Radicación n.° 45427 MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO Magistrado ponente SL082-2018 Radicación n.° 45427 Acta 01 Bogotá, D. C., siete (7) de febrero de dos mil dieciocho (2018). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por RAMÓN GERARDO CARDONA MARULANDA, contra la sentencia proferida por la Sala Civil-Familia-Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Popayán, el 21 de enero de 2010, en el proceso ordinario laboral que promovió el recurrente, contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES, al cual se vinculó en calidad de litisconsortes facultativos a los ex empleadores del demandante SERVICIOS ESPECIALIZADOS DE COBRANZAS, QUINTANA SAA ADOLFO, CONSTRUCTORA CAÑAVERAL CRIOLLO RAYO hoy MULTILUJOS y LUCAS QUIROGA Y CIA. MADETRES LTDA. I.

ANTECEDENTES El citado accionante llamó a juicio al ISS hoy Colpensiones, a fin de que, a partir del 3 de abril de 1996, fuera condenado al reconocimiento y pago de la pensión de invalidez, los reajustes de ley, las mesadas adicionales, la indexación, los intereses moratorios, y los servicios médicos asistenciales para él y su familia. En sustento de sus pretensiones, manifestó que desde el 2 de septiembre 1985 se encontraba afiliado a la entidad de seguridad social demandada; que cotizó un total de 525 semanas con las patronales, Servicios Especializados de Cobranzas, Quintana Saa Adolfo, Constructora Cañaveral, Criollo Rayo hoy Multilujos y Lucas Quiroga y Cía. Madetres Ltda.; que el 3 de abril de 1996, le fue calificada una pérdida de la capacidad laboral en un porcentaje del 63.4%, razón por la que acudió al ISS a fin de que le reconozca la pensión de invalidez; que tal prestación le fue negada con el argumento que en el último año inmediatamente anterior a la invalidez, esto es, entre el 7 de septiembre de 1994 y el mismo día y mes de 1995, contaba con solo 20 semanas cotizadas, cuando el artículo 39 de la Ley 100 de 1993, exige 26 semanas en el año que antecede a la fecha en que se estructuró la invalidez, pues los meses de abril, mayo, junio, julio, agosto y septiembre de 1995, fueron cancelados por sus empleadores hasta el mes de abril de 1997.

Dijo también que contra dicha resolución interpuso los recursos de reposición y apelación, los cuales no tuvieron mejor suerte que la solicitud inicial, pues la entidad de seguridad social se mantuvo en su posición, desconociendo con ello la jurisprudencia de la Sala de Casación Laboral que ha explicado con claridad, que no es el trabajador quien debe asumir la consecuencias de la mora patronal, ya que es obligación de las entidades administradoras de pensiones, como lo es la demandada, cobrar los aportes en mora, pues para ello cuentan con los mecanismos legales para efectuar el cobro coactivo respectivo; y que no aparecía en el caso de autos acreditado que se efectuó tal cobro, donde por demás, el ISS acepta que tales aportes fueron cancelados en abril de 1997 (f.° 27 a 32).

El Instituto de Seguros Sociales hoy Colpensiones S.A., al contestar la demanda, aceptó el hecho referido a la pérdida de la capacidad laboral que padece el demandante, precisando que la fecha de estructuración fue el 7 de septiembre de 1995 y no el 3 de abril de 1996; así mismo, dijo que era cierto la negativa al reconocimiento pensional, hecho que obedeció a que no contaba con las 26 semanas exigidas por el artículo 39 de la Ley 100 de 1993, pues los aportes efectuados por su empleador en abril de 1997, no podía tenerse en cuenta en razón a que los mismos se efectuaron con posterioridad a la fecha de estructuración de la invalidez.

Se opuso a las pretensiones, en su defensa formuló la excepción previa que denominó falta de integración del litisconsorcio necesario por pasiva; de fondo las de inexistencia de las obligaciones demandadas, cobro de lo no debido e imposibilidad del ente de seguridad social de disponer del patrimonio de los coadministrados y la de prescripción (f.° 40 a 45).

El juez del conocimiento que lo fue el Primero Laboral del Circuito de Popayán, dentro de la primera audiencia de trámite, celebrada el 2 de agosto de 2001 (f.° 71 a 72), dispuso vincular como litisconsortes facultativos a Servicios Especializados de Cobranzas, Quintana Saa Adolfo, Constructora Cañaveral, Criollo Rayo hoy Multilujos y Lucas Quiroga y Cía. Madetres Ltda., en razón a que ostentaron la calidad de empleadores del demandante.

El empleador señor Ramón Elías Criollo Rayo, hoy Multilujos, al dar respuesta a la demanda, dijo que era cierto que entre ellos existió un contrato de trabajo, el cual se ejecutó entre el 15 de marzo de 1993 y el 5 de junio de ese mismo año, precisó que durante dicho lapso no hubo tardanza en los aportes obrero patronales y por ende no se encuentra en mora.

No propuso ninguna excepción (f.° 108 a 110). Los demás ex empleadores comparecieron al proceso representados por curador ad litem, quien en su nombre manifestó no constarle los hechos en que se soporta la demanda inicial. Se opuso a las pretensiones, para lo cual manifestó que las empresas que representaba no tienen por qué asumir la negligencia del ISS al no recaudar las cotizaciones en mora.

En su defensa propuso las excepciones que denominó inexistencia de las obligaciones demandadas y la innominada (f.° 144 a 158). SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Primero Laboral de Descongestión del Circuito de Popayán, puso fin a la primera instancia mediante sentencia del 16 de diciembre de 2008, a través de la cual condenó al Instituto de Seguros Sociales, a pagarle al demandante Ramón Gerardo Cardona, la pensión de invalidez por enfermedad común, a partir del 7 de septiembre de 1995, junto con las mesadas adicionales y los incrementos de ley; igualmente lo condenó a pagar la indexación del retroactivo pensional y las costas del proceso.

Absolvió a los litisconsortes facultativos de todas las pretensiones. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de Colpensiones, conoció la Sala Civil-Familia-Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Popayán, quien a través de la sentencia dictada el 21 de enero de 2010, revocó el fallo de primer grado, en cuanto condenó al Instituto de Seguros Sociales a pagar la pensión de invalidez, la indexación del retroactivo pensional y las costas del proceso, para en su lugar condenar a la sociedad LUCAS QUIROGA Y CIA. MADETRES LTDA. a pagarle tal pensión de invalidez a partir del mes de septiembre de 1995, junto con la indexación del retroactivo pensional y las costas del proceso.

Absolvió al ISS y a los demás litisconsortes facultativos y se abstuvo de imponer costas en la alzada. Para tomar esa decisión, el Tribunal comenzó por precisar que para la fecha en que se estructuró la invalidez, 7 de septiembre de 1995, el actor estaba afiliado a la entidad de seguridad social aquí demandada, con la patronal denominada LUCAS QUIROGA Y CIA. MADETRES LTDA, empresa que se encontraba en mora en el pago de los aportes al sistema de seguridad social; mora respecto de la cual se puso al día sólo hasta el 25 de abril de 1997, esto es, con posterioridad a la invalidez.

Precisado lo anterior, luego de transcribir varias decisiones de la Corte en punto a la mora de los empleadores, concluyó que la incuria del citado empleador lo hace responsable de los riesgos que ocurran durante el periodo en que su trabajador se encontraba desprotegido, por lo tanto, es dicha empresa la llamada a responder por la pensión de invalidez a que tiene derecho el actor dentro del sistema general de pensiones.

Criterio que lo llevó a revocar la decisión de primer grado en cuanto condenó al ISS tal prestación para en su lugar concluir que era la sociedad Lucas Quiroga y Cía. Madetres Ltda., la obligada a cubrirla. RECURSOS DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante Ramón Gerardo Cardona Marulanda, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN En síntesis, pretende que la Corte case la sentencia acusada, para que, en sede de instancia, confirme el fallo de primer grado. Con tal propósito formula un cargo, que no fue replicado, el que la Sala procede a estudiar. CARGO ÚNICO Dice que la sentencia recurrida es violatoria por la vía directa, bajo la modalidad de infracción directa de los artículos 23, 24, 52, 53, 57 y 272 de la Ley 100 de 1993, 10,11, 12 y 13 del Decreto Reglamentario 1161 de 1994, 16 y 21 del CST, 61 del CPTSS y 79 del Código Contencioso Administrativo.

En el desarrollo del cargo, la censura comienza por apreciar, que no es materia de discusión que el demandante tiene derecho a la pensión de invalidez reclamada. La inconformidad la hace consistir en el hecho de haber condenado el Tribunal a pagar la pensión al empleador moroso, pues de conformidad con las normas enlistadas en la proposición jurídica, la única responsable es la entidad de seguridad social convocada al proceso, ya que es quien tiene a su disposición los mecanismos necesarios para hacer exigibles las cotizaciones en mora, así lo prevén los artículos 57 de la Ley 100 de 1993 y 13 del Decreto Reglamentario 1161 de 1994, máxime que en el caso de autos aparece acreditado, y no fue materia de discusión en la segunda instancia, que dicho empleador pagó los aportes que se encontraban en mora.

De otra parte, afirma que si bien es cierto el colegiado apoyó su decisión en varias sentencias de la Corte, lo cierto es que para la fecha en que profirió su fallo, tal postura ya había sido replanteada por el máximo órgano de la jurisdicción ordinaria. Cita en su apoyo las sentencias CSJ SL, 22 jul. 2008, rad. 34270 y CSJ SL, 26 ago. 2008, rad. 31063, en las cuales se precisó que el responsable de pagar la pensión, en este caso de invalidez, es la administradora del fondo de pensiones por no haber ejercido las acciones de cobro pertinentes.

Dice también que la sociedad Lucas Quiroga y Cía. Madetres Ltda., ex empleadora del demandante, para la fecha en que se emite la decisión de segundo grado, « estaba muerta jurídicamente y materialmente », por tanto, no existe sujeto para ejercer derechos y menos para contraer obligaciones, como la impuesta en la sentencia que se controvierte en casación. CONSIDERACIONES Conforme lo expuso la censura, en atención a la vía escogida, no es objeto de discusión en sede de casación, que el señor Ramón Gerardo Cardona Marulanda tiene derecho a la pensión de invalidez a partir del 7 de septiembre de 1995.

La temática que somete el recurrente a consideración de la Sala, la cual se procede a dilucidar, consiste en determinar, quién es el responsable de asumir el pago de la pensión de invalidez prevista por el artículo 39 de la Ley 100 de 1993, cuando en razón a la mora en el pago de los aportes por parte del empleador, el afiliado no completó la densidad de semanas mínimas exigidas para causar el derecho.

Sobre dicho tópico, se recuerda, el juez colegiado consideró que es el empleador moroso y no la entidad de seguridad social, a la cual estaba afiliado el trabajador, quien debe asumir el riesgo por invalidez, toda vez que fue como consecuencia de su actuar ilegal y negligente en el pago de los aportes que el afiliado no cumplió con los requisitos mínimos exigidos para acceder a la prestación. Contrario a ello, el recurrente, en síntesis, sostiene que es el ISS hoy Colpensiones, quien debe asumir tal contingencia, en razón a que, conforme a las normas señaladas en la proposición jurídica, cuenta con los mecanismos para ejercer las acciones de cobro, máxime que su ex empleador Lucas Quiroga y Cía Madetres Ltda., que por cierto a la fecha de dictar el fallo se encontraba «muerta jurídicamente», y además, en el año de 1997, pagó los aportes en mora.

Planteado así el asunto, desde ya se advierte, que la razón le asiste a la censura, toda vez que el tema objeto de inconformidad ya ha sido examinado por la Sala de Casación Laboral en múltiples pronunciamientos, en los que ha definido que en tratándose de afiliados en condición de trabajadores dependientes, no pueden éstos ni sus beneficiarios salir perjudicados por la mora de su empleador en el pago de los aportes, por lo que las administradoras de pensiones deben adelantar de forma diligente y oportuna las gestiones de cobro ante los empleadores, de suerte que en el evento de omitir esta obligación son responsables por tales periodos, según la normativa aplicable.

Así se dejó sentado desde la sentencia CSJ SL, 22 jul. 2008, rad. 34270, a partir de la cual, como atinadamente lo pone de presente la censura, la Sala varió su criterio imperante hasta la citada fecha, estimando que cuando se presenta la omisión por parte del empleador en el pago de las cotizaciones al sistema de seguridad social en pensiones, y ello impide el acceso a las prestaciones que allí se establecen, habiendo además mediado incumplimiento de la administradora en el deber legal que tiene de cobro, es a ésta última a quien le incumbe el reconocimiento de la prestación pensional a favor de los afiliados o a sus beneficiarios.

En esa sentencia, entre otros razonamientos, se consideró que: […] Las administradoras de pensiones y no el afiliado, tienen por ley la capacidad de promover acción judicial para el cobro de las cotizaciones, por lo tanto, no se puede trasladar exclusivamente la responsabilidad de la mora en el pago de las cotizaciones a los empleadores, sino que previamente se debe acreditar que las administradoras hayan adelantado el proceso de gestión de cobro, y si no lo han hecho la consecuencia debe ser el que se les imponga el pago de la prestación. De ahí que la Corte, en casos análogos, igualmente ha precisado que tratándose de afiliados en condición de trabajadores dependientes, que si han cumplido con el deber de prestar el servicio y así causar la cotización, no pueden salir perjudicados ellos o sus beneficiarios, por la mora del empleador en el pago de los aportes, y que antes de trasladar a la empresa las consecuencias de esa omisión, resulta menester verificar si la administradora de pensiones cumplió con el deber de cobro, máxime que en el caso de autos el ISS, en abril de 1997, recibió los aportes en mora sin objeción alguna.

Dicha postura ha sido reiterada por la Sala de forma constante, entre muchas otras, en las sentencias de la CSJ SL, 17 may. 2011, rad. 38622; CSJ SL, 6 feb. 2013, rad. 45173; CSJ SL, 13 feb. 2013, rad. 43839; CSJ SL, 15 may. 2013, rad. 41802; CSJ SL8715-2014; CSJ SL14388-2015; CSJ SL15167-2015; CSJ SL16814-2015; CSJ SL14987-2016; CSJ SL17488-2016;

CSJ SL13266-2016; CSJ SL2136-2016; CSJ SL15980-2016; CSJ SL4892-2017; CSJ SL5166-2017 y CSJ SL12301-2017, criterio que es fruto del análisis hermenéutico de las normas que armónicamente integran el sistema de seguridad social en pensiones y que imponen obligaciones tanto a empleadores como a las administradoras, para así poder garantizar el derecho a la pensión de los afiliados y beneficiarios.

Lo dicho en procedencia, es suficiente para considerar que el Tribunal cometió los yerros jurídicos endilgados, y por ende, el cargo prospera, lo que, por demás, lleva a la Sala a no imponer costas en casación. SENTENCIA DE INSTANCIA En sede de instancia, aunque para dar respuesta a la entidad demandada en el recurso de apelación por ella formulado (f.° 260 a 269), serían suficientes las consideraciones expuestas en el estadio de la casación, es pertinente señalar, que no se equivocó el juez de primer grado al impartir condena en contra del Instituto de Seguros Sociales hoy Colpensiones, pues los argumentos expuestos en su providencia, coinciden con la línea jurisprudencial de la Sala vigente desde el 22 de julio de 2008, donde se precisó que es deber de las administradoras de fondos de pensiones, efectuar el cobro de las cotizaciones pensionales en mora, y la consecuencia de no hacerlo acarrea la responsabilidad de asumir la contingencia respectiva, en este caso la pensión de invalidez, máxime que en el plenario aparece acreditado que su ex empleador, Lucas Quiroga y Cía. Madetres Ltda., en el mes de abril de 1997 (f.° 13 a 15 y 22), pagó los aportes que se encontraba en mora, con lo cual el actor satisface con creces las 26 semanas de cotización mínimas exigidas por el artículo 39 de la Ley 100 de 1993, por tanto será la entidad de seguridad social y no el empleador, quien debe cubrir a partir del 7 de septiembre de 1995, la pensión de invalidez reclamada por el actor Ramón Gerardo Cardona Marulanda, la cual no podrá ser inferior al salario mínimo mensual legal vigente para tal anualidad.

Igualmente se confirma la indexación del retroactivo pensional aplicando la fórmula utilizada por el a quo. Sin costas en la segunda instancia, las de primera como se dispuso en el fallo de primer grado. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada por la Sala Civil-Familia-Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Popayán, el 21 de enero de 2010, en cuanto ordenó que el pago de la pensión de invalidez reclamada por RAMÓN GERARDO CARMONA MARULANDA, debía ser cubierta por la sociedad LUCAS QUIROGA Y CÍA. MADETRES LTDA., en el proceso ordinario laboral seguido por el citado demandante contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy COLPENSIONES, en el que se vinculó en calidad de litisconsortes facultativos a los ex empleadores del recurrente SERVICIOS ESPECIALIZADOS DE COBRANZAS, QUINTANA SAA ADOLFO, CONSTRUCTORA CAÑAVERAL, CRIOLLO RAYO hoy MULTILUJOS y a la citada sociedad LUCAS QUIROGA Y CIA. MADETRES LTDA. En sede de instancia, se confirma en su integridad la sentencia dictada, el 16 de diciembre de 2008, por el Juzgado Primero Laboral de Descongestión del Circuito de Popayán, que condenó al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy COLPENSIONES, a pagar, a partir del 7 de septiembre de 1995, la pensión de invalidez reclamada por RAMÓN GERARDO CARDONA MARULANDA, junto con la indexación del retroactivo pensional.

Sin costas en casación. Las de instancia como se dijo en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA ERNESTO FORERO VARGAS 1 14