SL080-2022 — Corte Suprema

SL080-2022Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2022

Magistrado ponente: Cecilia Margarita Durán Ujueta

Decreto 348 de 1995Decreto 656 de 1992Decreto 663 de 1993Decreto 692 de 1994Ley 100 de 1993Ley 797 de 2003

De qué trata

Tema: PROCEDIMIENTO LABORAL » DEBERES, PODERES Y RESPONSABILIDAD DEL JUEZ - Es deber de los jueces propender por la protección de los derechos pensionales de índole especial y de carácter fundamental, propio de la seguridad social, cuya omisión en su reconocimiento puede llegar a perturbar otras prerrogativas constitucionalmente protegidas, verbigracia la vida, el mínimo vital y móvil o los derechos de las personas de la tercera edad, de debilidad manifiesta y protección prevalente del Estado Tesis: «En ese contexto, la revisión que se realizará de la providencia censurada, se hará teniendo en cuenta la relevancia que tiene la pretensión reclamada ante la consolidación de un posible derecho pensional de índole especial y de carácter fundamental, propio de la seguridad social, cuya omisión en su reconocimiento puede llegar a perturbar otras prerrogativas constitucionalmente protegidas, verbigracia la vida, el mínimo vital y móvil o los derechos de las personas de la tercera edad, de debilidad manifiesta y protección prevalente del Estado, que los administradores de justicia al emitir una determinación, debemos tomar particular cuidado en no desampararlas. Esto, porque el deber de la Corte en sede de casación es revisar la legalidad de la sentencia de segundo grado y, si en ese análisis, encuentra que en aquella se han vulnerado derechos de estirpe fundamental, aun cuando la demanda no sea un ejemplo a seguir, como ya se indicó, procederá a estudiar, si el proveído se encuentra ajustado al ordenamiento legal, confrontándolo con la ley, en el entendido que el recurso extraordinario es una herramienta de control de validez de las decisiones judiciales y, por tanto, sirven para unificar las decisiones y evitar providencias manifiestamente contrarias al orden constitucional y legal, lo que incluye la verificación del respeto de los derechos fundamentales (CC C-372-2011)». PENSIONES » ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES » OBLIGACIONES - Desde su fundación las sociedades administradoras de fondos de pensiones tienen el deber de entregar la información suficiente, transparente, cierta y oportuna, que permita al afiliado elegir de entre las distintas opciones posibles aquella que mejor se ajuste a sus intereses, garantizando una afiliación libre y voluntaria precedida del respeto a las personas e inspirada en los principios de prevalencia del interés general, trasparencia y buena fe de quien presta un servicio público Tesis: «Para dar respuesta a ello, en nutrida jurisprudencia se ha determinado que sin perjuicio de las varias etapas históricas que han regulado el tema sub lite, desde la creación e implementación del sistema general de pensiones y la existencia de las administradoras privadas, se estableció también en cabeza de estas entidades el deber de ilustrar a sus potenciales afiliados, en forma clara, precisa y oportuna, de las características de cada uno de los dos regímenes pensionales, con el fin de que pudieran tomar decisiones informadas». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA - Si el afiliado desconoce la incidencia que el traslado de régimen pensional puede tener frente a sus derechos prestacionales, no puede argüirse que existe una manifestación libre y voluntaria, y por tanto, es ineficaz Tesis: «Se ha reiterado que la expresión libre y voluntaria, necesariamente presupone conocimiento, lo cual solo es posible alcanzar cuando se saben a plenitud las consecuencias de una decisión de esta índole. De esta forma, la Sala ha dicho que no puede alegarse “que existe una manifestación libre y voluntaria cuando las personas desconocen sobre la incidencia que aquella pueda tener frente a sus derechos prestacionales, ni puede estimarse satisfecho tal requisito con una simple expresión genérica”, de allí que desde el inicio haya correspondido a las AFP dar cuenta de que documentaron clara y suficientemente los efectos que acarrea el cambio de régimen, so pena de declarar ineficaz ese tránsito (CSJ SL1688-2019). Así se refirió la Corte, entre otras, en pronunciamiento CSJ SL1689-2019, en la cual discurrió: "En armonía con lo anterior, el Decreto 663 de 1993, “Estatuto Orgánico del Sistema Financiero”, aplicable a las AFP desde su creación, prescribió en el numeral 1.° del artículo 97, la obligación de las entidades de “suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado”. De esta manera, como puede verse, desde su fundación, las sociedades administradoras de fondos de pensiones tenían la obligación de garantizar una afiliación libre y voluntaria, mediante la entrega de la información suficiente y transparente que permitiera al afiliado elegir entre las distintas opciones posibles en el mercado, aquella que mejor se ajustara a sus intereses. […]. Ahora bien, la información necesaria a la que alude el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero hace referencia a la descripción de las características, condiciones, acceso y servicios de cada uno de los regímenes pensionales, de modo que el afiliado pueda conocer con exactitud la lógica de los sistemas públicos y privados de pensiones. Por lo tanto, implica un parangón entre las características, ventajas y desventajas objetivas de cada uno de los regímenes vigentes, así como de las consecuencias jurídicas del traslado. […]. En concordancia con lo expuesto, desde hace más de 10 años, la jurisprudencia del trabajo ha considerado que dada la doble calidad de las AFP de sociedades de servicios financieros y entidades de la seguridad social, el cumplimiento de este deber es mucho más riguroso que el que podía exigirse a otra entidad financiera, pues de su ejercicio dependen caros intereses sociales, como son la protección de la vejez, de la invalidez y de la muerte" (Subrayado de la Sala)». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » REQUISITOS » VALIDEZ - La firma del formulario al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos preimpresos de los fondos de pensiones es insuficiente para dar por demostrado el deber de información, pues además de ello, la entidad administradora de pensiones tiene el deber ineludible de obtener del afiliado un consentimiento informado -comprensión de haber recibido información clara, cierta y oportuna- Tesis: «[...] esta Corporación de antaño, entre otras, en sentencias CSJ SL12136-2014, CSJ SL17595-2017, CSJ SL19447-2017, CSJ SL1452-2019, CSJ SL1688-2019, CSJ SL1689-2019, CSJ SL3464-2019 y CSJ SL4360-2019, ha sostenido la tesis que impone considerar que la mera suscripción de los formularios de afiliación y/o traslado por parte de los asegurados en tratándose del debate respecto del régimen pensional al que desean pertenecer, no constituye plena prueba para establecer como verdad procesal su real consentimiento informado sobre las consecuencias de tal actuación, teniendo en cuenta lo diametralmente importante que resultaba la toma de dicha decisión para su futuro máxime cuando los referidos documentos no son más que formas pre- determinadas y pre-impresas que contienen un sinnúmero de preceptivas muchas veces incomprensibles para el afiliado. De hecho, siguiendo el proveído CSJ SL1217-2021, “esos formalismos, a lo sumo, acreditan un consentimiento sin vicios, pero no informado”. De cara a este tema, la Sala en la CSJ SL1452-2019, señaló: "[…] la firma del formulario, al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos preimpresos de los fondos de pensiones, tales como “la afiliación se hace libre y voluntaria”, “se ha efectuado libre, espontánea y sin presiones” u otro tipo de leyendas de este tipo o aseveraciones, no son suficientes para dar por demostrado el deber de información. Sobre el particular, en la sentencia SL19447-2017 la Sala explicó: […] Por tanto, hoy en el campo de la seguridad social, existe un verdadero e insoslayable deber de obtener un consentimiento informado (CSJ SL19447-2017), entendido como un procedimiento que garantiza, antes de aceptar un ofrecimiento o un servicio, la comprensión por el usuario de las condiciones, riesgos y consecuencias de su afiliación al régimen. Vale decir, que el afiliado antes de dar su consentimiento ha recibido información clara, cierta, comprensible y oportuna. Como consecuencia de lo expuesto, el Tribunal cometió un segundo error jurídico al dar por satisfecho el deber de información con el simple diligenciamiento del formulario de afiliación, sin averiguar si en verdad el consentimiento allí expresado fue informado. Según lo expuesto precedentemente, es la demostración de un consentimiento informado en el traslado de régimen, el que tiene la virtud de generar en el juzgador la convicción de que ese contrato de aseguramiento goza de plena validez" (subrayado de la Sala)». PENSIONES » ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES » OBLIGACIONES - La información que los fondos deben suministrar sobre el traslado entre regímenes no debe ser superficial ni abstracta, por el contrario, debe sujetarse a las condiciones de cada uno de los afiliados, entre ellas la posibilidad de que los vinculados al régimen de prima media con prestación definida beneficiarios del régimen de transición puedan perder la expectativa legítima de acceder a la pensión de vejez con las prerrogativas existentes con anterioridad a la Ley 100 de 1993, pues ocultar ese tipo de novedades representa un agravio para el interesado Tesis: «[...] la Sala advierte que el operador judicial de la alzada erró al considerar que el traslado fue válido, pues le bastó con indicar que el actor aceptó estar en una charla o conferencia brindada por el fondo privado accionado y que le fueron explicados las bondades del RAIS a través del formulario de afiliación, pero dejó de lado las diferentes exigencias que se debían acatar para colegir su cabal cumplimiento, como lo era la necesidad, suficiencia y transparencia de los datos que se debían brindar al afiliado previo a su traslado. En palabras más sencillas, el Juez Colectivo no cuestionó cuál fue específicamente la ilustración que se le dio al demandante y sus características, esto es, si se le explicó o no ese paralelo entre el RPMPD y RAIS, tal como lo denuncia la censura, soslayando así la obligación de indagar por el consentimiento informado y el consecuente cumplimiento del deber de información a cargo de la administradora enjuiciada. Al respecto, se recuerda que la exigencia en reflexión no se concreta en brindar “cualquier información”, sino una “calificada”, de la forma en que se explicó en la sentencia CSJ SL3778-2021, cuya concreción no se evidencia en esos dichos. Razón suficiente para advertir que el ad quem cometió el error jurídico aquí analizado y, por ende, el ataque sale avante y se casa la sentencia impugnada». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » REQUISITOS - El acto de afiliación o traslado de régimen pensional debe estar acompañado de la decisión libre y voluntaria del afiliado, la cual no se limita a la simple manifestación de quien decide trasladarse, sino que debe ajustarse a los parámetros de libertad informada, es decir, la solicitud y trámite de traslado de régimen pensional, debe estar precedida de una información clara, comprensible y suficiente, sobre las consecuencias favorables y desfavorables que su decisión acarrea Tesis: «[...] para resolver los reparos elevados por las enjuiciadas y el grado jurisdiccional de consulta a favor de Colpensiones, se acuden a las consideraciones efectuadas en sede de casación, especialmente, en lo referente a que el libre albedrio exigido por el sistema de seguridad social, no se limita a una simple manifestación de la voluntad de quien decide trasladarse de régimen, sino que debe estar ajustada a los parámetros de libertad informada, es decir, la solicitud y trámite de traspaso, habrá de estar precedida de una ilustración clara, comprensible y suficiente, sobre las consecuencias favorables y desfavorables que esa decisión acarrea (CSJ SL19447-2017). En ese sentido, la administradora privada no puede simplemente alegar que no hubo presiones para que el afiliado plasmara su firma en el formulario, sino demostrar que se cumplió con esa debida instrucción en los términos ya explicados. Por las mismas razones, caen de su peso los razonamientos elevados por Colpensiones, porque al convocante no se le respetó la libre escogencia en razón a que no se le brindó la debida información, como se pasa a explicar a continuación». PENSIONES » AFILIACIÓN » AFILIACIÓN AL SISTEMA GENERAL DE PENSIONES » REQUISITOS » VALIDEZ - La afiliación o traslado de régimen pensional no es dable deducirlo en todos los casos con el simple diligenciamiento, firma y entrega del formulario de afiliación PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » REQUISITOS » VALIDEZ » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Se encuentra acreditado que la entidad demandada, no cumplió con su deber de información, dado que las personas encargadas de brindar la información no estaban capacitadas para explicar las repercusiones del traslado y que no tenían conocimiento sobre los regímenes pensionales, por lo que no se respetó el consentimiento informado exigido para la validez del traslado Tesis: «En efecto, la testigo Ayda Cecilia Esther Bustos, era precisamente una de las asesoras de la AFP Horizonte S. A., hoy Porvenir S. A., que, si bien no dio directamente la asesoría, sí estuvo en las charlas en las que hizo presencia el actor en su lugar de trabajo, en el Consejo de Bogotá. Contrario a lo sostenido en la alzada por Porvenir S. A., categóricamente relató que la ilustración que se brindaba era que el ISS se iba a quebrar y que por esa razón eran más conveniente los fondos privados dado su poder financiero. Contó que, en general, las personas encargadas de brindar la información no estaban capacitadas para explicar las repercusiones del traslado en cada caso concreto; que no tenían conocimiento sobre los regímenes pensionales; que solo recibieron una orientación, por una semana, enfocada en la Ley 100 de 1993 y que su labor era más el logro de unas comisiones por número de afiliados en un día. Así las cosas, de su dicho no es posible apreciar que se haya respetado el consentimiento informado exigido para la validez del acto jurídico cuestionado. También se advierte que al plenario se adjuntó un formulario de afiliación de fecha 26 de febrero de 1997 con el cual se hizo el traslado de régimen (f.º 68, cuaderno principal), que solo contiene datos personales y laborales del promotor del debate, de modo que da cuenta de la formalidad requerida para el ingreso de un afiliado con la fórmula pre-impresa en la casilla destinada a la firma, sin que se pueda evidenciar en ese medio de convicción que la AFP cumplió con el deber de suministrarle al potencial usuario una ilustración suficiente, completa, clara, comprensible y oportuna sobre las implicaciones de abandonar el esquema de prima media con prestación definida y sus posibles consecuencias futuras, como ya se expuso líneas arriba. Asimismo, se practicó el interrogatorio de parte del señor Gamboa Sánchez (f.º 138, ibidem), del cual solo se puede extraer que la información que en su momento le otorgaron los asesores no reunía las calidades exigidas por la ley, como quiera que, según su dicho, solo se le advirtió que se pensionaria a una edad más temprana, con un monto más alto, pero sin indicarle cómo se lograba ello; que si fallecía, sus familiares quedaban con la asignación pensional y que le devolvían el dinero en el momento en que él quisiera retirarse. Fue categórico en señalar que no se le explicó las diferencias entre un régimen y otro, lo cual dista de la exigencia que ya para 1997 tenían las AFP en cuanto al deber de ilustración en la forma ya explicada en esta providencia. En ese orden de ideas, de esta declaración no se evidencia confesión alguna bajo las luces de lo reglado en el artículo 191 del CGP. Lo relatado por el demandante tiene plena coincidencia con lo expresado por las testigos Marta Lizarazo Cortes y Julia Esther Gómez Morales, compañeras de trabajo que estuvieron en las mismas charlas y ratificaron la información incompleta e inexacta que se le suministró con el solo fin de lograr la vinculación al RAIS. Según lo expuesto, es evidente que no se honró por parte de Porvenir S. A., con el cumplimiento del deber de ilustración bajo los parámetros ya analizados en esta providencia». PROCEDIMIENTO LABORAL » PRUEBAS » CONFESIÓN » REQUISITOS - La confesión debe versar sobre hechos que produzcan consecuencias jurídicas adversas al confesante o que favorezcan a la parte contraria PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA » EFECTOS - Los efectos de la declaratoria de ineficacia de traslado de régimen pensional cobijan a todas las entidades a las cuales estuvo vinculado el accionante en el régimen de ahorro individual con solidaridad, pues la actuación viciada de traslado del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual, no se convalida por los traslados de administradoras dentro de este último régimen Tesis: «[...] este órgano de cierre ha instruido que el cambio de administradoras dentro del mismo RAIS no tiene la potencialidad de ratificar que el traspaso de régimen se efectuó con los parámetros informativos suficientes y requeridos que debió proporcionar la AFP, así como tampoco subsana que se haya incumplido dicha obligación. En concreto, en sentencia CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989, reiterada en CSJ SL, 22 nov. 2011, rad. 33083, CSJ S2954-2019, CSJ SL4937-2019, CSJ SL2877-2020 y CSJ SL1004-2021, se manifestó que: “La doctrina ha bien elaborado un conjunto de obligaciones especiales, con específica vigencia para todas aquellas entidades cuya esencia es la gestión fiduciaria, como la de las administradoras de pensiones, que emanan de la buena fe, como el de la transparencia, vigilancia, y el deber de información. La información debe comprender todas las etapas del proceso, desde la antesala de la afiliación hasta la determinación de las condiciones para el disfrute pensional. Las administradoras de pensiones tienen el deber de proporcionar a sus interesados una información completa y comprensible, a la medida de la asimetría que se ha de salvar entre un administrador experto y un afiliado lego, en materias de alta complejidad. Es una información que se ha de proporcionar con la prudencia de quien sabe que ella tiene el valor y el alcance de orientar al potencial afiliado o a quien ya lo está, y que cuando se trata de asuntos de consecuencias mayúsculas y vitales, como en el sub lite, la elección del régimen pensional, trasciende el simple deber de información, y como emanación del mismo reglamento de la seguridad social, la administradora tiene el deber del buen consejo, que la compromete a un ejercicio más activo al proporcionar la información, de ilustración suficiente dando a conocer las diferentes alternativas, con sus beneficios e inconvenientes, y aún a llegar, si ese fuere el caso, a desanimar al interesado de tomar una opción que claramente le perjudica. Bajo estos parámetros es evidente que el engaño que protesta el actor tiene su fuente en la falta al deber de información en que incurrió la administradora; en asunto neurálgico, como era el cambio de régimen de pensiones, de quien ya había alcanzado el derecho a una pensión en el sistema de prima media, su obligación era la de anteponer a su interés propio de ganar un afiliado, la clara inconveniencia de postergar el derecho por más de cinco años, bajo la advertencia de que el provecho de la pensión a los sesenta años, era solo a costa de disminuir el valor del bono pensional, castigado por su venta anticipada a la fecha de redención. […] No desdice la anterior conclusión, lo asentado en la solicitud de vinculación a la Administradora de Pensiones que aparece firmada por el demandante, que su traslado al régimen de ahorro individual se dio de manera voluntaria, que “se realizó de forma libre, espontánea y sin presiones”, pues lo que se echa de menos es la falta de información veraz y suficiente, de que esa decisión no tiene tal carácter si se adopta sin el pleno conocimiento de lo que ella entraña. Se ha de señalar que la actuación viciada de traslado del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual, no se convalida por los traslados de administradoras dentro de este último régimen; ciertamente, la decisión de escoger entre una y otra administradora de ahorro individual, no implica la ratificación de la decisión de cambio de régimen que conlleva modificar sensiblemente el contenido de los derechos prestacionales. Aunado a ello, resulta claro de lo explicado hasta ahora frente a que el deber de información se predica respecto del acto jurídico de traslado, que no tiene relevancia alguna que el actor por 19 años nunca manifestara que quería volver al RPMPD, si precisamente permanecía en el RAIS por la información deficiente que se le suministró desde el inicio de su vinculación». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA - Para que proceda la ineficacia del cambio de régimen pensional no se exige que al tiempo del traslado el usuario cuente con un derecho consolidado, un beneficio transicional o que esté próximo a pensionarse, pues ni la legislación ni la jurisprudencia establecen tales condiciones Tesis: «[...] no se haya razón a Porvenir S. A., al señalar que el afiliado no contaba con régimen de transición o con una expectativa legítima y por lo tanto no se vulneró derecho alguno, pues tratándose de traslado de régimen, lo que debe tenerse en cuenta es únicamente el cumplimiento de las obligaciones de la AFP frente al suministro veraz, eficaz y oportuno de los efectos del cambio, dado el impacto sustancial de tal decisión, como se enseñó en providencia CSJ CSJ SL1688-2019, en la que se adoctrinó: “Con fundamento en las documentales que dan cuenta de la edad de la accionante al momento del traslado y del número de semanas que para entonces tenía cotizadas al sistema, el Tribunal también sustentó su decisión revocatoria de la sentencia de primera instancia, en que “como quiera que la demandante para la época [en la] que solicitó el traslado de régimen no había reunido los requisitos para acceder a la pensión de vejez” en el régimen de prima media con prestación definida, “no es posible concluir que fue víctima de engaño o [de] falta de información que le ocasionaron un perjuicio en el reconocimiento de su pensión, como lo ha considerado la CSJ en estos casos”. Esa reflexión es equivocada, porque ni la legislación ni la jurisprudencia tienen establecido que para que proceda la ineficacia del traslado, es necesario que el afiliado, al momento del traslado, haya “reunido los requisitos para acceder a la pensión” en el régimen anterior al que estuviese afiliado. De hecho, la regla jurisprudencial identificable en las sentencias CSJ SL 31989, 9 sep. 2008, CSJ SL 31314, 9 sep. 2008 y CSJ SL 33083, 22 nov. 2011, así como en las proferidas recientemente CSJ SL12136-2014, CSJ SL17595-2017, CSJ SL19447-2017, CSJ SL4964-2018, CSJ SL4989-2018 y CSJ SL1452-2019, CSJ SL 1688-2019, CSJ SL 1689-2029 y CSJ SL3463-2019, consiste en que, por tratarse de un derecho mínimo que consagra garantías en favor de los afiliados, las administradoras de fondos de pensiones deben suministrarles oportunamente, información clara, cierta y comprensible de las características, condiciones, beneficios, diferencias, riesgos y consecuencias del cambio de régimen pensional, “sin importar si se tiene o no un derecho consolidado, se tiene o no un beneficio transicional, o si está o no próximo a pensionarse, dado que la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo. Esto, desde luego, teniendo en cuenta las particularidades de cada asunto” (CSJ SL1452-2019, CSJ SL1688-2019, CSJ SL1689-2019 y CSJ SL3463-2019)». PROCEDIMIENTO LABORAL » PRINCIPIOS » PRINCIPIO DE LA CARGA DE LA PRUEBA » APLICACIÓN - Si se discute que la administradora de pensiones omitió brindar información veraz y suficiente en referencia a la afiliación o traslado de régimen pensional, le corresponde a ésta demostrar que cumplió con el deber de asesoría e información a quienes tienen la intención de cambiar de régimen Tesis: «[...] el operador de primera instancia acertó frente a que la carga de la prueba en estos casos la posee la administradora del RAIS, pues es la obligada a demostrar el cumplimiento de su deber de explicación, debido a que se trata de una negación indefinida que no requiere comprobación, argumento desarrollado por la Sala en decisión CSJ SL4426-2019, de la siguiente manera: “En efecto, en las recientes sentencias antes referidas, esta Sala de la Corte Suprema de Justicia consideró, que si el afiliado alega que no recibió la información debida cuando se afilió, ello corresponde a un supuesto negativo que no puede demostrarse materialmente por quien lo invoca, lo cual acompasa con la literalidad del artículo 167 del Código General del Proceso según el cual, las negaciones indefinidas no requieren prueba. En consecuencia, si se arguye que al momento de surtirse la afiliación, el fondo de pensiones no suministró información veraz y suficiente, pese a que debía hacerlo, tal afirmación se acredita con el hecho positivo contrario, esto es, que se suministró la asesoría en forma correcta. Entonces, como el afiliado no puede acreditar que no recibió información, corresponde a su contraparte demostrar que sí la brindó, dado que es quien está en posición de hacerlo. Esa visión de la inversión de la carga de la prueba, también tiene asidero en el artículo 1604 del Código Civil cuyo tenor enseña que "la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo", de donde sigue la conclusión incontrastable que corresponde al fondo de pensiones acreditar la realización de todas las actuaciones necesarias a fin de que el afiliado conociera las implicaciones del traslado de régimen pensional». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Se encuentra acreditada la ineficacia del traslado pensional por la falta de deber de información debida por parte de la administradora de pensiones, de una forma clara, comprensible y oportuna sobre las características de los dos regímenes pensionales y las consecuencias reales de abandonar el régimen al que se encontraba vinculada la demandante Tesis: «En este contexto, deviene necesario decir que tal como lo infirió el Juez singular, no existe medio de instrucción que indique que Porvenir S. A. le haya brindado al afiliado, como correspondía, una información clara, oportuna, transparente y objetiva desde el momento del traslado, imposición que le incumbía como ya se explicó. Es claro entonces que el demandante desconocía de la incidencia que dicho cambio podía tener de cara a sus derechos prestacionales. En consecuencia, al no demostrarse el cumplimiento de la exigencia tratada, la providencia censurada y consultada resulta acertada. [...] En ese orden, se modificará el ordinal primero de la sentencia de primer grado, solo en cuanto declaró la “nulidad” del traslado para, en su lugar, declarar su ineficacia y se confirmará en lo demás». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA » EFECTOS - La declaratoria de ineficacia del acto del traslado trae como consecuencia que los fondos privados de pensiones deban devolver a Colpensiones el porcentaje correspondiente a los gastos de administración y primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos, durante el tiempo en que la demandante estuvo afiliada a esa administradora Tesis: «[...] se observa también que el Juez de primera instancia omitió señalar en su resolutiva que Porvenir S. A. no solo tiene que trasladar los ahorros, rendimientos del convocante, bono pensional si lo hubiere, sino que a su vez ha de devolver los conceptos correspondientes al porcentaje destinado a constituir el fondo de garantía de pensión mínima, los gastos recibidos por concepto de administración y las primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia (CSJ SL4025-2021, CSJ SL4062-2021 y CSJ SL4175-2021), estos últimos tres debidamente indexados, durante todo el tiempo que permaneció en el régimen de ahorro individual con solidaridad, dada la ausencia de causa en los mismos, en razón a la ineficacia del traslado. También se ordenará, que al momento de cumplirse lo anterior, esos conceptos deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores, con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen (CSJ SL 2209-2021, CSJ SL 2297-2021 y CSJ SL3719-2021) En consecuencia, se procederá a adicionar el numeral tercero de la sentencia consultada en ese sentido y se confirmará en lo demás». PROCEDIMIENTO LABORAL » PRESCRIPCIÓN » ACCIONES PENSIONALES - La acción de ineficacia del traslado entre regímenes pensionales así como los derechos que de ella emanen son imprescriptibles, es decir pueden reclamarse en cualquier tiempo Tesis: «[...] la acción que pretende obtener la ineficacia del traslado, no se encuentra sujeta a las reglas de prescripción previstas en el artículo 488 del CST, en armonía con el 151 del CPTSS, debido a su vinculación estrecha con el derecho a la seguridad social (CSJ SL1421-2019, CSJ SL1688-2019 y CSJ SL1689-2019), por lo que no está probada dicha excepción, como lo determinó el Juez unipersonal». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA » EFECTOS - La declaratoria de ineficacia del traslado de régimen pensional no le impone consecuencias adversas a Colpensiones, pues debe entenderse que la demandante estuvo siempre afiliada al RPMPD, administrado por dicha AFP Tesis: «[...] basta decir que con estas decisiones no se le impone consecuencias adversas a Colpensiones, ya que la declaratoria de ineficacia del traslado conlleva que sea esta quien deba reconocer los derechos pensionales que surjan, pues se retrotrae todo a su estado natural y, en consecuencia, debe entenderse que la demandante estuvo siempre afiliada al RPMPD, administrado por dicha AFP». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA - El examen del acto del cambio de régimen pensional, por incumplimiento del deber de información, debe abordarse desde la institución de la ineficacia en sentido estricto y no desde el régimen de las nulidades sustanciales, salvo en lo relativo a sus consecuencias prácticas -la ineficacia es insaneable en cuanto no es posible sanear aquello que nunca produjo efectos- Tesis: «[...] el fallador declaró la nulidad del acto jurídico cuestionado. En este aspecto sí erró, en atención a que esta Sala tiene establecido que la trasgresión a la obligación de información cuando se realiza un cambio de régimen pensional debe abordarse desde la institución de la ineficacia y no desde el régimen de las nulidades, pues si se atenta contra el derecho a la libre afiliación, la misma quedará sin efecto, conforme al artículo 271 de la Ley 100 de 1993 (CSJ SL1452-2019 y CSJ SL4360-2019)». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍAS - En el recurso de casación en una misma vía no es posible mezclar o cuestionar aspectos fácticos y jurídicos, ello convierte la acusación en un alegato de instancia Tesis: «La Sala empieza por advertir que la demanda no es un modelo a seguir, pues presenta algunas deficiencias de orden técnico, tales como: i) denunciar aspectos fácticos por la vía jurídica y viceversa (CSJ SL1389-2019); ii) que no se indique con claridad una proposición jurídica concreta (CSJ SL3607-2021); iii) que en el ataque por la vía de los hechos no se singularicen las pruebas calificadas, no se identifiquen puntualmente qué elementos de convicción fueron dejados de apreciar y cuáles valorados erróneamente, ni se haga la debida confrontación (CSJ SL2605-2021) y, iv) el censor parte de una premisa falsa cuando sostiene que la negativa a sus pretensiones se basa en que el Colegiado no reconoció su condición de beneficiario del régimen de transición, cuando expresamente sí lo hizo y fundó su decisión en otros supuestos como que el actor había recibido la información al momento del acto jurídico». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA - Flexibilización de los requisitos de la demanda de casación Tesis: «Empero, dichos dislates no impiden el análisis de fondo, pues de un estudio conjunto de estas arremetidas es viable extraer que, desde lo jurídico, el recurrente acusa al Tribunal de haberse equivocado al no auscultar si Porvenir S. A. cumplió con brindar una información suficiente al momento del traslado, que incluyera un paralelo o comparación entre el RPMPD y el RAIS y adicionalmente si el formulario de afiliación bastaba para dar por demostrado dicha exigencia».

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA Magistrada ponente SL080-2022 Radicación n.° 88586 Acta 01 Bogotá, D. C., diecisiete (17) de enero de dos mil veintidós (2022). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por CARLOS EDUARDO GAMBOA SÁNCHEZ contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el dos (2) de julio de dos mil diecinueve (2019), en el proceso que le instauró a la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A. y al que se vinculó en calidad de litisconsorte necesario a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES -COLPENSIONES-.

Radicación n.° 88586 SCLAJPT-10 V.00 2 I.

ANTECEDENTES Carlos Eduardo Gamboa Sánchez llamó a juicio a Porvenir S. A. y a Colpensiones para que se declarara la nulidad del traslado de régimen pensional y, en consecuencia, se condenara a la primera a trasladar a la segunda, la totalidad del capital acumulado junto con los rendimientos a que hubiere lugar, lo que se acreditara ultra y extra petita, así como las costas.

Fundamentó sus peticiones, en que nació el 15 de enero de 1955; que se afilió al ISS en 1988 en el cual realizó cotizaciones hasta el 26 de febrero de 1997, data en la que se trasladó a la AFP Horizonte S. A. hoy Porvenir S. A.; que no se le informó acerca de las consecuencias del traspaso; que la demandada diligenció un formulario de vinculación sin advertirle que con ello se cambiaba de régimen pensional; que el asesor comercial le manifestó que el Instituto de Seguros Sociales se iba a acabar y que se quedaría sin la asignación por vejez; que era beneficiario del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, de conformidad con el Decreto 348 de 1995; que el 26 de febrero de 2016 se le efectuó una simulación de la modalidad de retiro programado la cual arrojó una mesada de $1.686.600 (f.° 3 a 12, cuaderno principal).

Porvenir S. A., se resistió a las súplicas. Frente a los hechos, aceptó la fecha de nacimiento, la proyección realizada y la afiliación a ese fondo, para lo cual precisó que Radicación n.° 88586 SCLAJPT-10 V.00 3 el 26 de febrero de 1997 se suscribió el formulario. De los demás, enunció que no eran ciertos o no le constaban. En su amparo, presentó como excepciones perentorias las que denominó: prescripción, falta de causa para pedir e inexistencia de las obligaciones, buena fe, «prescripción de obligaciones laborales de tracto sucesivo», enriquecimiento sin causa y la innominada o genérica (f.° 57 a 66, ibidem).

El Juzgado de conocimiento a través de auto de fecha del 26 de septiembre de 2017, ordenó vincular al proceso a Colpensiones como litisconsorte necesario (f.º 95 a 97, ibidem). Colpensiones se opuso a las pretensiones. En cuanto a las situaciones fácticas, admitió la data del natalicio del actor, la inscripción al ISS y la transferencia de régimen.

De los restantes, dijo que no eran de su certeza o los negó. En su defensa, propuso como medios exceptivos las de inexistencia de la obligación, buena fe, prescripción y la genérica (f.° 110 a 123, ibidem). II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Diecinueve Laboral del Circuito de Bogotá, mediante fallo del 6 de febrero de 2019 (f.° 138 CD y 139 a 141 acta, ibidem) dispuso lo siguiente: Radicación n.° 88586 SCLAJPT-10 V.00 4 PRIMERO: DECLARAR la nulidad del traslado del señor CARLOS EDUARDO GAMBOA SÁNCHEZ […] del régimen de prima media con prestación definida administrado por la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES — COLPENSIONES al de ahorro individual con solidaridad administrado por la ADMINISTRADORA DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A. por lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: DECLARAR válidamente vinculado al demandante señor CARLOS EDUARDO GAMBOA SÁNCHEZ […] al régimen de prima media con prestación definida administrado hoy por la Administradora Colombiana de Pensiones, COLPENSIONES, desde el 06 de mayo de 1988, hasta la actualidad.

TERCERO: CONDENAR a la demanda SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A. a devolver a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES todos los valores que hubiere recibido con motivo de la afiliación del señor CARLOS EDUARDO GAMBOA SÁNCHEZ pensionales y rendimientos generados en su cuenta de ahorro individual, por lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

CUARTO: ABSOLVER a las demandadas de las demás pretensiones incoadas en su contra.

QUINTO: Sin costas en esta instancia. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, al resolver la apelación interpuesta por las convocadas, así como el grado jurisdiccional de consulta, por decisión del 2 de julio de 2019 (f.° 149 a 150, ibidem), revocó la del a quo y, en su lugar, absolvió a las entidades enjuiciadas y asignó costas en primera instancia a la parte activa, sin imponerla para el trámite llevado a cabo en esa sede.

Expuso que, de conformidad con el artículo 13 de la Ley 100 de 1993, en su texto original, se dispuso para los Radicación n.° 88586 SCLAJPT-10 V.00 5 afiliados al sistema la posibilidad de escoger libremente el régimen pensional y saltarse entre uno y otro una vez cada tres años contados desde la selección inicial. Sin embargo, con la Ley 797 de 2003 se aumentó la permanencia por cinco años y estableció una restricción de no poder cambiarse para todos aquellos que les faltara diez años o menos para cumplir la edad de pensión, salvo que tuvieran más de quince años de servicios para la fecha en que entró en vigor la Ley 100 de 1993, quienes entonces sí podían trasladarse en cualquier tiempo.

Citó como soporte los pronunciamientos CSJ SL6789-2002 y CC C1024-2004. Indicó que, en el sub lite, el demandante no podía regresar a RPMPD pues para la data en que alcanzó vigor el sistema que, en su caso particular, lo fue el 10 de junio de 1995, contaba con 40 años y reunía semanas cotizadas en el ISS por 186 y en las cajas de previsión por 335.55, «por lo que no se encontraba en la excepción de esa sentencia que hemos hecho referencia 6789 del 2002».

Manifestó que no desconocía la doctrina probable de esta Sala «vertida en las sentencias 33083 y 31989», según la cual al momento de materializarse un traslado se exigía de cada entidad administradora enterar al respectivo particular, de las consecuencias que, sobre todo en el monto de su asignación, tendría al momento de modificar el régimen pensional.

Señaló que las obligaciones que figuraban en los artículos 14 y 15 del Decreto 656 de 1992 y en el Decreto 692 Radicación n.° 88586 SCLAJPT-10 V.00 6 de 1994, aparecían acreditadas con la declaración que da el señor Gamboa Sánchez, quien relató que fue asesorado, que asistió a conferencias, reuniones o capacitaciones en el Consejo de Bogotá donde laboraba y que le fue ilustrado sobre las bondades del régimen, «esto sin dejar de lado lo consignado en uno de los formularios de afiliación donde dispone que la elección la efectuó de manera libre espontánea y sin presiones».

De lo anterior, coligió que: […] insiste esta corporación que no todos los asuntos referidos a ineficacia del traslado deben decidirse de forma positiva a quien se limite a indicar que no fue informado. En el presente asunto, el demandante aceptó que sí había sido asesorado, realmente consentir en ello es prácticamente otorgar una patente de corso a quien ha convenido en un acto jurídico, solamente le sea suficiente indicar que existió un vicio del consentimiento para que se pierda efecto en lo que ha sido por él acordado.

Y es que en el presente asunto el demandante sí tenía una edad considerable el momento de su traslado 42 años; había cotizado un poco más de 8.18 años, pero se encontraba en plena formación su derecho a la pensión. Arguyó que de la certificación de Asofondos visible a folio 71 del cuaderno principal, se tenía que para el 14 de febrero del 2002, cuando el convocante contaba con 47 años y le era posible su traslado de régimen, decidió realizar traspaso a ING y luego para el 30 de octubre de 2002 y 20 de octubre de 2004, realizó nuevas transferencias, como se constataba a f.º 69 y 70 ibidem, lo que daba a entender que sí estaba consciente de su situación en cuanto a su acreencia por vejez; que en dichos cambios el accionante expresó que Radicación n.° 88586 SCLAJPT-10 V.00 7 entendía las implicaciones legales que traía la decisión de celebrar el acto jurídico.

Explicó que, en consecuencia, pese a ser beneficiario del régimen de transición, el promotor de la litis «decid[ió] trasladarse aceptando las implicaciones de tal decisión; que solo contaba con 8.18 años cotizados por lo que como mínimo le restaban 878.855 semanas de cotización; pues no se demuestr[ó] la existencia de un perjuicio irremediable al momento del traslado»; que pensar lo contrario sería exigirle al fondo privado un imposible, cual era imaginarse los salarios que devengaría y que permitirían establecer el monto de una pensión mayor, ya que dicha administradora desconocía los valores que reportaría como IBC en los años 1997 a 2016.

Concluye que: […] no desconoce esta Corporación la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia que nos indica que los traslados dentro del mismo régimen no permiten avalar o consentir en ello, pues pueda perder peso ante la nulidad de un traslado o la ineficacia como los denomina esta Corporación. Pero es que en el presente asunto los formularios son dicientes y es que se explicó la pérdida del régimen de transición. Así las cosas, si en las presentes diligencias solo cuando prácticamente se encuentra cumplida la edad para acceder a la pensión, 61 años, es que se presenta la demanda, se pretende retornar un régimen del cual, nunca se ha contribuido el pago de cada vigencia, al cual renunció expresamente; se acepta que fue debidamente informado y asesorado, pero se pretende justificar un vicio del consentimiento que resultaría ser inexistente para todos.

Esta Corporación siempre hace énfasis en la siguiente situación, prácticamente, se pretende imponer en este tipo de diligenciamientos una tarifa legal de prueba; es que si la firma de un formulario no es prueba de asesoramiento entonces qué lo es; si el propio dicho del demandante no es prueba del Radicación n.° 88586 SCLAJPT-10 V.00 8 asesoramiento, entonces qué es prueba; bajo el artículo 61 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social en nuestro derecho probatorio, no existe la tarifa legal de prueba.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte activa, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que […] se case la sentencia atacada y en sede de segunda instancia, profiera una sentencia de reemplazo que confirme la providencia de primera instancia, pronunciada por el Juzgado Diecinueve (19) Laboral del Circuito de Bogotá, despacho que accedió a las pretensiones del demandante, conforme con providencia del seis (6) de febrero (02) del año dos mil diecinueve (2019) (archivo demanda de casación, cuaderno digital de la Corte).

Con tal propósito, formula cinco cargos por la causal primera de casación, los cuales no fueron replicados por las accionadas y se estudiarán en forma conjunta, por cuestión de método y porque tienen afinidad argumentativa. VI. CARGO PRIMERO Acusa la providencia impugnada de «ser violatoria de la ley sustancial, por vía directa, en la modalidad de infracción directa, por no aplicar una norma a un hecho existente».

Señala que está probado que, en su condición de servidor público, contaba con 40 años al momento de la Radicación n.° 88586 SCLAJPT-10 V.00 9 entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, esto es, el 30 de junio de 1995, conforme al Decreto 348 de 1995 proferido por la Alcaldía Mayor de Bogotá, razón por la cual era beneficiario del régimen de transición. Indica que comenzó a laborar en el distrito capital el 1.º abril de 1995, momento en que adquiere el status de empleado público territorial.

Cuestiona que el Colegiado no reconociera que era merecedor de dicho régimen apoyándose en un ligero cálculo de semanas exigidas al 1.º de abril de 1994, cuando el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 establece dos requisitos de los cuales cumplió plenamente el referente a la edad. Por lo previo, manifiesta que le era aplicable la Ley 71 de 1988 y con base en ella el derecho a acceder a la prestación se establecía en 60 años, por lo que sí tenía una expectativa cierta para alcanzar la pensión bajo los presupuestos de prima media.

Precisa que: Los juzgadores Colegiados que dieron vida a la sentencia atacada con esta demanda, violaron la ley sustancial, como infracción directa al estimar que el umbral para determinar la inminente vocación, posibilidad o cercanía temporal de la pensión, no lo era para mi patrocinado, sin existir norma que establezca esta distancia. Olvidaron por demás, entender que mi representado mantenía una relación estable, de carrera, y con ello, sumado a su edad, conduce a una inferencia lógica: a mi representado le resultaba inobjetablemente favorable el régimen de prima media con prestación definida y por ello, su traslado ni siquiera debió ser aceptado. […].

Radicación n.° 88586 SCLAJPT-10 V.00 10 La aplicación de la norma citada al hecho existente obligaba a establecer que bastaba superar los 40 años, para que se predicara aptitud para ser cobijado por el régimen de transición y solo en defecto de este requisito, se puede exigir un abultado número de semanas cotizadas, sin que para ello la norma haga prevención especial (archivo demanda de casación, cuaderno digital de la Corte).

VII. CARGO SEGUNDO Imputa el pronunciamiento cuestionado por la senda jurídica «por considerar que la sentencia acusada aplica indebidamente al caso sub-examine los efectos del art. 36 de la Ley 100 de 1993, arribando a conclusiones excluyentes, con base en las cuales termina escindiendo el derecho que ha de corresponderle a mi patrocinado».

Sustenta la acometida bajo los mismos argumentos expuestos en el primer asalto. Agrega que el juez de apelaciones se limitó a exigirle demostrar que había sido afiliado irregularmente, con superación de la voluntad o con vicios en el consentimiento, pero en ningún momento se exigió a la AFP privada demostrar la asesoría jurídica, la asistencia y el estudio personalísimo del caso, sino que fue una vinculación masiva, sin que le advirtieran sobre los efectos del acto jurídico frente al régimen de transición que gozaba.

Sostiene que: La acusada sentencia, expone conclusiones peregrinas, respecto de la posibilidad real de acceder a la pensión por parte del Radicación n.° 88586 SCLAJPT-10 V.00 11 demandante y se apuntala en otras sentencias que refieren circunstancias disimiles, en donde los candidatos a pensionarse estaban más cerca en edad y semanas cotizadas con relación a los umbrales definitivos.

En aquellas conclusiones olvida el espectro ulterior del régimen de transición, configurándose puntualmente la aplicación indebida de una norma de estirpe sustancial (archivo demanda de casación, cuaderno digital de la Corte). VIII. CARGO TERCERO Cuestiona el proveído de segunda instancia por la vía indirecta «al haber incurrido la sentencia atacada en protuberante error de hecho, valoración probatoria que olvidó la necesaria inversión de la carga de la prueba, no apreció la totalidad del acervo y sobre lo que tuvo en cuenta, realizó erróneas apreciaciones«.

Estima que la demanda es puntual en señalar los extremos temporales del vínculo laboral, su naturaleza y sobre todo el acervo probatorio que da fe de la calidad de empleador y, por ende, su carácter de servidor público. Frente a la falta de apreciación de los testimonios apunta: […] Ayda Cecilia Bustos Gallego, Martha Lizarazo Gallego, Julia Esther Gómez Morales, deponentes que coincidieron en señalar la escasa asesoría jurídica recibida, el afán comercial del asesor de la AFP HORIZONTE S. A, hoy Porvenir S. A.; ausente, como ellos lo exponen al unísono, la doble asesoría, ausente la puntual distinción sobre razones y proyecciones del beneficio pensional, paralelo entre los dos regímenes, información diferente a un mero traslado de fondo, ausencia de razones jurídicas y eventualidades matemáticas y financieras superiores a la pálida sugestión de que el SEGURO SOCIAL se iba a acabar y se quedarían sin pensión, exposición falaz con la que doblegaron la voluntad del recurrente y demás “afiliados”; porque completaron un formato Radicación n.° 88586 SCLAJPT-10 V.00 12 de afiliación, el cual dista de ser un documento que comporte traslado de régimen, énfasis que no se hizo ni en la exposición comercial ni en los formatos usados, ni en la letra menuda.

El Tribunal erra en la apreciación probatoria cuando soslaya estas exposiciones y deja de apreciar que siendo carga de la prueba de los demandados, demostrar que cumplieron la debida asesoría y con la debida información al consumidor financiero, categoría en las que sendos fallos de la Corte, ha usado para asentar al afiliado a fondos privados de pensiones.

Alega que no recibió la información suficiente, hecho probado y no apreciado por el Juez plural, quien nunca auscultó si la administradora del RAIS al momento del traslado señaló ventajas del RPMPD o un paralelo siquiera entre este último y el RAIS; que el simple formulario de afiliación no es prueba suficiente y que el Colectivo tampoco hizo esfuerzo alguno por obedecer el precedente, estando obligada a hacerlo, ya que la jurisprudencia impone la inversión de la carga probatoria.

Invoca como soporte de lo anterior, las providencias con radicados «31989 de 2008 concordante con la 33314 de 2008 […] 33093 del 22 de noviembre de 2011». Explica que la valoración a errónea se apuntala al dejar de lado la verificación de: Deber de información a cargo de los Fondos; Deber de probar la debida diligencia; deber de estudiar la situación personalísima de cada afiliado;

Deber de visualizar y establecer si la oferta comercial, puede transmutar en un perjuicio para el trabajador, situación que para el caso sub examine, era perfectamente previsible; Deber de probar el asentimiento del afiliado con diligenciamiento de preciso de consentimiento informado; Radicación n.° 88586 SCLAJPT-10 V.00 13 Deber de carga de prueba a cargo de los Fondos.

Considera que el Colectivo apoya su decisión en que no es beneficiario del régimen de transición, cuando a pesar de estar cobijado, esta Corporación ha sido tajante al señalar que la nulidad o ineficacia de un traslado no presupone hallarse bajo dicho régimen. Cita como fundamento los mandatos CSJ SL17595- 2017; CSJ SL19447-2017; CSJ SL4964-2018;

CSJ SL1452- 2019; CSJ SL114221-2019 y CSJ SL1688-2019. Anota que: El error de hecho se acrecienta al establecer un supuesto umbral de expectativa legítima para obtener el beneficio pensional y desde éste prever que mi representado no tenía una certera posibilidad o vocación para alcanzar su pensión. El error de hecho se acrecienta también al probarse que el traslado sí modificó la expectativa legítima que tenía mi representado para alcanzar una justa pensión de vejez.

El error de hecho tuvo génesis en el procedimiento comercial – administrativo con el que se tramitó el traslado de régimen, pero resultó siendo más gravoso con el equivocado control judicial. La sentencia incurre en error de hecho al concebir una teoría jurídica con la cual se ha preferido la imponencia del derecho sustancial. El traslado de régimen tiene como antecedentes el dolo incidental, el dolo positivo y el dolo negativo, tres maneras de inducir al error de hecho, bien sea porque habiéndose consentido el traslado, no se obtuvo el goce favorable de las condiciones ofrecidas o prometidas; porque la acción comercial estuvo viciada por haberse hecho en grupo, con insinuaciones temerarias y falsas, como aquella de que el Seguro Social iba a desaparecer; o bien, cuando a los candidatos a ser trasladados se les ocultó puntual información sobre las consecuencias de aquel cambio de régimen.

El error de hecho pervive en las sentencias con la falta de apreciación y con la apreciación errónea del acervo probatorio (archivo demanda de casación, cuaderno digital de la Corte). Radicación n.° 88586 SCLAJPT-10 V.00 14 IX. CARGO CUARTO Denuncia la sentencia censurada: […] de ser violatoria de la ley sustancial, por vía directa, en la modalidad de interpretación errónea, por considerar que la sentencia acusada desarrolla una interpretación errónea de la norma jurídica sustancial.

Este error jurídico, visto como obtusa hermenéutica, no llamada al caso, por existir vasta y puntual norma sustancial y fundamento doctrinario y jurisprudencial para adelantar una juiciosa exégesis, que, para el caso, resultó equivocada pero determinante. El desarrollo de la acometida se realiza bajo los mismos argumentos de los embates primero y segundo (archivo demanda de casación, cuaderno digital de la Corte).

X. CARGO QUINTO Ataca la decisión del ad quem por la senda jurídica, «por considerar que la sentencia acusada desarrolla una interpretación errónea de la norma jurídica. La norma a aplicar es la preceptuada en el art. 36 de la Ley 100 de 1993 […]». Se exponen similares fundamentos de las acometidas anteriores. XI. CONSIDERACIONES La Sala empieza por advertir que la demanda no es un modelo a seguir, pues presenta algunas deficiencias de orden técnico, tales como: i) denunciar aspectos fácticos por la vía jurídica y viceversa (CSJ SL1389-2019); ii) que no se indique Radicación n.° 88586 SCLAJPT-10 V.00 15 con claridad una proposición jurídica concreta (CSJ SL3607- 2021); iii) que en el ataque por la vía de los hechos no se singularicen las pruebas calificadas, no se identifiquen puntualmente qué elementos de convicción fueron dejados de apreciar y cuáles valorados erróneamente, ni se haga la debida confrontación (CSJ SL2605-2021) y, iv) el censor parte de una premisa falsa cuando sostiene que la negativa a sus pretensiones se basa en que el Colegiado no reconoció su condición de beneficiario del régimen de transición, cuando expresamente sí lo hizo y fundó su decisión en otros supuestos como que el actor había recibido la información al momento del acto jurídico.

Empero, dichos dislates no impiden el análisis de fondo, pues de un estudio conjunto de estas arremetidas es viable extraer que, desde lo jurídico, el recurrente acusa al Tribunal de haberse equivocado al no auscultar si Porvenir S. A. cumplió con brindar una información suficiente al momento del traslado, que incluyera un paralelo o comparación entre el RPMPD y el RAIS y adicionalmente si el formulario de afiliación bastaba para dar por demostrado dicha exigencia. Así, desde el esquema argumentativo, se entiende que el impugnante lo que acusa es la infracción directa, por lo menos, del canon 97 del Decreto 663 de 1993, vigente para la fecha del cambio el 26 de febrero de 1997, que les imponía a las AFP prestar la información necesaria a los usuarios para lograr la mayor transparencia en las operaciones que estos realizaran, de suerte que les permitiera, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger la mejor opción Radicación n.° 88586 SCLAJPT-10 V.00 16 para la construcción de su pensión. En ese contexto, la revisión que se realizará de la providencia censurada, se hará teniendo en cuenta la relevancia que tiene la pretensión reclamada ante la consolidación de un posible derecho pensional de índole especial y de carácter fundamental, propio de la seguridad social, cuya omisión en su reconocimiento puede llegar a perturbar otras prerrogativas constitucionalmente protegidas, verbigracia la vida, el mínimo vital y móvil o los derechos de las personas de la tercera edad, de debilidad manifiesta y protección prevalente del Estado, que los administradores de justicia al emitir una determinación, debemos tomar particular cuidado en no desampararlas.

Esto, porque el deber de la Corte en sede de casación es revisar la legalidad de la sentencia de segundo grado y, si en ese análisis, encuentra que en aquella se han vulnerado derechos de estirpe fundamental, aun cuando la demanda no sea un ejemplo a seguir, como ya se indicó, procederá a estudiar, si el proveído se encuentra ajustado al ordenamiento legal, confrontándolo con la ley, en el entendido que el recurso extraordinario es una herramienta de control de validez de las decisiones judiciales y, por tanto, sirven para unificar las decisiones y evitar providencias manifiestamente contrarias al orden constitucional y legal, lo que incluye la verificación del respeto de los derechos fundamentales (CC C-372-2011).

Radicación n.° 88586 SCLAJPT-10 V.00 17 De tal suerte que, en punto a establecer si en la providencia acusada se incurrió en el yerro jurídico mencionado, se contrae la Sala a resolver el siguiente problema: i) ¿Es suficiente la simple manifestación del usuario de que la selección de régimen fue libre y voluntaria y, que recibió charlas por parte del fondo privado para dar por válido el acto jurídico del traslado? Para dar respuesta a ello, en nutrida jurisprudencia se ha determinado que sin perjuicio de las varias etapas históricas que han regulado el tema sub lite, desde la creación e implementación del sistema general de pensiones y la existencia de las administradoras privadas, se estableció también en cabeza de estas entidades el deber de ilustrar a sus potenciales afiliados, en forma clara, precisa y oportuna, de las características de cada uno de los dos regímenes pensionales, con el fin de que pudieran tomar decisiones informadas.

Se ha reiterado que la expresión libre y voluntaria, necesariamente presupone conocimiento, lo cual solo es posible alcanzar cuando se saben a plenitud las consecuencias de una decisión de esta índole. De esta forma, la Sala ha dicho que no puede alegarse «que existe una manifestación libre y voluntaria cuando las personas desconocen sobre la incidencia que aquella pueda tener frente a sus derechos prestacionales, ni puede estimarse satisfecho tal requisito con una simple expresión genérica», de allí que Radicación n.° 88586 SCLAJPT-10 V.00 18 desde el inicio haya correspondido a las AFP dar cuenta de que documentaron clara y suficientemente los efectos que acarrea el cambio de régimen, so pena de declarar ineficaz ese tránsito (CSJ SL1688-2019).

Así se refirió la Corte, entre otras, en pronunciamiento CSJ SL1689-2019, en la cual discurrió: En armonía con lo anterior, el Decreto 663 de 1993, «Estatuto Orgánico del Sistema Financiero», aplicable a las AFP desde su creación, prescribió en el numeral 1.° del artículo 97, la obligación de las entidades de «suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado».

De esta manera, como puede verse, desde su fundación, las sociedades administradoras de fondos de pensiones tenían la obligación de garantizar una afiliación libre y voluntaria, mediante la entrega de la información suficiente y transparente que permitiera al afiliado elegir entre las distintas opciones posibles en el mercado, aquella que mejor se ajustara a sus intereses. […].

Ahora bien, la información necesaria a la que alude el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero hace referencia a la descripción de las características, condiciones, acceso y servicios de cada uno de los regímenes pensionales, de modo que el afiliado pueda conocer con exactitud la lógica de los sistemas públicos y privados de pensiones. Por lo tanto, implica un parangón entre las características, ventajas y desventajas objetivas de cada uno de los regímenes vigentes, así como de las consecuencias jurídicas del traslado. […].

En concordancia con lo expuesto, desde hace más de 10 años, la jurisprudencia del trabajo ha considerado que dada la doble calidad de las AFP de sociedades de servicios financieros y entidades de la seguridad social, el cumplimiento de este deber es mucho más riguroso que el que podía exigirse a otra entidad financiera, pues de su ejercicio dependen caros intereses sociales, como son la protección de la vejez, de la invalidez y de la muerte (Subrayado de la Sala).

Radicación n.° 88586 SCLAJPT-10 V.00 19 En concordancia con lo anterior, esta Corporación de antaño, entre otras, en sentencias CSJ SL12136-2014, CSJ SL17595-2017, CSJ SL19447-2017, CSJ SL1452-2019, CSJ SL1688-2019, CSJ SL1689-2019, CSJ SL3464-2019 y CSJ SL4360-2019, ha sostenido la tesis que impone considerar que la mera suscripción de los formularios de afiliación y/o traslado por parte de los asegurados en tratándose del debate respecto del régimen pensional al que desean pertenecer, no constituye plena prueba para establecer como verdad procesal su real consentimiento informado sobre las consecuencias de tal actuación, teniendo en cuenta lo diametralmente importante que resultaba la toma de dicha decisión para su futuro máxime cuando los referidos documentos no son más que formas pre- determinadas y pre- impresas que contienen un sinnúmero de preceptivas muchas veces incomprensibles para el afiliado.

De hecho, siguiendo el proveído CSJ SL1217-2021, «esos formalismos, a lo sumo, acreditan un consentimiento sin vicios, pero no informado». De cara a este tema, la Sala en la CSJ SL1452-2019, señaló: […] la firma del formulario, al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos preimpresos de los fondos de pensiones, tales como «la afiliación se hace libre y voluntaria», “se ha efectuado libre, espontánea y sin presiones” u otro tipo de leyendas de este tipo o aseveraciones, no son suficientes para dar por demostrado el deber de información. Sobre el particular, en la sentencia SL19447-2017 la Sala explicó: […] Por tanto, hoy en el campo de la seguridad social, existe un verdadero e insoslayable deber de obtener un consentimiento Radicación n.° 88586 SCLAJPT-10 V.00 20 informado (CSJ SL19447-2017), entendido como un procedimiento que garantiza, antes de aceptar un ofrecimiento o un servicio, la comprensión por el usuario de las condiciones, riesgos y consecuencias de su afiliación al régimen.

Vale decir, que el afiliado antes de dar su consentimiento ha recibido información clara, cierta, comprensible y oportuna. Como consecuencia de lo expuesto, el Tribunal cometió un segundo error jurídico al dar por satisfecho el deber de información con el simple diligenciamiento del formulario de afiliación, sin averiguar si en verdad el consentimiento allí expresado fue informado.

Según lo expuesto precedentemente, es la demostración de un consentimiento informado en el traslado de régimen, el que tiene la virtud de generar en el juzgador la convicción de que ese contrato de aseguramiento goza de plena validez (subrayado de la Sala). Al tenor literal de los precedentes citados, la Sala advierte que el operador judicial de la alzada erró al considerar que el traslado fue válido, pues le bastó con indicar que el actor aceptó estar en una charla o conferencia brindada por el fondo privado accionado y que le fueron explicados las bondades del RAIS a través del formulario de afiliación, pero dejó de lado las diferentes exigencias que se debían acatar para colegir su cabal cumplimiento, como lo era la necesidad, suficiencia y transparencia de los datos que se debían brindar al afiliado previo a su traslado.

En palabras más sencillas, el Juez Colectivo no cuestionó cuál fue específicamente la ilustración que se le dio al demandante y sus características, esto es, si se le explicó o no ese paralelo entre el RPMPD y RAIS, tal como lo denuncia la censura, soslayando así la obligación de indagar por el consentimiento informado y el consecuente Radicación n.° 88586 SCLAJPT-10 V.00 21 cumplimiento del deber de información a cargo de la administradora enjuiciada.

Al respecto, se recuerda que la exigencia en reflexión no se concreta en brindar «cualquier información», sino una «calificada», de la forma en que se explicó en la sentencia CSJ SL3778-2021, cuya concreción no se evidencia en esos dichos. Razón suficiente para advertir que el ad quem cometió el error jurídico aquí analizado y, por ende, el ataque sale avante y se casa la sentencia impugnada.

Sin costas en el recurso extraordinario de impugnación en razón a su prosperidad. XII. SENTENCIA DE INSTANCIA El a quo para proferir este mandato se fundamentó en la jurisprudencia de esta Corporación y determinó que el fondo privado, siendo de su carga, no demostró cumplir el deber de información, por el escaso material probatorio que aportó. Porvenir S. A., no compartió la decisión y a través del recurso de alzada manifestó que: i) la afiliación en este caso se derivaba de un acto jurídico válido libre de apremios por las partes; ii) no se logró demostrar que el engaño había sido ejercido directamente por la AFP, por el contrario, según la testigo Ayda Cecilia Esther Bustos esta vinculación fue Radicación n.° 88586 SCLAJPT-10 V.00 22 voluntaria y libre de presiones; iii) el accionante ratifica el consentimiento de permanecer en el RAIS con los traslados que hizo dentro de este régimen y que por 19 años nunca manifestó que quería volver al RPMPD y, iv) el convocante no era beneficiario del régimen de transición, no tenía una expectativa legítima o un perjuicio causado en virtud del traslado.

Por su parte, Colpensiones sustentó su inconformidad en el artículo 13 de la Ley 100 de 1993, modificado por el cano 2 de la Ley 797 de 2003, advirtiendo que el promotor de la acción tenía la libertad de escogencia del régimen pensional y conforme al precepto 11 del Decreto 692 de 1994 debía aceptar las condiciones propias del RAIS al cual pertenecía. Dicho esto, para resolver los reparos elevados por las enjuiciadas y el grado jurisdiccional de consulta a favor de Colpensiones, se acuden a las consideraciones efectuadas en sede de casación, especialmente, en lo referente a que el libre albedrio exigido por el sistema de seguridad social, no se limita a una simple manifestación de la voluntad de quien decide trasladarse de régimen, sino que debe estar ajustada a los parámetros de libertad informada, es decir, la solicitud y trámite de traspaso, habrá de estar precedida de una ilustración clara, comprensible y suficiente, sobre las consecuencias favorables y desfavorables que esa decisión acarrea (CSJ SL19447-2017).

En ese sentido, la administradora privada no puede Radicación n.° 88586 SCLAJPT-10 V.00 23 simplemente alegar que no hubo presiones para que el afiliado plasmara su firma en el formulario, sino demostrar que se cumplió con esa debida instrucción en los términos ya explicados. Por las mismas razones, caen de su peso los razonamientos elevados por Colpensiones, porque al convocante no se le respetó la libre escogencia en razón a que no se le brindó la debida información, como se pasa a explicar a continuación. En efecto, la testigo Ayda Cecilia Esther Bustos, era precisamente una de las asesoras de la AFP Horizonte S. A., hoy Porvenir S. A., que, si bien no dio directamente la asesoría, sí estuvo en las charlas en las que hizo presencia el actor en su lugar de trabajo, en el Consejo de Bogotá. Contrario a lo sostenido en la alzada por Porvenir S. A., categóricamente relató que la ilustración que se brindaba era que el ISS se iba a quebrar y que por esa razón eran más conveniente los fondos privados dado su poder financiero.

Contó que, en general, las personas encargadas de brindar la información no estaban capacitadas para explicar las repercusiones del traslado en cada caso concreto; que no tenían conocimiento sobre los regímenes pensionales; que solo recibieron una orientación, por una semana, enfocada en la Ley 100 de 1993 y que su labor era más el logro de unas comisiones por número de afiliados en un día. Así las cosas, de su dicho no es posible apreciar que se haya respetado el consentimiento informado exigido para la validez del acto jurídico cuestionado.

Radicación n.° 88586 SCLAJPT-10 V.00 24 También se advierte que al plenario se adjuntó un formulario de afiliación de fecha 26 de febrero de 1997 con el cual se hizo el traslado de régimen (f.º 68, cuaderno principal), que solo contiene datos personales y laborales del promotor del debate, de modo que da cuenta de la formalidad requerida para el ingreso de un afiliado con la fórmula pre- impresa en la casilla destinada a la firma, sin que se pueda evidenciar en ese medio de convicción que la AFP cumplió con el deber de suministrarle al potencial usuario una ilustración suficiente, completa, clara, comprensible y oportuna sobre las implicaciones de abandonar el esquema de prima media con prestación definida y sus posibles consecuencias futuras, como ya se expuso líneas arriba.

Asimismo, se practicó el interrogatorio de parte del señor Gamboa Sánchez (f.º 138, ibidem), del cual solo se puede extraer que la información que en su momento le otorgaron los asesores no reunía las calidades exigidas por la ley, como quiera que, según su dicho, solo se le advirtió que se pensionaria a una edad más temprana, con un monto más alto, pero sin indicarle cómo se lograba ello; que si fallecía, sus familiares quedaban con la asignación pensional y que le devolvían el dinero en el momento en que él quisiera retirarse.

Fue categórico en señalar que no se le explicó las diferencias entre un régimen y otro, lo cual dista de la exigencia que ya para 1997 tenían las AFP en cuanto al deber de ilustración en la forma ya explicada en esta providencia. Radicación n.° 88586 SCLAJPT-10 V.00 25 En ese orden de ideas, de esta declaración no se evidencia confesión alguna bajo las luces de lo reglado en el artículo 191 del CGP.

Lo relatado por el demandante tiene plena coincidencia con lo expresado por las testigos Marta Lizarazo Cortes y Julia Esther Gómez Morales, compañeras de trabajo que estuvieron en las mismas charlas y ratificaron la información incompleta e inexacta que se le suministró con el solo fin de lograr la vinculación al RAIS. Según lo expuesto, es evidente que no se honró por parte de Porvenir S. A., con el cumplimiento del deber de ilustración bajo los parámetros ya analizados en esta providencia. Por otro lado, este órgano de cierre ha instruido que el cambio de administradoras dentro del mismo RAIS no tiene la potencialidad de ratificar que el traspaso de régimen se efectuó con los parámetros informativos suficientes y requeridos que debió proporcionar la AFP, así como tampoco subsana que se haya incumplido dicha obligación. En concreto, en sentencia CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989, reiterada en CSJ SL, 22 nov. 2011, rad. 33083, CSJ S2954-2019, CSJ SL4937-2019, CSJ SL2877-2020 y CSJ SL1004-2021, se manifestó que: La doctrina ha bien elaborado un conjunto de obligaciones especiales, con específica vigencia para todas aquellas entidades cuya esencia es la gestión fiduciaria, como la de las Radicación n.° 88586 SCLAJPT-10 V.00 26 administradoras de pensiones, que emanan de la buena fe, como el de la transparencia, vigilancia, y el deber de información. La información debe comprender todas las etapas del proceso, desde la antesala de la afiliación hasta la determinación de las condiciones para el disfrute pensional.

Las administradoras de pensiones tienen el deber de proporcionar a sus interesados una información completa y comprensible, a la medida de la asimetría que se ha de salvar entre un administrador experto y un afiliado lego, en materias de alta complejidad. Es una información que se ha de proporcionar con la prudencia de quien sabe que ella tiene el valor y el alcance de orientar al potencial afiliado o a quien ya lo está, y que cuando se trata de asuntos de consecuencias mayúsculas y vitales, como en el sub lite, la elección del régimen pensional, trasciende el simple deber de información, y como emanación del mismo reglamento de la seguridad social, la administradora tiene el deber del buen consejo, que la compromete a un ejercicio más activo al proporcionar la información, de ilustración suficiente dando a conocer las diferentes alternativas, con sus beneficios e inconvenientes, y aún a llegar, si ese fuere el caso, a desanimar al interesado de tomar una opción que claramente le perjudica.

Bajo estos parámetros es evidente que el engaño que protesta el actor tiene su fuente en la falta al deber de información en que incurrió la administradora; en asunto neurálgico, como era el cambio de régimen de pensiones, de quien ya había alcanzado el derecho a una pensión en el sistema de prima media, su obligación era la de anteponer a su interés propio de ganar un afiliado, la clara inconveniencia de postergar el derecho por más de cinco años, bajo la advertencia de que el provecho de la pensión a los sesenta años, era solo a costa de disminuir el valor del bono pensional, castigado por su venta anticipada a la fecha de redención. […] No desdice la anterior conclusión, lo asentado en la solicitud de vinculación a la Administradora de Pensiones que aparece firmada por el demandante, que su traslado al régimen de ahorro individual se dio de manera voluntaria, que “se realizó de forma libre, espontánea y sin presiones”, pues lo que se echa de menos es la falta de información veraz y suficiente, de que esa decisión no tiene tal carácter si se adopta sin el pleno conocimiento de lo que ella entraña. Se ha de señalar que la actuación viciada de traslado del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual, no se convalida por los traslados de administradoras dentro de Radicación n.° 88586 SCLAJPT-10 V.00 27 este último régimen; ciertamente, la decisión de escoger entre una y otra administradora de ahorro individual, no implica la ratificación de la decisión de cambio de régimen que conlleva modificar sensiblemente el contenido de los derechos prestacionales.

Aunado a ello, resulta claro de lo explicado hasta ahora frente a que el deber de información se predica respecto del acto jurídico de traslado, que no tiene relevancia alguna que el actor por 19 años nunca manifestara que quería volver al RPMPD, si precisamente permanecía en el RAIS por la información deficiente que se le suministró desde el inicio de su vinculación. Además, no se haya razón a Porvenir S. A., al señalar que el afiliado no contaba con régimen de transición o con una expectativa legítima y por lo tanto no se vulneró derecho alguno, pues tratándose de traslado de régimen, lo que debe tenerse en cuenta es únicamente el cumplimiento de las obligaciones de la AFP frente al suministro veraz, eficaz y oportuno de los efectos del cambio, dado el impacto sustancial de tal decisión, como se enseñó en providencia CSJ CSJ SL1688-2019, en la que se adoctrinó: Con fundamento en las documentales que dan cuenta de la edad de la accionante al momento del traslado y del número de semanas que para entonces tenía cotizadas al sistema, el Tribunal también sustentó su decisión revocatoria de la sentencia de primera instancia, en que «como quiera que la demandante para la época [en la] que solicitó el traslado de régimen no había reunido los requisitos para acceder a la pensión de vejez» en el régimen de prima media con prestación definida, «no es posible concluir que fue víctima de engaño o [de] falta de información que le ocasionaron un perjuicio en el reconocimiento de su pensión, como lo ha considerado la CSJ en estos casos».

Radicación n.° 88586 SCLAJPT-10 V.00 28 Esa reflexión es equivocada, porque ni la legislación ni la jurisprudencia tienen establecido que para que proceda la ineficacia del traslado, es necesario que el afiliado, al momento del traslado, haya «reunido los requisitos para acceder a la pensión» en el régimen anterior al que estuviese afiliado.

De hecho, la regla jurisprudencial identificable en las sentencias CSJ SL 31989, 9 sep. 2008, CSJ SL 31314, 9 sep. 2008 y CSJ SL 33083, 22 nov. 2011, así como en las proferidas recientemente CSJ SL12136-2014, CSJ SL17595-2017, CSJ SL19447-2017, CSJ SL4964-2018, CSJ SL4989-2018 y CSJ SL1452-2019, CSJ SL 1688-2019, CSJ SL 1689-2029 y CSJ SL3463-2019, consiste en que, por tratarse de un derecho mínimo que consagra garantías en favor de los afiliados, las administradoras de fondos de pensiones deben suministrarles oportunamente, información clara, cierta y comprensible de las características, condiciones, beneficios, diferencias, riesgos y consecuencias del cambio de régimen pensional, «sin importar si se tiene o no un derecho consolidado, se tiene o no un beneficio transicional, o si está o no próximo a pensionarse, dado que la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo.

Esto, desde luego, teniendo en cuenta las particularidades de cada asunto» (CSJ SL1452-2019, CSJ SL1688-2019, CSJ SL1689-2019 y CSJ SL3463-2019). Igualmente, el operador de primera instancia acertó frente a que la carga de la prueba en estos casos la posee la administradora del RAIS, pues es la obligada a demostrar el cumplimiento de su deber de explicación, debido a que se trata de una negación indefinida que no requiere comprobación, argumento desarrollado por la Sala en decisión CSJ SL4426-2019, de la siguiente manera: En efecto, en las recientes sentencias antes referidas, esta Sala de la Corte Suprema de Justicia consideró, que si el afiliado alega que no recibió la información debida cuando se afilió, ello corresponde a un supuesto negativo que no puede demostrarse materialmente por quien lo invoca, lo cual acompasa con la literalidad del artículo 167 del Código General del Proceso según el cual, las negaciones indefinidas no requieren prueba.

En consecuencia, si se arguye que al momento de surtirse la afiliación, el fondo de pensiones no suministró información veraz y suficiente, pese a que debía hacerlo, tal afirmación se acredita con el hecho positivo contrario, esto es, que se suministró la Radicación n.° 88586 SCLAJPT-10 V.00 29 asesoría en forma correcta. Entonces, como el afiliado no puede acreditar que no recibió información, corresponde a su contraparte demostrar que sí la brindó, dado que es quien está en posición de hacerlo.

Esa visión de la inversión de la carga de la prueba, también tiene asidero en el artículo 1604 del Código Civil cuyo tenor enseña que "la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo", de donde sigue la conclusión incontrastable que corresponde al fondo de pensiones acreditar la realización de todas las actuaciones necesarias a fin de que el afiliado conociera las implicaciones del traslado de régimen pensional.

En este contexto, deviene necesario decir que tal como lo infirió el Juez singular, no existe medio de instrucción que indique que Porvenir S. A. le haya brindado al afiliado, como correspondía, una información clara, oportuna, transparente y objetiva desde el momento del traslado, imposición que le incumbía como ya se explicó. Es claro entonces que el demandante desconocía de la incidencia que dicho cambio podía tener de cara a sus derechos prestacionales.

En consecuencia, al no demostrarse el cumplimiento de la exigencia tratada, la providencia censurada y consultada resulta acertada. No obstante, el fallador declaró la nulidad del acto jurídico cuestionado. En este aspecto sí erró, en atención a que esta Sala tiene establecido que la trasgresión a la obligación de información cuando se realiza un cambio de régimen pensional debe abordarse desde la institución de la ineficacia y no desde el régimen de las nulidades, pues si se atenta contra el derecho a la libre afiliación, la misma quedará sin efecto, conforme al artículo 271 de la Ley 100 de 1993 (CSJ SL1452-2019 y CSJ SL4360-2019).

Radicación n.° 88586 SCLAJPT-10 V.00 30 Ahora, la acción que pretende obtener la ineficacia del traslado, no se encuentra sujeta a las reglas de prescripción previstas en el artículo 488 del CST, en armonía con el 151 del CPTSS, debido a su vinculación estrecha con el derecho a la seguridad social (CSJ SL1421-2019, CSJ SL1688-2019 y CSJ SL1689-2019), por lo que no está probada dicha excepción, como lo determinó el Juez unipersonal.

Finalmente, basta decir que con estas decisiones no se le impone consecuencias adversas a Colpensiones, ya que la declaratoria de ineficacia del traslado conlleva que sea esta quien deba reconocer los derechos pensionales que surjan, pues se retrotrae todo a su estado natural y, en consecuencia, debe entenderse que la demandante estuvo siempre afiliada al RPMPD, administrado por dicha AFP.

En ese orden, se modificará el ordinal primero de la sentencia de primer grado, solo en cuanto declaró la «nulidad» del traslado para, en su lugar, declarar su ineficacia y se confirmará en lo demás. De otro lado, se observa también que el Juez de primera instancia omitió señalar en su resolutiva que Porvenir S. A. no solo tiene que trasladar los ahorros, rendimientos del convocante, bono pensional si lo hubiere, sino que a su vez ha de devolver los conceptos correspondientes al porcentaje destinado a constituir el fondo de garantía de pensión mínima, los gastos recibidos por concepto de administración y las primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia Radicación n.° 88586 SCLAJPT-10 V.00 31 (CSJ SL4025-2021, CSJ SL4062-2021 y CSJ SL4175-2021), estos últimos tres debidamente indexados, durante todo el tiempo que permaneció en el régimen de ahorro individual con solidaridad, dada la ausencia de causa en los mismos, en razón a la ineficacia del traslado.

También se ordenará, que al momento de cumplirse lo anterior, esos conceptos deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores, con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen (CSJ SL 2209-2021, CSJ SL 2297-2021 y CSJ SL3719-2021). En consecuencia, se procederá a adicionar el numeral tercero de la sentencia consultada en ese sentido y se confirmará en lo demás. Se condena en costas a Porvenir S. A. y a Colpensiones por no salir avante los recursos de alzada.

XIII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el dos (2) de julio de dos mil diecinueve (2019), en el proceso que le instauró CARLOS EDUARDO GAMBOA SÁNCHEZ a la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A. y Radicación n.° 88586 SCLAJPT-10 V.00 32 al que se vinculó en calidad de litisconsorte necesario a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES-.

En sede de instancia, RESUELVE:

PRIMERO: MODIFICAR el ordinal primero de la sentencia proferida por el Juzgado Diecinueve Laboral del Circuito de Bogotá, el seis (6) de febrero de dos mil diecinueve (2019), en el sentido de declarar no la nulidad, sino la ineficacia del traslado realizado el 26 de febrero de 1997, por Carlos Eduardo Gamboa Sánchez del régimen de prima media con prestación definida al régimen de ahorro individual.

SEGUNDO: ADICIONAR al numeral tercero de la decisión proferida por el Juzgado Diecinueve Laboral del Circuito de Bogotá, el seis (6) de febrero de dos mil diecinueve (2019), que la AFP Porvenir S. A. debe trasladar, además, los conceptos correspondientes al porcentaje destinado a constituir el fondo de garantía de pensión mínima, los gastos recibidos por concepto de administración y las primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, que se hayan efectuado, con cargo a sus propias utilidades, debidamente indexados, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva.

Al momento de cumplirse lo anterior, esos conceptos deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores, Radicación n.° 88586 SCLAJPT-10 V.00 33 con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen.

TERCERO: CONFIRMAR la sentencia de primera instancia en todo lo demás.

CUARTO: Costas como se indicó en precedencia. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen.