CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA Magistrada ponente SL080-2023 Radicación n.° 74105 Acta 02 Bogotá D.C., treinta y uno (31) de enero de dos mil veintitrés (2023). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por ISRAEL MORENO CASTAÑEDA, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali el 13 de noviembre de 2015, en el proceso que promovió contra las sociedades MOLINOS ROA S.A. y MOLINOS FLORHUILA S.A. I.

ANTECEDENTES Israel Moreno Castañeda demandó a Molinos Roa S.A. y a Molinos Florhuila S.A., con el fin de que se declarara que entre ellos existió un contrato de trabajo entre el 10 de mayo de 1999 y el 15 de agosto de 2012, fecha en que se terminó de manera unilateral y sin justa causa por parte de sus empleadoras. Radicación n.° 74105 SCLAJPT-10 V.00 2 Así mismo, pretendió que se declarara el incumplimiento de las demandadas en el reconocimiento y pago de todas las obligaciones laborales y, concretamente, que se les condenara a pagar el auxilio de cesantías y sus intereses; las primas de servicios; las vacaciones; los dominicales, festivos y horas extras laborados; las indemnizaciones por terminación unilateral del contrato y las moratorias por la no consignación anual de cesantías y por el no pago de salarios y prestaciones; la suma de cuatrocientos mil pesos «POR LA DECLARACIÓN DE TERMINACIÓN INEFICAZ DEL CONTRATO DE TRABAJO» y el valor de los aportes al Sistema General de Pensiones, cuya cuantía tasó en $23.760.000, más la indexación. Fundamentó sus peticiones, en que laboró para las demandadas en la ciudad de Cali, entre el 10 de mayo de 1999 y el 15 de agosto de 2012, desempeñando funciones de oficios varios, relacionadas con el cargue y descargue de los bultos de arroz que llegaban transportados en tractomulas o camiones a las bodegas de las demandadas; «[…] arreglar las averías del arroz» y cargar los vehículos que las llevarían de vuelta a los molinos de Ibagué y el Espinal; organizar pedidos y acomodarlos en las estibas y fumigar el arroz si traía gorgojo.

Aseguró que tales labores las desempeñaba dentro de las bodegas de las demandadas, todos los años de forma ininterrumpida entre el 2 de enero y el 31 de diciembre, sin salir a disfrutar de vacaciones, bajo las órdenes y el mando Radicación n.° 74105 SCLAJPT-10 V.00 3 del jefe de bodega y el gerente de la seccional Cali, cumpliendo con los horarios de trabajo por ellas impuesto, de lunes a sábado, entre las 7 am y las 5 pm, jornada que en algunas oportunidades se extendió hasta las 7 pm o domingos y festivos.

Adujo que recibió de las demandadas un salario promedio mensual de $800.000, que se disimulaba bajo el concepto de cargue y descargue por valor de $4.700 por tonelada trasladada, al cual se le deducía la suma de $1.700, que se reflejaba en unas planillas de cobro que eran liquidadas por Harrison, jefe de bodega de las demandadas. Precisó que también cumplió con las funciones de barrer y organizar a diario las bodegas, y que siempre ejecutó su trabajo con los equipos y elementos que le suministraron las empresas, a pesar de lo cual fue obligado por ellas a afiliarse a una cooperativa de trabajo asociado, para «[…] eludir los efectos de la relación laboral».

Manifestó que nunca recibió el pago de sus prestaciones sociales, ni fue afiliado por las demandadas al Sistema de Seguridad Social, y que como no cumplieron con la obligación de informarle dentro de los 60 días siguientes a la terminación del contrato el estado de estos pagos y parafiscales de los últimos tres meses, el despido se tornó ineficaz.

Al dar respuesta a la demanda las sociedades, mediante un solo escrito, se opusieron a todas las pretensiones y, en Radicación n.° 74105 SCLAJPT-10 V.00 4 cuanto a los hechos, admitieron como ciertos que el demandante desempeñaba funciones de cargue y descargue de los vehículos que transportaban mercancía de las bodegas, pero adujeron que no tenían conocimiento exacto de los términos en que lo hacía, pues nunca tuvieron una vinculación directa con él. También aceptaron que no le pagaron al demandante salarios o prestaciones sociales, ni lo afiliaron a la seguridad social, por cuanto jamás fue su trabajador ni tuvieron relaciones de carácter contractual con él, dado que: Lo único que han realizado las sociedades MOLINOS ROA S.A. Y/O MOLINOS FLORHUILA S.A., es permitir el ingreso de las personas que prestan a los conductores el servicio de cargue y descargue de la mercancía, al interior de las bodegas de sus empresas, a fin de que dichas personas puedan desarrollar su actividad, exigiendo eso sí, por razones de seguridad, que éstas cuenten con los debidos amparos en salud integral, tal como se ha manifestado anteriormente.

Al no presentar el señor ISRAEL MORENO CASTAÑEDA, las constancias de pago de seguridad social integral, las sociedades MOLINOS ROA S.A. Y/O MOLINOS FLORHUILA S.A. le comunicaron a éste, que mientras no acreditara dicho pago se le impedía su ingreso al interior de las instalaciones. En su defensa propusieron las excepciones de inexistencia del contrato de trabajo y prescripción. II.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Cali, mediante fallo del 30 de octubre de 2013, absolvió a las sociedades demandadas. Radicación n.° 74105 SCLAJPT-10 V.00 5 III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, mediante sentencia del 13 de noviembre de 2015, confirmó el fallo del juzgado.

Empezó proponiendo como problema jurídico, el de establecer si en el presente asunto existió una relación laboral entre el señor Moreno Castañeda y las sociedades demandadas y, consecuentemente, aquel si tenía derecho a recibir las acreencias laborales que reclamaba. Afirmó que, en los hechos de la demanda, se adujo que el demandante laboró en las empresas Molino Roa S.A. y Molinos Florhuila S.A., desde el 10 de mayo de 1999 hasta el 15 de agosto de 2012, desarrollando oficios varios entre los que se encontraban organizar a diario las bodegas, revisar el arroz empacado y cargar y descargar los bultos de arroz que llegaban transportados en tractomulas y camiones.

Por su parte las accionadas, desde la contestación de la demanda, manifestaron que realizaba labores que eran contratadas y pagadas directamente por los conductores de los vehículos transportistas. Resaltó lo dispuesto en el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo, en el que se consagran los elementos esenciales del contrato de trabajo, siendo estos la actividad personal del trabajador, la continuada subordinación o dependencia de este respecto del empleador y el salario, como retribución del servicio.

Mencionó que una vez reunidos los Radicación n.° 74105 SCLAJPT-10 V.00 6 tres elementos, se entendía que existe un contrato de trabajo independientemente del nombre o razón que se le agregara y citó el artículo 24 del mismo estatuto, en donde se consagra la presunción legal de que toda relación de trabajo personal está regida por un contrato de trabajo.

De igual forma, citó el artículo 53 de la Constitución Política, el cual consagra el principio de primacía de la realidad sobre las formalidades, aduciendo que este se sustenta en la existencia de una relación de trabajo que se convalidaba por la situación real y las condiciones en que se encontrara el trabajador respecto de su empleador, sin que dependiera de «la apariencia contractual que se haya adaptado».

Mencionó las sentencias de la Corte Constitucional CC C-386 de 2000 y CC T-202 de 1997 para indicar que, respecto del elemento de la subordinación, dicha corporación ha establecido que es el característico y más importante para el establecimiento de la existencia del contrato de trabajo, de tal manera que cuando se presenta comienza la relación contractual laboral.

En torno al análisis de las pruebas para establecer la existencia de elementos constitutivos del contrato de trabajo, analizó las declaraciones de los testigos Francisco Javier Cardona González, Jaime Rendón Hernández, Luis Ernesto Vasco Echeverri y Ricardo Quiñones Alegría, así como los interrogatorios de parte absueltos por el representante legal de las sociedades demandadas y el demandante.

Radicación n.° 74105 SCLAJPT-10 V.00 7 De aquellas pruebas, resaltó que el primer testigo manifestó que se conocían, desde hacía tres años, […] por haber sido compañeros en Molinos Roa y Florhuila, que entró a laborar allá por el jefe de bodega Jorge Bocanegra quien igualmente le daba órdenes, que Israel Moreno llegaba en la mañana a la empresa y recibía averías, hacía pedidos para despachar los carros, organizaba promociones, de vez en cuando lo mandaban a arreglar arroz con gorgojo, a la calle y también hacía carga y descarga de camiones; que su horario era de 7 de la mañana a 5 la tarde y que sabía que al actor le pagaban en promedio $800.000 mensuales y que esto era pagado a través de los motoristas; que el pago era diario pero que el valor no era constante y variaba por el cargue y descargue; que presume que los camiones y los motoristas eran de las empresas porque llevaban los logotipos de Transhuila; que cuando lo obligaron a afiliarse a una cooperativa para seguir laborando en la empresa el señor Israel decidió retirarse.

Respecto del testigo Jaime Rendón Hernández destacó que afirmó que les pagaban «[…] por el descargue de los carros y cuando no había nada que descargar realizaban las otras labores pero que todos los días no hacían descargues; que podían pasar 15 o 20 días sin hacer nada pero que tenían que estar en la bodega, que el actor dejó de laborar porque no tenía para pagar lo del seguro».

Del testimonio de Luis Ernesto Vasco Echeverri destacó que, […] manifestó ser trabajador independiente como brasero en Molinos Roa; que conoció al actor también como un brasero en la misma parte; que cuando el actor trabajaba en las bodegas de Molinos Roa y en Molinos Florhuila era estibador y cargaba y descargaba arroz y la labor era cancelada por los motoristas que descargaban; que lo que tenían que hacer lo coordinaban con el bodeguero; que al abrir la bodega a las 7 de la mañana entraban a esa hora pero el que no quería ir no iba y el que quería irse se iba; que para poder trabajar en las bodegas tenían que tener un seguro; […] y que los valores de carga y descarga le eran entregados por los conductores y luego en la tarde los repartían Radicación n.° 74105 SCLAJPT-10 V.00 8 entre todos los que trabajaban allí y un tiempo el actor hizo parte de su cuadrilla.

Así mismo, del testimonio de Ricardo Quiñones Alegría, que fue tachado por la parte demandada dado que adelantaba en su contra un proceso de contornos similares, resaltó que, […] manifestó haber trabajado en Molinos Roa realizando labores de barrer, reparar averías de cargue y descargue; que el trabajo de cargue y descargue era cancelado por el transportador; que conoce al actor por haber trabajado en la misma empresa realizando las mismas funciones; que recibían órdenes del jefe de la bodega relacionadas a arreglar el arroz, dejar la bodega limpia, revisar arroz; que por lo pagado se le firmaba un recibo al transportador que era una sola persona designada para recolectar el dinero pagado por el transportador y luego se lo repartían; que sí faltaban lo único que pasaba era que no se le pagaba.

Del interrogatorio al representante legal de las sociedades demandadas destacó que, […] manifestó que los vehículos afiliados a transportes Florhuila tenían diferentes propietarios y conductores; que el actor no fue contratado por las demandadas; que el conductor del vehículo era quien contrataba sus servicios porque este debía entregar el producto a satisfacción de la empresa; que a las personas que realizaban cargue y descargue se les tenía una batería de baño independiente porque también se les presta el servicio de baño a los conductores que llegan a descargar; que las personas que realizaban cargue y descargue barrían por orden del conductor el arroz que se rompía el momento del descargue.

Y en cuanto al interrogatorio de parte absuelto por el demandante, destacó especialmente su afirmación en el sentido que «[…] los servicios de carga y descarga de mercancía en las bodegas de las demandadas eran cancelados por los transportadores firmando un vale para poderles pagar; que las averías eran separar el arroz bueno Radicación n.° 74105 SCLAJPT-10 V.00 9 con el arroz malo; […] que lavaban los baños porque decían que tocaba mantener eso bien aseado».

Arguyó que, del análisis probatorio, infería que si bien el demandante desarrolló la actividad de carga y descarga de los vehículos que llegaban a las bodegas de las demandadas, y de manera accesoria, adelantaba actividades de reparación de averías de la mercancía, realizaba oficios de aseo, seleccionaba la mercancía en buen estado y recibía un pago por esta labor, esta fue contratada por los conductores de los vehículos, tal y como lo destacaron los mismos testigos de la parte demandante.

También afirmó que la labor se remuneró mediante un pago conforme al volumen de carga trasladada, lo que indica que realmente existió una vinculación enmarcada «[…] bajo la modalidad de labor determinada entre el actor y los conductores de los vehículos de carga que llegaban a las instalaciones de las demandadas», dado que las funciones desarrolladas dependían de los vehículos que llegaran cargados a las empresas.

Finalizó indicando que, con base en el principio de la carga de la prueba, no estaban acreditados los requisitos para que se considerara que existió un contrato de trabajo, pues quedó desvirtuada la presunción del artículo 24 del Código Sustantivo del Trabajo. IV. RECURSO DE CASACIÓN Radicación n.° 74105 SCLAJPT-10 V.00 10 Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver de acuerdo con los términos en que es presentado y dentro de las limitaciones y alcances que otorga este recurso extraordinario.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case totalmente la sentencia acusada, para que, en sede de instancia, revoque la del juzgado y en su lugar acceda a las pretensiones de la demanda inicial. Con tal propósito formula dos cargos por la causal primera de casación, replicados, que se resuelven de manera conjunta, porque a pesar de estar orientados por vías diferentes, contienen similar proposición jurídica, comparten argumentos y persiguen la misma finalidad.

VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia recurrida de violar por vía indirecta en la modalidad de aplicación indebida, los artículos 53 y 83 la Constitución Nacional, 22, 24, 55 y 57 n.º 4 del Código Sustantivo del Trabajo, numeral 10 literal b) de la Resolución 198 de 2006 de la OIT, 51 a 61 del Código Procesal del Trabajo y la Seguridad Social, 174, 177 a 180, 187, 197, 251 a 254, 258 y 268 del Código de Procedimiento Civil, «[…] como medio por manifiestos errores de hecho, por falta de Radicación n.° 74105 SCLAJPT-10 V.00 11 apreciación de algunas pruebas, y defectuosa apreciación de otras».

Aduce que el Tribunal incurrió en los siguientes errores de hecho: 1.- Uno de los yerros más protuberantes y gravísimos en que incurre la sentencia impugnada consiste en no dar por demostrado, estándolo, que existió un contrato realidad de trabajo entre el trabajador ISRAEL MORENO CASTAÑEDA y las demandadas desde el 10 de mayo de 1999 hasta el 15 de agosto de 2012. 2.- Otro de los yerros más protuberantes y gravísimos en que incurre la sentencia impugnada consiste en no dar por demostrado, estándolo, que el contrato realidad de trabajo dado entre ISRAEL MORENO CASTAÑEDA con las demandadas fue terminado injustamente por las demandadas. 3.- Otro de los yerros protuberantes en que incurre la sentencia impugnada consiste en no dar por demostrado, estándolo, que existió una relación de trabajo entre ISRAEL MORENO CASAÑEDA (sic) con las demandadas, al haberse demostrado varios indicios. 4.

Haber ignorado en su aplicabilidad plena la declaración ficta o presunta dada en virtud de la inasistencia del representante legal de la demandada a la diligencia de que trata el artículo 77 del C.P.T. Y S.S. modificado por la LEY 1149 de 2007 ART 11, lo que implicó que de contera el sentenciador no aceptara dar aplicación a la carga de la prueba que correspondía a la demandada y no aceptara la veracidad que contenían las mencionadas pruebas, demostrativas de la relación laboral. 5.

Invertir la carga de la prueba respecto a la presunción legal consagrada en el art 18 de la Ley 712 de 2001, el art. 177 del Código de Procedimiento Civil, al ser la contestación de la demanda una negativa genérica, y el artículo 24 del Código Sustantivo de Trabajo. 6. No dar por demostrado, estándolo, que a favor de[l] actor se causó el derecho al pago de las prestaciones sociales derivadas del contrato realidad laboral sostenido con las desmandas (sic) desde el 10 de mayo de 1.999 hasta el 15 de agosto de 2012. 7.- No dar por demostrado, estándolo, que a favor del actor se causó el derecho al pago de las cotizaciones de la seguridad social Radicación n.° 74105 SCLAJPT-10 V.00 12 integral en pensión, salud derivada del contrato realidad sostenido con las demandadas desde el 10 de mayo de 1.999 hasta el 15 de agosto de 2012. 8.- No dar por demostrado, estándolo, que a favor del actor se causó el derecho a declarar su despido ineficaz, por no haberse demostrado el pago de las cotizaciones de la Seguridad Social integral en pensión, salud derivada del contrato realidad sostenido con las demandadas desde el 10 de mayo de 1.999 hasta el 15 de agosto de 2012.

Asegura que las pruebas no apreciadas por el Tribunal fueron, «a) Los indicios referentes a la relación laboral de trabajo consistente en la prestación efectiva de los servicios del actor a favor de parte pasiva, salarios cancelados, subordinación», así como la demanda y «sus anexos del acápite PRUEBAS DOCUMENTALES», la contestación de la demanda y la declaración ficta o presunta originada en la inasistencia del representante legal de las demandadas, a la audiencia prevista por el artículo 77 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social.

Como pruebas «defectuosamente apreciadas» menciona la demanda y su contestación, así como los testimonios de Francisco Javier Cardona, Jaime Rendón Hernández y Julio Ricardo Quiñones Alegría. En la sustentación del cargo, explica en primer lugar que fueron desconocidos los indicios de la prestación de servicios en las bodegas de las demandadas, en actividades inherentes a su actividad laboral y determinadas por el jefe de estas.

Radicación n.° 74105 SCLAJPT-10 V.00 13 Además, que los conductores que pagaban la remuneración eran de Transportes del Huila S.A., empresa que funcionaba en las mismas instalaciones de las demandadas, que las planillas de cobro de cargue y descargue tenían membrete de las demandadas, así como la inexistencia de un contrato de transporte con los transportistas.

De tales circunstancias fácticas, dice, se llegaba al hecho indicado o inferido que era la existencia de «[…] una relación de trabajo laboral, dada como consecuencia de la unidad de trabajo establecido en las bodegas de las demandas (sic), trabajos realizados entre otros por el actor, con su remuneración». En segundo lugar, aduce que también fueron ignoradas las pruebas documentales como planillas de cargues y descargues, convenio de trabajo asociativo, comunicación enviada a los gerentes regionales sobre afiliaciones a las cooperativas de trabajo asociado y, en tercer lugar, que se desconoció el contenido de la contestación de la demanda, de la cual se desprende que sí realizaba labores en las bodegas de las demandadas y se le exigía estar afiliado a la seguridad social porque de no hacerlo o no acreditar el pago, se terminaría su contrato, como en efecto sucedió. Lo anterior, asegura, encuentra respaldo en los testimonios de Francisco Javier Cardona, Jaime Rendón Hernández y Julio Ricardo Quiñones Alegría, quienes Radicación n.° 74105 SCLAJPT-10 V.00 14 relataron las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se prestó el servicio.

Tras lo anterior, expone: El (sic) este orden de ideas, el ad quem se alejó de la realidad probatoria, incurriendo en los denominados errores facti in judicando, por cuanto el manifiesto error de hecho, que salta a la vista de bulto, ostensible en que incurrió el sentenciador, fue el de dado (sic) aplicación de la presunción de tener cierto los hechos de la demandan (sic) en virtud de la declaración ficta o presunta contra los demandados por su inasistencia del representante legal de la demandada a la diligencia de que trata el artículo 77 del CPTSS […] así como también el error en que incurre el a-quen (sic) por no haber visto en los documentos aportados con la demanda- no tachados ni redargüidos de falsos- en los indicios predicados, en los documentos aportados con la contestación y en los testigos mencionados, lo que ellos contienen, vale decir, la prueba de la relación laboral de trabajo reclamada por el actor con las demandadas.

Así mismo, no vio en la demanda y la contestación de la demanda, lo que ellos contienen, vale decir, la prueba de la relación laboral de trabajo, bajo el entendido que en la contestación se niega el vínculo laboral, pero no desconoce que el actor realizó las actividades de cargue y descargue de mercancía al interior de las bodegas de las demandadas, siendo beneficiarias de las labores hechas por el actor, tampoco niega que recomendaron la vinculación a la CTA entre ellas a Nuevo Milenio cooperativa, que el actor al no presentar las constancias de pago de seguridad social, le comunicaron a este, que mientras no acreditara dicho pago se impedía su ingreso.

El error de hecho, según lo ha explicado con reiteración esta sala, consiste en ignorar la prueba o no haber hallado en ella lo que expresa y así actuó el sentenciador. En relación con la prueba, se afirma que los documentos aportados con la demanda- planillas de cargue y descargue- no reflejaban en ellos la relación laboral, que la actividad de recoger y barrer arroz era actividad conexa al cargue y descargue, que los transportadores eran quien (sic) contrataron al actor.

Lo que si (sic) es sorprendente es que el ad- quem no hubiere visto, en la declaración ficta o presunta dada en virtud de la inasistencia del representante legal de la demandada a la diligencia de que trata el artículo77 del CPTSS […], en los documentos aportados con la demanda, en los indicios mencionados y en los testimonios aludidos, la prueba de la relación laboral, manifiesto error de hecho, que salta a la vista de bulto, frente a lo cual - jurídicamente le forzaba fallar dando por Radicación n.° 74105 SCLAJPT-10 V.00 15 demostrado (sic) la relación laboral - y en ningún evento negar las pretensiones aludidas.

No tuvo en cuenta la conducta y el comportamiento procesal de las demandadas, quienes alegaron que las actividades del actor eran contratadas por los conductores de los vehículos que cargaban y descargaban mercancía, y a caso no brilla por su ausencia el mencionado contrato de transporte de mercancía? (sic), igualmente brilla por su ausencia el soporte contable de estos pagos los cuales, por el principio de la carga dinámica de la prueba, debió probarlo la parte pasiva.

Brilla por su ausencia la prueba de tener contratado las demandadas personal directo- diferente al actor- para las labores de arreglo de averías, fumigación de arroz gorgojado, arreglo de promociones, despacho de carros urbanos, aseo. Luego de lo anterior, insiste en señalar los mismos hechos «indicadores o indicantes» y el «indicado o inferido», que fueron expuestos al inicio de la demostración del cargo, reiterando también los mismos argumentos que expuso en precedencia, concluyendo con dos acápites en los que relaciona las normas sustanciales y procesales con las que integró la proposición jurídica y su «afectación» sobre los errores atribuidos al Tribunal.

VII. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia impugnada por violación directa de la ley sustancial, en la modalidad de infracción directa o falta de aplicación, del artículo 24 del Código Sustantivo del Trabajo, modificado por el 2º de la Ley 50 de l990, en relación con: […] el art 53 C.N, en cuanto que existido (sic) el contrato realidad laboral; la Resolución 198 de 2006 de la O.I.T., Numeral 10.

Literal b); ART. 21 No 1, 22, 23 del C.S del T. Modificado por la LEY 50 de 1.990 ARTS. 1, 2.; Normas que consagran las pretensiones reclamadas. Además por violación de los artículos Radicación n.° 74105 SCLAJPT-10 V.00 16 1º articulo 14, el El (sic) art 37 C.S. del T.; el 54 ibídem, art 145 del C. P. del T, el art 252, 285 Y 287 ibídem, articulo (sic) 177 del C.P.C, Ley 100 de l.993 en su art 22, 23;

Artículo 65 del C.S del T. parágrafo 1, en concordancia con el 29 de la Ley 789 de 2002. El artículo 77 del CPTSS, modificado por la LEY 1149 de 2007 ART. 11. Para la demostración del cargo, expone los siguientes argumentos: Incurre el sentenciador en protuberantes yerros, por la falta (sic) aplicación del art.24 del C.S. del T. Modificado por la Ley 50 de 1.990 ART 2, -(se presume que toda relación de trabajo personal está regido (sic) por un contrato de trabajo), Falta de aplicación de La Resolución 198 de 2006 de la O.I.T, Numeral 10.

Literal b), (que regula que cuando se dan uno (sic) varios indicios se debe consagrar una presunción legal de la existencia de una relación de trabajo), por que (sic) no hace aplicación de los mismos preceptos, los desconoce, los ignora. El sentenciador a pesar de la vigencia de las normas enunciadas al comienzo de este cargo, no las aplicó al caso concreto, vale decir las ignoró no obstante estar demostrada la relación laboral, el que generaba el reconocimiento de las prestaciones sociales reclamadas, pensión de vejez a cargo de la parte demandada por no haberlo afiliado a la seguridad social integral.

Para confirmar el fallo de primer grado el sentenciador ad quem, en la providencia que es materia de la impugnación, incurrió palmaria e inminentemente en violación de la Ley sustancial laboral en el concepto de infracción directa por falta de aplicación de los preceptos antes señalados. […] Habiéndose demostrado la relación laboral, los extremos de la misma, no podía el tribunal ignorar o dejar de aplicar los preceptos antes señalados, al tiempo que tampoco dejar de reconocerle al actor el derecho al pago de las cotizaciones de la pensión por reunir los requisitos indicados en el art. 2, 23 de Ley 100 de l.993.

No es discutible el hecho de que el actor presto (sic) los servicios de cargue y descargue en el interior de las bodegas de las demandas (sic), y eran las demandadas la beneficiarias (sic) de esta actividad -parte de su objeto empresarial- pero a esta situación que es cierta, dejó de aplicar o ignoró La Resolución 198 de 2006 de la O.I.T, al no declarar la existencia de la relación Radicación n.° 74105 SCLAJPT-10 V.00 17 de trabajo reclamada, en virtud de la existencia de varios indicios, al paso que no hace aplicación de los mismos preceptos, los desconoce, los ignora, así como también dejó de aplicar igualmente los art 22, 23 de la Ley 100 de l.993 al no reconocer el derecho al pago de las cotizaciones de la seguridad social en pensiones -.

Dice el articulo (sic) 70 del Acuerdo 44 de 1,989 (sic) del ISS aprobado por el Decreto 3063 de l.989 “… El patrono que no hubiere inscrito a sus trabajadores estando obligado a hacerlo, deberá reconocerle a ellos ya (sic) los derechohabientes, las prestaciones que el iss (sic) les hubiere otorgado en el caso de que la afiliación se hubiere efectuado, sin perjuicio de las pensiones a que hubiere lugar”, el cual se armoniza con los art 15, 17, 22, 23 de la Ley 100 de l.993.

Luego de ello, aduce que en la sentencia que identifica 2733 de esta Corte, proferida el del 31 de Julio de 2007, se manifiesta que, «[…] por la omisión del empleador de afiliar el trabajador al ISS no hay subrogación por el ISS de la obligación patronal de pensión, ni se extingue el derecho de pensión». Agrega que el Tribunal no dio aplicación al artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo, el cual debe aplicarse sin importar si es o no justa la causa de terminación del contrato, invocando como apoyo de su afirmación la sentencia CSJ SL, 30 enero de 2007, radicación 29443.

Así como en el cargo anterior, culmina su argumento indicando en qué consistió la afectación de las normas sustanciales con las que integró la proposición jurídica. VIII. RÉPLICA Radicación n.° 74105 SCLAJPT-10 V.00 18 Las entidades, conjuntamente, llaman la atención sobre un defecto técnico, consistente en denunciar la demanda y su contestación como pruebas no apreciadas y simultáneamente como apreciadas equivocadamente, lo cual encierra una contradicción insalvable porque si se el análisis se hace mal, no pueden al tiempo dejar de hacerlo.

A continuación, transcribe varias definiciones doctrinales sobre los indicios, para concluir que los expuestos por el recurrente, no están demostrados en el proceso. Así lo explica: No aparece demostrado en el proceso que las órdenes fueran impartidas al demandante por parte del jefe de bodega de las demandadas, ya que dichas órdenes eran impartidas por los transportadores quien (sic) los contrataban para la prestación del servicio de cargue o descargue de la mercancía transportada; la actividad de descargue de las mercancías que realizaba el accionante, beneficiaba directamente al transportador, quien debía hacer entrega de la mercancía transportada al destinatario, para lo cual debía descargar del vehículo transportador la mercancía transportada, para hacerle entrega al destinatario de la misma.

La presencia del demandante en las bodegas de las empresas demandadas tiene una clara explicación en el hecho de ser estas las destinatarias de la mercancía transportada y por lo tanto es a ellas a quien se le debe entregar la misma; no aparece prueba en el proceso de las manifestaciones expuestas en cuanto la identidad de los miembros de las juntas directivas demandas y de la empresa transportadora como tampoco en lo que a sus representantes legales se refiere.

Igualmente el ad quem, después de analizar y confrontar las pruebas que obran en el proceso, concluye de manera lógica, que las actividades que según el demandante realizaba a favor de las demandadas, en realidad correspondían en su gran mayoría a actividades inherentes al descargue de la mercancía, contratada por el transportador y otras en realidad no eran efectuadas por el demandante.

Mal puede afirmar el casacionista una inexistencia del contrato de transporte, si tenemos en cuenta que la mercancía transportada y descargada por el demandante para ser entregada a las demandadas, debía ser consecuencia de un contrato de transporte celebrado entre el remitente de la mercancía y las empresas transportadoras encargadas de la movilización de la mercancía. Radicación n.° 74105 SCLAJPT-10 V.00 19 En relación con los documentos, cuya apreciación se considera defectuosa, aduce que, […] las conclusiones a las que llega el juzgador de segunda instancia son lógicas y razonadas, al considerar el contenido de las mismas, de las cuales no se podía deducir que los citados documentos se refirieran a la relación contractual laboral alegada por la parte demandante, al no aparecer ésta en ellos, como participante en la actividad contenida en los documentos.

En relación con los testimonios de Francisco Javier Cardona, Jaime Rendón Hernández y Julio Ricardo Quiñones Alegría, señala que, […] el ad quem realiza un análisis de los mismos concluyendo que estos no son prueba suficiente para demostrar los hechos en que fundamenta su demanda la parte actora; llamando eso si la atención, y así lo expuse en el desarrollo del proceso, el hecho de ser los testigos igualmente demandantes de las sociedades demandadas, con fundamentos en hechos similares a los expuestos en la demanda con que se dio inicio formal al proceso que nos ocupa, e igualmente, siendo idénticas las pretensiones, apoyadas en las mismas pruebas y cruzándose los testimonios en las diferentes demandas, e igual el apoderado en cada proceso, lo que considero, conlleva un análisis cuidadoso de dichos testimonios, por el interés que los testigos tienen en el resultado del proceso en el que rinden su testimonio, puesto que lo allí decidido, esperan estos que igualmente se decida en sus correspondientes procesos, análisis que efectivamente realiza el ad quem en la sentencia. Expone que frente a la presunta aplicación del artículo 77 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, desvirtuó efectivamente con la prueba aportada, los hechos en los que se fundamentan las pretensiones, de manera tal que «[…] la consecuencia probatoria alegada por el casacionista no alcanza la entidad para la declaratoria de la presunción alegada».

Radicación n.° 74105 SCLAJPT-10 V.00 20 Aduce, finalmente, que para la aplicación del artículo 24 del Código Sustantivo del Trabajo, se requiere que aparezca demostrada la actividad personal realizada por el trabajador en favor del presunto empleador, requisito que no aparece acreditado en el proceso, puesto que de las pruebas se concluye que la actividad que el demandante realizaba, la ejecutaba para los transportadores, que eran quienes los contrataban para el desarrollo de la actividad, les cancelaban la remuneración y daban las órdenes pertinentes, desvirtuándose no solamente la presunción sino la existencia del contrato de trabajo.

IX. CONSIDERACIONES Tiene razón la réplica en sus reparos de orden técnico, porque la demanda de casación, como insistentemente se ha señalado, está sometida en su formulación y demostración a las reglas consagradas, entre otros, en los artículos 87 y 90 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, los que de no cumplirse la tornan inestimable (CSJ SL15377- 2016).

En ese sentido, recuerda la Sala que el recurso extraordinario no es una tercera instancia ni admite argumentos formulados como alegatos. Así lo ha dicho de forma reiterada esta Corporación, entre otras, en las sentencias CSJ SL13856-2017 y CSJ SL4281-2017, última que precisó: Por el contrario, adoctrinado está que el recurrente debe ceñirse a las exigencias formales y de técnica, legales y jurisprudenciales, Radicación n.° 74105 SCLAJPT-10 V.00 21 en procura de hacer procedente el estudio de fondo de las inconformidades, en la medida en que son los jueces de instancia los que tienen competencia para dirimir los conflictos entre las partes, asignando el derecho sustancial a quien demuestre estar asistido del mismo.

Al juez de la casación, le compete ejercer un control de legalidad sobre la decisión de segundo grado, siempre que el escrito con el que se sustenta el recurso extraordinario, satisfaga las exigencias previstas en el artículo 90 del Código Procesal del Trabajo, las cuales no constituyen un culto a la formalidad, en tanto son parte esencial de un debido proceso preexistente y conocido por las partes, según los términos del artículo 29 de la Constitución Política.

No puede perderse de vista que este recurso extraordinario no le permite a la Corte juzgar el pleito a fin de resolver a cuál de los litigantes le asiste la razón, habida cuenta de que su labor, siempre que el recurrente sepa plantear la acusación, se limita a enjuiciar la sentencia impugnada con el objeto de establecer si el Tribunal observó las normas jurídicas que estaba obligado a aplicar para rectamente dirimir el conflicto (CSJ SL1693-2018 y CSJ AL1292-2017).

En esos términos, la Sala reitera que la sustentación de los cargos, en el presente asunto, se asemeja más a un alegato propio de las instancias que a una exposición de razones pertinentes y concisas, donde se cumpla con la obligación de demostrar de forma clara y coherente los eventuales errores en que, a su juicio, incurrió el Tribunal al adoptar la decisión impugnada.

La dialéctica de la casación, como se ha explicado en múltiples decisiones, no reside en desplegar interpretaciones discordantes u opuestas a las del juez de segunda instancia, sino en acreditar sus yerros (CSJ SL841-2013). Radicación n.° 74105 SCLAJPT-10 V.00 22 En este asunto, el recurrente tradujo su acusación en una justificación de los motivos por los cuales sus pretensiones deberían prosperar, olvidando que la casación no es una tercera instancia y que los argumentos que se plantean en el escenario extraordinario deben orientarse a confrontar, con apego a las limitaciones y alcances del recurso, la sentencia de segunda instancia. No es dable, como aquí se hizo, plantear la casación a manera de alegatos de instancia, porque suficientemente se ha explicado que esa forma es ajena al trámite del recurso (CSJ SL, 28 agosto 2012, radicado 43009 y CSJ AL1932-2017).

El segundo cargo tampoco está exento de errores técnicos, porque a pesar de plantearse una discusión por la vía directa, en su demostración se acude repetidamente a explicaciones relacionadas con los medios de prueba del proceso, los cuales resultan ajenos a la orientación que se le dio al cargo. No obstante, por la resolución conjunta de los cargos tales deficiencias pueden superarse, de forma tal que la Sala, aplicando con amplitud el principio de flexibilidad, desentrañe y estudie los aspectos que generan la inconformidad del recurrente, y que básicamente giran en torno a la valoración desacertada que, a su juicio, realizó el Tribunal para concluir que no existió un verdadero contrato de trabajo.

En este sentido, lo primero que se advierte es que se denuncian ocho errores de hecho que en su gran mayoría no Radicación n.° 74105 SCLAJPT-10 V.00 23 lo son, pues se refieren a cuestiones estrictamente jurídicas tales como la inversión de la carga de la prueba, la presunción del artículo 24 del Código Sustantivo del Trabajo o la aplicación de sanciones procesales por la inasistencia de la demandada a la audiencia prevista en el artículo 77 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, y que se pretenden demostrar a través de la falta de apreciación de «los indicios», la demanda y su contestación, así como con la errada valoración de estas, además de la ausencia del representante legal de la demandada en la audiencia y los testimonios de Francisco Javier Cardona, Jaime Rendón Hernández y Julio Ricardo Quiñones Alegría. Vale recordar como lo hizo la réplica, que no se entiende la razón por la cual la demanda y su contestación, puedan simultáneamente dejarse de valorar y apreciarse con error, porque esas formas de equivocación en el análisis de las pruebas o piezas procesales son naturalmente excluyentes entre sí, de suerte que, si no se apreciaron, lógicamente no pudieron valorarse con error.

Pero al margen de este nuevo desacierto las pruebas calificadas en el recurso extraordinario, conforme lo establece el artículo 7 de la Ley 16 de 1969, son (i) los documentos auténticos, (ii) la confesión judicial y, (iii) la inspección judicial. Al respecto, la Corte en providencia CSJ SL, 5 agosto 2004, radicación 21399, que ha sido reiterada en muchas otras, como por ejemplo en las CSJ SL2873-2020, CSJ Radicación n.° 74105 SCLAJPT-10 V.00 24 SL28431-2020, CSJ SL2807-2020 y CSJ AL1179-2020 expuso: Para determinar cuáles son las pruebas que permiten fundar una acusación por error manifiesto de hecho en la casación del trabajo la Corte y las partes del proceso están sometidos al mandato del artículo 7° de la Ley 16 de 1969, que sólo autoriza derivar ese tipo de error de la falta de apreciación o de la apreciación equivocada de la confesión judicial, el documento auténtico y la inspección judicial.

Entonces, el estudio de los llamados hechos indicadores o indicantes, para derivar como inferido la existencia del contrato de trabajo, no es posible abordarlo dentro del recurso extraordinario, porque no constituye una prueba apta y en esa medida, solo cuando previamente se acredita el error con la que sí lo es, se habilita un pronunciamiento sobre aquella prueba.

Así lo dejó plasmado esta Sala en la sentencia CSJ SL2374-2018: En ese orden, no es posible formular un ataque simultáneamente por las dos vías como en este caso lo hace el recurrente, quien actúa en su propio nombre, en tanto cada una exige ejercicios de análisis diferentes, fáctico una y jurídico la otra, pues a pesar de que lo orientó por la senda directa, toda la argumentación es fáctica, propios de la vía indirecta.

Y si por amplitud se entendiera que lo fue por la senda de los hechos, la censura irregularmente soporta su ataque en un indicio grave porque la demandada no allegó todas las pruebas, medio probatorio (indicio), inadmisible en casación, en tanto no es calificado para construir un error de hecho o de derecho, conforme a lo dispuesto en el artículo 7 de la Ley 16 de 1969 (subraya la Sala).

Desde otra arista, tanto la demanda inicial como su contestación, son piezas procesales que, según la línea jurisprudencial de la Corte, en principio, no tienen la connotación de prueba, pero adquieren tal relevancia cuando de ellas se obtiene confesión de los hechos controvertidos (CSJ SL677-2020), situación que no se da en este asunto, Radicación n.° 74105 SCLAJPT-10 V.00 25 porque nunca se aceptó que la actividad de cargue y descargue de mercancías dentro de las bodegas de las demandadas, constituyera una prestación personal del servicio que diera lugar a la activación de la presunción contenida en el artículo 24 del Código Sustantivo del Trabajo, en tanto era solicitada y remunerada por los conductores de los camiones y tractomulas con quienes las empresas contrataban el servicio y estos a la cooperativa de trabajo asociado a la cual se unió el demandante.

Así las cosas, no se evidencia que ninguna de las afirmaciones efectuadas en estas, y particularmente en la contestación de la demanda, comporte una confesión, en los términos del artículo 191 del Código General del Proceso, es decir, que genere consecuencias adversas a las demandadas, o que favorezcan a su contraparte. Y aunque no se alegó por el recurrente la existencia de una confesión dentro del interrogatorio de parte absuelto por el representante legal de las demandadas, la precisión antedicha también es aplicable, pues él tampoco es una prueba apta en casación, a menos que contenga una confesión, en los términos referidos, esto es, que verse sobre hechos que produzcan consecuencias adversas al confesante o que favorezcan a la parte contraria.

Ahora bien, dado que la última prueba que se denuncia como mal apreciada por el Tribunal, es la testimonial de Francisco Javier Cardona, Jaime Rendón Hernández y Julio Ricardo Quiñones Alegría, que tampoco es hábil en la Radicación n.° 74105 SCLAJPT-10 V.00 26 casación laboral, debe acotarse que la Sala no puede emprender su estudio porque para ello es necesario demostrar la existencia de un error, derivado de una prueba que sí tuviera tal carácter, lo cual no ocurrió en el presente asunto (CSJ SL1189-2015).

Por último y para dar respuesta al insistente argumento sobre la inobservancia de la confesión ficta o presunta, derivada de la inasistencia de las demandadas a la audiencia del artículo 77 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, la Sala debe hacer dos precisiones: (i) para su validez se requiere de la declaración del juez, en la que se exprese adecuadamente y en forma concreta sobre cuáles hechos recaerá dicha confesión y, (ii) que la confesión ficta prevista en esa norma es una presunción legal que admite prueba en contrario.

Se aclara lo anterior porque al escuchar la decisión que al respecto tomó la jueza Tercera del Circuito de Cali, se dijo lo siguiente: En ese orden de ideas, hemos de señalar que no existiendo en este momento ninguna casual ni justificación por la parte demandada […] se le aplicará la sanción respecto de declarar confesos los hechos susceptibles de confesión que se invoquen en la demanda […] a ellos haré mención al momento de proferir el fallo.

Es decir, que la confesión ficta que se dice no fue tenida en cuenta por el Tribunal, en manera alguna tiene valor probatorio, ya que no bastaba con la simple aseveración de que se declaraba «sobre los hechos susceptibles de confesión que se invoquen en la demanda», pues era necesario que el Radicación n.° 74105 SCLAJPT-10 V.00 27 juez expresara adecuadamente y en forma concreta sobre cuáles hechos recaería dicha confesión. En la sentencia CSJ SL7145-2015, reiterada por la CSJ SL660-2019, la Corte señaló: Sin embargo, es claro para la Sala que, aun si se pudiera estudiar de fondo este argumento de la censura, no le asiste razón alguna, al afirmar que los hechos planteados en la demanda relativos a la prestación del servicio, a la subordinación y a la remuneración se encuentran plenamente acreditados, al haberse presumido como ciertos en el auto de 11 de noviembre de 2004, por cuanto lo cierto es que, en esta providencia, el fallador de primer grado dio por presumidos los hechos de la demanda que fueran susceptibles de confesión, de manera genérica, sin que indicara específicamente cuáles de ellos tendrían este efecto probatorio a la luz de las normas que regulan la confesión judicial (folio 166- 167 del cuaderno principal), de modo tal que, ante esta indeterminación y en aras de salvaguardar el debido proceso y contradicción de la contraparte, mal se haría en sostener que la confesión ficta derivada del artículo 77 numeral 2 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social recae sobre la totalidad de los hechos planteados en la demanda y que son susceptibles de confesión, pues era al juez de primer grado a quien correspondía señalar con precisión y concreción cuáles constituían, entonces, los aspectos fácticos que se daban por presumidos.

(Subraya la Sala). También en la sentencia CSJ SL17063-2017 esta Corporación explicó: Si se dejara de lado lo anterior, el ataque tampoco puede salir triunfante, dado que la confesión ficta que se dice no fue tenida en cuenta por el tribunal, en manera alguna tiene valor probatorio, ya que no basta con la simple constancia dejada por el Juzgado de conocimiento en relación a la incomparecencia del representante legal de la demandada a la audiencia de conciliación obligatoria, o la aplicación de las previsiones contenidas en el artículo 77 del CPTSS bajo la simple aseveración de que se declara confesa a la accionada «sobre los hechos de la demanda» (folio 211 del cuaderno del juzgado); porque para su validez se requiere de la declaración del juez instructor, en la que se exprese adecuadamente y en forma concreta sobre cuáles hechos recaerá dicha confesión, sin que sea de recibo una alusión general e imprecisa de ellos, actividad que en el sub lite como se observa no se cumplió, lo cual no mereció reparo de la Radicación n.° 74105 SCLAJPT-10 V.00 28 parte actora en la audiencia de trámite, y en consecuencia, no es factible como se pretende en sede de casación, que frente a los puntos ahora en discusión, se le dé los efectos de la confesión ficta o presunta, la cual se repite no fue debidamente estructurada como lo exige la ley procesal.

(Subraya la Sala). Y en relación con la segunda precisión, simplemente conviene recordar la sentencia CSJ SL6849-2016, en la que la Corte señaló: No necesariamente la consecuencia adversa que ha de sufrir la parte incumplida en la audiencia de conciliación, esto es sufrir los efectos de la confesión ficta, ha de determinar la convicción del juzgador sobre los hechos objeto del litigio, puesto que es bien sabido que el juzgador de instancia, de acuerdo con el artículo 61 del CPT, puede formar libremente su convencimiento de la verdad real “inspirándose en los principios científicos que informan la crítica de la prueba y atendiendo a las circunstancias relevantes del pleito y a la conducta procesal de las partes”.

La confesión ficta prevista en el artículo 77 del CPT es una presunción legal que admite prueba en contrario; por tanto, si, en el sublite, el ad quem tomó la decisión fundado en otras pruebas como la testimonial, los interrogatorios de parte y las documentales, sin hacer alusión expresa a la confesión ficta en comento, bien se puede entender que le dio más peso a aquellas pruebas para efectos de establecer las premisas fácticas, lo cual es perfectamente legítimo en arreglo al precitado artículo 61 del CPT.

De esta forma, a juicio de la Sala el Tribunal profirió una decisión que estuvo ajustada a derecho y con base en los elementos de prueba que fueron llevados a su conocimiento, lo que está amparado por el principio constitucional de la autonomía judicial y, mientras no exista un error protuberante en su decisión, no resulta próspero el ataque en casación. Ello además encuentra respaldo, precisamente, en el artículo 61 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Radicación n.° 74105 SCLAJPT-10 V.00 29 Social que confiere al juzgador la posibilidad de formar libremente su convencimiento, «[…] inspirándose en los principios científicos que informan la crítica de la prueba y atendiendo a las circunstancias relevantes del pleito y la conducta procesal observada por las partes»; sin someterse a una tarifa legal para la valoración de las pruebas.

Sobre este particular la Sala tuvo la oportunidad de afirmar con antelación, en providencia CSJ SL, 1º febrero 2011, radicación 38336, que: También se ha entendido que dentro del marco de libertad valorativa que el artículo 61 del ordenamiento adjetivo del trabajo le confiere, el fallador de instancia puede escoger cuáles de los elementos demostrativos incorporados al expediente le ofrecen mayor credibilidad, e incluso puede restarle todo mérito de convicción a otros, sin que ello comporte una decisión discrecional equivocada, ni arbitraria. […] Dilucidar la Corte cuál de las pruebas aportadas al proceso tendría un mayor grado de convicción para el Tribunal respecto de los hechos litigiosos, desconocería la facultad de apreciar libremente las pruebas y formarse el convencimiento que tienen los falladores de instancia. Por último, como tangencialmente y para ilustrar uno de los «indicios» que atacó en el recurso, se menciona por el recurrente la utilización de unas planillas de cobro de cargue y descargue, con membrete de las demandadas, vale apuntar que dichos documentos no contienen señal alguna de haber sido conocidos y menos aún avalados o suministrados por las sociedades enjuiciadas, lo que los convierte en pruebas fabricadas por la parte a quien favorecen.

Radicación n.° 74105 SCLAJPT-10 V.00 30 Frente al tema, la Corte ha señalado que a nadie le es dado fabricar su propia prueba. En esa dirección se ha precisado que «[…] el documento en que se expresa por una de las partes la ocurrencia de un hecho que le favorece, no es prueba de su existencia, porque ello iría contra el principio según el cual la parte no puede fabricar su propia prueba» (CSJ, SL 29 sep. 2005, rad. 24450), criterio reiterado en providencia CSJ SL17191-2015.

Dado que el recurso ha fracasado y se presentó réplica, las costas estarán a cargo del recurrente. Como agencias en derecho se fija la suma de cuatro millones setecientos mil pesos ($4.700.000), que se incluirá en la liquidación que elabore el juez de primera instancia, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.

X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el trece (13) de noviembre de dos mil quince (2015) por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, dentro del proceso ordinario laboral seguido por ISRAEL MORENO CASTAÑEDA contra MOLINOS ROA S.A. y MOLINOS FLORHUILA S.A. Costas a cargo del recurrente, por lo indicado en la parte motiva.

Radicación n.° 74105 SCLAJPT-10 V.00 31 Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA Aclara voto GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ Salvo voto SCLAJPT-04 V.00 ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA Magistrada Ponente ACLARACIÓN DE VOTO SL080-2023 Radicación n.° 74105 Acta 02 Con el respeto que debe imperar en este tipo de asuntos, considero pertinente hacer aclaración respecto a la decisión tomada por la Sala al resolver el recurso extraordinario de casación propuesto por ISRAEL MORENO CASTAÑEDA, contra la sentencia proferida el 13 de noviembre de 2015 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, dentro del proceso que le sigue a MOLINOS ROA SA y MOLINOS FLORHUILA SA.

La aclaración se fundamenta en que, pese a que la Sala, en su decisión, advierte defectos de técnica en la formulación de los cargos, de tal importancia que los hace equivalentes alegatos propios de instancia, entra a estudiarlos; dichas falencias, de entrada, tornan en infructuoso el recurso de casación, ello tiene la connotación de insalvable y, en Radicación n.º 74105 SCLAJPT-04 V.00 2 consecuencia, no debió avocarse el estudio de fondo de lo allí planteado.

Al analizar dichos ataques, la Sala, en contravía de los cánones que lo rigen, cubre las faltas del casacionista y se convierte en un juez instancia, cuando es clara la función constitucional de la Corporación, que no es otra que verificar la legalidad de las sentencias recurridas. Si se resuelve de fondo los cargos en relación con los cuales ya se dijo que adolecían de errores de técnica, pues no cumplía con lo exigido en los artículos 90 del CPTSS, en concordancia con el 51 del Decreto 2651 de 1991 y el 23 de la Ley 16 de 1968, se incurre en contradicción, desdibujando las características del recurso extraordinario de casación. Hasta acá, el planteamiento de la aclaración de mi voto.

Fecha ut supra. OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA SCLAJPT-04 V.00 SALVAMENTO DE VOTO Ref.: Israel Moreno Castañeda (Recurrente) Vs. Molinos Florhuila S.A. y Molinos Roa S.A. – Rad. 74105 (SL080–2023). M.P. Ana María Muñoz Segura. Con todo respeto por la posición mayoritaria, paso a exponer las razones que me llevaron a distanciarme, de lo decidido en el presente asunto, el cual, conocimos de primera mano, pues, presentamos ponencia el 29 de noviembre del 2022, y esta fue derrotada.

Dicho lo anterior, debo indicar ahora que, la Corte, en la decisión de la que me alejo, pese al conocimiento que tenía de que el señor Israel Moreno le presto sus servicios a las demandadas en la actividad de cargue y descargue de mercancías dentro de sus bodegas, tal como lo dijo la parte demandada al responder el escrito inicial, deduce, incorrectamente, que ello no es una confesión, porque, la pasiva, […] nunca se aceptó que la actividad de cargue y descargue de mercancías dentro de las bodegas de las demandadas, constituyera una prestación personal del servicio que diera lugar a la activación de la presunción contenida en el artículo 24 del Código Sustantivo del Trabajo, en tanto era solicitada y remunerada por los conductores de los camiones y tractomulas con quienes las empresas contrataban el servicio y estos a la cooperativa de trabajo asociado a la cual se unió el demandante.

(Subrayas y negrillas fuera del texto de la sentencia Radicación n.° 74105 SCLAJPT-04 V.00 2 sobre la que recae este salvamento de voto, páginas 24 y 25). Ante ello, no queda más que decir, sino, que lo confesado es precisamente que el demandante les prestó sus servicios a las demandadas, lo subrayado en la transcripción precedente, o sea, lo argüido por las accionadas, es su opinión. Ah, que ellas creían que esa prestación personal del servicio no daba lugar a la presunción del artículo 24 del Código Sustantivo del Trabajo, cual es, que, «Se presume que toda relación de trabajo personal está regida por un contrato de trabajo», pues simple y llanamente debieron demostrar – pues se invierte la carga de la prueba para el empleador–, que no hubo subordinación, pero –y esto es lo que le interesa al recurso de casación, ya que es el soporte del censor–, que el señor ISARAEL MORENO le prestó sus servicios personales a las sociedades MOLINOS FLORHUILA S.A. y MOLINOS ROA S.A., fue admitido por estas últimas al contestar la demanda, es decir, lo confesaron (artículo 193 del Código General del Proceso).

Finalmente, estimo que las consideraciones vertidas en nuestro proyecto, el derrotado, complementa este salvamento de voto. Esto dije en su momento: […] CONSIDERACIONES Aunque efectivamente constituye una falencia de carácter técnico el aducir que una prueba fue mal apreciada y a la vez que se omitió su valoración, tal defecto no es suficiente para desestimar, a priori, el cargo, ya que, conforme a los planteamientos vertidos en el desarrollo del embate, es fácil entender que lo acusado es la falta de estimación de la demanda y de su contestación. Dicho esto, le corresponde a la Corte definir si se equivocó el Tribunal al confirmar la decisión del a quo por medio de la cual Radicación n.° 74105 SCLAJPT-04 V.00 3 declaró que no se logró acreditar la prestación personal del servicio por parte del actor y en favor de las demandadas.

Al examinar las pruebas singularizadas por la censura, advierte la Sala que, aunque en la contestación de la demanda las accionadas siempre negaron la existencia de la relación laboral, lo cierto es que ahí manifestaron que «la única labor que el señor ISRAEL ROMERO CASTAÑEDA realizaba al interior de las bodegas de las sociedades […], eran las de cargue y descargue de la mercancía que salía o ingresaba de las mismas».

Es decir, desde la misma defensa inicial de las enjuiciadas quedó claro que el actor sí prestaba sus servicios en las propias instalaciones de aquellas, pues lo hacía nada menos que en sus bodegas. De ahí puede inferirse, con lógica, que las empresas demandadas se beneficiaban de esa labor realizada por el demandante, ya que dentro de sus objetos sociales –que son idénticos–, se encuentra «la explotación de la actividad agropecuaria en todas sus modalidades especialmente en lo relativo al cultivo, compra, procesamiento y venta de arroz» (f.° 117 a 122), siendo evidente que el cargue y descargue del arroz es una operación conexa y complementaria a esa actividad comercial.

Por si fuera poco, a folio 93 del expediente milita el documento llamado «CRONOGRAMA ASEO BODEGA Y BAÑOS», en el cual aparece el nombre del actor, correspondiéndole dicha función los martes, con lo que se puede demostrar que efectivamente él asistía ese día a la bodega de las demandadas, indistintamente a si llegaban o no camiones para cargar o descargar, pues en ninguna parte quedó supeditada la mencionada labor a tal condición. Adicional a ello, a folio 111 del plenario aparece un documento con el logo de Molinos Roa, dirigida a los gerentes de planta y directores regionales, donde dice: Molinos Roa S.A., Molinos Florhuila S.A., en su función de asegurar que las personas que ejercen funciones de Braceros, desarrollando labores de cargue y descargue dentro de nuestras instalaciones estén protegidos y se les garantice las condiciones laborales legales establecidas por nuestro País, ha decidido que todo personal de braceros en el País, se afilie a la Cooperativa de Trabajadores Asociados Nuevo Milenio COOPTNUMIL.

Dicho documento lo que reafirma es que el actor sí le prestaba personalmente el servicio a las enjuiciadas, pues lo hacía en sus instalaciones, y además, se tomó la preocupación de disponer que debía hacerlo a través de una cooperativa, orden que en sí misma considerada constituye una manifiesta ilegalidad, puesto que el numeral 1 del artículo 5 de la Ley 79 de 1988 prescribe, como una de las características de toda cooperativa, que «tanto el ingreso de los asociados como su retiro sean voluntarios».

De esta manera se desvirtúa el argumento de la defensa, prohijado por el ad quem, pues no fueron los conductores de los Radicación n.° 74105 SCLAJPT-04 V.00 4 vehículos quienes dispusieron que el accionante debiera afiliarse a una cooperativa específica para poder prestar el servicio, sino Molinos Florhuila S.A. y Molinos Roa S.A. Al advertirse la equivocación del juez de la alzada en la valoración de las pruebas analizadas, se abre paso abordar la testimonial.

Es así como observa la Sala que Francisco Javier Cardona y Jaime Rendón fueron coincidentes en afirmar que el actor efectivamente prestó sus servicios personales a las demandadas, donde realizaba funciones como cargue y descargue de camiones, lavado de baños, y arreglo de averías de las bolsas, y que recibía órdenes del jefe de bodega de las empresas demandadas.

Estos testigos merecen la credibilidad de la Sala, toda vez que percibieron directamente los hechos que relataron, en la medida en que también prestaron sus servicios a las empresas demandadas para la época en la que lo hizo Israel Moreno Castañeda, y sus relatos fueron claros, serios y responsivos. En cuanto al reparo que hacen las opositoras, en torno a que deben examinarse con cuidado los testimonios porque sus declarantes también las demandaron, considera la Sala que ese solo hecho no invalida la declaración testimonial, ni obliga a descartarla, porque, dadas las particularidades del asunto examinado, era apenas lógico que el demandante necesitara valerse del testimonio de sus excompañeros de trabajo.

En todo caso, aunque es innegable que los deponentes podrían tener interés en las resultas de esta causa, por asemejarse su situación fáctica a la del demandante, ello solo hace que las declaraciones deban ser examinadas con mayor severidad, y si de esa valoración se logra desvirtuar el indicio de parcialidad por tratarse de una declaración precisa, responsiva, exacta y cabal, el medio probatorio será plenamente eficaz.

Comparte de este modo la Sala de la Corte las consideraciones expuestas por su homóloga Civil en la sentencia CSJ SC, 10 may. 1994, rad. 3927, reiterada en la CSJ SC, 19 sept. 2001, rad. 6624. En la primera de ellas dijo la Corte: […] si, subsecuentemente, la credibilidad que les pueda caber en principio arranca estigmatizada por la duda; y si de este modo se recomienda al juez que examine sus dichos diligentemente y ejerza su discreción apreciativa con el máximo de escrúpulo, aflora inevitable que la mácula con que se mira a tal linaje de testigos sólo se desvanecerá, y por qué no hasta desaparecerá, en la medida en que brinden un relato preciso, responsivo, exacto y cabal, esto es, en síntesis, razonado y particularizado en todo cuando dieren noticia, y que, aun así, encuentren respaldo en otros elementos probativos, todo analizado, cual lo dice la norma en cuestión, ‘de acuerdo con las circunstancias de cada caso’; será entonces cuando nada justifica que el juzgador continúe desconfiando de sus relatos, y les suministre el valor demostrativo que verdaderamente ostentan.

Refluirá así el estado habitual del hombre y su inclinación a creer en los demás, del cual había salido por razón de una sospecha que a la postre fue disipada. Radicación n.° 74105 SCLAJPT-04 V.00 5 Corolario de lo expuesto, concluye la Sala que se equivocó el ad quem al considerar que el demandante le prestó sus servicios a los conductores de los automotores, cuando en realidad lo demostrado fue que lo hacía a favor de las empresas accionadas.

Ahora bien, el Tribunal también afirmó, bastante alejado de la lógica, que en el proceso quedó desvirtuada la subordinación. Y se dice que es ilógico, debido al principio de no contradicción, ya que una cosa no puede ser y no ser al mismo tiempo. Se dice esto porque si coligió que el servicio personal lo prestó el demandante a favor de los conductores de los automotores, en esa medida ni siquiera se activó la presunción del artículo 24 del CST, de modo que no había ninguna subordinación que desvirtuar.

Y, al revés, si encontró desvirtuada la subordinación, entonces es porque halló acreditado que el actor sí le prestó personalmente sus servicios a las pasivas. Sea como fuere, el hecho es que las pruebas que se han examinado lo que demuestran a las claras es que sí existía esa dependencia en la prestación del servicio, habida cuenta de que eran las empresas demandadas las que orientaban la actividad, se beneficiaban de la labor de aquel, y por si fuera poco, dirigían cómo debía gestionar su afiliación a través de una cooperativa determinada para tal efecto, contexto en el cual, ninguna autonomía podría predicarse de semejante injerencia por parte de las accionadas.

A decir verdad, lo que quedó probado es que el demandante estaba inserto en la estructura de las compañías demandadas, y en la organización de sus procesos productivos, lo que les permitía a estas dirigir y controlar su labor, según sus fines empresariales. Visto de esta forma, es innegable que constituye un serio indicio de subordinación, el cual, se aclara, no se ve desdibujado por el simple hecho de que la remuneración de los trabajos fuera entregada por los conductores de los camiones, pues el pago hecho por terceros se reputa válido conforme al artículo 1630 del Código Civil, sin que ello sea óbice para declarar que la prestación personal del servicio se realizó en favor de las accionadas.

Por todo lo anterior, los cargos prosperan. Sin costas en casación por haber salido avante el recurso. SENTENCIA DE INSTANCIA En orden a resolver la apelación del demandante, resulta menester partir de la conclusión a la que arribó la Corte en casación, en la que encontró que el actor efectivamente prestó sus servicios personales a las demandadas, donde realizaba funciones como cargue y descargue de camiones, lavado de baños, y arreglo de averías de las bolsas, lo que, además, quedó corroborado con las declaraciones de los representantes legales de las pasivas.

Radicación n.° 74105 SCLAJPT-04 V.00 6 Es importante aclarar que, aunque la parte accionada no asistió a la audiencia de conciliación, decisión de excepciones previas, saneamiento y fijación del litigio, la Juez precisó que se tendrían como ciertos los hechos susceptibles de confesión, pero al no especificar a cuáles se refería, no se puede dar paso a tal confesión ficta.

Por lo tanto, al activarse la presunción del artículo 24 del CST, era a dichas sociedades a las que les correspondía desvirtuarla, a partir de los medios de prueba allegados y practicados en el juicio, pero el ejercicio desplegado para ello fue infructuoso, pues solo se dedicaron a señalar que el pago lo realizaban los conductores de los camiones, pero ese tema ya fue superado al decidir el recurso extraordinario.

Tampoco es un tema menor que los mencionados testigos señalaron que el actor recibía órdenes del jefe de bodega, y debía cumplir horarios de 7 de la mañana hasta 5 de la tarde, y que algunas veces, dependiendo la cantidad de trabajo, se podía extender esa jornada. Por las consideraciones expuestas en precedencia, considera la Sala que la pasiva no logró desvirtuar la presunción de laboralidad contemplada en el artículo 24 del CST, razón suficiente para concluir que entre el actor y las sociedades demandadas existió una relación laboral.

A continuación, en orden a determinar la viabilidad de cada una de las pretensiones, será necesario definir cuáles fueron los extremos temporales del contrato de trabajo, y el salario que se debe tener en cuenta para calcular en concreto el valor de las condenas. También, por motivos prácticos, se estudiará delanteramente la excepción de prescripción. 1.

Extremos temporales En la demanda inicial, el actor adujo que la relación laboral estuvo vigente entre el 10 de mayo de 1999 y el 15 de agosto de 2012. El testigo Jaime Rendón dijo explícitamente que el demandante empezó a trabajar ese día, pero en su declaración no justificó por qué tenía la certeza de que en esa fecha inició la relación laboral del accionante, de modo que no puede tenerse por cierta esa calenda.

Lo que sí está claro es que el testigo aseguró que conocía al demandante desde hacía 13 años, cuando entró a trabajar en las bodegas de las accionadas, lo que sí concuerda, por lo menos, con el año 1999. Ello permite colegir, entonces, que el extremo temporal inicial de la relación de trabajo fue, al menos, el 31 de diciembre de 1999. En lo atinente al extremo cronológico final, con el testimonio del señor Francisco Cardona, se puede determinar que lo fue el 15 de agosto de 2012, pues tal afirmación nunca generó dudas. 2.

Salario base Radicación n.° 74105 SCLAJPT-04 V.00 7 Respecto a este tópico, aunque los testigos Francisco Cardona y Jaime Rendón aseguraron que el salario promedio devengado por el actor era aproximadamente de $800.000, lo cierto es que sus dichos en este aspecto son confusos, pues nunca ofrecieron claridad siquiera acerca de lo que se les reconocía de forma diaria, ya que esa era la modalidad de pago, y aseguraron que oscilaba entre $18.000 y $25.000 diarios, pero también afirmaron que en ocasiones no recibían nada.

Teniendo en cuenta lo anterior, para realizar las condenas correspondientes, se tomará el salario mínimo legal mensual vigente para cada anualidad. 3. Prescripción A folio 137 del expediente milita la constancia de que la demanda fue instaurada el 9 de mayo de 2013, razón por la cual, conforme al artículo 151 del CPTSS, se encuentra prescrita la acción del demandante para reclamar las acreencias laborales causadas antes del 9 de mayo de 2010. 4.

Liquidación de acreencias laborales 4.1. Auxilio de cesantías Tiene derecho el demandante a esta prestación en los términos del artículo 249 del CST, en concordancia con el 99 de la Ley 50 de 1990. No sobra precisar que se hizo exigible el 15 de agosto de 2012, razón por la cual no se encuentra prescrita de ninguna manera. El cálculo realizado por el actuario asignado a esta Corporación arroja el siguiente resultado: $$$ 4.2.

Intereses a las cesantías Conforme al artículo 1º de la Ley 52 de 1975, los intereses sobre las cesantías están a cargo del empleador, quien deberá reconocer el 12% anual liquidado sobre el valor del auxilio de cesantía calculado al 31 de diciembre de cada anualidad. En este caso, por concepto de esa prestación social, la accionada deberá pagar los siguientes valores: $$$ 4.3.

Prima de servicios En aplicación del artículo 306 del CST, le corresponde al demandante el siguiente monto: $$$ 4.4. Compensación en dinero de vacaciones Con arreglo a los artículos 186 y ss del CST, procede el reconocimiento de las vacaciones compensadas que a continuación se relacionan, suma que deberá ser indexada hasta el momento en que se verifique su pago, en razón a que su monto no se incluye dentro de los valores de las prestaciones sociales Radicación n.° 74105 SCLAJPT-04 V.00 8 sobre las cuales se calcula el monto de la sanción por mora sobre la que más adelante se tratará, dado que su naturaleza corresponde a un descanso remunerado.

El valor adeudado es: $$$ 4.5. Festivos y horas extras Esta pretensión será denegada, comoquiera que el actor no demostró de forma específica que hubiera laborado en jornada suplementaria, ni mucho menos cuáles fueron los días en que prestó tales servicios en dichos periodos adicionales. 4.6. Indemnización por despido injusto Sobre este asunto es preciso indicar que la prueba del despido corresponde al trabajador y la justeza la debe acreditar el empleador, de modo que, si tal circunstancia no ocurre, se entenderá que la terminación del contrato de trabajo fue sin justa causa, y este último deberá asumir la indemnización contemplada en la ley, la convención colectiva o en cualquier otro documento que regule la relación entre las partes.

En el presente caso, el demandante, desde el mismo libelo introductorio admitió que fue él quien no regresó a trabajar, asegurando que se le exigió el pago de su seguridad social, sin estar de acuerdo con ello, hecho que impide que proceda el pago de esta indemnización, máxime si su dimisión se hizo sin exponer alguna justificación que permita entender que obedeció a una justa causa de las previstas en el literal b) del artículo 7 del Decreto 2351 de 1965. 4.7.

Pago de aportes a pensión Sobre este tópico, basta con recordar que la parte accionada siempre aseguró que no tuvo relación laboral con el demandante, por lo tanto, no estaban obligadas a realizar pago alguno. Entonces, teniendo en cuenta que en el marco de este proceso se declaró la existencia de un contrato de trabajo, se condenará a las demandadas a que paguen los aportes del 31 de diciembre de 1999 al 15 de agosto de 2012. 4.8.

Indemnizaciones moratorias por no pago de salarios y prestaciones sociales, y por no consignación de cesantías De manera pacífica y reiterada, la jurisprudencia de la Corporación ha adoctrinado que el reconocimiento de la indemnización moratoria no es automático, y que para efectos de determinar si es o no procedente, corresponde al juez abordar, en cada caso, los aspectos relacionados con la conducta que asume quien se sustrae del pago de las obligaciones laborales (CSJ SL1430-2018, CSJ SL2478-2018 reiteradas en CSJ SL5595-2019).

En concordancia con lo precedente, la forma en que se ejecute la relación de trabajo entre las partes es lo que determina si el empleador actuó o no desprovisto de buena fe. Desde esa óptica, no puede considerarse así el comportamiento terco y tozudo de las accionadas, al pretender desconocer la Radicación n.° 74105 SCLAJPT-04 V.00 9 existencia de la relación laboral con el actor por la simple razón de que el pago era entregado por los conductores de los camiones, cuando quedó acreditado que aquel prestó sus servicios subordinados a ellas, cumpliendo funciones de arreglos averías de bolsas, selección de arroz para retirar el gorgojo, lavado de baños, cargue y descargue de camiones, y limpieza de la bodega, máxime cuando el tiempo de ejecución de esas actividades se prolongó por largos espacios de tiempo –más de 10 años-, lo que impide tenerlas como transitorias o temporales.

La conducta de las sociedades accionadas, al contrario, evidencia su proceder de mala fe, al pretender disfrazar una relación laboral con una aparente independencia por prestar sus servicios a los conductores, sabiendo claramente que verdaderamente estaba subordinado a ellas, y, por lo tanto, era responsable de las obligaciones legales. En consecuencia, es procedente el reconocimiento de la indemnización del artículo 65 del CST, modificado por el 29 de la Ley 789 de 2002.

Así las cosas, como quiera que el salario devengado correspondía al mínimo legal mensual vigente para cada anualidad, la enjuiciada deberá pagarle al actor un día de salario por cada día de retardo ($18.890), desde la terminación del contrato y hasta que se efectúe el pago de la deuda. En lo relacionado con la sanción por falta de depósito del auxilio de cesantía, conforme al artículo 99 de la Ley 50 de 1990, se declara también su procedencia, con base en los mismos argumentos ya expuestos.

Su cálculo es el siguiente: $$$ Ahora bien, como se concluyó que en toda la relación no se realizaron los aportes a seguridad social, (interregno superior a 3 meses), se hace necesario recordar lo estipulado en el parágrafo 1° del artículo 29 de la Ley 789 de 2002, el cual establece: Para proceder a la terminación del contrato de trabajo establecido en el artículo 64 del Código Sustantivo del Trabajo, el empleador le deberá informar por escrito al trabajador, a la última dirección registrada, dentro de los sesenta (60) días siguientes a la terminación del contrato, el estado de pago de las cotizaciones de Seguridad Social y parafiscalidad sobre los salarios de los últimos tres meses anteriores a la terminación del contrato, adjuntando los comprobantes de pago que los certifiquen.

Si el empleador no demuestra el pago de dichas cotizaciones, la terminación del contrato no producirá efecto. Sin embargo, el empleador podrá pagar las cotizaciones durante los sesenta (60) días siguientes, con los intereses de mora. (Negrilla fuera de texto) Pues bien, inicialmente es importante aclarar que de vieja data esta Corte ha explicado que la finalidad de la norma es garantizar el pago oportuno de los aportes a la seguridad social y parafiscales, que no la estabilidad en el empleo (CSJ SL12041- 2016), por lo tanto, es menester entenderlo precisamente como una sanción. http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/codigo_sustantivo_trabajo_pr002.html#64 Radicación n.° 74105 SCLAJPT-04 V.00 10 Dicho esto, encuentra la Sala viable el pago de la sanción moratoria estipulada en el citado parágrafo, debido a la falta de aportes a seguridad social, y para liquidarla, necesario se hace traer a colación lo explicado por esta Corporación en sentencia CSJ SL, 14 jul. 2009, rad. 35303, reiterada en la SL458-2013, donde se adoctrinó: Ahora, el Parágrafo 1° del artículo 29 de la Ley 789 de 2002, que modificó el 65 del C.S.T., no contempla el restablecimiento real y efectivo del contrato de trabajo, tan es así, que la norma consagra el pago posterior de las cotizaciones, dado que su finalidad no es otra que la de garantizar el pago oportuno de los aportes de seguridad social y parafiscales.

En efecto, revisado el trámite que en el Congreso de la República tuvo el proyecto de la que sería la Ley 789 de 2002, se percibe que en la exposición de motivos se denominó el plan como aquel “POR EL CUAL SE DICTAN NORMAS PARA PROMOVER EMPLEABILIDAD Y DESARROLLAR LA PROTECCIÓN SOCIAL”, mientras que en el capítulo llamado “justificación y desarrollo de los articulados” se precisa que como lo “postulan los artículo 23 al 30, tales condiciones especiales se han diseñado con el especial cuidado de no debilitar a las entidades administradoras de los recursos de SENA, ICBF y Cajas de Compensación, en la medida en que éste beneficio sólo se concederá a quienes mantengan en términos reales sus aportes a tales entidades.

Igualmente, estamos solicitando facultades para cerrar la brecha de la evasión frente a todos los aportes parafiscales, en armonía con el proceso de simplificación en el recaudo que queremos construir…”. En ese orden, el bien jurídico protegido es la viabilidad del sistema de seguridad social integral, teniendo especial cuidado en no debilitar al SENA, al ICBF y a las CAJAS DE COMPENSACIÓN y por ello se incluyó en el Parágrafo 1° del artículo 65 del Estatuto Sustantivo del Trabajo, el estado de pago de las cotizaciones por parafiscalidad, por su significación social, lo que descarta que tal protección se encamine a la estabilidad en el empleo, por el contrario, lo consagrado por la norma tiende a la coerción como mecanismo para la viabilidad del sistema, precisamente con lo que podría denominarse como “sanción al moroso”.

Por ello, carecería de lógica que aún cesando la causa de la sanción, ejemplo pago posterior, continuase el correctivo como lo sería la orden de reintegro del trabajador al cargo y los efectos que conllevaría el mismo, situación superada por la jurisprudencia. Precisamente en sentencia de 30 de enero de 2007, radicación 29443, se reflexionó así: “Sea lo primero indicar que la condición de eficacia para la terminación de los contratos de trabajo prevista en el artículo 65 del C.S.T., modificado por el artículo 29 de la Ley 789 de 2002, es un mecanismo de garantía de cobertura real y concreta para el trabajador en materia de seguridad social y contribuciones parafiscales; ciertamente si se le exige al empleador que, para que el despido que se propone realizar sea apto para terminar el Radicación n.° 74105 SCLAJPT-04 V.00 11 contrato de trabajo, cumpla con sus obligaciones para con las entidades del sistema de seguridad social y administradores de recursos parafiscales, se evita que las prestaciones o servicios que estas instituciones ofrecen se nieguen por falta de pago completo de las respectivas cotizaciones o aportes.

“El artículo 48 de la Constitución Política establece como principio de la seguridad social la sostenibilidad financiera del sistema, puesto que la eficacia de los derechos consagrados está irremisiblemente unida a la existencia de recursos suficientes, estimados más allá de los demandados por la urgencia del día, para la viabilidad de las instituciones durante esta y las siguientes generaciones.

“El Constituyente y el legislador de las últimas décadas, han tenido como finalidad central de sus proyectos y disposiciones el garantizar el equilibrio financiero del sistema, que se obtiene no sólo incrementando los aportes del empleador y del trabajador, y del Estado, sino garantizando los medios para asegurar su efectivo recaudo”. Por tanto, al armonizar la preceptiva en cuestión, al igual que lo hizo la jurisprudencia con el artículo 1° del Decreto 797 de 1949, desde el extinguido Tribunal Supremo del Trabajo, se condenará a la parte demandada a pagar al actor, una suma igual al último salario diario por cada día de retardo en sufragar los aportes parafiscales de los tres últimos meses anteriores a la terminación del contrato con BERNAL BEJERANO, desde el 1° de abril de 2004 y hasta cuando CARACOL S.A. acredite el pago de tales aportes con posterioridad a esta decisión. Conforme al documento de folio 93, el salario diario era de $27.522.

(Resalta la Sala) Teniendo en cuenta lo anterior, y estando claro que el último salario devengado por el actor fue de $566.700, se condenará al pago de la suma de $18.890 diarios, desde el 16 de agosto de 2012, hasta que se verifique el pago de los aportes a pensión. Las costas de la primera instancia serán asumidas por la demandada, y no habrá lugar a ellas en la alzada.

En estos términos dejo expuestos los motivos de mi discrepancia. Fecha ut supra, GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ Magistrado