SL082-2021 — Corte Suprema

SL082-2021Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2021

Magistrado ponente: Dolly Amparo Caguasango Villota

Decreto 758 de 1990Ley 100 de 1993

De qué trata

Tema: PENSIONES » AFILIACIÓN » EFECTOS DE LA FALTA DE AFILIACIÓN - Diferencia de la mora en el pago de los aportes por parte del empleador con los de falta de afiliación del trabajador, en el primer caso las semanas pueden ser convalidadas para el afiliado, si el respectivo fondo de pensiones no acredita el ejercicio de las acciones de cobro, en el segundo es necesario demostrar la existencia de un empleador omiso en la afiliación, para obligarlo a trasladar a la correspondiente administradora el valor de un cálculo actuarial, correspondiente a los periodos omitidos Tesis: «B) Tiempo laborado para efectos pensionales. Cálculo actuarial y obligación de la Administradora Colombiana de Pensiones Al concluir el Tribunal la existencia del vínculo entre el 1° de enero y el 26 de julio de 2004, limitó el reconocimiento de la obligación del demandado Fernando Alberto del Busto, a concurrir al pago del cálculo actuarial representativo de los aportes del actor al sistema de pensiones, correspondientes, en forma exclusiva por ese interregno temporal; el apoderado de la activa, dentro del mismo cargo, aduce la existencia de un error consecuente, relacionado con el tiempo total que debe ser tenido en cuenta para efectos pensionales, y por el que, Colpensiones debe asumir las obligaciones pensionales relacionadas con el actor. Sobre este particular, y siendo un supuesto fáctico indiscutido que el demandante no fue afiliado al régimen pensional por su empleador, basta remitirse a un reciente pronunciamiento en el que esta corporación, revalidando una extensa línea de precedente, distingue entre la “falta de afiliación” y la “mora en el pago de aportes” al sistema general de pensiones, para asignar diversas consecuencias en el plano jurídico: mientras en el primer caso surge el deber de pagar el valor de la suma de dinero representativa de los tiempos en los que no se han efectuado las respectivas cotizaciones por cuenta del empleador omiso, a través de un cálculo actuarial; en el segundo, emerge la obligación de convalidar los tiempos de servicios, si el Fondo involucrado, luego de la afiliación del trabajador, además, omite el ejercicio de las respectivas acciones de cobro. En ese sentido, en CSJ SL5089-2020 la Sala explicó: "En efecto, tal y como lo señaló el Tribunal, a partir de varias sentencias como las CSJ SL9856-2014, SL17300-2014 y CSJ SL14388-2015, esta sala de la Corte ha diferenciado efectivamente los contextos de mora en el pago de los aportes, con los de falta de afiliación del trabajador, y ha precisado que mientras en el primer caso las semanas pueden ser convalidadas para el afiliado, si el respectivo fondo de pensiones no acredita el ejercicio de las acciones de cobro, en el segundo lo que resulta preciso es demostrar la existencia de un empleador omiso en la afiliación, para obligarlo a trasladar a la correspondiente administradora el valor de un cálculo actuarial, correspondiente a los periodos omitidos. [...]" Con apoyo en el anterior criterio jurisprudencial y descendiendo al análisis fáctico, propio de la vía indirecta, es claro, según se anunció, que no existe el error del Tribunal cuya existencia se acusa, toda vez que las pruebas que se invocan como fundamento de la censura (reportes de semanas cotizadas, folios 15 a 17 y 88 a 90) no acreditan, en forma clara e inequívoca, la afiliación del extrabajador al RPM a través de Colpensiones y por conducto del empleador Fernando Alberto del Busto Torres, que hubiera motivado el despliegue de las acciones de cobro de Colpensiones, echadas de menos por los recurrentes por una presunta mora. Al efecto basta señalar que, si bien el ex trabajador fallecido venía efectuando aportes al sistema en Colpensiones desde el 24 de julio de 1991 hasta el 31 de marzo de 2002, ello ocurrió por conducto de otro empleador Arnulfo del Busto Díaz (folios 15 a 17; 86 a 87 y 90 a 93), persona ajena al proceso, y diferente de quien se reputa el incumplimiento. Frente a la duda que pueda emerger respecto a la identidad de esas dos personas involucradas, resulta definitiva la copia del documento de identidad del demandado (folio 21), y aquella correspondiente a la Resolución GNR 34633 del 14 de febrero de 2015 la cual hace parte del expediente administrativo -cuya apreciación errónea se acusa (folios 30 a 32 y 80)-, las cuales ratifican esa clara distinción entre los mencionados sujetos. Así, dado que las pruebas denunciadas son insuficientes para derruir la conclusión del colegiado, relativas a la inexistencia de una obligación del ISS hoy Colpensiones de adelantar las acciones de cobro y computar el tiempo servido por el actor, correspondiente al lapso transcurrido entre el 30 de abril de 2002 y el 31 de diciembre de 2003 dentro de la historia laboral debido a la supuesta mora del demandado, se impone la decisión desfavorable del recurso en este punto específico, pues no aparece acreditado el error fáctico que se acusa. La anterior conclusión no obsta, como se definirá en la decisión de instancia, para que Colpensiones asuma las obligaciones pensionales derivadas, pero por virtud de recibir el pago del cálculo actuarial por parte del demandado y respecto de todo el tiempo laborado por el demandante y ausente de afiliación. Conclusión que, según lo analizado en precedencia, es la consecuencia que se produce por la falta de afiliación, tal como de manera acertada lo dijo el Tribunal y que en este puntual aspecto se mantiene incólume, pero precisándose que debió comprender todo el tiempo laborado por el ex trabajador». PENSIONES » AFILIACIÓN » EFECTOS DE LA FALTA DE AFILIACIÓN » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Ausencia de error de hecho del ad quem al considerar que por falta de afiliación del trabajador al ISS, el empleador deberá realizar el cálculo actuarial ante Colpensiones a favor del actor del tiempo cotizado PENSIONES » CÓMPUTO DE TIEMPO DE SERVICIO O SEMANAS DE COTIZACIÓN » PENSIÓN DE VEJEZ, DECRETO 758 DE 1990 » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Error de hecho del ad quem al negar la pensión de vejez, al considerar como fecha de inicio de la relación laboral el 1 de enero de 2004 cuando la correcta era el 30 de abril de 2002, situación que afectó el número de semanas cotizadas de acuerdo con lo exigido en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990 Tesis: «C) Cómputo de semanas El juez de segunda instancia negó el reconocimiento de la pensión deprecada, con fundamento en la ausencia de los supuestos fácticos necesarios para su reconocimiento, en atención a que la historia laboral reflejaba una densidad en las cotizaciones inferior a la establecida el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, norma aplicable a su situación particular dada la condición de beneficiario del régimen de transición que establece el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. La anterior decisión es objeto de censura por la parte recurrente, quien apunta a la existencia de un error, pues al efectuar la adición de las 436 semanas reconocidas por Colpensiones con aquellas que corresponden al periodo en el que el ex trabajador prestó servicios a la persona natural demandada y por las que no se hicieron aportes ante su falta de afiliación, resulta la densidad exigida para obtener el derecho reclamado. Así, la controversia, en este punto se circunscribe a determinar si, desde el punto de vista fáctico, el Tribunal erró al no dar por demostrado que el actor había prestado servicios al empleador demandado y que dicho lapso no tenía vocación de ser tenido en cuenta dentro de la historia laboral para efectos obtener el reconocimiento de la pensión de vejez. Para resolver el interrogante que se plantea es necesario resaltar que el Tribunal no negó el computo de las semanas laboradas por el extrabajador al servicio de Fernando Alberto del Busto Torres y que se adicionarían como cotizadas por virtud del pago del cálculo actuarial dentro de la historia laboral del demandante. Así, la decisión negativa del reconocimiento de la pensión se basó en la insuficiencia del número, pues al adicionar aquellas que había cotizado el actor durante toda su vida laboral y certificadas por Colpensiones, junto con aquellas en las que encontró probada la relación laboral con el demandado (1° de enero a 26 de julio de 2004) y que serían objeto del pago del cálculo actuarial, concluyó en que el número resultaba inferior a aquel exigido en la disposición aplicable. Sobre este particular aspecto, en la sentencia acusada el ad quem consideró: "Ahora, en cuanto a los requisitos del acuerdo 049 de 1990, una vez acreditado el tiempo comprendido entre el 1 de enero de 2004 al 26 de julio de 2004 equivale a 29,46 semanas a las reportadas en la historia laboral visible a (folio 84) se tiene que el actor tan solo logró acreditar 471,04 semanas de cotización durante los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de la edad y durante toda la vida laboral acreditó 448,29 semanas de cotización, por lo que no logró demostrar el requisito de las 500 semanas ni las 1.000 que señala el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990. Por lo tanto, se confirma la sentencia apelada respecto a este punto" Según se observa, en criterio del Tribunal, las semanas representadas por el cálculo actuarial cuya condena impuso, debían ser adicionadas al tiempo de cotización que, con carácter previo al vínculo laboral controvertido, había acumulado el actor dentro del sistema. Así, es claro para la Corte que la decisión negativa del derecho pensional se fundó en la ausencia de la densidad de cotización suficiente para acceder al derecho, debido a que, al efectuar la suma de aquellas cotizaciones correspondientes al vínculo cuya existencia encontró probada entre el 1° de enero y el 26 de julio de 2004 a las precedentes, arrojaban un total de 471,04 inferior a las 500 exigidas. Sin embargo, la Sala encuentra razones suficientes para declarar la existencia de un error fáctico en tal razonamiento derivado de la simple constatación de un extremo temporal inicial diferente (30 de abril de 2002), conforme se definió al analizar la primera parte del cargo y que incidirá sustancialmente en la resolución del derecho pensional pretendido, de lo que surge evidente la trascendencia de este error fáctico, por lo que el cargo, en este aspecto, también prospera. En consecuencia, de todo lo anterior, se impone casar la sentencia recurrida en cuanto no tuvo en cuenta el verdadero extremo inicial del vínculo existente entre las partes (30 de abril de 2002), así como frente a la negativa a condenar al demandado a concurrir con el pago del cálculo actuarial representativo de los aportes con destino al RPM desde esa data y no solo desde el 1 de enero de 2004». PENSIONES » PENSIONES LEGALES » PENSIÓN DE VEJEZ, DECRETO 758 DE 1990 » REQUISITOS - Para adquirir la pensión de vejez contemplada en el Acuerdo 049 de 1990, es necesario acreditar quinientas semanas dentro de los veinte años anteriores al cumplimiento de la edad, cincuenta y cinco mujeres y sesenta años hombres, o mil semanas en cualquier tiempo Tesis: «Para efectos de adoptar la determinación pertinente no se discute la aplicabilidad del artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990 (aprobado por el Decreto 758 de 1990) a la situación controvertida, por efectos de la calidad de beneficiario del régimen de transición que ostentaba el extrabajador fallecido, hecho que además de acreditarse con la copia del respectivo documento de identidad (folio 12), no fue discutido por Colpensiones. La norma invocada estableció que el derecho a la pensión de vejez se causa en favor de aquellas mujeres u hombres que habiendo alcanzado la edad necesaria (55 o 60 años respectivamente), alcanzaren un mínimo de 500 semanas de cotización pagadas durante los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de las edades mínimas, o acreditado un número de 1.000 semanas de cotización, sufragadas en cualquier tiempo. En el presente asunto, es claro que el demandante alcanzó la edad de 60 años el 9 de septiembre de 2009, pues nació el mismo día y mes del año 1949, lo cual se acredita con la copia del documento de identidad (folio 12). Con respecto a la densidad de cotizaciones, se tiene que durante los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad (9 de septiembre de 1989 - 9 de septiembre de 2009, folio 12) el ex trabajador había cotizado a Colpensiones 441,58 semanas en el RPM (folio 88) distribuidas en dos periodos discontinuos (24 de julio de 1991 al 30 de noviembre de 1999; y del 1° de diciembre de 2001 al 31 de marzo de 2002); y que había dejado causado el derecho al reconocimiento de un cálculo actuarial representativo del periodo transcurrido entre el 30 abril de 2002 y el 26 de julio de 2004 equivalente a 116,85 semanas, como consecuencia de la prestación de servicios remunerados y subordinados en beneficio de Fernando Alberto del Busto Torres, lo cual, luego de su pago, arrojaría un total de 558,43 semanas en el citado lapso. Así, ante la satisfacción del requisito de la edad, y de la densidad de semanas, por efectos del cómputo de los tiempos cotizados al RPM, junto con aquel correspondiente al periodo transcurrido entre el 30 de abril de 2002 y el 26 de julio de 2004 representado por el cálculo actuarial que el demandado se encuentra en obligación de pagar y que se traducirá en semanas cotizadas, se impone declarar la existencia del derecho reclamado bajo tales presupuestos. Teniendo en cuenta la historia laboral allegada por el actor (folios 15 y 86) que da cuenta de la realización de aportes al sistema en una suma equivalente en su totalidad al SMMLV para cada uno de los años y períodos en que se efectuaron; y además, los criterios que fijan el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 sobre el ingreso base de liquidación (últimos 10 años), el artículo 20 del Acuerdo 049 sobre el monto de la pensión de vejez, y la garantía de pensión mínima del artículo 35 de la Ley 100 de 1993, se tiene que en el sub examine corresponde como valor de la primera mesada un monto igual al salario mínimo mensual vigente, equivalente a la suma de $496.900 para 2009, y cuyo reconocimiento se debe efectuar a partir del 9 de septiembre de ese año, en caso de cumplirse con el pago del cálculo actuarial. [...] [...] se revocará la sentencia de primera instancia y en su lugar se declarará la existencia del contrato de trabajo entre José Eresmildo Florian Salinas y Fernando Alberto del Busto Torres, vigente al menos desde el 30 de abril de 2002 y hasta el 26 de julio de 2004, y en virtud del cual, el demandante recibió como remuneración mensual una suma equivalente al SMLMV Como consecuencia de la omisión relativa al cumplimiento de las obligaciones relacionadas con la afiliación y el pago de aportes al sistema pensional (RPM), se condenará al empleador a pagar el cálculo actuarial correspondiente a dicho periodo. Así mismo, y debido a la verificación de los supuestos facticos, se declarará que el demandante es titular del derecho a obtener el reconocimiento de la pensión de vejez que establece el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990 a partir del 9 de septiembre de 2009 una vez se verifique el pago del cálculo actuarial que se traduce en semanas cotizadas; y en forma consecuencial, y previa declaración parcial de la excepción de prescripción como se explicó, se ordenará el pago de las mesadas causadas a su favor entre el 22 de agosto de 2010 y el 19 de enero de 2016 fecha de su deceso, en el monto indicado, aclarando, que ello procederá previa elaboración del citado cálculo actuarial por parte de Colpensiones, el cual será pagado por el demandado Fernando Alberto del Busto Torres y recibido a satisfacción por dicha Administradora de pensiones. Se mantendrá en lo demás conforme lo dispuso el Tribunal y no fue objeto de casación». PENSIONES » PENSIONES LEGALES » PENSIÓN DE VEJEZ, DECRETO 758 DE 1990 » REQUISITOS - ANÁLISIS DE PRUEBAS - Se encuentra establecido los requisitos de edad y de la densidad de semanas, por efecto del cómputo de tiempos entre las semanas cotizadas a Colpensiones por dos periodos discontinuos y que haya dejado causado el derecho al reconocimiento del cálculo actuarial del periodo del 30 de abril de 2002 al 26 de julio 2004, en efecto arrojaría un total de 558,43 semanas, por lo cual se tiene acreditada la existencia del derecho a la pensión de vejez PENSIONES » MESADAS ADICIONALES » PROCEDENCIA - A partir de la entrada en vigor del Acto Legislativo 01 de 2005 los pensionados por vejez, invalidez y sobrevivientes, incluidos los del régimen de ahorro individual con solidaridad, que perciban una pensión igual o inferior a tres SMLMV y cuya prestación se haya causado antes del 31 de julio de 2011 mantienen el derecho a la mesada catorce Tesis: «Mesadas adicionales. Ahora, en relación con el número de mesadas, se tiene que el derecho en controversia se consolidó en vigencia del AL 01 de 2005, norma que, si bien dispuso, en el inciso 8° de su artículo 1°, el derecho al reconocimiento de 13 mensualidades al año para las pensiones causadas en su vigencia, reservó ese efecto para aquellas equivalentes a una suma superior a tres SMMLV, manteniendo incólume el derecho a recibir 14 mesadas para los supuestos en que el valor resultare inferior. Así, dado que, en el sub examine, la mesada corresponde a una suma equivalente al SMMLV, se reconocerá el derecho a percibir dos mesadas adicionales en cada año. Teniendo en cuenta las anteriores precisiones, se tiene que el derecho pensional surge, en el evento de pago del cálculo actuarial, desde el cumplimiento de la edad del ex trabajador (9 de septiembre de 2009), y hasta la fecha del fallecimiento del actor, ocurrido el 19 de enero de 2016 (folio 80)». PENSIONES » PENSIONES LEGALES » PENSIÓN DE VEJEZ, DECRETO 758 DE 1990 » RECONOCIMIENTO Y PAGO - Reconocimiento de la pensión de vejez contemplada en el Acuerdo 049 de 1990 a cargo de la administradora del fondo de pensiones, cuando se haga efectivo el pago del cálculo actuarial a la misma Tesis: «Retroactivo. El monto del retroactivo estará supeditado a que se haga efectivo el pago del cálculo actuarial, a satisfacción de Colpensiones, quien ha de reconocer la pensión de vejez, teniendo en cuenta la prescripción mencionada. [...] [...] se precisa, y así se ordenará en la parte resolutiva, que el retroactivo que se genere debe ser pagado a la masa sucesoral de José Eresmildo Florian Salinas, en virtud de su fallecimiento el 19 de enero de 2016 (folio 80)». PENSIONES » INTERESES MORATORIOS » PROCEDENCIA - Los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993 son procedentes: i) cuando se trata de prestaciones pensionales consolidadas antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993, ii) cuando existe incertidumbre respecto de los beneficiarios o titulares del derecho pensional, iii) cuando las actuaciones de las administradoras de pensiones al no reconocer la pensión tienen plena justificación porque encuentran respaldo normativo, iv) cuando el reconocimiento deviene de un cambio de criterio jurisprudencial, v) cuando se reconoce por inaplicación del principio de fidelidad, vi) cuando el pago de las mesadas pensionales no superó el término de gracia que la ley concede a la entidad que deba conceder la prestación pensional y, vii) cuando la prestación se reconoce bajo el principio de la condición más beneficiosa Tesis: «Intereses moratorios e indexación. En lo que respecta al reconocimiento de los intereses moratorios previstos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, estos operan por el simple retardo de la administradora en el reconocimiento de la prestación. En tal dirección, la Corte ha estimado que no en todos los casos es imperativo condenar a los mismos, y ha definido una serie de circunstancias excepcionales en que no proceden, como: i) cuando se trata de prestaciones pensionales consolidadas antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993; ii) cuando existe incertidumbre respecto de los beneficiarios o titulares del derecho pensional; iii) cuando las actuaciones de las administradoras de pensiones al no reconocer la pensión tienen plena justificación porque encuentran respaldo normativo; iv) cuando el reconocimiento deviene de un cambio de criterio jurisprudencial; v) cuando se reconoce por inaplicación del principio de fidelidad; vi) cuando el pago de las mesadas pensionales no superó el término de gracia que la ley concede a la entidad que deba conceder la prestación pensional y, vii) cuando la prestación se reconoce bajo el principio de la condición más beneficiosa (CSJ SL5079-2018, y CSJ SL3130-2020), entre otros eventos. Como en el presente caso, Colpensiones negó la petición del actor con fundamento en que para ese momento aquel no reunía la densidad mínima, la cual, solo por virtud de esta sentencia se efectúa de manera completa, surge improcedente la condena por intereses moratorios, máxime que tampoco se acreditó omisión alguna de dicha entidad en adelantar las acciones de cobro por la alegada mora patronal. Por ende, es claro que la Administradora convocada a juicio no se encuentra obligada al pago de este concepto, por lo que se la absolverá». PENSIONES » INTERESES MORATORIOS » PROCEDENCIA EN PENSIÓN DE VEJEZ, DECRETO 758 DE 1990 » ANÁLISIS DE PRUEBAS - La imposición de los intereses moratorios a la pensión deprecada del Acuerdo 049 de 1990 no procede, ya que Colpensiones negó la petición con fundamento a que el trabajador no reunió la densidad mínima y tampoco se acredito omisión alguna de dicha entidad en adelantar las acciones de cobro por la alegada mora patronal LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » CONTRATO DE TRABAJO, CONTRATO REALIDAD » DURACIÓN DEL CONTRATO, EXTREMOS TEMPORALES » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Error de hecho del ad quem al no haber tenido por demostrado el vínculo laboral al menos desde el 30 de abril de 2002 por falta de valoración de la constancia laboral, que da cuenta de la fecha inicial del nexo laboral Tesis: «A) Determinación del extremo inicial del contrato En lo que respecta a la acusación por la vía indirecta, el Tribunal, en la sentencia impugnada, encontró probada la existencia de un contrato de trabajo entre José Eresmildo Florian y Fernando Alberto Busto Torres desde el 1° de enero hasta el 26 de julio 2004, extremos que dedujo de la valoración del material probatorio recaudado. Para determinar este extremo litigioso, el ad quem resaltó la ausencia de claridad en los medios recolectados y optó por declarar, como extremo inicial, aquel señalado en la liquidación de prestaciones sociales suscrita entre las partes, esto es el 1° de enero de 2004 (folio 20), con prescindencia de la información contenida en otros elementos recaudados en el trámite de instancia, con el argumento, según el cual, correspondía al ex trabajador -en este caso, a los sujetos que lo sustituyeron en el litigio-, “aportar las demás liquidaciones correspondientes a los años anteriores para de ese modo determinar si, en efecto, se prestó el servicio durante abril de 2002 al 31 de diciembre de 2003”. A juicio del censor, la certificación laboral expedida por el ex empleador visible a folio 18; y la declaración extrajuicio suscrita por el demandante, obrante a folio 19, indican el extremo inicial que descartó el Tribunal, esto es, el 1° de abril de 2002. Conforme al anterior planteamiento pasa la Sala a determinar si el Tribunal incurrió en el error fáctico que se le imputa, al definir como extremo inicial del vínculo existente entre José Eresmildo Florian y Fernando Alberto del Busto Torres el 1° de enero de 2004. -Certificación laboral de fecha 5 de mayo de 2.014 expedida por Fernando Alberto del Busto Torres A folio 18 del expediente obra una certificación laboral aportada con la demanda, a la cual la parte recurrente atribuye un carácter demostrativo de los extremos de la relación laboral (al menos entre el 1° de abril de 2002 y el 31 de diciembre de 2003). Por su parte, el ad quem, tomando como base la discordancia entre la información contenida en ésta y otras pruebas, y la incuria del actor en aportar elementos de prueba complementarios, decidió declarar la existencia del nexo solo desde el 1° de enero de 2004. Una vez verificado el documento en cuestión, la Sala encuentra una expresión inequívoca relativa a la iniciación del nexo, frente a la cual gira la controversia, para el mes de abril de 2002. Al respecto, el precitado documento señala: "Yo FERNANDO ALBERTO DEL BUSTO TORRES identificado con cédula de ciudadanía No. 19.440.149 de Bogotá D.C. certifico por medio del presente escrito que el señor JOSE ERESMILDO FLORIAN SALINAS identificado con cedula (sic) de ciudadanía No. 4.196.226 de Pauna (Boyacá), laboró para mi desde abril de 2002 hasta junio de 2004 en la finca “El Rincón” ubicada en Madrid Cundinamarca, desempeñandose en oficios varios, tiempo en el cual demostró ser una persona honrada, trabajadora, de buena conducta y cumplidora con sus deberes. (Subrayado y resaltado fuera del texto original) Se expide en Madrid, Cundinamarca a solicitud del interesado a los 5 días del mes de mayo de 2014" Según se observa, la prueba citada, además de provenir de las partes del litigio, posee la aptitud suficiente para acreditar, a partir de su contenido, la existencia del vínculo, al menos desde abril de 2002. Una simple lectura de ella impone descartar cualquier tipo de ambigüedad sobre este punto del litigio que ahora se examina en sede extraordinaria. Ahora, en lo que respecta a la valoración que efectuó el ad quem, considera la Sala oportuno señalar que, la omisión del demandante en aportar medios de prueba que ratificaran o complementaran la información en éste contenida, aunque podía reafirmar tal conclusión, no constituía un motivo válido que permitiese justificar haber descartado lo que ella demostraba. Frente a ello, y como lo ha reiterado esta Sala en copiosa jurisprudencia, los jueces en el ejercicio valorativo, se rigen por las reglas de la sana crítica, sin estar sujetos a tarifa legal o densidad probatoria. Así, señala la Corte, la sana crítica se erige como un parámetro de razonabilidad que limita la actividad jurisdiccional conforme a ciertos criterios lógicos, empíricos, o normativos que determinan la aceptabilidad de una decisión. Esta corporación en CSJ SL2049-2018 , tuvo ocasión de profundizar y desarrollar esos criterios, cuando, sobre el particular expresó: "Así pues, las contradicciones en los argumentos demostrativos, la falta de concordancia con los hechos, los yerros deductivos, la falta de confirmación del contenido de las pruebas a partir de la aludida sana crítica y la improbabilidad de las conjeturas probatorias a la luz del análisis objetivo de los medios de convicción, constituirán el fundamento de la acusación que pretenda poner de presente la existencia de errores, con la calidad de manifiestos, en la elaboración de las conclusiones fácticas del Tribunal. [...] Así pues, la sana crítica contribuye al juez a interpretar la información contenida en los medios de prueba legal y oportunamente allegados al proceso. No obstante, la facultad de apreciar los medios de convicción según las reglas que integran tal principio, no sirve de excusa para que el juez dé la apariencia de racionalidad y juridicidad a sus intuiciones, posturas ideológicas, emociones o prejuicios y, en esa dirección, omitir la lógica que impone la ley para establecer la correspondencia que debe existir entre sus enunciados fácticos y la realidad que dio origen al litigio. Dicho de otro modo, la elaboración de las hipótesis sobre los hechos en discusión deberá fundarse en reglas claras y concretas que le otorguen efectividad a la decisión del sentenciador, en cumplimiento de su obligación de motivar razonadamente las providencias conforme la garantía constitucional que les asiste a las partes" Con fundamento en los anteriores criterios, la Sala encuentra que la conclusión del Tribunal, relativa al extremo inicial del vínculo objeto de controversia, además de ser abiertamente opuesta a la evidencia que arrojaba la prueba documental denunciada como indebidamente apreciada, se encuentra afectada por un error lógico. Al efecto, basta señalar que la simple ausencia de elementos de pruebas adicionales sobre un hecho determinado (en este caso el inicio de la relación laboral en abril de 2002, cuya existencia, además, se podía inferir de un elemento probatorio existente en expediente), no era suficiente para deducir una consecuencia opuesta, esto es, la inexistencia del vínculo para esa data. Dicha carencia, o eventual insuficiencia de pruebas que, en todo caso, se reitera, no existió, podría haber sido, en el peor de los casos, indicativa de duda frente al supuesto alegado como fundamento de la acción, pero no soportar la conclusión contraria. Dado que el medio de prueba reseñado resulta insoslayable frente al hecho cuya existencia se acusa, (la vigencia del vínculo laboral entre el actor y el demandado José Eresmildo Florian desde abril de 2002), y que la conclusión del ad quem es contraria a las reglas de la sana crítica debido a la existencia de un defecto lógico conforme se definió en precedencia, resulta evidente la existencia del error que se acusa, lo que justifica la ruptura de la presunción de acierto que amparaba la sentencia del Tribunal en este punto específico. Ahora bien, como la prueba refiere la iniciación del vínculo laboral a partir del mes de abril de 2002, sin precisar el día exacto, se tendrá que al menos estuvo vigente a partir del 30 de abril de 2002. Esto, siguiendo los derroteros trazados por esta corporación en sentencia rad. 42167 del 6 de marzo de 2012: "[...] En el sub examine se conocen el año y el mes, pero no el día en que empezó y terminó la relación; de acuerdo con el criterio anterior, habría de entenderse como probado el extremo inicial del vínculo laboral a partir del último día de noviembre del año 2000, y como extremo final, el señalado por el actor en la demanda, es decir, el 23 de diciembre de ese año, por estar dentro del espacio temporal que quedó probado. Así, se habría establecido que el contrato tuvo vigencia entre el 30 de noviembre y el 23 de diciembre de 2000" En lo que respecta al extremo final, se mantendrá lo dicho por el Tribunal, pues, el recurso de casación únicamente se dirigió a acreditar el error del ad quem al no considerar demostrado el nexo desde abril de 2002 hasta el 31 de diciembre de 2003, y como quiera que este período está comprendido en la certificación antes analizada, se puede concluir que, en efecto, el sentenciador de segundo grado erró al no haber tenido por demostrado el vínculo laboral al menos desde el 30 de abril de 2002. Una vez advertido el yerro del Tribunal frente a la valoración de la constancia laboral que da cuenta de la fecha inicial del nexo laboral, la Sala no aprecia necesario hacer un examen detallado de los demás medios de prueba denunciados como demostrativos del mismo error, advirtiendo únicamente que, el visible a folio 19 corresponde a una declaración extra proceso rendida por el propio actor, quien manifiesta haber laborado del 1° de abril de 2002 hasta el 26 de julio de 2004, prueba que por provenir o ser fabricada por la parte interesada no puede tener la aptitud para demostrar el hecho afirmado por el propio demandante, en tanto que allí el empleador se limitó simplemente a firmar debajo de la expresión “coadyuvo”, sin que se aprecie que hubiera realizado una manifestación inequívoca sobre el aspecto controvertido. Y el restante elemento demostrativo, el visible a folio 20, corresponde a la liquidación de prestaciones sociales del actor del año 2004, que, al omitir la fecha inicial del contrato laboral, no resulta relevante para demostrar el yerro denunciado. De esa manera, la Corte advierte que el Tribunal erró frente a la determinación del nexo laboral a partir del 1° de enero de 2004, cuando, según lo demostrado y analizado, ello aconteció al menos, desde el 30 de abril de 2002. Como quiera que el error demostrado frente a la fecha de inicio de la relación laboral es protuberante y relevante sobre todo respecto de las consecuencias para efectos pensionales, en este punto, el cargo prospera». LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » CONTRATO DE TRABAJO » DURACIÓN DEL CONTRATO, EXTREMOS TEMPORALES - Si no se conocen con exactitud los extremos de la relación laboral, pero se conoce el mes o el año, para el extremo inicial se debe tener en cuenta el último día del respectivo mes o año, para el extremo final el primer día, según corresponda PROCEDIMIENTO LABORAL » PRUEBAS » LIBRE FORMACIÓN DEL CONVENCIMIENTO - El juez está facultado para formar libremente su convencimiento, sin embargo la apreciación de la prueba debe estar fundada en los principios de integralidad, razonabilidad y sana crítica que le permiten hallar de forma lógica, empírica o normativa su conclusión PROCEDIMIENTO LABORAL » EXCEPCIONES » EXCEPCIÓN DE PRESCRIPCIÓN » ANÁLISIS DE PRUEBAS - La excepción de prescripción se declara parcialmente probado frente a las mesadas causadas antes del 22 de agosto de 2010, ya que fue negada la solicitud el 1 de diciembre de 2013 y la presentación de la demanda fue el 14 de agosto de 2015, reclamación que ya había transcurrido 3 años Tesis: «Prescripción. Ahora, dado que el derecho se causa en la data indicada (9 de septiembre de 2009), y su solicitud de reconocimiento se efectuó hasta el 22 de agosto de 2013, siendo negada el 1° de diciembre de ese mismo año (folio 30), a pesar de haberse presentado la demanda el 14 de agosto de 2015, se tiene que, para la fecha de su reclamación ya había transcurrido el término de tres años conforme a los términos dispuestos en los artículos 488 del CST y 151 del CPT y SS. De ahí que, el derecho a obtener el reconocimiento de las mesadas causadas antes del 22 de agosto de 2010 se extinguió por el transcurso del tiempo. Razón por la cual se declarará probada parcialmente la excepción de prescripción propuesta por Colpensiones frente a las mesadas causadas y no pagadas anteriores al 22 de agosto de 2010 y que se generen en el evento de que se pague efectivamente el cálculo actuarial». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA - Los requisitos del recurso de casación no constituyen un culto a la forma, son supuestos esenciales de racionalidad Tesis: «Debe recordarse que, conforme al sistema constitucional y legal, la demanda de casación está sometida a un conjunto de formalidades que, más que un culto a la técnica, son supuestos esenciales de la racionalidad del recurso, constituyen su debido proceso y son imprescindibles para que este no se desnaturalice y que la Sala no puede dejar de resaltar». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » MODALIDADES DE VIOLACIÓN DE LA LEY » VIOLACIÓN DE MEDIO - La violación de medio por infracción directa de la ley se produce, en principio, sobre aquellas normas procesales que son el vehículo para alcanzar los preceptos sustanciales Tesis: «En efecto, al momento de formular la proposición jurídica, el recurrente solo mencionó el artículo 61 del CPTSS, norma que al tener naturaleza procesal conduciría a considerar que se quiso acudir a la violación medio que, en momento alguno identificó el recurrente. Así mismo, era deber insoslayable integrar en la proposición jurídica aquel precepto legal sustantivo de orden nacional que se estima violado. Deber que tampoco cumplió quien acude en sede extraordinaria. Sin embargo, en el desarrollo del cargo el apoderado de la parte actora señala que el Tribunal se equivocó al considerar que el actor no cumplió los requisitos establecidos por el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990 para ser beneficiario de la pensión de vejez, tales como tener 60 años y 500 semanas de cotización dentro de los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad mínima. De esa manera, se alcanza a comprender que la proposición jurídica se encontraría integrada por dicho conjunto normativo y bajo ese entendido, la Sala asumirá el estudio de fondo del recurso». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » PROPOSICIÓN JURÍDICA - En el recurso de casación es necesario señalar por lo menos una disposición sustantiva de orden nacional que constituya la base esencial de la sentencia o que haya debido serlo RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN - Interpretación del querer del recurrente en el recurso de casación -flexibilización-

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA Magistrada ponente SL082-2021 Radicación n.° 82118 Acta 01 Estudiado, discutido y aprobado en Sala Virtual Bogotá, D. C., diecinueve (19) de enero de dos mil veintiuno (2021). La Corte decide el recurso de casación interpuesto por BLANCA AURELIA GUALTEROS DE FLORIAN, CLAUDIA PATRICIA FLORIAN GUALTEROS, DORA YASMIN FLORIAN GUALTEROS, GLADIS CONSUELO FLORIAN GUALTEROS, FELIX GIOVANNY FLORIAN GUALTEROS Y FREDY ORLANDO FLORIAN GUALTEROS -quienes actúan como sucesores procesales de JOSÉ ERESMILDO FLORIAN SALINAS contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el 5 de abril de 2018 en el proceso ordinario laboral que instauró Radicación n.° 82118 SCLAJPT-10 V.00 2 JOSÉ ERESMILDO FLORIAN SALINAS contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES, y FERNANDO ALBERTO DEL BUSTO TORRES.

ANTECEDENTES José Eresmildo Florian Salinas promovió demanda contra los accionados para que se declare la existencia de un contrato de trabajo con Fernando Alberto del Busto Torres, el cual estuvo vigente desde el 1° de abril de 2002 y hasta el 26 de julio de 2004, dentro del cual no se efectuaron los aportes para pensión. Igualmente solicitó declarar su calidad de beneficiario del régimen de transición según el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y el derecho al reconocimiento de la pensión de vejez a partir del 9 de septiembre de 2009.

Como consecuencia de ello, pidió condenar a la demandada Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones a pagar las mesadas causadas desde el 9 de septiembre de 2009, junto con los respectivos reajustes anuales, intereses moratorios, conceptos que aparezcan probados ultra o extra petita y costas del proceso. Para sustentar sus pretensiones afirmó que nació el 9 de septiembre de 1949 y que ha efectuado cotizaciones al sistema pensional a través de la Administradora demandada durante 440 semanas; que entre el 1° de abril de 2002 y el 26 de julio de 2004 «estuvo vinculado laboralmente a varios empleadores entre otros con el señor Fernando Alberto Busto Torres» quien omitió el deber de realizar los respectivos Radicación n.° 82118 SCLAJPT-10 V.00 3 aportes al sistema de pensiones.

Señaló que el 22 de agosto de 2013 solicitó el reconocimiento pensional, siendo negado mediante Resolución GNR 330264 del 1° de diciembre de 2013 con fundamento en la ausencia de cotizaciones durante el número mínimo de semanas exigido; decisión que atacó a través de revocatoria directa, la cual fue resuelta en forma desfavorable. Al dar respuesta a la demanda, la Sociedad Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones, se opuso a las pretensiones formuladas frente a ella; aceptó todos los hechos, con excepción de aquellos que se dirigieron respecto de la persona natural demandada y la existencia del derecho pensional a favor del actor.

Para efectos de sustentar su defensa señaló que, si bien las entidades administradoras del sistema se encuentran obligadas a adelantar las acciones de cobro con respecto a los aportes pensionales no pagados por los empleadores, «los jueces pueden ordenar [dicho] pago (…) aunque estos no hayan sido tema del debate jurídico», máxime cuando tal omisión es sancionable por vía punitiva.

Propuso como excepciones las de falta de causa para pedir, inexistencia de derecho reclamado, buena fe, inexistencia de intereses moratorios e indexación, prescripción, compensación, cobro de lo no debido, y la innominada o genérica. Luego de realizado el emplazamiento de la persona natural demandada, y la designación de curador ad-litem, el despacho dio por no contestada la demanda para aquel.

Radicación n.° 82118 SCLAJPT-10 V.00 4 Dentro del trámite de instancia, el juez verificó el fallecimiento del demandante, luego de lo cual admitió la sucesión procesal respecto de la cónyuge supérstite Blanca Aurelia Gualteros de Florian; así como de sus herederos Claudia Patricia, Dora Yasmin, Gladis Consuelo, Felix Giovanny y Fredy Orlando Florian Gualteros.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Veinticuatro Laboral del Circuito de Bogotá, mediante sentencia proferida el 22 de septiembre de 2017, resolvió:

PRIMERO: ABSOLVER a la demandada ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES y al señor FERNANDO ALBERTO DEL BUSTO de todas y cada una de las pretensiones de la demanda incoada por el señor JOSÉ ERESMILDO FLORIAN SALINAS (q.e.p.d).

SEGUNDO: DECLARAR probada la excepción de INEXISTENCIA DEL DERECHO RECLAMADO propuesta por la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES-.

TERCERO: SIN condena en costas CUARTO: En caso de no ser apelada la presente sentencia concédase el grado jurisdiccional de CONSULTA. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá, al resolver el recurso de apelación presentado por la parte actora, mediante sentencia dictada el 5 de abril de 2018, resolvió: Radicación n.° 82118 SCLAJPT-10 V.00 5 PRIMERO. MODIFICAR el ordinal primero de la sentencia apelada en el sentido de condenar al señor FERNANDO ALBERTO BUSTOS a realizar el respectivo cálculo actuarial ante COLPENSIONES a favor del actor (q.e.p.d) del tiempo de cotización comprendido entre el 1° de enero de 2004 al 26 de julio de 2004.

SEGUNDO. CONFIRMAR En lo demás la sentencia apelada.

TERCERO. SIN COSTAS en esta instancia. Para efectos de resolver el recurso, el ad quem identificó como problemas jurídicos aquellos relacionados con la existencia de una relación laboral entre el demandante y la persona natural demandada entre el 1° de abril de 2002 y el 26 de julio de 2004, la realización de cotizaciones al sistema de pensiones durante ese periodo, el subsecuente deber de «convalidar» dichos aportes en la respectiva historia laboral, y la satisfacción de los requisitos necesarios para obtener el reconocimiento de la pensión de vejez en los términos que establece el Acuerdo 049 de 1990.

Al efecto valoró un conjunto de pruebas documentales del cual dedujo la existencia de la relación laboral deprecada, aun cuando advirtió diferencias en cuanto a los extremos temporales alegados en el libelo. A su vez, y en lo que respecta a las obligaciones en materia de seguridad social, concluyó que el ex trabajador nunca fue afiliado al sistema de pensiones, y de ello derivó la inexistencia de obligaciones para la Administradora por la omisión en ejecutar acciones de cobro coactivo, deber que a su juicio se encuentra reservado «únicamente (…) para los Radicación n.° 82118 SCLAJPT-10 V.00 6 empleadores que se encuentran en mora en el pago de los aportes de los trabajadores afiliados al sistema».

Finalmente concluyó, en relación con la solicitud de reconocimiento pensional, que en el presente caso el ex afiliado fallecido no completó el número de semanas necesario para obtener el reconocimiento de la pensión de vejez conforme a lo dispuesto en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, pues, de la adición de aquellos periodos reconocidos por la entidad, más las 29,46 semanas que correspondían a la relación declarada en la sentencia resultaban apenas 471,04 semanas en los últimos 20 años, densidad inferior a la que exige la ley.

IV. RECURSO DE CASACIÓN El recurso fue interpuesto por los sucesores procesales del demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, por lo que se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Los recurrentes pretenden que la Corte case la sentencia impugnada, y en sede de instancia, revoque la de primer grado que absolvió a los demandados de todas y cada de las pretensiones formuladas.

En su lugar, reclaman que se «profiera sentencia condenando a la parte demandada ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES a reconocer y pagar a favor de la parte demandante (…) la pensión de vejez a partir del 9 de Radicación n.° 82118 SCLAJPT-10 V.00 7 septiembre de 2.009, y/o se proceda a condenar a la parte demandada FERNANDO ALBERTO DEL BUSTO TORRES al pago del cálculo actuarial durante el periodo comprendido entre el 1° de abril de 2.002 y el 26 de julio de 2.004».

Con tal propósito formulan un cargo por la causal primera de casación, el cual no es replicado. VI. CARGO ÚNICO Acusan la sentencia de segundo grado por la vía indirecta al ser «violatoria de la ley sustancial, contenida en el artículo 61 del C.P.L. por apreciación errónea de la prueba». Indican que el Tribunal incurrió en una serie de errores fácticos consistentes en: 1.

(…) no dar por demostrada la existencia del vínculo laboral entre el demandante señor JOSE ERESMILDO FLORIAN SALINAS (Q.E.P.D) y la parte demandada FERNANDO ALBERTO DEL BUSTO TORRES durante el periodo comprendido entre el 1° de abril de 2.002 y el 26 de julio de 2.004. 2. (…) no contabilizar las semanas en mora por parte del empleador FERNANDO ALBERTO DEL BUSTO TORRES durante el periodo comprendido entre el 1° de abril de 2002 y el 26 de julio de 2004.

Así mismo, consideran que el ad quem se equivocó al «dar por demostrado»: A. Que entre el demandante (…) y la parte demandada FERNANDO ALBERTO DEL BUSTO TORRES no existió un vínculo laboral entre el 1° de abril de 2.002 y el 31 de diciembre de 2.003. Radicación n.° 82118 SCLAJPT-10 V.00 8 B. Que no se pueden contabilizar en la Historia Laboral del demandante, el total de semanas en mora por parte del empleador FERNANDO ALBERTO DEL BUSTO TORRES y durante el período comprendido entre el 1° de abril de 2.002 y el 31 de diciembre de 2.013 (sic).

C. Que no se puede condenar al pago del cálculo actuarial al empleador FERNANDO ALBERTO DEL BUSTO TORRES durante el periodo comprendido entre el 1° de abril de 2.002 y el 31 de diciembre de 2.013. (sic). D. Que el demandante, señor JOSE ERESMILDO FLORIAN SALINAS (Q.E.P.D), no cumplió con los requisitos establecidos por el artículo 12 del acuerdo 049 de 1.990 (60 años + 500 semanas dentro de los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad mínima para pensión) para ser beneficiario de la pensión de vejez.

Aducen que los anteriores errores obedecieron a la indebida valoración de las siguientes pruebas: 3.1. La certificación laboral, de fecha 5 de mayo de 2014 expedida por el empleador FERNANDO ALBERTO DEL BUSTO TORRES, identificado con la C.C. No. 19.440.149 de Bogotá (Folio 18 del expediente). 3.2. Declaración Extrajuicio de los señores JOSE ERESMILDO FLORIAN SALINAS (Q.E.P.D) y el empleador FERNANDO ALBERTO DEL BUSTO TORRES (folio 19 del expediente). 3.3.

Liquidación de Prestaciones Sociales para el año 2.004 (folio 20 del expediente). En el desarrollo del cargo, exponen que de la primera prueba «se puede establecer con certeza» la relación laboral entre el extrabajador fallecido y la persona natural demandada desde el 1° de abril de 2002 y hasta el 31 de diciembre de 2003; mientras que del reporte de semanas cotizadas se pueden derivar diversas conclusiones como: i) la omisión patronal de afiliación, ii) la obligación de efectuar el pago de los aportes al sistema «durante la vigencia del vínculo laboral»; iii) la obligación de la entidad administradora de Radicación n.° 82118 SCLAJPT-10 V.00 9 pensiones, tanto de contabilizar las semanas omitidas, una vez efectuado el pago de los aportes, como de verificar el cumplimiento de los requisitos para obtener la pensión de vejez que regula el Acuerdo 049 de 1990; iv) «que no se le han tenido en cuenta los periodos antes señalados, y que mal puede él, asumir los errores o falta de pago del empleador»; y v) que incluyendo las semanas cuya omisión se acusa, se tiene que para el 9 de septiembre de 2009 tenía acreditados 60 años de edad y 500 semanas cotizadas dentro de los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad mínima.

Con fundamento en lo anterior, señalan que la Administradora Colombiana de Pensiones -Colpensiones se encontraba obligada a iniciar los trámites administrativos de cobro coactivo, «con el fin que cancele (sic) la totalidad de los aportes del demandante durante el término de vigencia de la relación laboral». Finalmente expresan que, ante la eventual imposibilidad de obtener el reconocimiento pensional deprecado, es procedente ordenar al empleador el pago del cálculo actuarial, por todo el tiempo que estuvo vigente el vínculo laboral del 1° de abril de 2002 al 26 de julio de 2004.

VII. CONSIDERACIONES Debe recordarse que, conforme al sistema constitucional y legal, la demanda de casación está sometida a un conjunto de formalidades que, más que un culto a la técnica, son supuestos esenciales de la racionalidad del Radicación n.° 82118 SCLAJPT-10 V.00 10 recurso, constituyen su debido proceso y son imprescindibles para que este no se desnaturalice y que la Sala no puede dejar de resaltar.

En efecto, al momento de formular la proposición jurídica, el recurrente solo mencionó el artículo 61 del CPTSS, norma que al tener naturaleza procesal conduciría a considerar que se quiso acudir a la violación medio que, en momento alguno identificó el recurrente. Así mismo, era deber insoslayable integrar en la proposición jurídica aquel precepto legal sustantivo de orden nacional que se estima violado.

Deber que tampoco cumplió quien acude en sede extraordinaria. Sin embargo, en el desarrollo del cargo el apoderado de la parte actora señala que el Tribunal se equivocó al considerar que el actor no cumplió los requisitos establecidos por el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990 para ser beneficiario de la pensión de vejez, tales como tener 60 años y 500 semanas de cotización dentro de los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad mínima.

De esa manera, se alcanza a comprender que la proposición jurídica se encontraría integrada por dicho conjunto normativo y bajo ese entendido, la Sala asumirá el estudio de fondo del recurso. Como quiera que el reparo fáctico que erigieron los recurrentes se dirige a censurar, en lo esencial, que el Tribunal apreció con error las pruebas denunciadas que daban cuenta de la existencia y vigencia del nexo laboral Radicación n.° 82118 SCLAJPT-10 V.00 11 entre las partes, aspecto que tiene incidencia pensional, la Sala las analizará a fin de verificar: a) si el ad quem erró al no tener por acreditado que entre José Eresmildo Florian Salinas y Fernando Alberto del Busto Torres existió un contrato de trabajo entre el 1 de abril de 2002 y el 26 de julio de 2004; b)si el Tribunal erró al no considerar todo ese lapso para efectos pensionales, y, finalmente, c) si erró cuando determinó que el actor no reunió los presupuestos del artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, pues en criterio del censor, el demandante alcanzó a reunir los requisitos de edad (60 años) y 500 semanas de cotización dentro de los 20 años previos al cumplimiento de la edad mínima para obtener la prestación reclamada.

A) Determinación del extremo inicial del contrato En lo que respecta a la acusación por la vía indirecta, el Tribunal, en la sentencia impugnada, encontró probada la existencia de un contrato de trabajo entre José Eresmildo Florian y Fernando Alberto Busto Torres desde el 1° de enero hasta el 26 de julio 2004, extremos que dedujo de la valoración del material probatorio recaudado.

Para determinar este extremo litigioso, el ad quem resaltó la ausencia de claridad en los medios recolectados y optó por declarar, como extremo inicial, aquel señalado en la liquidación de prestaciones sociales suscrita entre las partes, esto es el 1° de enero de 2004 (folio 20), con prescindencia de la información contenida en otros elementos recaudados en el trámite de instancia, con el argumento, según el cual, Radicación n.° 82118 SCLAJPT-10 V.00 12 correspondía al ex trabajador -en este caso, a los sujetos que lo sustituyeron en el litigio-, «aportar las demás liquidaciones correspondientes a los años anteriores para de ese modo determinar si, en efecto, se prestó el servicio durante abril de 2002 al 31 de diciembre de 2003».

A juicio del censor, la certificación laboral expedida por el ex empleador visible a folio 18; y la declaración extrajuicio suscrita por el demandante, obrante a folio 19, indican el extremo inicial que descartó el Tribunal, esto es, el 1° de abril de 2002. Conforme al anterior planteamiento pasa la Sala a determinar si el Tribunal incurrió en el error fáctico que se le imputa, al definir como extremo inicial del vínculo existente entre José Eresmildo Florian y Fernando Alberto del Busto Torres el 1° de enero de 2004. -Certificación laboral de fecha 5 de mayo de 2.014 expedida por Fernando Alberto del Busto Torres A folio 18 del expediente obra una certificación laboral aportada con la demanda, a la cual la parte recurrente atribuye un carácter demostrativo de los extremos de la relación laboral (al menos entre el 1° de abril de 2002 y el 31 de diciembre de 2003).

Por su parte, el ad quem, tomando como base la discordancia entre la información contenida en ésta y otras pruebas, y la incuria del actor en aportar elementos de prueba complementarios, decidió declarar la existencia del nexo solo desde el 1° de enero de 2004. Radicación n.° 82118 SCLAJPT-10 V.00 13 Una vez verificado el documento en cuestión, la Sala encuentra una expresión inequívoca relativa a la iniciación del nexo, frente a la cual gira la controversia, para el mes de abril de 2002.

Al respecto, el precitado documento señala: Yo FERNANDO ALBERTO DEL BUSTO TORRES identificado con cédula de ciudadanía No. 19.440.149 de Bogotá D.C. certifico por medio del presente escrito que el señor JOSE ERESMILDO FLORIAN SALINAS identificado con cedula (sic) de ciudadanía No. 4.196.226 de Pauna (Boyacá), laboró para mi desde abril de 2002 hasta junio de 2004 en la finca «El Rincón» ubicada en Madrid Cundinamarca, desempeñandose en oficios varios, tiempo en el cual demostró ser una persona honrada, trabajadora, de buena conducta y cumplidora con sus deberes.

(Subrayado y resaltado fuera del texto original) Se expide en Madrid, Cundinamarca a solicitud del interesado a los 5 días del mes de mayo de 2014. Según se observa, la prueba citada, además de provenir de las partes del litigio, posee la aptitud suficiente para acreditar, a partir de su contenido, la existencia del vínculo, al menos desde abril de 2002.

Una simple lectura de ella impone descartar cualquier tipo de ambigüedad sobre este punto del litigio que ahora se examina en sede extraordinaria. Ahora, en lo que respecta a la valoración que efectuó el ad quem, considera la Sala oportuno señalar que, la omisión del demandante en aportar medios de prueba que ratificaran o complementaran la información en éste contenida, aunque podía reafirmar tal conclusión, no constituía un motivo Radicación n.° 82118 SCLAJPT-10 V.00 14 válido que permitiese justificar haber descartado lo que ella demostraba.

Frente a ello, y como lo ha reiterado esta Sala en copiosa jurisprudencia, los jueces en el ejercicio valorativo, se rigen por las reglas de la sana crítica, sin estar sujetos a tarifa legal o densidad probatoria. Así, señala la Corte, la sana crítica se erige como un parámetro de razonabilidad que limita la actividad jurisdiccional conforme a ciertos criterios lógicos, empíricos, o normativos que determinan la aceptabilidad de una decisión. Esta corporación en CSJ SL2049-2018, tuvo ocasión de profundizar y desarrollar esos criterios, cuando, sobre el particular expresó: Así pues, las contradicciones en los argumentos demostrativos, la falta de concordancia con los hechos, los yerros deductivos, la falta de confirmación del contenido de las pruebas a partir de la aludida sana crítica y la improbabilidad de las conjeturas probatorias a la luz del análisis objetivo de los medios de convicción, constituirán el fundamento de la acusación que pretenda poner de presente la existencia de errores, con la calidad de manifiestos, en la elaboración de las conclusiones fácticas del Tribunal.

Ahora bien, el juez al tomar sus decisiones evalúa los elementos probatorios en diferentes momentos procesales: i) cuando verifica la necesidad de los mismos, así como los requisitos formales y legales que deben cumplir, los decreta y los incorpora al proceso; ii) cuando los valora individualmente y en conjunto, es decir, desentraña la información que ellos contienen, los aprecia materialmente, y iii) cuando fabrica la premisa fáctica que debe corresponder a los hechos en que se fundan las pretensiones, esto es, cuando el juzgador elabora las conclusiones que le servirán de fundamento para su decisión. Precisamente, en ese segundo momento valorativo es cuando la ley le impone al juzgador la obligación de apreciar razonadamente los elementos de convicción «de acuerdo con las reglas de la sana Radicación n.° 82118 SCLAJPT-10 V.00 15 crítica», como parámetro de evaluación racional de aquellos.

Dicho postulado apunta a varios conceptos que lo integran -a los que estará sujeto el juez en su actividad valorativa conforme los hechos que interesen a cada proceso-, que se condensan en: (i) Las reglas de la lógica: necesarias para elaborar argumentos probatorios de tipo deductivo, inductivo, o abductivo, como los axiomas -entendidos como aquellas proposiciones básicas que por resultar obvias se pueden afirmar sin demostración- y las reglas de inferencia -o principios lógicos que justifican la obtención de verdades a partir de otras verdades-.

(ii) Las máximas de la experiencia: que hacen referencia a las premisas obtenidas del conocimiento de la regularidad de los sucesos habituales; es decir, de lo que generalmente ocurre en un contexto determinado. (iii) Los conceptos científicos afianzados: consistentes en las teorías, hipótesis o explicaciones formuladas por la comunidad científica o ilustrada sobre cierto tema y respaldadas por la evidencia de sus investigaciones o experimentos.

(iv) Los procedimientos, protocolos, guías y reglas admitidos por los distintos ámbitos profesionales o técnicos. Así pues, la sana crítica contribuye al juez a interpretar la información contenida en los medios de prueba legal y oportunamente allegados al proceso. No obstante, la facultad de apreciar los medios de convicción según las reglas que integran tal principio, no sirve de excusa para que el juez dé la apariencia de racionalidad y juridicidad a sus intuiciones, posturas ideológicas, emociones o prejuicios y, en esa dirección, omitir la lógica que impone la ley para establecer la correspondencia que debe existir entre sus enunciados fácticos y la realidad que dio origen al litigio.

Dicho de otro modo, la elaboración de las hipótesis sobre los hechos en discusión deberá fundarse en reglas claras y concretas que le otorguen efectividad a la decisión del sentenciador, en cumplimiento de su obligación de motivar razonadamente las providencias conforme la garantía constitucional que les asiste a las partes. Con fundamento en los anteriores criterios, la Sala encuentra que la conclusión del Tribunal, relativa al extremo inicial del vínculo objeto de controversia, además de ser abiertamente opuesta a la evidencia que arrojaba la prueba Radicación n.° 82118 SCLAJPT-10 V.00 16 documental denunciada como indebidamente apreciada, se encuentra afectada por un error lógico.

Al efecto, basta señalar que la simple ausencia de elementos de pruebas adicionales sobre un hecho determinado (en este caso el inicio de la relación laboral en abril de 2002, cuya existencia, además, se podía inferir de un elemento probatorio existente en expediente), no era suficiente para deducir una consecuencia opuesta, esto es, la inexistencia del vínculo para esa data.

Dicha carencia, o eventual insuficiencia de pruebas que, en todo caso, se reitera, no existió, podría haber sido, en el peor de los casos, indicativa de duda frente al supuesto alegado como fundamento de la acción, pero no soportar la conclusión contraria. Dado que el medio de prueba reseñado resulta insoslayable frente al hecho cuya existencia se acusa, (la vigencia del vínculo laboral entre el actor y el demandado José Eresmildo Florian desde abril de 2002), y que la conclusión del ad quem es contraria a las reglas de la sana crítica debido a la existencia de un defecto lógico conforme se definió en precedencia, resulta evidente la existencia del error que se acusa, lo que justifica la ruptura de la presunción de acierto que amparaba la sentencia del Tribunal en este punto específico.

Ahora bien, como la prueba refiere la iniciación del vínculo laboral a partir del mes de abril de 2002, sin precisar el día exacto, se tendrá que al menos estuvo vigente a partir Radicación n.° 82118 SCLAJPT-10 V.00 17 del 30 de abril de 2002. Esto, siguiendo los derroteros trazados por esta corporación en sentencia rad. 42167 del 6 de marzo de 2012: Del mismo modo, conviene recalcar, que los jueces deben procurar desentrañar de los medios probatorios los extremos temporales de la relación laboral, cuando se tenga seguridad sobre la prestación de un servicio en un determinado período, para así poder calcular los derechos laborales o sociales que le correspondan al trabajador demandante.

Al respecto en sentencia del 22 de marzo de 2006 radicado 25580, se adoctrinó: (….) Aunque no se encuentra precisada con exactitud la vigencia del contrato de trabajo, esta podría ser establecida en forma aproximada acudiendo a reiterada jurisprudencia sentada desde los tiempos del extinto Tribunal Supremo del Trabajo, según la cual cuando no se puedan dar por probadas las fechas precisas de inicio y terminación de la relación laboral, pero se tenga seguridad de acuerdo con los medios probatorios allegados sobre la prestación del servicio en un periodo de tiempo que a pesar de no concordar exactamente con la realidad da certeza de que en ese lapso ella se dio, habrá de tomarse como referente para el cálculo de los derechos laborales del trabajador.

En sentencia de 27 de enero de 1954, precisó el Tribunal Supremo: sido constante en el sentido de que cuando quien debe demostrar el tiempo de servicio, y el salario devengado, no lo hace, no hay posibilidad legal para condenar al pago de prestaciones, salarios o indemnizaciones, es también evidente que cuando de las pruebas traídas a juicio se puede establecer sin lugar a dudas un término racionalmente aproximado durante el cual el trabajador haya servido, y existan por otra parte datos que permitan establecer la cuantía del salario devengado, es deber del juzgador desentrañar de esos elementos los hechos que permitan dar al trabajador la protección que las leyes sociales le garantizan>.

En el sub examine se conocen el año y el mes, pero no el día en que empezó y terminó la relación; de acuerdo con el criterio anterior, habría de entenderse como probado el extremo inicial del vínculo laboral a partir del último día de noviembre del año 2000, y como extremo final, el señalado por el actor en la demanda, es decir, el 23 de diciembre de ese año, por estar dentro del espacio temporal que quedó probado.

Así, se habría Radicación n.° 82118 SCLAJPT-10 V.00 18 establecido que el contrato tuvo vigencia entre el 30 de noviembre y el 23 de diciembre de 2000. En lo que respecta al extremo final, se mantendrá lo dicho por el Tribunal, pues, el recurso de casación únicamente se dirigió a acreditar el error del ad quem al no considerar demostrado el nexo desde abril de 2002 hasta el 31 de diciembre de 2003, y como quiera que este período está comprendido en la certificación antes analizada, se puede concluir que, en efecto, el sentenciador de segundo grado erró al no haber tenido por demostrado el vínculo laboral al menos desde el 30 de abril de 2002.

Una vez advertido el yerro del Tribunal frente a la valoración de la constancia laboral que da cuenta de la fecha inicial del nexo laboral, la Sala no aprecia necesario hacer un examen detallado de los demás medios de prueba denunciados como demostrativos del mismo error, advirtiendo únicamente que, el visible a folio 19 corresponde a una declaración extra proceso rendida por el propio actor, quien manifiesta haber laborado del 1° de abril de 2002 hasta el 26 de julio de 2004, prueba que por provenir o ser fabricada por la parte interesada no puede tener la aptitud para demostrar el hecho afirmado por el propio demandante, en tanto que allí el empleador se limitó simplemente a firmar debajo de la expresión «coadyuvo», sin que se aprecie que hubiera realizado una manifestación inequívoca sobre el aspecto controvertido.

Y el restante elemento demostrativo, el visible a folio 20, corresponde a la liquidación de prestaciones sociales del Radicación n.° 82118 SCLAJPT-10 V.00 19 actor del año 2004, que, al omitir la fecha inicial del contrato laboral, no resulta relevante para demostrar el yerro denunciado. De esa manera, la Corte advierte que el Tribunal erró frente a la determinación del nexo laboral a partir del 1° de enero de 2004, cuando, según lo demostrado y analizado, ello aconteció al menos, desde el 30 de abril de 2002.

Como quiera que el error demostrado frente a la fecha de inicio de la relación laboral es protuberante y relevante sobre todo respecto de las consecuencias para efectos pensionales, en este punto, el cargo prospera. B) Tiempo laborado para efectos pensionales. Cálculo actuarial y obligación de la Administradora Colombiana de Pensiones Al concluir el Tribunal la existencia del vínculo entre el 1° de enero y el 26 de julio de 2004, limitó el reconocimiento de la obligación del demandado Fernando Alberto del Busto, a concurrir al pago del cálculo actuarial representativo de los aportes del actor al sistema de pensiones, correspondientes, en forma exclusiva por ese interregno temporal; el apoderado de la activa, dentro del mismo cargo, aduce la existencia de un error consecuente, relacionado con el tiempo total que debe ser tenido en cuenta para efectos pensionales, y por el que, Colpensiones debe asumir las obligaciones pensionales relacionadas con el actor.

Radicación n.° 82118 SCLAJPT-10 V.00 20 Sobre este particular, y siendo un supuesto fáctico indiscutido que el demandante no fue afiliado al régimen pensional por su empleador, basta remitirse a un reciente pronunciamiento en el que esta corporación, revalidando una extensa línea de precedente, distingue entre la «falta de afiliación» y la «mora en el pago de aportes» al sistema general de pensiones, para asignar diversas consecuencias en el plano jurídico: mientras en el primer caso surge el deber de pagar el valor de la suma de dinero representativa de los tiempos en los que no se han efectuado las respectivas cotizaciones por cuenta del empleador omiso, a través de un cálculo actuarial; en el segundo, emerge la obligación de convalidar los tiempos de servicios, si el Fondo involucrado, luego de la afiliación del trabajador, además, omite el ejercicio de las respectivas acciones de cobro.

En ese sentido, en CSJ SL5089-2020 la Sala explicó: En efecto, tal y como lo señaló el Tribunal, a partir de varias sentencias como las CSJ SL9856-2014, SL17300-2014 y CSJ SL14388-2015, esta sala de la Corte ha diferenciado efectivamente los contextos de mora en el pago de los aportes, con los de falta de afiliación del trabajador, y ha precisado que mientras en el primer caso las semanas pueden ser convalidadas para el afiliado, si el respectivo fondo de pensiones no acredita el ejercicio de las acciones de cobro, en el segundo lo que resulta preciso es demostrar la existencia de un empleador omiso en la afiliación, para obligarlo a trasladar a la correspondiente administradora el valor de un cálculo actuarial, correspondiente a los periodos omitidos.

En reciente sentencia CSJ SL4021-2019, la Corte reiteró al respecto: Con todo, valga recordar que la decisión del colegiado no se aleja de la jurisprudencia de esta Sala de Casación que ha resaltado las diferencias entre «mora» en el pago de aportes y «falta de afiliación», expresión esta última que se puede asimilar a la omisión en comunicar el ingreso del trabajador por parte del empleador.

En el primer caso, se ha señalado que no es admisible Radicación n.° 82118 SCLAJPT-10 V.00 21 que las consecuencias de la omisión del empleador en realizar el pago de las cotizaciones se traslade al afiliado, si antes no se acredita por la administradora que adelantó las gestiones de cobro correspondientes. Así lo ha adoctrinado esta Sala de la Corte desde la sentencia CSJ SL, 22 jul. 2008, rad. 34270, reiterada, entre otras, en las CSJ SL, 17 may. 2011, rad. 38622;

CSJ SL, 13 feb. 2013, rad. 43839; y CSJ SL, 15 may. 2013, rad. 41802, en la que se concluyó que «[…] las administradoras de pensiones y no el afiliado, tienen por ley la capacidad de para el cobro de las cotizaciones, por lo tanto no se puede trasladar exclusivamente la responsabilidad de la mora en el pago de las cotizaciones a los empleadores, sino que previamente se debe acreditar que las administradoras hayan adelantado el proceso de gestión de cobro, y si no lo han hecho la consecuencia debe ser el que se les imponga el pago de la prestación».

En el caso de la no afiliación, la Corte sostiene que esta circunstancia no puede equipararse a la mora, pues no resulta comparable la situación del empleador que afilia a sus trabajadores e incumple el pago de algunos periodos con quien no comunica su ingreso al sistema, ya que el empleador debe asumir el pago de las prestaciones que le hubieran correspondido a las administradoras en caso de afiliación. Este último aspecto ha sido morigerado y actualmente, entre otras razones, con motivo de la entrada en vigencia del artículo 9 de la Ley 797 de 2003, reglamentado por el Decreto 3798 de ese mismo año, se admite la inclusión de estos tiempos pese a no existir afiliación, siempre que se traslade el cálculo actuarial que los represente, en cuyo caso el sistema debe asumir el pago de la prestación y, además, se reúnan los requisitos mínimos exigidos para la correspondiente prestación. Descendiendo al caso se tiene que tal como lo mencionó el tribunal, no se puede endilgar a la administradora la obligación de efectuar el cobro de los aportes toda vez que para que exista mora del empleador con el sistema, debe mediar el incumplimiento de una determinada prestación adquirida en virtud del formulario de afiliación del trabajador o de novedad de vinculación laboral; asunto que si bien no exonera de responsabilidad al dador del empleo, sí impide que se establezca su condición de deudor moroso del sistema.

En ese sentido resulta pertinente reiterar lo enseñado por la Corte en sentencias CSJ, SL, 23 feb. 2010, rad. 37555 y CSJ, SL, 9 sep. 2009, rad. 35211. Con apoyo en el anterior criterio jurisprudencial y descendiendo al análisis fáctico, propio de la vía indirecta, es Radicación n.° 82118 SCLAJPT-10 V.00 22 claro, según se anunció, que no existe el error del Tribunal cuya existencia se acusa, toda vez que las pruebas que se invocan como fundamento de la censura (reportes de semanas cotizadas, folios 15 a 17 y 88 a 90) no acreditan, en forma clara e inequívoca, la afiliación del extrabajador al RPM a través de Colpensiones y por conducto del empleador Fernando Alberto del Busto Torres, que hubiera motivado el despliegue de las acciones de cobro de Colpensiones, echadas de menos por los recurrentes por una presunta mora.

Al efecto basta señalar que, si bien el ex trabajador fallecido venía efectuando aportes al sistema en Colpensiones desde el 24 de julio de 1991 hasta el 31 de marzo de 2002, ello ocurrió por conducto de otro empleador Arnulfo del Busto Díaz (folios 15 a 17; 86 a 87 y 90 a 93), persona ajena al proceso, y diferente de quien se reputa el incumplimiento.

Frente a la duda que pueda emerger respecto a la identidad de esas dos personas involucradas, resulta definitiva la copia del documento de identidad del demandado (folio 21), y aquella correspondiente a la Resolución GNR 34633 del 14 de febrero de 2015 la cual hace parte del expediente administrativo -cuya apreciación errónea se acusa (folios 30 a 32 y 80)-, las cuales ratifican esa clara distinción entre los mencionados sujetos.

Radicación n.° 82118 SCLAJPT-10 V.00 23 Así, dado que las pruebas denunciadas son insuficientes para derruir la conclusión del colegiado, relativas a la inexistencia de una obligación del ISS hoy Colpensiones de adelantar las acciones de cobro y computar el tiempo servido por el actor, correspondiente al lapso transcurrido entre el 30 de abril de 2002 y el 31 de diciembre de 2003 dentro de la historia laboral debido a la supuesta mora del demandado, se impone la decisión desfavorable del recurso en este punto específico, pues no aparece acreditado el error fáctico que se acusa.

La anterior conclusión no obsta, como se definirá en la decisión de instancia, para que Colpensiones asuma las obligaciones pensionales derivadas, pero por virtud de recibir el pago del cálculo actuarial por parte del demandado y respecto de todo el tiempo laborado por el demandante y ausente de afiliación. Conclusión que, según lo analizado en precedencia, es la consecuencia que se produce por la falta de afiliación, tal como de manera acertada lo dijo el Tribunal y que en este puntual aspecto se mantiene incólume, pero precisándose que debió comprender todo el tiempo laborado por el ex trabajador.

C) Cómputo de semanas El juez de segunda instancia negó el reconocimiento de la pensión deprecada, con fundamento en la ausencia de los Radicación n.° 82118 SCLAJPT-10 V.00 24 supuestos fácticos necesarios para su reconocimiento, en atención a que la historia laboral reflejaba una densidad en las cotizaciones inferior a la establecida el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, norma aplicable a su situación particular dada la condición de beneficiario del régimen de transición que establece el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

La anterior decisión es objeto de censura por la parte recurrente, quien apunta a la existencia de un error, pues al efectuar la adición de las 436 semanas reconocidas por Colpensiones con aquellas que corresponden al periodo en el que el ex trabajador prestó servicios a la persona natural demandada y por las que no se hicieron aportes ante su falta de afiliación, resulta la densidad exigida para obtener el derecho reclamado.

Así, la controversia, en este punto se circunscribe a determinar si, desde el punto de vista fáctico, el Tribunal erró al no dar por demostrado que el actor había prestado servicios al empleador demandado y que dicho lapso no tenía vocación de ser tenido en cuenta dentro de la historia laboral para efectos obtener el reconocimiento de la pensión de vejez.

Para resolver el interrogante que se plantea es necesario resaltar que el Tribunal no negó el computo de las semanas laboradas por el extrabajador al servicio de Fernando Alberto del Busto Torres y que se adicionarían como cotizadas por virtud del pago del cálculo actuarial dentro de la historia laboral del demandante. Así, la decisión negativa del reconocimiento de la pensión se basó en la insuficiencia del Radicación n.° 82118 SCLAJPT-10 V.00 25 número, pues al adicionar aquellas que había cotizado el actor durante toda su vida laboral y certificadas por Colpensiones, junto con aquellas en las que encontró probada la relación laboral con el demandado (1° de enero a 26 de julio de 2004) y que serían objeto del pago del cálculo actuarial, concluyó en que el número resultaba inferior a aquel exigido en la disposición aplicable.

Sobre este particular aspecto, en la sentencia acusada el ad quem consideró: Ahora, en cuanto a los requisitos del acuerdo 049 de 1990, una vez acreditado el tiempo comprendido entre el 1 de enero de 2004 al 26 de julio de 2004 equivale a 29,46 semanas a las reportadas en la historia laboral visible a (folio 84) se tiene que el actor tan solo logró acreditar 471,04 semanas de cotización durante los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de la edad y durante toda la vida laboral acreditó 448,29 semanas de cotización, por lo que no logró demostrar el requisito de las 500 semanas ni las 1.000 que señala el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990.

Por lo tanto, se confirma la sentencia apelada respecto a este punto. Según se observa, en criterio del Tribunal, las semanas representadas por el cálculo actuarial cuya condena impuso, debían ser adicionadas al tiempo de cotización que, con carácter previo al vínculo laboral controvertido, había acumulado el actor dentro del sistema. Así, es claro para la Corte que la decisión negativa del derecho pensional se fundó en la ausencia de la densidad de cotización suficiente para acceder al derecho, debido a que, al efectuar la suma de aquellas cotizaciones correspondientes al vínculo cuya existencia encontró probada entre el 1° de enero y el 26 de julio de 2004 a las Radicación n.° 82118 SCLAJPT-10 V.00 26 precedentes, arrojaban un total de 471,04 inferior a las 500 exigidas.

Sin embargo, la Sala encuentra razones suficientes para declarar la existencia de un error fáctico en tal razonamiento derivado de la simple constatación de un extremo temporal inicial diferente (30 de abril de 2002), conforme se definió al analizar la primera parte del cargo y que incidirá sustancialmente en la resolución del derecho pensional pretendido, de lo que surge evidente la trascendencia de este error fáctico, por lo que el cargo, en este aspecto, también prospera.

En consecuencia, de todo lo anterior, se impone casar la sentencia recurrida en cuanto no tuvo en cuenta el verdadero extremo inicial del vínculo existente entre las partes (30 de abril de 2002), así como frente a la negativa a condenar al demandado a concurrir con el pago del cálculo actuarial representativo de los aportes con destino al RPM desde esa data y no solo desde el 1 de enero de 2004.

Esta decisión de contera conduce a casar la absolución impartida por el Tribunal frente a Colpensiones, quien, por virtud del pago del cálculo actuarial por todo el interregno laborado por el actor que deberá hacer el empleador demandado, tendrá que asumir las consecuencias propias derivadas de la densidad real de cotizaciones que con dicho cálculo se establezca, tal como se precisará en instancia. Sin costas en el recurso extraordinario.

Radicación n.° 82118 SCLAJPT-10 V.00 27 VIII. SENTENCIA DE INSTANCIA El juez de primera instancia absolvió del reconocimiento de la pensión deprecada con fundamento en la inexistencia de aportes durante el tiempo necesario conforme a la normativa aplicable, decisión controvertida por el actor quien, en apelación, adujo el supuesto contrario, esto es, la satisfacción de dicho presupuesto, debido a la obligación de Colpensiones de tener en cuenta, para efectos del reconocimiento pensional, aquellas semanas laboradas al servicio de Fernando del Busto Torres.

En virtud de las consideraciones expuestas en sede extraordinaria, es necesario dejar precisado los siguientes aspectos: i) Entre las personas naturales intervinientes en este proceso existió un contrato de trabajo entre el 30 de abril de 2002 y el 26 de julio de 2004; ii) El demandante nunca fue afiliado al RPM por conducto del demandado; en consecuencia, el empleador tiene que asumir el pago del cálculo actuarial por todo el tiempo laborado sin afiliación; iii) Ante la inexistencia de mora patronal, Colpensiones no se encontraba obligada a adelantar acciones de cobro ni a reconocer las semanas correspondientes por dicho lapso.

Sin embargo, una situación diferente es la derivada del pago del cálculo actuarial por el empleador aquí demandado, pues, Radicación n.° 82118 SCLAJPT-10 V.00 28 el tiempo laborado por el trabajador se traducirá en semanas cotizadas que si tienen incidencia pensional al sumarse al tiempo que ya traía cotizado a dicha administradora. Con las anteriores precisiones, el problema que emerge en sede de instancia consiste en determinar si el actor ostenta el derecho al reconocimiento de la pensión de vejez que establece el artículo 12 del Acuerdo 049, aprobado por el Decreto 758 de 1990; y en forma subsecuente, definir quién es el sujeto obligado al cumplimiento de dicha obligación. Para efectos de adoptar la determinación pertinente no se discute la aplicabilidad del artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990 (aprobado por el Decreto 758 de 1990) a la situación controvertida, por efectos de la calidad de beneficiario del régimen de transición que ostentaba el extrabajador fallecido, hecho que además de acreditarse con la copia del respectivo documento de identidad (folio 12), no fue discutido por Colpensiones.

La norma invocada estableció que el derecho a la pensión de vejez se causa en favor de aquellas mujeres u hombres que habiendo alcanzado la edad necesaria (55 o 60 años respectivamente), alcanzaren un mínimo de 500 semanas de cotización pagadas durante los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de las edades mínimas, o acreditado un número de 1.000 semanas de cotización, sufragadas en cualquier tiempo.

Radicación n.° 82118 SCLAJPT-10 V.00 29 En el presente asunto, es claro que el demandante alcanzó la edad de 60 años el 9 de septiembre de 2009, pues nació el mismo día y mes del año 1949, lo cual se acredita con la copia del documento de identidad (folio 12). Con respecto a la densidad de cotizaciones, se tiene que durante los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad (9 de septiembre de 1989 – 9 de septiembre de 2009, folio 12) el ex trabajador había cotizado a Colpensiones 441,58 semanas en el RPM (folio 88) distribuidas en dos periodos discontinuos (24 de julio de 1991 al 30 de noviembre de 1999; y del 1° de diciembre de 2001 al 31 de marzo de 2002); y que había dejado causado el derecho al reconocimiento de un cálculo actuarial representativo del periodo transcurrido entre el 30 abril de 2002 y el 26 de julio de 2004 equivalente a 116,85 semanas, como consecuencia de la prestación de servicios remunerados y subordinados en beneficio de Fernando Alberto del Busto Torres, lo cual, luego de su pago, arrojaría un total de 558,43 semanas en el citado lapso.

Así, ante la satisfacción del requisito de la edad, y de la densidad de semanas, por efectos del cómputo de los tiempos cotizados al RPM, junto con aquel correspondiente al periodo transcurrido entre el 30 de abril de 2002 y el 26 de julio de 2004 representado por el cálculo actuarial que el demandado se encuentra en obligación de pagar y que se traducirá en semanas cotizadas, se impone declarar la existencia del derecho reclamado bajo tales presupuestos.

Radicación n.° 82118 SCLAJPT-10 V.00 30 Teniendo en cuenta la historia laboral allegada por el actor (folios 15 y 86) que da cuenta de la realización de aportes al sistema en una suma equivalente en su totalidad al SMMLV para cada uno de los años y períodos en que se efectuaron; y además, los criterios que fijan el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 sobre el ingreso base de liquidación (últimos 10 años), el artículo 20 del Acuerdo 049 sobre el monto de la pensión de vejez, y la garantía de pensión mínima del artículo 35 de la Ley 100 de 1993, se tiene que en el sub examine corresponde como valor de la primera mesada un monto igual al salario mínimo mensual vigente, equivalente a la suma de $496.900 para 2009, y cuyo reconocimiento se debe efectuar a partir del 9 de septiembre de ese año, en caso de cumplirse con el pago del cálculo actuarial.

Mesadas adicionales. Ahora, en relación con el número de mesadas, se tiene que el derecho en controversia se consolidó en vigencia del AL 01 de 2005, norma que, si bien dispuso, en el inciso 8° de su artículo 1°, el derecho al reconocimiento de 13 mensualidades al año para las pensiones causadas en su vigencia, reservó ese efecto para aquellas equivalentes a una suma superior a tres SMMLV, manteniendo incólume el derecho a recibir 14 mesadas para los supuestos en que el valor resultare inferior.

Así, dado que, en el sub examine, la mesada corresponde a una suma equivalente al SMMLV, se reconocerá el derecho a percibir dos mesadas adicionales en cada año. Radicación n.° 82118 SCLAJPT-10 V.00 31 Teniendo en cuenta las anteriores precisiones, se tiene que el derecho pensional surge, en el evento de pago del cálculo actuarial, desde el cumplimiento de la edad del ex trabajador (9 de septiembre de 2009), y hasta la fecha del fallecimiento del actor, ocurrido el 19 de enero de 2016 (folio 80).

Prescripción. Ahora, dado que el derecho se causa en la data indicada (9 de septiembre de 2009), y su solicitud de reconocimiento se efectuó hasta el 22 de agosto de 2013, siendo negada el 1° de diciembre de ese mismo año (folio 30), a pesar de haberse presentado la demanda el 14 de agosto de 2015, se tiene que, para la fecha de su reclamación ya había transcurrido el término de tres años conforme a los términos dispuestos en los artículos 488 del CST y 151 del CPT y SS.

De ahí que, el derecho a obtener el reconocimiento de las mesadas causadas antes del 22 de agosto de 2010 se extinguió por el transcurso del tiempo. Razón por la cual se declarará probada parcialmente la excepción de prescripción propuesta por Colpensiones frente a las mesadas causadas y no pagadas anteriores al 22 de agosto de 2010 y que se generen en el evento de que se pague efectivamente el cálculo actuarial.

Retroactivo. El monto del retroactivo estará supeditado a que se haga efectivo el pago del cálculo actuarial, a satisfacción de Colpensiones, quien ha de reconocer la pensión de vejez, teniendo en cuenta la prescripción mencionada. Radicación n.° 82118 SCLAJPT-10 V.00 32 Intereses moratorios e indexación. En lo que respecta al reconocimiento de los intereses moratorios previstos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, estos operan por el simple retardo de la administradora en el reconocimiento de la prestación. En tal dirección, la Corte ha estimado que no en todos los casos es imperativo condenar a los mismos, y ha definido una serie de circunstancias excepcionales en que no proceden, como: i) cuando se trata de prestaciones pensionales consolidadas antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993; ii) cuando existe incertidumbre respecto de los beneficiarios o titulares del derecho pensional; iii) cuando las actuaciones de las administradoras de pensiones al no reconocer la pensión tienen plena justificación porque encuentran respaldo normativo; iv) cuando el reconocimiento deviene de un cambio de criterio jurisprudencial; v) cuando se reconoce por inaplicación del principio de fidelidad; vi) cuando el pago de las mesadas pensionales no superó el término de gracia que la ley concede a la entidad que deba conceder la prestación pensional y, vii) cuando la prestación se reconoce bajo el principio de la condición más beneficiosa (CSJ SL5079-2018, y CSJ SL3130-2020), entre otros eventos.

Como en el presente caso, Colpensiones negó la petición del actor con fundamento en que para ese momento aquel no reunía la densidad mínima, la cual, solo por virtud de esta sentencia se efectúa de manera completa, surge improcedente la condena por intereses moratorios, máxime que tampoco se acreditó omisión alguna de dicha entidad en adelantar las acciones de cobro por la alegada mora patronal.

Radicación n.° 82118 SCLAJPT-10 V.00 33 Por ende, es claro que la Administradora convocada a juicio no se encuentra obligada al pago de este concepto, por lo que se la absolverá. Tampoco habrá lugar a condenar por indexación en la medida que no fue pedida en la demanda principal. En virtud de todo lo anterior, se revocará la sentencia de primera instancia y en su lugar se declarará la existencia del contrato de trabajo entre José Eresmildo Florian Salinas y Fernando Alberto del Busto Torres, vigente al menos desde el 30 de abril de 2002 y hasta el 26 de julio de 2004, y en virtud del cual, el demandante recibió como remuneración mensual una suma equivalente al SMLMV.

Como consecuencia de la omisión relativa al cumplimiento de las obligaciones relacionadas con la afiliación y el pago de aportes al sistema pensional (RPM), se condenará al empleador a pagar el cálculo actuarial correspondiente a dicho periodo. Así mismo, y debido a la verificación de los supuestos facticos, se declarará que el demandante es titular del derecho a obtener el reconocimiento de la pensión de vejez que establece el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990 a partir del 9 de septiembre de 2009 una vez se verifique el pago del cálculo actuarial que se traduce en semanas cotizadas; y en forma consecuencial, y previa declaración parcial de la excepción de prescripción como se explicó, se ordenará el pago de las mesadas causadas a su favor entre el 22 de Radicación n.° 82118 SCLAJPT-10 V.00 34 agosto de 2010 y el 19 de enero de 2016 fecha de su deceso, en el monto indicado, aclarando, que ello procederá previa elaboración del citado cálculo actuarial por parte de Colpensiones, el cual será pagado por el demandado Fernando Alberto del Busto Torres y recibido a satisfacción por dicha Administradora de pensiones.

Se mantendrá en lo demás conforme lo dispuso el Tribunal y no fue objeto de casación. Finalmente se precisa, y así se ordenará en la parte resolutiva, que el retroactivo que se genere debe ser pagado a la masa sucesoral de José Eresmildo Florian Salinas, en virtud de su fallecimiento el 19 de enero de 2016 (folio 80). Costas de primera instancia a cargo del demandado Fernando Alberto del Busto Florian, en segunda instancia no se causan.

IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el 5 de abril de 2018 en el proceso ordinario laboral que instauró JOSÉ ERESMILDO FLORIAN SALINAS contra FERNANDO ALBERTO DEL BUSTO TORRES y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES, en cuanto no declaró la existencia de contrato de trabajo y no condenó al pago del Radicación n.° 82118 SCLAJPT-10 V.00 35 cálculo actuarial, respecto del interregno comprendido entre el 30 de abril de 2002 y 31 de diciembre de 2003.

Así como por la absolución impartida frente a Colpensiones. NO LA CASA en lo demás. En sede de instancia,

RESUELVE

REVOCAR parcialmente la sentencia dictada el 22 de septiembre de 2017 por el Juzgado Veinticuatro Laboral del Circuito de Bogotá, para en su lugar:

PRIMERO: DECLARAR que entre JOSÉ ERESMILDO FLORIAN SALINAS y FERNANDO ALBERTO DEL BUSTO TORRES existió una relación laboral regida por un contrato de trabajo el cual estuvo vigente al menos desde el 30 de abril de 2002 y hasta el 26 de julio de 2004, y en virtud del cual, el demandante recibió como remuneración mensual una suma equivalente al SMLMV.

SEGUNDO: CONDENAR a FERNANDO ALBERTO DEL BUSTO TORRES a pagar a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES, el valor del cálculo actuarial representativo de los aportes pensionales causados a favor de JOSÉ ERESMILDO FLORIAN SALINAS por el periodo transcurrido entre el 30 de abril de 2002 y el 26 de julio de 2004 tomando como salario base una suma equivalente al SMLMV.

Cálculo que deberá ser elaborado por COLPENSIONES y recibido a satisfacción, conforme a las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. Radicación n.° 82118 SCLAJPT-10 V.00 36 TERCERO: DECLARAR que JOSE ERESMILDO FLORIAN SALINAS, una vez se pague el cálculo actuarial ordenado, es titular del derecho al reconocimiento de la pensión de vejez establecida en el artículo 12 de Acuerdo 049 de 1990, en calidad de beneficiario del régimen de transición que establece el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, derecho que se causaría desde el 9 de septiembre de 2009 y hasta el 19 de enero de 2016, fecha de su deceso y cuyo valor corresponde a una suma mensual equivalente al SMMLV, conforme a las razones expuestas en la parte considerativa.

CUARTO: DECLARAR probada parcialmente la excepción de prescripción propuesta por COLPENSIONES sobre las mesadas que se llegaren a causar en favor de JOSE ERESMILDO FLORIAN SALINAS anteriores al 22 de agosto de 2010, conforme a las razones expuestas en la parte considerativa.

QUINTO: CONDENAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES, una vez recibido a satisfacción el cálculo actuarial ordenado en el numeral segundo, a pagar a la sucesión de JOSÉ ERESMILDO FLORIAN SALINAS el correspondiente retroactivo pensiona conforme se dejó explicado en la parte motiva, con inclusión de mesadas ordinarias y adicionales, causadas en favor de aquel entre el 22 de agosto de 2010 y el 19 de enero de 2016, para lo cual deberá efectuar el referido cálculo actuarial, y ser recibido a satisfacción de parte de FERNANDO ALBERTO DEL BUSTO TORRES.

Radicación n.° 82118 SCLAJPT-10 V.00 37 SEXTO: MANTENER la sentencia de primera instancia en lo demás según lo dispuesto por el Tribunal y que no fue objeto de casación.

SÉPTIMO: Las costas en primera instancia a cargo de FERNANDO ALBERTO DEL BUSTO TORRES. Sin costas en la alzada. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen.