SL081-2022 — Corte Suprema

SL081-2022Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2022

Magistrado ponente: Cecilia Margarita Durán Ujueta

Decreto 2241 de 2010Decreto 656 de 1994Decreto 663 de 1993Decreto 692 de 1994Ley 100 de 1993Ley 1328 de 2009Ley 1748 de 2014Ley 797 de 2003

De qué trata

Tema: PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA - Para que proceda la ineficacia del cambio de régimen pensional no se exige que al tiempo del traslado el usuario cuente con un derecho consolidado, un beneficio transicional o que esté próximo a pensionarse, pues ni la legislación ni la jurisprudencia establecen tales condiciones Tesis: «[...] ante la interpretación errónea del literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, al omitir que la AFP tiene el deber de demostrar haberle informado de forma clara sobre los efectos del respectivo traspaso. Sobre el particular, es necesario rememorar lo indicado en sentencia CSJ SL1688-2019, en la que se afirmó: "Finalmente, la Corte considera necesario hacer una precisión frente al razonamiento del Tribunal según el cual el precedente de esta Corporación solo tiene cabida en aquellos casos en que el afiliado se cambia de régimen pensional a pesar de tener consolidado un derecho pensional. Es decir, el Colegiado de instancia consideró que el precedente vertido en los fallos CSJ SL 31989, 9 sep. 2008, CSJ SL 31314, 9 sep. 2008 y CSJ SL 33083, 22 nov. 2011, exige una suerte de perjuicio o menoscabo económico inmediato. Tal argumento es equivocado, puesto que ni la legislación ni la jurisprudencia tiene establecido que se debe contar con una suerte de expectativa pensional o derecho causado para que proceda la ineficacia del traslado a una AFP por incumplimiento del deber de información. De hecho, la regla jurisprudencial identificable en las sentencias CSJ SL 31989, 9 sep. 2008, CSJ SL 31314, 9 sep. 2008 y CSJ SL 33083, 22 nov. 2011, así como en las proferidas a la fecha CSJ SL12136-2014, CSJ SL19447-2017, CSJ SL4964-2018, CSJ SL4989-2018 y SL1452-2019, es que las administradoras de fondos de pensiones deben suministrar al afiliado información clara, cierta, comprensible y oportuna de las características, condiciones, beneficios, diferencias, riesgos y consecuencias del cambio de régimen pensional y, además, que en estos procesos opera una inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado. Lo anterior, se repite, sin importar si se tiene o no un derecho consolidado, se tiene o no un beneficio transicional, o si está próximo o no a pensionarse, dado que la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo. Esto, desde luego, teniendo en cuenta las particularidades de cada asunto". Conforme a lo anterior, el Juez de segundo grado incurrió en error al restringir el alcance la jurisprudencia de la Sala a eventos en los cuales la persona es beneficiaria del régimen de transición o cuenta con una expectativa legitima. [...] [...] resulta evidente el dislate jurídico en torno a la exigencia de pertenecer al régimen de transición para la consecución de la ineficacia del traslado, en los que incurrió el Colegiado, por lo cual se casará la sentencia y, en consecuencia, en esta sede, dadas las resultas del recurso, no se condenará en costas». PENSIONES » ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES » OBLIGACIONES - Desde su creación las administradoras de fondos de pensiones tienen el deber de brindar información a los afiliados usuarios del sistema, posteriormente asesoría y buen consejo, y finalmente la doble asesoría a fin de que estos puedan adoptar una decisión consciente y realmente libre sobre su futuro pensional Tesis: «[...] , no se haya razón al opositor al señalar que la normatividad que exige el deber de información no se encontraba vigente al momento del acto respectivo, toda vez que como se ha detallado por esta Corporación, desde la creación de las AFP ha existido tal obligación, como se indicó en la sentencia CSJ SL1459-2019: "Conclusión: La constatación del deber de información es ineludible. Según se pudo advertir del anterior recuento, las AFP, desde su creación, tenían el deber de brindar información a los afiliados o usuarios del sistema pensional a fin de que estos pudiesen adoptar una decisión consciente y realmente libre sobre su futuro pensional. Desde luego, con el trascurrir del tiempo, el grado de intensidad de esta exigencia cambió para acumular más obligaciones, pasando de un deber de información necesaria al de asesoría y buen consejo, y finalmente al de doble asesoría. Lo anterior es relevante, pues implica la necesidad, por parte de los jueces, de evaluar el cumplimiento del deber de información de acuerdo con el momento histórico en que debía cumplirse, pero sin perder de vista que este desde un inicio ha existido […]"». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA - El examen del acto del cambio de régimen pensional, por incumplimiento del deber de información, debe abordarse desde la institución de la ineficacia en sentido estricto y no desde el régimen de las nulidades sustanciales, salvo en lo relativo a sus consecuencias prácticas -se avanza del mero estudio del consentimiento y de la prueba de uno de sus vicios: error, violencia y dolo, relacionados con la validez, para llegar al análisis del deber de información y buen consejo, a cargo de las administradoras de fondos de pensiones- Tesis: «[...] ante la manifestación de los opositores en torno a la ausencia de vicios del consentimiento, como lo concluyó el ad quem, es menester señalar que tratándose del sub examine, lo pretendido no debe estudiarse desde la orbita de las nulidades civiles sino de ineficacia, la cual no requiere la acreditación del error, fuerza o dolo, sino del cumplimiento de la exigencia estudiada, como se ha enseñado por esta Corporación en proveído CSJ SL4803-2021 al indicar: "El enfoque de la Corte para abordar el problema, téngase presente, es la ineficacia, que apunta a la trasgresión o contrariedad del ordenamiento jurídico en normas que son de orden público, que por tal razón trascienden la esfera del interés personal de los intervinientes por estar así determinado en la ley, según lo señalado en el artículo 43 del Código Sustantivo del Trabajo y en los preceptos 13 y 271 de la Ley 100 de 1993. Así las cosas, la construcción jurisprudencial de la ineficacia en esa particular materia se ha basado, precisamente, en avanzar del mero estudio del elemento “consentimiento” sobre la prueba de uno de sus vicios: error, violencia y dolo, atinentes a la validez, para llegar al análisis del “deber de información y buen consejo” que compete a las Administradoras en cumplimiento de normas de orden público que regulan la materia, tal como lo ha entendido la jurisprudencia de esta Sala de Casación"». PENSIONES » SISTEMA GENERAL DE PENSIONES » REGÍMENES PENSIONALES » SELECCIÓN DE RÉGIMEN - Alegar que existe una manifestación libre y voluntaria en la elección de régimen pensional cuando la persona desconoce la incidencia que ésta pueda tener frente a sus derechos prestacionales, no es posible, ni puede estimarse satisfecho tal requisito con una simple expresión genérica Tesis: «[...] con fundamento en el grado jurisdiccional de consulta, resulta imperioso para la Sala determinar si se logró acreditar el cumplimiento del deber de información al momento de la afiliación con Protección S. A. En cuanto al cumplimiento de las obligaciones de explicación suficiente por parte de las administradoras de fondos de pensiones y su verificación en el proceso, esta Sala en la sentencia CSJ SL4964-2018, afirmó que las simples manifestaciones genéricas del afiliado de aceptar las condiciones del traslado no eran suficientes y quien debía probar la diligencia y cuidado era quien estaba obligado a emplearla». PENSIONES » ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES » OBLIGACIONES - Evolución del deber de información a cargo de las administradoras de pensiones: i) Información necesaria, ii) Asesoría y buen consejo y iii) Doble asesoría -reseña normativa- Tesis: «Así mismo, en la sentencia CSJ SL1688-2019, esta Corporación realizó un recuento sobre la evolución normativa del deber de información a cargo de las administradoras de pensiones el cual sintetizó así: [...]». PENSIONES » ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES » OBLIGACIONES - Las administradoras de fondos de pensiones tienen el deber de brindar información a los afiliados usuarios del sistema, de modo que estos puedan conocer con exactitud la lógica de los sistemas públicos y privados con sus características, ventajas y desventajas, además de las consecuencias del traslado Tesis: «Sobre la decisión libre y voluntaria que debe acompañar al traslado de régimen pensional, la jurisprudencia de esta Sala, en sentencia CSJ SL19447-2017, ha sido consistente en indicar que el libre albedrio exigido por el sistema de seguridad social, no se limita a una simple manifestación de la voluntad de quien resuelve trasladarse de régimen, sino que debe estar ajustada a los parámetros de libertad informada, es decir, la solicitud y trámite traspaso de régimen pensional, habrá de estar precedida de una información que le permita evaluar las consecuencias de la traslación, obligación que ha existido desde un inicio, lo que no sucedió en este caso particular, pues no obra prueba en el plenario que dé muestras que al actor se ofreció una clara, comprensible y veraz ilustración que le permitiera valorar las ventajas y desventajas con la decisión del cambio. En este orden, se tiene que la accionada no logró demostrar que cumplió con el deber en comento, que le permitiera a la actora discernir sobre las consecuencias del traslado. La demandada se limitó a señalar que la transferencia a esa administradora de pensiones es válida, porque el actor recibió la información necesaria y se efectuó en forma libre y voluntaria, sin que en el expediente se encuentre prueba alguna que permita demostrar que la demandante hubiera recibido la explicación plena y completa por parte de Protección S. A., la cual si bien no era necesario que constara por escrito en su momento, si resultaba imperioso que se demostrará por parte de la pasiva. Sobre el particular, se advierte que al plenario se adjuntó un formulario de afiliación que solo contiene datos personales y laborales del petente, de modo que solo da cuenta de la formalidad requerida para el ingreso de un afiliado con la formula preimpresa en la casilla destinada a la firma, sin que se pueda evidenciar en ese medio de convicción calificado, que la AFP cumplió con el deber de suministrarle al potencial afiliado una ilustración suficiente, completa, clara, comprensible y oportuna sobre las implicaciones de abandonar el esquema de prima media con prestación definida y sus posibles consecuencias futuras. De otra parte, la simple firma del formulario al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos preimpresos, son insuficientes para dar por demostrado la exigencia en estudio. Esos formalismos, a lo sumo, acreditan un consentimiento sin vicios, pero no informado, pues no se trata de diligenciar un formato, ni adherirse a una cláusula genérica, sino de haber tenido los elementos de juicio suficientes para advertir la trascendencia de la decisión adoptada, en el cambio de régimen prima media al de ahorro individual con solidaridad, encontrándose o no la persona en transición, pues la libertad informada, como requisito esencial para que surta efectos jurídicos el traslado de régimen pensional, es un derecho que no está condicionado al régimen pensional que ostente el afiliado, como tampoco dicha circunstancia, limita el cumplimiento de la obligación de brindarle a los afiliados elementos de juicio claros y objetivos que le permitan escoger las mejores opciones del mercado, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 1.º del artículo 97 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero. En consecuencia, al no demostrarse la correcta y transparente asesoría por parte del fondo sobre las ventajas y desventajas de esa afiliación al RAIS, es claro que el afiliado desconocía la incidencia que dicho cambio podía tener frente a sus derechos prestacionales y no alcanzaba a argüirse que existiera una manifestación libre, voluntaria y, por ende, es ineficaz el cambio efectuado, ante la insuficiencia de la información». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Se encuentra acreditada la ineficacia del traslado pensional por la falta de deber de información debida por parte de la administradora de pensiones, de una forma suficiente, completa, clara, comprensible y oportuna sobre las implicaciones de abandonar el esquema de prima media con prestación definida y sus posibles consecuencias futuras PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » REQUISITOS » VALIDEZ - La firma del formulario al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos preimpresos de los fondos de pensiones es insuficiente para dar por demostrado el deber de información, pues además de ello, la entidad administradora de pensiones tiene el deber ineludible de obtener del afiliado un consentimiento informado -comprensión de haber recibido información clara, cierta y oportuna- PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA » EFECTOS - La declaratoria de la ineficacia del traslado trae como efecto retrotraer la situación al estado en que se hallaría si el acto no hubiese existido, es decir, la sentencia que en tal sentido se dicta tiene efectos retroactivos y, en virtud de ellos, cada una de las partes debe devolver a la otra lo que recibió con ocasión del negocio jurídico que trasgredió las prescripciones legales Tesis: «Así mismo, debe recordarse que la exigencia en comento no se convalida con actos posteriores como actualización de datos o cambios de clave, como se instruyó en sentencia CSJ SL5205-2021, de la siguiente manera: "Finalmente, debe advertirse que Tribunal concluyó que el traslado fue voluntario, lo cual respalda Old Mutual S.A bajo la teoría de los actos de relacionamiento que pueden denotar el compromiso serio de pertenecer en el RAIS, toda vez, con las solicitudes de información de saldos, actualizaciones de datos, cambios de clave, cambios entre administradoras del régimen privado, en otros actos, ratifican la voluntad seguir afiliado al RAIS. Tal postura es contraria a la adoctrinada por esta Sala de Corte, desde la sentencia CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989, se ha sostenido que, una vez acreditada la ineficacia del traslado al régimen de ahorro individual, el acto jurídico no se torna en eficaz por los cambios que los afiliados hagan entre administradoras privadas lo que ha sido reiterado entre otras en las providencias CSJ SL2877-2020, CSJ SL1942-2021 y CSJ SL1949-2021 El anterior criterio es el que se encuentra vigente en la jurisprudencia de la Sala; motivo por el cual se recoge cualquier otro que le sea contario y, frente a la cual se advierte que, como la declaratoria de ineficacia del traslado tiene como sustento el incumplimiento del deber de información en el traslado inicial, al estar afectado el acto jurídico primigenio, los negocios jurídicos subyacentes adolecen de igual afectación, entre ellos los traslados que se efectúen a los diversos fondos privados, ello en tanto que, el efecto de la declaratoria de ineficacia es volver al statu quo, lo que implica retrotraer la situación al estado en que se hallaría si el cambio de sistema pensional no hubiera existido jamás (CSJ 4025-2021, CSJ SL4062-2021, CSJ SL 4064-2021, entre muchas otras)". En ese orden de ideas no surge desacertada la decisión del Juez de primera instancia en ese sentido, sin embargo, en aplicación del grado jurisdiccional de consulta, observa la Sala que dicha decisión incurre en dos imprecisiones de orden sustancial: i) se indicó que el efecto jurídico del sub examine era la nulidad mas no la ineficacia y ii) no se ordenó la devolución de todos los rubros correspondientes a Colpensiones. Sobre el primer aspecto, esta Sala en providencia CSJ SL3047-2021, señaló: "2. La consecuencia de la inobservancia del deber de información: ineficacia del acto jurídico de cambio de régimen El a quo declaró la “nulidad” de la afiliación del demandante y condenó a Old Mutual Pensiones y Cesantías S.A. a trasladar “a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES todos los valores que recibió con motivo de la afiliación del demandante (…), tales como cotizaciones, bonos pensionales, en el caso de existir, junto con los rendimientos e intereses causados”. De ahí que le corresponda a la Sala precisar si la vía correcta es la nulidad o la ineficacia en sentido estricto. Pues bien, como se advirtió en casación esta Corporación es del criterio que la reacción del ordenamiento jurídico a la afiliación desinformada es la ineficacia, o la exclusión de todo efecto jurídico del acto de traslado. Por consiguiente, el examen del acto del cambio de régimen pensional, por transgresión del deber de información, debe abordarse desde la institución de la ineficacia en sentido estricto y no desde el régimen de las nulidades sustanciales, salvo en lo relativo a sus consecuencias prácticas (vuelta al status quo ante, art. 1746 CC). Lo anterior, debido a que en el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, el legislador consagró de manera expresa que la violación del derecho a la afiliación libre del trabajador es la ineficacia. En efecto, el citado precepto refiere que cuando “el empleador, y en general cualquier persona natural o jurídica que impida o atente en cualquier forma contra el derecho del trabajador a su afiliación y selección de organismos e instituciones del Sistema de Seguridad Social Integral […] la afiliación respectiva quedará sin efecto”. [...]"». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA » EFECTOS - La declaración de la ineficacia del traslado al régimen de ahorro individual con solidaridad implica privar de todo efecto práctico dicho traslado, bajo la ficción jurídica de que nunca se realizó y, por tanto, el afiliado al régimen de prima media no pierde los beneficios del régimen de transición PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA » EFECTOS - La declaratoria de ineficacia del acto del traslado trae como consecuencia que los fondos privados de pensiones deban devolver a Colpensiones el porcentaje correspondiente a los gastos de administración y primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos, durante el tiempo en que la demandante estuvo afiliada a esa administradora, dichos conceptos deben aparecer discriminados con sus respectivos valores, con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen Tesis: «En torno a las sumas objeto de devolución a favor de Colpensiones, observa la Sala que el ad quem, limitó las mismas únicamente a los aportes efectuado junto a los rendimientos financieros y el bono pensional si hubiere lugar, sin embargo, se omitió ordenar el pago e indexación de los conceptos correspondientes al porcentaje destinado a constituir el fondo de garantía de pensión mínima, los gastos recibidos por concepto de administración y las primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia (CSJ SL4025-2021, CSJ SL4062-2021 y CSJ SL4175-2021), por lo que se modificará en ese sentido la decisión de primer grado». PROCEDIMIENTO LABORAL » PRINCIPIOS » PRINCIPIO DE LA CARGA DE LA PRUEBA » APLICACIÓN - Si se discute que la administradora de pensiones omitió brindar información veraz y suficiente en referencia a la afiliación o traslado de régimen pensional, le corresponde a ésta demostrar que cumplió con el deber de asesoría e información, puesto que invertir la carga de la prueba contra la parte débil de la relación contractual es un despropósito, cuando son las entidades financieras quienes tienen ventaja frente al afiliado inexperto Tesis: «[...] quien posee la carga de probar el cumplimiento de tal deber es la administradora, pues es ésta la obligada a demostrar el cumplimiento de su deber de información, debido a que se trata de una negación indefinida que no requiere prueba, argumento desarrollado por la Sala en sentencia CSJ SL4426-2019, de la siguiente manera: "En efecto, en las recientes sentencias antes referidas, esta Sala de la Corte Suprema de Justicia consideró, que si el afiliado alega que no recibió la información debida cuando se afilió, ello corresponde a un supuesto negativo que no puede demostrarse materialmente por quien lo invoca, lo cual acompasa con la literalidad del artículo 167 del Código General del Proceso según el cual, las negaciones indefinidas no requieren prueba. En consecuencia, si se arguye que al momento de surtirse la afiliación, el fondo de pensiones no suministró información veraz y suficiente, pese a que debía hacerlo, tal afirmación se acredita con el hecho positivo contrario, esto es, que se suministró la asesoría en forma correcta. Entonces, como el afiliado no puede acreditar que no recibió información, corresponde a su contraparte demostrar que sí la brindó, dado que es quien está en posición de hacerlo. Esa visión de la inversión de la carga de la prueba, también tiene asidero en el artículo 1604 del Código Civil cuyo tenor enseña que "la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo", de donde sigue la conclusión incontrastable que corresponde al fondo de pensiones acreditar la realización de todas las actuaciones necesarias a fin de que el afiliado conociera las implicaciones del traslado de régimen pensional. Y es que no puede ser de otra manera, en cuanto no es dable exigir a quien está en desventaja probatoria el esclarecimiento de hechos que la otra parte está en mejor posición de ilustrar. En este caso, pedir al afiliado una prueba de este alcance es un desatino, en la medida que (i) la afirmación de no haber recibido información corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo puede desvirtuarlo el fondo de pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió esta obligación; (ii) la documentación soporte del traslado debe conservarse en los archivos del fondo, dado que (iii) es esta entidad la que está obligada a observar la obligación de brindar información y, más aún, probar ante las autoridades administrativas y judiciales su pleno cumplimiento (CSJ SL 19447-2017, CSJ SL1452-2019, CSJ SL1688-2019 y CSJ SL1689-2019). Además, las entidades financieras por su posición en el mercado, profesionalismo, experticia y control de la operación tienen una clara preeminencia frente al afiliado lego. A tal grado es lo anterior, que incluso la legislación (art. 11, literal b), L. 1328/2009), considera una práctica abusiva la inversión de la carga de la prueba en disfavor de los consumidores financieros". […] […] ha de agregarse el hecho de que la AFP demandada estaba en el compromiso de probar que su actuación estuvo revestida de la diligencia y cuidado, propias de una entidad que presta un servicio público, no solo por la obligación impuesta por el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, sino porque en los términos del artículo 1604 del Código Civil, acreditar dichos presupuestos incumbe a quien debió emplearlos, circunstancia que no se satisface o no se puede colegir de la asesoría brindada». PROCEDIMIENTO LABORAL » PRESCRIPCIÓN » ACCIONES PENSIONALES - La declaración de ineficacia del traslado de régimen pensional es imprescriptible, en tanto se trata de una pretensión meramente declarativa y por tanto los derechos que nacen de aquella tienen igual connotación, pues forman parte del derecho irrenunciable a la seguridad social -la prescripción no es de aplicación automática- Tesis: «En cuanto a la prescripción alegada debe recordarse que la acción que pretende obtener la ineficacia del traslado de régimen, no se encuentra sujeta a las reglas de prescripción previstas en el artículo 488 del CST, en armonía con el 151 del CPTSS, debido a su vinculación estrecha con el derecho a la seguridad social (CSJ SL1421-2019, CSJ SL1688-2019 y CSJ SL1689-2019), por lo que no cuentan con vocación de prosperidad los argumentos presentados por las partes En igual sentido, no podría señalar que el paso del tiempo subsane o logre convalidar el indebido actuar de la administradora, ya que la consecuencia de la falta alegada por el actor conlleva a la ineficacia de la vinculación y con ello todos los actos que le sucedieron (CSJ SL5205-2021)».

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA Magistrada ponente SL081-2022 Radicación n.° 88603 Acta 01 Bogotá, D. C., diecisiete (17) de enero de dos mil veintidós (2022). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por la LUIS HERNANDO FIGUEREDO ORJUELA contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el trece (13) de agosto de dos mil diecinueve (2019), en el proceso que le instauró a la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES CESANTÍAS PROTECCIÓN S. A. y a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES –COLPENSIONES.

ANTECEDENTES Luis Hernando Figueredo Orjuela llamó a juicio a la Protección S. A. y a la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones, para que se declarara: i) la «nulidad» de su vinculación a la AFP del día 1.º de marzo de Radicación n.° 88603 SCLAJPT-10 V.00 2 2003 «cuando existió error de hecho que vició el consentimiento del demandante»; ii) que nunca ha efectuado un traslado válido al RAIS, y, iii) se tenga vigente la vinculación al régimen de prima media con prestación definida.

En consecuencia, se ordenara a Protección S. A. registrar en su sistema de información que no efectuó una afiliación valida y que se le exija transferir a Colpensiones los aportes efectuados por el demandante con sus respectivos rendimientos, comisiones, etc. De igual manera, a esta última entidad a reactivar el vínculo sostenido con él, actualizando las semanas respectivas.

Por último, a la pasiva a sufragar las costas procesales y lo que resultare probado extra y ultra petita. Fundamentó sus peticiones, en que: i) nació el 14 de octubre de 1963; ii) cotizó para el ISS hoy Colpensiones, cerca de 808.86 semanas para los empleadores Uriel J Sharef y Sharmor y Cía. S. en C. en el lapso de 1987 a 2003; iii) en el mes de abril de este último año se trasladó a la AFP ING hoy Protección S. A., sin que le hubieren informado sobre las consecuencias de tal acto, máxime cuando conocían el valor de sus aportes y la densidad de los mismos, de igual manera, esta situación se mantuvo en el tiempo, pues el fondo de pensiones no le ha indicó que debía retornar al régimen anterior; iv) para la fecha de presentación de la demanda tenía 1.554,86 septenarios y, v) el «22-10» de septiembre y 9 Radicación n.° 88603 SCLAJPT-10 V.00 3 de octubre de 2017 solicitó a las demandas la anulación del traslado y la reactivación de su atadura al RPMPD, sin embargo obtuvo respuesta negativa de ambas entidades (f.° 34 a 40, cuaderno principal).

La Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones, se opuso a las pretensiones. En cuanto a los hechos, admitió las semanas cotizadas al ISS y el pedimento de nulidad junto a la respuesta dada. De los restantes, dijo que no le constaban, debido a que se refieren a supuestos fácticos de un tercero e indicó que no era cierto el relacionado con el natalicio, pues este se dio el 29 de diciembre de 1960.

En su defensa, propuso como excepciones de fondo las de «prescripción y caducidad», inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, buena fe, presunción de legalidad de los actos administrativos, compensación y la genérica (f.° 75 a 80, ibidem). Protección S. A. también se resistió a las peticiones de la demanda inicial. Frente a los eventos aceptó los relacionados con el cambio de administradora y la solicitud presentada y la respuesta a esta.

En cuanto a los demás indicó que no le constaban. En su amparo, presentó las siguientes excepciones perentorias: «inexistencia de la nulidad alegada por no haberse configurado un vicio en el consentimiento», prescripción, y la genérica (f.° 98 a 105, ibid). Radicación n.° 88603 SCLAJPT-10 V.00 4 II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Veintinueve Laboral del Circuito de Bogotá, mediante fallo del 4 de marzo de 2019 (f.° 131 a 134 acta y 135 CD, del cuaderno principal) dispuso lo siguiente:

PRIMERO: DECLARAR LA NULIDAD ABSOLUTA de la afiliación al régimen de ahorro individual con solidaridad del señor LUIS HERNANDO FIGUEREDO ORJUELA, realizada por la demandada SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A. el día 7 de octubre de 2003 de conformidad con la parte motiva de esta sentencia.

SEGUNDO: CONDENAR a la demandada SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A a devolver a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES todos los valores que hubiere recibido con motivo de la afiliación del demandante LUIS HERNANDO FIGUEREDO ORJUELA como cotizaciones, bonos pensionales, sumas adicionales de la aseguradora, con todos sus frutos, intereses con los rendimientos que se hubieren causado, sin lugar a descuento alguno, para lo cual se le concede el término de 30 días hábiles siguientes a la ejecutoria de esta providencia.

TERCERO: ORDENAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES a recibir de la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A todos los valores que hubiere recibido con motivo de la afiliación del actor, como cotizaciones, bonos pensionales, sumas adicionales del asegurado, con todos sus frutos, intereses, y rendimientos que se hubieren causado y actualizar la historia laboral.

CUARTO: DECLARAR no probada la excepción de prescripción invocada por la parte demandada.

QUINTO: CONSULTAR la presente sentencia en caso de no ser apelada por la parte demandada, en los términos del artículo 69 del CPT y de la SS.

SEXTO: Sin Condena en costas. Radicación n.° 88603 SCLAJPT-10 V.00 5 III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, al resolver el recurso de apelación de las demandadas y el grado jurisdiccional de consulta a favor de Colpensiones, mediante decisión del 13 de agosto de 2019 (f.° 146CD y 147 acta, ibidem), revocó la sentencia de primera instancia y, en su lugar, absolvió a las entidades demandadas.

En lo que interesa al recurso extraordinario, indicó como problema jurídico establecer si en el caso en concreto hay lugar a declarar la «nulidad» o ineficacia del traslado y, en consecuencia, el retorno al RPMPD. Determinó como que para resolver abordaría el desarrollo jurisprudencial en la materia citando las sentencia «31989-2008» en la que «en casos especialísimos» a accedido a las pretensiones deprecadas en la demanda, aplicando la inversión de la carga de la prueba, en los asuntos en los que se cuenta con un derecho adquirido, una expectativa legítima o eran beneficiarios del régimen de transición. De esta manera, dichos «patrones fácticos» implican que las reglas contenidas en la jurisprudencia solo podrán aplicarse para los sujetos anteriormente señalados, en caso contrario debería acreditar el actor los vicios en el consentimiento sin que las manifestaciones contenidas en el libelo introductor, interrogatorios ni documentales, sean suficientes.

Radicación n.° 88603 SCLAJPT-10 V.00 6 Luego de ello, explicó las diferencias de financiación y de prestaciones del RAIS y el RPMPD. Aseveró que lo anterior cuenta con sustento en las providencias CSJ SL31989-2008, CSJ SL12136-2014, CSJ SL19447-2017, CSJ SL4964-2018 y CSJ SL037-2019, las que reiteran la excepcionalidad de la alteración de onus probandi.

Dijo que el actor no se encontraba en las circunstancias explicadas ni logró demostrar la ocurrencia de un vicio en el consentimiento ni una lesión injustificada del derecho, pues esta válidamente afiliado y el monto de su pensión quedó supeditado a los requisitos establecidos en la Ley 100 de 1993. En ese orden, entendió que no dieron los presupuestos para alegar nulidad o ineficacia del traslado pretendida.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el accionante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Sala «case en su totalidad» el proveído atacado para que, en sede de instancia, confirme el fallo de primer grado (f.° 21, expediente digital de la Corte). Radicación n.° 88603 SCLAJPT-10 V.00 7 Con tal propósito, formula dos cargos por la causal primera de casación, los cuales fueron objeto de réplica por parte las accionadas y se estudiarán conjuntamente por perseguir el mismo fin.

VI. PRIMER CARGO Acusa la providencia confutada de violar directamente la ley sustancial en la modalidad de infracción directa del: […] literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, los artículos 271 de la Ley 100 de 1993, artículo 97 del Decreto 663 de 1993, artículos 4, 14, 15 y 35 del Decreto 656 de 1994, artículo 11 del Decreto 692 de 1994, artículos 3, 4, 10 y 12 del Decreto 720 de 1994, artículo 9 de la Ley 797 de 2003, artículo 3º del Decreto 2071 de 2015; artículos 1502, 1508, 1603 y 1604 del Código Civil, en virtud de la integración que permite el artículo 19 del Código Sustantivo del Trabajo, normas de derecho sustancial que fueron ignoradas a completitud por el Tribunal colegiado a través de la sentencia reseñada Como fundamento del mismo, indica que no son materia de discusión los siguientes supuestos fácticos: i) su fecha de nacimiento; ii) el cambio de administradora el 1.º de diciembre de 2003 y, iii) que no es beneficiario del régimen de transición. Afirma que el Colegiado desconoció las preceptivas plasmadas en la proposición jurídica, pues ignoró su existencia, olvidando que desde la expedición de la Ley 100 de 1993 se concibieron dos subsistemas pensionales «cuya selección ha de ser libre y voluntaria por parte de los afiliados, situación que implica conocer las ventajas y desventajas de afiliarse a uno u otro de estos sistemas pensionales».

Radicación n.° 88603 SCLAJPT-10 V.00 8 En ese sentido debía aplicarse lo contemplado en el numeral 1.º del art. 97 del Decreto 663 de 1993, el cual transcribe y agrega, De lo anterior se concluye, que el deber de información no se limita por manifestaciones genéricas o la información vertida en un formulario o proforma preimpresa, pues del mismo sólo se infiere un consentimiento, pero no informado, en la medida que la voluntad de los afiliados no se materializa sólo por la firma, sino a la luz del principio de la realidad sobre las formalidades, por lo que era necesario que incluso durante la antesala de la afiliación a los usuarios, para el caso, la demandante, le hubiesen brindado elementos de juicio suficientes para que tuviera conocimiento de las incidencias tanto positivas como negativas al momento de cambiarse de régimen pensional; hecho que sólo puede verificarse de una ilustración objetiva, clara y comprensible entre uno u otro sistema pensional.

Aduce que tal inferencia se puede extraer del contenido de la providencia CSJ SL1452-2019, que establece el precedente de más de diez años de la Sala en ese sentido. Refiere que era el fondo de pensiones quien debía demostrar la diligencia y cuidado frente al acto derivado del formulario de afiliación, de conformidad con lo dispuesto en los cánones 1502, 1508 y 1064 del CC, 10 del Decreto 720 de 1994, 4.º del Decreto 656 de 1994, so pena que se declare la ineficacia establecida en el 271 de la Ley 100 de 1993.

Replicó el contenido de la sentencia CSJ SL1688-2019 en torno a la evolución historia del deber de información, para ultimar que: […] el Juez de apelaciones, incurrió en los despropósitos que se le enrostran, al no haber aplicado a la materia en controversia, los supuestos normativos que la regulaban, transgrediendo en forma directa las normas denunciadas, pues de haber actuado Radicación n.° 88603 SCLAJPT-10 V.00 9 con la diligencia debida al observar las normas que regentan los casos pensionales como el que nos ocupa, habría confirmado la sentencia impartida por el Juez de primer nivel (f.º 21 a 25, ib).

VII. SEGUNDO CARGO Acusa la providencia en cuestión por ser violatoria de la ley por vía directa en la modalidad de interpretación errónea de los artículos 36 y 272 de la Ley 100 de 1993. Argumenta que las anteriores disposiciones entendidas de forma errada por el Juez plural, al desconocer lo fijado en proveídos «31989 de 2008», CSJ SL12136-2014, CSJ SL4964-2018, CSJ SL037-2019, CSJ SL1688-2019, CSJ SL1452-2019, CSJ SL1897-2019, CSJ SL382-2019, cuando estableció que la inversión de la carga de la prueba solo procedía en los casos en los destinatarios cuentan con régimen de transición y que exista una lesión injustificada al afiliado, por lo que señala: En este sentido, si bien son respetables las conclusiones a las que arriba el ad quem, estas se marginan de los patrones fácticos y sustanciales vertidos en las sentencias que el mismo utilizó para afincar su convencimiento, pues contrario a lo dicho por el juzgador, hasta la fecha, lo que no existe son providencias que no hayan avalado la inversión de la carga de la prueba, cuando el afiliado no goza de beneficios transicionales en materia pensional, situación que resulta apenas lógica, pues lo que se debate no es si tiene o no un derecho adquirido o una expectativa legítima, sino que el objeto del litigio gravita en torno a establecer si se le brindó o no información clara, cierta, comprensible y oportuna, por lo que se denota que los argumentos expuestos por el Juez plural son precarios fruto de una lectura rápida y poco aterrizada de la ratio decidendi de las sentencias en las que supuestamente funda su determinación Radicación n.° 88603 SCLAJPT-10 V.00 10 Reitera que ni la legislación ni el precedente de esta Sala han limitado los parámetros en torno a la ineficacia del traslado para aquellas personas que tuvieren un derecho causado o en tránsito, por lo que los fondos de pensiones debieron suministrar la información de forma clara, cierta, comprensible, oportuna y especificando los beneficios, desventajas y riesgos del acto jurídico celebrado (f.º 25 a 27, ibid) VIII.

RÉPLICA Protección S. A., se opone de a la prosperidad de los cargos, indicando en cuanto al primer cuestionamiento que el fallador no desconoció la obligación de las AFP de otorgar la información suficiente al momento de la traslación de régimen, resaltando que dada la vía escogida se mantendría incólume la conclusión del Tribunal frente al cumplimiento de dicha exigencia. De igual manera, que debió cuestionarse el ejercicio interpretativo del Colegiado frente a la jurisprudencia de la Sala, lo cual no se realizó por el recurrente.

Frente al segundo ataque dispone que no podría existir una indebida intelección del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues no fue estudiada, así como no se denota un ejercicio argumentativo del actor que evidencie el dislate. Ultimó señalando que el precedente fue debidamente aplicado sin que exista razón alguna para declarar la Radicación n.° 88603 SCLAJPT-10 V.00 11 «nulidad» o ineficacia del traslado, por cuanto: i) cada caso debe analizarse de forma particular, entendiendo en este estudio las condiciones académicas, culturales y sociales; ii) no hay excusa para que el accionante no hubiese indagado por su cuenta sobre los efectos de la vinculación; iii) las normas vigentes al acto controvertido no exigían una comparación entre montos pensionales, por lo que no podrían solicitarse requisitos que no estaban en vigor para tal momento; iv) existieron actos que convalidaron la intención de mantenerse en el RAIS como solicitar saldos, actualizar datos y asignación de claves; v) no debe condenarse a la administradora por sumas que no se encuentran en su poder y, vi) que la acción se encuentra prescrita (f.º 39 a 48, ibidem).

Por su parte Colpensiones expresa que los cargos no tienen vocación de prosperidad, haciendo suyos los argumentos expresados en el salvamento de voto del Dr. Jorge Luis Quiroz en sentencia CSJ SL1452-2019, por lo que no puede entenderse que el afiliado se encuentra indefenso ni puede existir una presunción de engaño, debiendo «concurrir ilustrado a su escogencia de régimen pensional».

Se suma a las razones dadas por la codemandada en torno al estudio de las obligaciones de la AFP desde la normatividad vigente al momento del cambio de fondo de pensiones, la improcedencia de la inversión de la carga de la prueba, la ausencia de vicios del consentimiento, la inexistencia de la exigencia de comparación de montos Radicación n.° 88603 SCLAJPT-10 V.00 12 pensionales y la valoración probatoria (f.º 113 a 121, ib) IX.

CONSIDERACIONES Si bien la demanda de casación no es un modelo que seguir, pues i) la acusación primigenia denuncia la infracción directa de diversas normas, empero desarrolla un cuestionamiento intelectivo de tales disposiciones y, ii) el ataque secundario endilga la indebida exegesis de las normas, sin embargo, lo fundamentado no se refiere a los preceptos denunciados sino a la aplicación de la jurisprudencia de la Sala en materia de ineficacia del traslado; en una de la apreciación integral de los cargos, es viable extraer que el recurrente acusa al Fallador de la alzada de haberse equivocado al considerar que la declaratoria de ineficacia del traslado solo es procedente cuando se trata de afiliados con derecho al régimen de transición. Lo anterior, ante la interpretación errónea del literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, al omitir que la AFP tiene el deber de demostrar haberle informado de forma clara sobre los efectos del respectivo traspaso.

Sobre el particular, es necesario rememorar lo indicado en sentencia CSJ SL1688-2019, en la que se afirmó: Finalmente, la Corte considera necesario hacer una precisión frente al razonamiento del Tribunal según el cual el precedente de esta Corporación solo tiene cabida en aquellos casos en que el afiliado se cambia de régimen pensional a pesar de tener consolidado un derecho pensional.

Es decir, el Colegiado de instancia consideró que el precedente vertido en los fallos CSJ SL Radicación n.° 88603 SCLAJPT-10 V.00 13 31989, 9 sep. 2008, CSJ SL 31314, 9 sep. 2008 y CSJ SL 33083, 22 nov. 2011, exige una suerte de perjuicio o menoscabo económico inmediato. Tal argumento es equivocado, puesto que ni la legislación ni la jurisprudencia tiene establecido que se debe contar con una suerte de expectativa pensional o derecho causado para que proceda la ineficacia del traslado a una AFP por incumplimiento del deber de información. De hecho, la regla jurisprudencial identificable en las sentencias CSJ SL 31989, 9 sep. 2008, CSJ SL 31314, 9 sep. 2008 y CSJ SL 33083, 22 nov. 2011, así como en las proferidas a la fecha CSJ SL12136-2014, CSJ SL19447-2017, CSJ SL4964-2018, CSJ SL4989-2018 y SL1452-2019, es que las administradoras de fondos de pensiones deben suministrar al afiliado información clara, cierta, comprensible y oportuna de las características, condiciones, beneficios, diferencias, riesgos y consecuencias del cambio de régimen pensional y, además, que en estos procesos opera una inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado.

Lo anterior, se repite, sin importar si se tiene o no un derecho consolidado, se tiene o no un beneficio transicional, o si está próximo o no a pensionarse, dado que la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo. Esto, desde luego, teniendo en cuenta las particularidades de cada asunto.

Conforme a lo anterior, el Juez de segundo grado incurrió en error al restringir el alcance la jurisprudencia de la Sala a eventos en los cuales la persona es beneficiaria del régimen de transición o cuenta con una expectativa legitima. De igual manera, no se haya razón al opositor al señalar que la normatividad que exige el deber de información no se encontraba vigente al momento del acto respectivo, toda vez que como se ha detallado por esta Corporación, desde la creación de las AFP ha existido tal obligación, como se indicó en la sentencia CSJ SL1459-2019: Conclusión: La constatación del deber de información es ineludible.

Radicación n.° 88603 SCLAJPT-10 V.00 14 Según se pudo advertir del anterior recuento, las AFP, desde su creación, tenían el deber de brindar información a los afiliados o usuarios del sistema pensional a fin de que estos pudiesen adoptar una decisión consciente y realmente libre sobre su futuro pensional. Desde luego, con el trascurrir del tiempo, el grado de intensidad de esta exigencia cambió para acumular más obligaciones, pasando de un deber de información necesaria al de asesoría y buen consejo, y finalmente al de doble asesoría. Lo anterior es relevante, pues implica la necesidad, por parte de los jueces, de evaluar el cumplimiento del deber de información de acuerdo con el momento histórico en que debía cumplirse, pero sin perder de vista que este desde un inicio ha existido […] Bajo ese contexto, quien posee la carga de probar el cumplimiento de tal deber es la administradora, pues es ésta la obligada a demostrar el cumplimiento de su deber de información, debido a que se trata de una negación indefinida que no requiere prueba, argumento desarrollado por la Sala en sentencia CSJ SL4426-2019, de la siguiente manera: En efecto, en las recientes sentencias antes referidas, esta Sala de la Corte Suprema de Justicia consideró, que si el afiliado alega que no recibió la información debida cuando se afilió, ello corresponde a un supuesto negativo que no puede demostrarse materialmente por quien lo invoca, lo cual acompasa con la literalidad del artículo 167 del Código General del Proceso según el cual, las negaciones indefinidas no requieren prueba.

En consecuencia, si se arguye que al momento de surtirse la afiliación, el fondo de pensiones no suministró información veraz y suficiente, pese a que debía hacerlo, tal afirmación se acredita con el hecho positivo contrario, esto es, que se suministró la asesoría en forma correcta. Entonces, como el afiliado no puede acreditar que no recibió información, corresponde a su contraparte demostrar que sí la brindó, dado que es quien está en posición de hacerlo.

Esa visión de la inversión de la carga de la prueba, también tiene asidero en el artículo 1604 del Código Civil cuyo tenor enseña que "la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo", de donde sigue la conclusión incontrastable que corresponde al fondo de pensiones acreditar la realización de todas las actuaciones necesarias a fin de que el afiliado conociera las implicaciones del traslado de régimen pensional.

Radicación n.° 88603 SCLAJPT-10 V.00 15 Y es que no puede ser de otra manera, en cuanto no es dable exigir a quien está en desventaja probatoria el esclarecimiento de hechos que la otra parte está en mejor posición de ilustrar. En este caso, pedir al afiliado una prueba de este alcance es un desatino, en la medida que (i) la afirmación de no haber recibido información corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo puede desvirtuarlo el fondo de pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió esta obligación;

(ii) la documentación soporte del traslado debe conservarse en los archivos del fondo, dado que (iii) es esta entidad la que está obligada a observar la obligación de brindar información y, más aún, probar ante las autoridades administrativas y judiciales su pleno cumplimiento (CSJ SL 19447- 2017, CSJ SL1452-2019, CSJ SL1688-2019 y CSJ SL1689-2019).

Además, las entidades financieras por su posición en el mercado, profesionalismo, experticia y control de la operación tienen una clara preeminencia frente al afiliado lego. A tal grado es lo anterior, que incluso la legislación (art. 11, literal b), L. 1328/2009), considera una práctica abusiva la inversión de la carga de la prueba en disfavor de los consumidores financieros.

Las anteriores preceptivas, no han sido objeto de creación jurisprudencial, pues devienen de obligaciones de orden legal y constitucional, por lo que no puede predicarse que a la fecha de la expedición de la sentencia o de la afiliación, no se encontraba vigente el deber de elucidación plena del afiliado. De otro lado y ante la manifestación de los opositores en torno a la ausencia de vicios del consentimiento, como lo concluyó el ad quem, es menester señalar que tratándose del sub examine, lo pretendido no debe estudiarse desde la orbita de las nulidades civiles sino de ineficacia, la cual no requiere la acreditación del error, fuerza o dolo, sino del cumplimiento de la exigencia estudiada, como se ha enseñado por esta Radicación n.° 88603 SCLAJPT-10 V.00 16 Corporación en proveído CSJ SL4803-2021 al indicar: El enfoque de la Corte para abordar el problema, téngase presente, es la ineficacia, que apunta a la trasgresión o contrariedad del ordenamiento jurídico en normas que son de orden público, que por tal razón trascienden la esfera del interés personal de los intervinientes por estar así determinado en la ley, según lo señalado en el artículo 43 del Código Sustantivo del Trabajo y en los preceptos 13 y 271 de la Ley 100 de 1993.

Así las cosas, la construcción jurisprudencial de la ineficacia en esa particular materia se ha basado, precisamente, en avanzar del mero estudio del elemento “consentimiento” sobre la prueba de uno de sus vicios: error, violencia y dolo, atinentes a la validez, para llegar al análisis del “deber de información y buen consejo” que compete a las Administradoras en cumplimiento de normas de orden público que regulan la materia, tal como lo ha entendido la jurisprudencia de esta Sala de Casación Por lo expuesto, resulta evidente el dislate jurídico en torno a la exigencia de pertenecer al régimen de transición para la consecución de la ineficacia del traslado, en los que incurrió el Colegiado, por lo cual se casará la sentencia y, en consecuencia, en esta sede, dadas las resultas del recurso, no se condenará en costas.

X. SENTENCIA DE INSTANCIA Se observa que la demandante solicitó, la ineficacia de la transferencia a Protección S. A., así como, la devolución de sus aportes y rendimientos a Colpensiones. El Juzgado Veintinueve Laboral del Circuito de Bogotá, mediante fallo del 4 de marzo de 2019 (f.° 131 a 134 acta y 135 CD, del cuaderno principal) accedió a las pretensiones en los términos descritos en precedencia. Radicación n.° 88603 SCLAJPT-10 V.00 17 Inconforme con la decisión la AFP presentó recurso de apelación, consistente en señalar que el testimonio practicado faltó a la verdad al decir que se había inducido en error a los afiliados, por cuanto estas entidades se encuentran vigiladas y cuentan con seguimiento por parte de la Superintendencia Financiera, quien impide tales actuaciones; de otro lado afirmó la afiliación realizó ING hace más de 15 años, por lo que no cuentan con soportes de la asesoría brindada.

Agregó que no se acreditó ningún vicio en el consentimiento, que no habría que pagar rubros que no están en su poder, dado que eso sería indemnizar y no existió engaño, máxime cuando cualquier controversia sobre el particular prescribió. Colpensiones también impugnó la providencia, adicionando a lo dicho que no podía el actor alegar su propia negligencia, pues mantuvo pasividad por cerca de 18 anualidades sin presentar queja alguna y que no era beneficiario del régimen de transición. Conforme a ello, la Sala abordará las impugnaciones presentadas, así como en grado jurisdiccional de consulta a favor de Colpensiones, lo cual realizará de la siguiente manera: i) Deber probatorio y vicios del consentimiento Para resolver, además de las consideraciones ya Radicación n.° 88603 SCLAJPT-10 V.00 18 efectuadas en sede de casación sobre la carga de la prueba y la imposibilidad de abordar el sub judice desde la óptica de las nulidades civiles, por lo que se desestiman los reproches sobre el particular. ii) Subsanación del acto por el paso del tiempo En cuanto a la prescripción alegada debe recordarse que la acción que pretende obtener la ineficacia del traslado de régimen, no se encuentra sujeta a las reglas de prescripción previstas en el artículo 488 del CST, en armonía con el 151 del CPTSS, debido a su vinculación estrecha con el derecho a la seguridad social (CSJ SL1421-2019, CSJ SL1688-2019 y CSJ SL1689-2019), por lo que no cuentan con vocación de prosperidad los argumentos presentados por las partes.

En igual sentido, no podría señalar que el paso del tiempo subsane o logre convalidar el indebido actuar de la administradora, ya que la consecuencia de la falta alegada por el actor conlleva a la ineficacia de la vinculación y con ello todos los actos que le sucedieron (CSJ SL5205-2021). iii) Debida instrucción de la AFP Ahora bien, con fundamento en el grado jurisdiccional de consulta, resulta imperioso para la Sala determinar si se logró acreditar el cumplimiento del deber de información al momento de la afiliación con Protección S. A. Radicación n.° 88603 SCLAJPT-10 V.00 19 En cuanto al cumplimiento de las obligaciones de explicación suficiente por parte de las administradoras de fondos de pensiones y su verificación en el proceso, esta Sala en la sentencia CSJ SL4964-2018, afirmó que las simples manifestaciones genéricas del afiliado de aceptar las condiciones del traslado no eran suficientes y quien debía probar la diligencia y cuidado era quien estaba obligado a emplearla.

Frente al anterior aspecto, ha de agregarse el hecho de que la AFP demandada estaba en el compromiso de probar que su actuación estuvo revestida de la diligencia y cuidado, propias de una entidad que presta un servicio público, no solo por la obligación impuesta por el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, sino porque en los términos del artículo 1604 del Código Civil, acreditar dichos presupuestos incumbe a quien debió emplearlos, circunstancia que no se satisface o no se puede colegir de la asesoría brindada.

Así mismo, en la sentencia CSJ SL1688-2019, esta Corporación realizó un recuento sobre la evolución normativa del deber de información a cargo de las administradoras de pensiones el cual sintetizó así: Etapa acumulativa Normas que obligan a las administradoras de pensiones a dar información Contenido mínimo y alcance del deber de información Deber de información Arts. 13 literal b), 271 y 272 de la Ley 100 de 1993 Ilustración de las características, condiciones, acceso, efectos y riesgos de cada Radicación n.° 88603 SCLAJPT-10 V.00 20 Sobre la decisión libre y voluntaria que debe acompañar al traslado de régimen pensional, la jurisprudencia de esta Sala, en sentencia CSJ SL19447-2017, ha sido consistente en indicar que el libre albedrio exigido por el sistema de seguridad social, no se limita a una simple manifestación de la voluntad de quien resuelve trasladarse de régimen, sino que debe estar ajustada a los parámetros de libertad informada, es decir, la solicitud y trámite traspaso de régimen pensional, habrá de estar precedida de una información que le permita evaluar las consecuencias de la traslación, obligación que ha existido desde un inicio, lo que no sucedió en este caso particular, pues no obra prueba en Art. 97, numeral 1° del Decreto 663 de 1993, modificado por el artículo 23 de la Ley 797 de 2003 Disposiciones constitucionales relativas al derecho a la información, no menoscabo de derechos laborales y autonomía personal uno de los regímenes pensionales, lo que incluye dar a conocer la existencia de un régimen de transición y la eventual pérdida de beneficios pensionales Deber de información, asesoría y buen consejo Artículo 3. °, literal c) de la Ley 1328 de 2009 Decreto 2241 de 2010 Implica el análisis previo, calificado y global de los antecedentes del afiliado y los pormenores de los regímenes pensionales, a fin de que el asesor o promotor pueda emitir un consejo, sugerencia o recomendación al afiliado acerca de lo que más le conviene y, por tanto, lo que podría perjudicarle Deber de información, asesoría, buen consejo y doble asesoría. Ley 1748 de 2014 Artículo 3° del Decreto 2071 de 2015 Circular Externa n.° 016 de 2016 Junto con lo anterior, lleva inmerso el derecho a obtener asesoría de los representantes de ambos regímenes pensionales.

Radicación n.° 88603 SCLAJPT-10 V.00 21 el plenario que dé muestras que al actor se ofreció una clara, comprensible y veraz ilustración que le permitiera valorar las ventajas y desventajas con la decisión del cambio. En este orden, se tiene que la accionada no logró demostrar que cumplió con el deber en comento, que le permitiera a la actora discernir sobre las consecuencias del traslado.

La demandada se limitó a señalar que la transferencia a esa administradora de pensiones es válida, porque el actor recibió la información necesaria y se efectuó en forma libre y voluntaria, sin que en el expediente se encuentre prueba alguna que permita demostrar que la demandante hubiera recibido la explicación plena y completa por parte de Protección S. A., la cual si bien no era necesario que constara por escrito en su momento, si resultaba imperioso que se demostrará por parte de la pasiva.

Sobre el particular, se advierte que al plenario se adjuntó un formulario de afiliación que solo contiene datos personales y laborales del petente, de modo que solo da cuenta de la formalidad requerida para el ingreso de un afiliado con la formula preimpresa en la casilla destinada a la firma, sin que se pueda evidenciar en ese medio de convicción calificado, que la AFP cumplió con el deber de suministrarle al potencial afiliado una ilustración suficiente, completa, clara, comprensible y oportuna sobre las implicaciones de abandonar el esquema de prima media con prestación definida y sus posibles consecuencias futuras.

Radicación n.° 88603 SCLAJPT-10 V.00 22 De otra parte, la simple firma del formulario al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos preimpresos, son insuficientes para dar por demostrado la exigencia en estudio. Esos formalismos, a lo sumo, acreditan un consentimiento sin vicios, pero no informado, pues no se trata de diligenciar un formato, ni adherirse a una cláusula genérica, sino de haber tenido los elementos de juicio suficientes para advertir la trascendencia de la decisión adoptada, en el cambio de régimen prima media al de ahorro individual con solidaridad, encontrándose o no la persona en transición, pues la libertad informada, como requisito esencial para que surta efectos jurídicos el traslado de régimen pensional, es un derecho que no está condicionado al régimen pensional que ostente el afiliado, como tampoco dicha circunstancia, limita el cumplimiento de la obligación de brindarle a los afiliados elementos de juicio claros y objetivos que le permitan escoger las mejores opciones del mercado, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 1.º del artículo 97 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero.

En consecuencia, al no demostrarse la correcta y transparente asesoría por parte del fondo sobre las ventajas y desventajas de esa afiliación al RAIS, es claro que el afiliado desconocía la incidencia que dicho cambio podía tener frente a sus derechos prestacionales y no alcanzaba a argüirse que existiera una manifestación libre, voluntaria y, por ende, es ineficaz el cambio efectuado, ante la insuficiencia de la información. Radicación n.° 88603 SCLAJPT-10 V.00 23 Así mismo, debe recordarse que la exigencia en comento no se convalida con actos posteriores como actualización de datos o cambios de clave, como se instruyó en sentencia CSJ SL5205-2021, de la siguiente manera: Finalmente, debe advertirse que Tribunal concluyó que el traslado fue voluntario, lo cual respalda Old Mutual S.A bajo la teoría de los actos de relacionamiento que pueden denotar el compromiso serio de pertenecer en el RAIS, toda vez, con las solicitudes de información de saldos, actualizaciones de datos, cambios de clave, cambios entre administradoras del régimen privado, en otros actos, ratifican la voluntad seguir afiliado al RAIS.

Tal postura es contraria a la adoctrinada por esta Sala de Corte, desde la sentencia CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989, se ha sostenido que, una vez acreditada la ineficacia del traslado al régimen de ahorro individual, el acto jurídico no se torna en eficaz por los cambios que los afiliados hagan entre administradoras privadas lo que ha sido reiterado entre otras en las providencias CSJ SL2877-2020, CSJ SL1942-2021 y CSJ SL1949-2021 El anterior criterio es el que se encuentra vigente en la jurisprudencia de la Sala; motivo por el cual se recoge cualquier otro que le sea contario y, frente a la cual se advierte que, como la declaratoria de ineficacia del traslado tiene como sustento el incumplimiento del deber de información en el traslado inicial, al estar afectado el acto jurídico primigenio, los negocios jurídicos subyacentes adolecen de igual afectación, entre ellos los traslados que se efectúen a los diversos fondos privados, ello en tanto que, el efecto de la declaratoria de ineficacia es volver al statu quo, lo que implica retrotraer la situación al estado en que se hallaría si el cambio de sistema pensional no hubiera existido jamás (CSJ 4025-2021, CSJ SL4062-2021, CSJ SL 4064-2021, entre muchas otras).

En ese orden de ideas no surge desacertada la decisión del Juez de primera instancia en ese sentido, sin embargo, en aplicación del grado jurisdiccional de consulta, observa la Sala que dicha decisión incurre en dos imprecisiones de orden sustancial: i) se indicó que el efecto jurídico del sub examine era la nulidad mas no la ineficacia y ii) no se ordenó la devolución de todos los rubros correspondientes a Radicación n.° 88603 SCLAJPT-10 V.00 24 Colpensiones.

Sobre el primer aspecto, esta Sala en providencia CSJ SL3047-2021, señaló: 2. La consecuencia de la inobservancia del deber de información: ineficacia del acto jurídico de cambio de régimen El a quo declaró la “nulidad” de la afiliación del demandante y condenó a Old Mutual Pensiones y Cesantías S.A. a trasladar “a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES todos los valores que recibió con motivo de la afiliación del demandante (…), tales como cotizaciones, bonos pensionales, en el caso de existir, junto con los rendimientos e intereses causados”.

De ahí que le corresponda a la Sala precisar si la vía correcta es la nulidad o la ineficacia en sentido estricto. Pues bien, como se advirtió en casación esta Corporación es del criterio que la reacción del ordenamiento jurídico a la afiliación desinformada es la ineficacia, o la exclusión de todo efecto jurídico del acto de traslado. Por consiguiente, el examen del acto del cambio de régimen pensional, por transgresión del deber de información, debe abordarse desde la institución de la ineficacia en sentido estricto y no desde el régimen de las nulidades sustanciales, salvo en lo relativo a sus consecuencias prácticas (vuelta al status quo ante, art. 1746 CC).

Lo anterior, debido a que en el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, el legislador consagró de manera expresa que la violación del derecho a la afiliación libre del trabajador es la ineficacia. En efecto, el citado precepto refiere que cuando “el empleador, y en general cualquier persona natural o jurídica que impida o atente en cualquier forma contra el derecho del trabajador a su afiliación y selección de organismos e instituciones del Sistema de Seguridad Social Integral […] la afiliación respectiva quedará sin efecto”.

Si esto es claro, resultada equivocado el análisis de estos asuntos bajo el prisma de las nulidades sustanciales, particularmente, el exigirle al afiliado demostrar la existencia de vicios del consentimiento (error, fuerza o dolo), pues, el legislador expresamente consagró de qué forma el acto de afiliación se ve afectado cuando no ha sido consentido de manera informada (CSJ SL1688-2019, reiterada en CSJ SL3464-2019, y especialmente la CSJ SL4360-2019).

En ese orden se modificará el numeral primero de la Radicación n.° 88603 SCLAJPT-10 V.00 25 sentencia consultada a fin de precisar que se declare la ineficacia del traslado efectuado por el demandante. En torno a las sumas objeto de devolución a favor de Colpensiones, observa la Sala que el ad quem, limitó las mismas únicamente a los aportes efectuado junto a los rendimientos financieros y el bono pensional si hubiere lugar, sin embargo, se omitió ordenar el pago e indexación de los conceptos correspondientes al porcentaje destinado a constituir el fondo de garantía de pensión mínima, los gastos recibidos por concepto de administración y las primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia (CSJ SL4025-2021, CSJ SL4062-2021 y CSJ SL4175-2021), por lo que se modificará en ese sentido la decisión de primer grado.

Ahora, al momento de cumplirse estas órdenes, los conceptos deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen, según lo predicado en sentencia CSJ SL3719-2020. Costas de las instancias a cargo de Protección S. A. y Colpensiones a favor del reclamante.

XI. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada el trece (13) de agosto de dos mil diecinueve (2019), Radicación n.° 88603 SCLAJPT-10 V.00 26 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por LUIS HERNANDO FIGUEREDO ORJUELA contra la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES CESANTÍAS PROTECCIÓN S. A. y a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES –COLPENSIONES.

En instancia, RESUELVE:

PRIMERO: MODIFICAR el numeral primero de la sentencia dictada en primera instancia el 4 de marzo de 2019, en el sentido de DECLARAR la ineficacia del traslado del demandante al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, en cabeza de la Protección S. A.

SEGUNDO: ADICIONAR el numeral segundo de esa providencia, en el sentido de ordenar la devolución a Colpensiones el porcentaje correspondiente a los gastos de administración, primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, estos tres últimos en forma indexada y con cargo a sus propios recursos.

Al momento de cumplirse esta orden, los conceptos deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen.

TERCERO: CONFIRMAR el proveído en todo los demás.

CUARTO: Costas como se indicó en precedencia. Radicación n.° 88603 SCLAJPT-10 V.00 27 Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen.