CORTE SUPREMA DE JUSTICIA PAGE Radicación n.°77801 DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ Magistrado ponente SL080-2020 Radicación n.° 77801 Acta 1 Bogotá, D. C., veintidós (22) de enero de dos mil veinte (2020). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por MARÍA TERESA GUILLÉN BECERRA contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., el 9 de febrero de 2017, en el proceso que instauró la recurrente contra la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL - UGPP.

I.

ANTECEDENTES María Teresa Guillén Becerra demandó a la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP, para que se declarara que es beneficiaria del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y, que por ende, le es aplicable la Ley 33 de 1985. En consecuencia, solicitó la reliquidación de la pensión, «equivalente al 75% del salario promedio que sirvió de base de los aportes durante el último año de servicio», a partir del 7 de abril de 2009, fecha de causación del derecho pensional, los intereses moratorios y las costas del proceso.

(Negrilla y subrayado del texto original) Fundamentó sus pretensiones, en que nació el 7 de abril de 1954; que laboró en calidad de funcionaria pública para el Instituto de Cultura – COLCULTURA, desde el 4 de junio de 1979 hasta el 5 de agosto de 1998; que desempeñó las funciones de «Directora de Coro 2090-23», entre el 29 de agosto de 1998 y el 22 de agosto de 2000; que prestó sus servicios por un lapso de 7558 días, equivalentes a «20,9 años», época en la que se efectuaron los aportes a la Caja Nacional de Previsión Social – CAJANAL EICE en Liquidación, a fin de cubrir los riesgos de invalidez, vejez y muerte.

Señaló que durante el último año de servicios, devengó los siguientes «salarios y factores salariales»: AÑO 1999 N° DIAS BONIFICACION SERVICIOS PRIMA DE SERVICIOS PRIMA DE NAVIDAD TOTAL DEVENGADO JULIO 1 2.036.722 0 0 2.036.722 AGOSTO 30 2.036.722 0  0 2.036.722 SEPTIEMBRE 30 2.036.722 0 0 2.036.722 OCTUBRE 30 2.036.722 0 0 2.036.722 NOVIEMBRE 30 2.036.722 0 0 2.036.722 DICIEMBRE 26 2.036.722 0 0 2.036.722 AÑO 2000 N° DIAS BONIFICACION SERVICIOS PRIMA DE SERVICIOS PRIMA DE NAVIDAD TOTAL DEVENGADO ENERO 12 882.580 0 0 882.580 FEBRERO 30 2.036.722 0 0 2.036.722 MARZO 30 2.036.722 0 0 2.036.722 ABRIL 30 1.425.705 0 0 1.425.705 MAYO 30 2.036.722 0 0 2.036.722 JUNIO 30 2.036.722 0 0 2.036.722 JULIO 30 2.036.722 0 0 2.036.722 AGOSTO 30 3.189.724 0 0 3.189.724 TOTAL DIAS 360 Afirmó que para el 1 de abril de 1994, fecha de entrada en vigencia del Sistema General de Seguridad Social tenía «40» años de edad, razón por la que es beneficiaria del régimen de transición y le es aplicable la Ley 33 de 1985; que el 22 de enero de 2010 requirió a CAJANAL EICE en Liquidación, la pensión de jubilación con fundamento en dichas normas, la cual le fue reconocida en la Resolución n.° PAP 006261 del 12 de julio de 2010, notificada el 9 del mismo mes y año, en cuantía «equivalente al 75% del promedio de los salarios y factores salariales que sirvieron de base para hacer los aportes durante los últimos 10 años de servicios », con fundamento en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993; que contra la anterior decisión interpuso el recurso de reposición, la cual fue confirmada a través de la Resolución n.° PAP 031439.

(Negrilla del texto original). Contó que la Procuraduría General de la Nación, mediante circular n.°054 del 3 de noviembre de 2010, «conminó» a las administradoras del Régimen de Prima Media con Prestación Definida, para que aplicaran «íntegramente el régimen de transición» a los beneficiarios del mismo, siendo para el caso de los servidores públicos bajo la Ley 33 de 1985 «el promedio de los salarios y factores salariales devengados durante el último año de servicio[s]».

(Negrilla del texto original). Manifestó que el 15 de abril de 2014, de nuevo pidió la reliquidación pensional, la cual le fue negada mediante Resolución n.° RDP 017546 del 4 de junio de ese año, por lo que formuló los recursos de reposición y apelación, que fueron resueltos en el mismo sentido, a través de los actos administrativos n.° RDP 020714 y RDP 022771 de 2014, respectivamente; que elevó escrito el 14 de mayo de 2015 a CAJANAL EICE en Liquidación, con el fin de insistir en el reajuste deprecado, entidad que en «auto» ADP 011766 del 25 de septiembre de esa anualidad, ordenó «archivar la solicitud debido a que en la resoluciones anteriores ya se había procedido de conformidad» (fs.°81 a 95).

Al contestar, la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP, se opuso a todas las pretensiones. Manifestó en cuanto a los hechos que «no le constaban» los salarios y factores salariales que devengó la actora durante el último año de servicios y la circular emitida por la Procuraduría General de la Nación; y, negó que fuera beneficiaria del régimen de transición, con el argumento de que «según la fecha de nacimiento, al entrar en vigencia la Ley 100 de 1993, la demandante tenía 39 años de edad».

Destacó que no procedía el reajuste de la reliquidación, en atención a que el IBL no fue sometido a transición, pues «la intención del nuevo régimen era sanear las finanzas del estado y del propio Sistema de Seguridad Social». En su defensa, propuso las excepciones de cobro de lo no debido, prescripción, buena fe, compensación y la «genérica o innominada» (fs.°102 a 107).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Veintiuno Laboral del Circuito de Bogotá D.C., mediante fallo del 30 de noviembre de 2016, absolvió a la entidad demandada de todas las pretensiones y gravó constas a la vencido en juicio (fs.°160, acta 161). III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., al resolver el recurso de apelación que formuló la accionante, mediante sentencia del 9 de febrero de 2017, confirmó la de primer grado e impuso costas (fs.° cd 165, acta 166).

En lo que interesa al recurso extraordinario, dejó por fuera de controversia que la entidad demandada le otorgó a María Teresa Guillén Becerra la pensión de jubilación, con fundamento en la Ley 33 de 1985, a través de la Resolución n.° PAP 006261 del 12 de julio del 2010 (fs.°4 a 8), en atención a que era beneficiaria del régimen de transición previsto en la Ley 100 de 1993 y que resolvió de manera negativa, a través de varios actos administrativos la solicitud de reliquidación pensional deprecada.

Señaló que la alzada se centró en que para la obtención del ingreso base de liquidación, se debía tener en cuenta el promedio de lo devengado en el último año de servicios, mas no el de los últimos 10 años, como lo aplicó la entidad demandada y lo concluyó el juez de primera instancia. Estimó que los requisitos para acceder a la «pensión de vejez (sic)», en lo concerniente a la «edad, el tiempo de servicios o número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión o porcentaje, es de recibo lo contenido en el régimen anterior», pues el IBL y demás exigencias, se rigen por las disposiciones contenidas en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

A reglón seguido, dijo que: De ahí que para obtener el ingreso base de liquidación se ha de acudir a lo consignado en el inciso 3º del artículo 36 cuando expresa “El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que le faltare menos de 10 años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que le hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice del precio al consumidor según certificación que expida el DANE”, o cuando se trata de personas que a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 les hacía falta más de 10 años para acceder a su derecho, la norma aplicable el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, que autoriza el régimen de transición en los términos aquí consagrados, a la cual debe utilizar atendiendo el principio de la inescindibilidad y no del régimen anterior.

Aquí es bueno acotar que la norma que se aplica es el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y sobre el cual ha de aplicarse ese principio de la inescindibilidad, más no el régimen anterior porque el artículo 36 [es] el que permite la aplicación del régimen anterior. Referenció la sentencia CSJ SL, 1 mar. 2011, rad. 40552, para concluir que: […] que el ingreso base de liquidación, en el caso de debatido, no se obtiene de las voces del artículo 1 de la Ley 33 de 1985 como lo reclama la parte demandante, sino como ya se explicó en la forma indicada en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, tal como lo estableció la demandada.

Tampoco se está desconociendo el principio de la condición de la favorabilidad consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política, porque aquí no existe dos normas aplicables a la situación debatida, es decir, que existan dos normas que determinen cómo se va a obtener ingreso base de liquidación; ya que la norma vigente para obtener el ingreso base de liquidación, en este caso como ya se dijo, es el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, y teniendo en cuenta que la Ley 100 de 1993, en su artículo 289 fue muy clara al señalar: “ La presente ley rige a partir de la fecha de su publicación, salvaguardando los derechos adquiridos y deroga todas las disposiciones que le sean contrarias, por lo tanto, no hay lugar a la aplicación de este principio”; razones por las cuales se confirmará la decisión de primera instancia. IV.

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que esta Corte case la sentencia impugnada, para que en sede de instancia, revoque el fallo de primer grado y, en su lugar, «se acceda a las declaraciones y condenas pretendidas en la demanda inicial».

Con tal objetivo formula dos cargos por la causal primera, los cuales fueron replicados y se estudiarán de manera conjunta, dada la vía de acusación, la similitud en la demostración y fin que se persigue. VI. CARGO PRIMERO Lo propone de la siguiente manera: Me permito invocar como causal de casación contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Bogotá - Sala Laboral de fecha Marzo 27 de 2017 (sic) […], la cual confirm[ó] integralmente el fallo del Juzgado Veintiuno Laboral del Circuito de Bogotá de fecha 30 Noviembre de 2016, la causal primera del artículo 87 del Código de Procedimiento Laboral, por considerar las sentencias acusadas como violatorias de la ley sustancial, concretamente por la violación del artículo 1° de la Ley 33 de 1985, art[í]culo 36 de la Ley 100 de 1993, por interpretación errónea y aplicación indebida.

Manifiesta que a pesar de que el Tribunal señaló «inequívocamente», que fue beneficiaria del régimen de transición, estimó que perdió tal condición por «haber realizado cotizaciones al sistema general de seguridad social, con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993», situación que generó la inaplicación de la Ley 33 de 1985.

Trascribió el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, para señalar que: […] pertenece al régimen de transición pues, tal como lo señal[ó] el a quo para el 1 de abril de 1994, contaba con 40 años de edad, una de las dos condiciones, y suficiente, para que se le respetaran las condiciones y derechos establecidos para ella en el régimen anterior.

Nótese, que la demandante, siempre fue servidora pública. Nótese, que en consideración al carácter de servidora pública ostentado por mi defendida durante la totalidad de su vida laboral activa, cotizó siempre a fondo de pensiones públicas del nivel nacional, tal como lo señala la resolución PAP 006261 de 2010. Recuérdese que una vez expedida la Ley General de la Cultura, aprobada el 7 de agosto de 1997 se liquidó el Instituto Colombiano de Cultura - Colcultura y se creó el Ministerio de Cultura, pasando la accionante de la anterior entidad a la nueva entidad.

Se equivoca el A Quo, al interpretar que por la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, los servidores que satisfaciendo el requisito de la edad, para pertenecer al régimen de transición, por el hecho de seguir vinculados al servicio público en su calidad de empleados, al continuar vinculados al sector público, en aras de completar los 20 años de servicio, perdían el derecho a ser liquidados con arreglo a la Ley 33 de 1985.

Reitera que el juez de primer grado se equivocó, al colegir que el «único» escenario posible para que pudiese gozar de forma «completa y vigorosa» del derecho pensional que le asiste y «estar cobijada por el cumplimiento absoluto» de lo dispuesto en la Ley 33 de 1985, era haber reunido los siguientes requisitos: i) tener la edad de 35 años en el caso de las mujeres o 40 tratándose de hombres o ii) tener 20 años o más de servicios cotizados; y, iii) desvincularse de cualquier actividad laboral en el sector público o privado, antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 «(para no efectuar cotizaciones claro) y aguardar el cumplimiento de la edad»; dado que con ello, se le impuso una carga que el «legislador no ha previsto, y supera la realidad fáctica».

Afirma que: Considera el A Quo, que la demandante para invocar que se le respete su régimen excepcional contemplado en la Ley 33 del 85, al momento de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, debía tener cumplidos los 20 años de servicio, no cotizar una semana más y además aguardar al cumplimiento de la edad sin tener ingreso alguno. De paso sea dicho, que el A Quo desconoce, lo señalado en la Sentencia C-596 de 1997, donde señaló de forma categórica que para ser beneficiario de un régimen especial en razón del régimen de transición, resultaba absolutamente necesario estar afiliado a éste al momento de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993, es decir, al 1° de abril de 1994.

( ) Es decir, (a la luz de interpretación del A Quo), que la demandante tenía que estar afiliada necesariamente al momento de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, para ser beneficiaria de un régimen especial (Ley 33 de 1985) en razón del régimen de transición (Que lo es por razón de tener más de 35 años al 1 de abril de 1994), pero lo perdía (el régimen especial de la Ley 33 de 1985), si efectuaba aportes al sistema general de seguridad social.

No se entiende, como el argumento del A quo para desconocer los derechos de la demandante, se basan en supuestos de hecho y de derecho, que no han sido previstos por el legislador, y se basa en una interpretación errónea de la norma, sin análisis de facto, para el caso concreto. (Negrilla del texto). VI. CARGO SEGUNDO Denuncia las «sentencias de primera instancia y la sentencia del Ad quem», de violar por la vía directa, en las modalidades de «falta de aplicación» y «errónea interpretación» del artículo 1 de la Ley 33 de 1985.

Manifiesta que los juzgadores de « primer y segundo grado», se equivocaron al considerar que el ingreso base de liquidación era el previsto en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, dado que va en contravía de los principios de favorabilidad y derechos adquiridos; que le asiste el derecho a pensión de jubilación, cuyo monto debe ser «el 75% del ingreso salarial del último año», con la inclusión de todos los factores de acuerdo al salario reajustado, como lo consagra el artículo 1 de la Ley 33 de 1985.

Referencia la sentencia CC C-168-1995, para señalar que: […] la Corte Constitucional y el Consejo de Estado han considerado que el régimen de transición también incluye el ingreso base de liquidación de la prestación por cuanto este hace parte del monto. En virtud de la inescindibilidad de la ley, no es factible liquidar la pensión con base en la edad, tiempo de servicio y porcentaje previsto en la Ley 33 de 1985, y liquidar el ingreso base de liquidación con una normativa posterior.

La postura adoptada por el Tribunal fundamentada en las decisiones de esta Sala de la Corte, no corresponde a la que debe adoptarse en aras de restablecer el derecho a la igualdad y seguridad jurídica de los pensionados. Expone que la «desigualdad interpretativa entre estos Máximos Tribunales ha creado una desigualdad en el reconocimiento de pensiones», por lo que para determinar el IBL de la prestación, debía acudirse a la «condición jurídica que resulte más beneficiosa al destinatario de los derechos regulados» en la legislación laboral y de seguridad social, por lo que: Bajo la perspectiva del principio de igualdad no es admisible que a los servidores públicos no se les liquide la prestación conforme a lo dispuesto por las Ley 33 de 1985, sino en una mixtura normativa; deriven su derecho en las mismas condiciones del régimen de prima media, según el promedio de los últimos 10 años, de lo cual deriva entonces que la pensión de jubilación del servidor público viene a establecerse en un monto inferior al que hubiera obtenido por sus cotizaciones a ese sistema ( ) por obra de una errada interpretación normativa como en el fallo se demanda, que la pensión de jubilación es inferior en su cuantía, en razón de que la sentencia acusada dispone desobedecer el artículo 1° de la Ley 33 de 1985.

Indica que el Tribunal erró al soportar su decisión con la sentencia CSJ SL, 1 mar. 2011 rad. 40552, dado que los supuestos fácticos y jurídicos que allí se ventilan, no guardan similitud con el presente asunto y que dicha decisión se refiere a la calidad de afiliados del ISS, situación completamente diferente, ya que durante toda su vida laboral fue servidora pública y «nunca estuvo afiliada al ISS hoy Colpensiones»; y, en tanto aplicó el análisis jurisprudencia y las normas del «Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de 1990, que a todas luces no son aplicanbles al presente caso de estudio».

VII. RÉPLICA Manifiesta que el juez plural acertó en su decisión, dado que la posición «actual» de esta Corporación enseña que para la « aplicación de factores y base de liquidación en beneficiarios de la Ley 33 de 1985, en virtud del régimen de transición», se aplica lo dispuesto en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, esto es, «con el promedio de lo devengado en el tiempo que le hiciere falta al afiliado para cumplir su status pensional, los últimos diez años o todo el tiempo si le resulta más favorable», en observancia a los factores salariales dispuestos en el Decreto 1158 de 1994, habida cuenta que «esta postura es la que mejor consulta lo querido por la Constitución y la ley».

Advierte que los «factores» aducidos por la recurrente, no se tuvieron en cuenta para liquidar la prestación, en tanto «no se encuentran establecidos en el artículo anterior»; que según lo adoctrinado en la sentencia CC C-258-2013 y en atención a los principios y criterios constitucionales de solidaridad, orden justo, y sostenibilidad financiera y fiscal del Sistema General de Participaciones, la transición conservó los conceptos del régimen anterior concernientes a la «(edad, tiempo y monto)», pues en cuanto al IBL debía atenderse a las reglas prescritas en la Ley 100 de 1993 y ajustado solo a los «factores determinados por el legislador con incidencia pensional, y sobre los cuales se hayan realizado las cotizaciones en la vida laboral».

Frente al cargo segundo, asegura que no es dable atribuirle al colegiado haber incurrido en la infracción directa del artículo 1 de la Ley 33 de 1985, toda vez que en las providencias CC C-258-2013, CC SU-230-2015, CC SU-427-2016 y CC SU-395-2017, se ha señalado que el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, regula el IBL de las pensiones de los trabajadores oficiales y empleados públicos, el cual consiste en la aplicación «ultractiva» de los regímenes a los que se encontraba afiliado el peticionario, pero solo «en lo relacionado con los requisitos de edad, tiempo de servicios o cotizaciones y tasa de reemplazo, excluyendo el ingreso base de liquidación».

IX. CONSIDERACIONES La censura en el cargo primero no indica la vía de ataque por cuál lo dirige y en ambos se acusa como modalidades de trasgresión de la ley, la «interpretación errónea» y «aplicación indebida» olvidando que son excluyentes entre sí (CSJ SL, 23 jun. 2006, rad. 27141); adicionalmente, ataca las sentencias emitidas por los juzgadores de primera y segunda instancia, planteamiento que no resulta adecuado, por cuanto lo que se pretende con el medio de impugnación extraordinario es quebrantar lo decidido por el ad quem, a menos que se trate de la casación per saltum, evento que no se presentó en el asunto de marras.

Sin embargo, ello resulta superable en la medida en que de la lectura integral de la demanda de casación se entiende que la senda elegida es la de puro derecho, que se denuncia la intelección de las normas contenidas en la proposición jurídica y que el IBL de la pensión de jubilación, debió liquidarse con base en lo dispuesto en la Ley 33 de 1985, con el argumento de que era la normativa con la que se concedió la prestación, en virtud del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

El problema jurídico que le corresponde esclarecer a esta Sala, radica en determinar si el ad quem se equivocó en su decisión al confirmar la de primer grado, por considerar que el IBL de la pensión de jubilación era el previsto en el artículo 21 ibídem, para lo cual se deja por fuera del debate los siguientes supuestos fácticos: i) que María Teresa Guillén Becerra, nació el 7 de abril de 1954 (f.°3); ii) que es beneficiaria del régimen de transición, pues al 1 de abril de 1994 tenía 39 años de edad; y, iii) que la Caja Nacional de Previsión Social – CAJANAL EICE hoy liquidada, mediante la Resolución n.° PAP 006261 del 12 de julio del 2010, le concedió la pensión de jubilación, con fundamento en la Ley 33 de 1985 (fs.°4 a 8).

Esta Sala de Casación Laboral ha sostenido de manera reiterada, entre otras, en la providencia CSJ SL2689-2017, que la Ley 100 de 1993 «petrificó» para los beneficiarios de la transición, tres requisitos para acceder a la pensión, según el régimen pensional en que venían consolidando su expectativa, tales como: la edad, el tiempo de servicios o cotizaciones y el monto, dado que frente al ingreso base de liquidación, por disposición expresa el legislador decidió armonizarlo con la nueva normatividad, es decir, según lo dispuesto en los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993.

En un caso similar, esta Corte en la sentencia CSJ CSJ SL10138-2015, ilustró que: […] Ahora, como en el asunto bajo examen el demandante adquirió el derecho a la pensión de jubilación de la Ley 33 de 1985, en el mes de noviembre de 2007, es decir que le faltaban más de diez años para adquirir el derecho desde que entró en vigencia el nuevo sistema pensional, su ingreso base de liquidación ya no es el regulado por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, sino por el artículo 21 de dicha ley, como puede verse, entre otras, en la sentencia de casación del 17 de octubre de 2008, radicación 33.343, cuyas orientaciones han sido reiteradas, entre otras, en las sentencias del 15 de febrero de 2011, radicación 44238 y 17 de abril de 2012, radicación 53037, y que fueron del siguiente contenido: (Negrilla de la Sala) «En lo referente al primer tema, esto es si procede liquidar la pensión de jubilación del actor, en su condición de servidor del sector público, beneficiario del régimen de transición, con base en el salario del último año de servicio, la Sala tiene definido que la finalidad de los regímenes de transición previstos por el legislador, con ocasión de los cambios normativos que han regulado el sistema pensional en el país, han tenido el propósito de beneficiar a quienes tenían la expectativa cercana de consolidar el derecho, propósito que se reflejó en el régimen de transición pensional previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que no conservó en su integridad las normas que regulaban la causación del derecho pensional en los diferentes regímenes existentes, que asumió, a su entrada en vigencia, para quienes tenían una expectativa relativamente cercana de adquirir la pensión. Este régimen solamente mantuvo, de las normas anteriores al Sistema General de Pensiones, tres aspectos concretos: edad, tiempo de servicios o semanas cotizadas y monto de la pensión; de tal modo que el tema de la base salarial de liquidación de la pensión no se rige por las disposiciones legales precedentes, sino que pasó a ser regido, en principio, y para quienes les hacía falta menos de diez años para adquirir el derecho, por el inciso 3 del artículo 36 citado. […] Lo dicho en la jurisprudencia transcrita, en cuanto a que el régimen de transición respetó para sus beneficiarios la edad, el tiempo de servicios y el monto de la prestación establecidos en la normatividad anterior aplicable a aquéllos, se desprende del contenido literal de los incisos 2º y 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, de los cuales también se entiende claramente que las demás condiciones y requisitos se encuentran regulados en la propia Ley 100, dentro de los cuales está el ingreso base de liquidación, gobernado por el artículo 21, para quienes les faltara más de 10 años para adquirir el derecho al momento de entrar en vigencia el Sistema General de Seguridad Social, que es la disposición específica que regula el IBL de las pensiones previstas en dicha ley, en los siguientes términos: Se entiende por ingreso base para liquidar las pensiones previstas en esta ley, el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, o en todo el tiempo si este fuere inferior para el caso de las pensiones de invalidez o sobrevivencia, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.

Cuando el promedio del ingreso base, ajustado por inflación, calculado sobre los ingresos de toda la vida laboral del trabajador, resulte superior al previsto en el inciso anterior, el trabajador podrá optar por este sistema, siempre y cuando haya cotizado 1250 semanas como mínimo.» Como se dijo en líneas anteriores, la anterior regla de liquidación no se aplica para quienes al 1º de abril de 1994 les faltara menos de 10 años para adquirir el derecho, pues, según el inciso 3º de la Ley 100 de 1993, que establece la excepción a dicha regla, el IBL de estas personas será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para adquirir el derecho o el cotizado durante todo el tiempo, si este fuere superior, actualizado con la variación del índice de precios al consumidor.

De suerte que, en materia de ingreso base de liquidación para personas beneficiadas con el régimen de transición, hay que distinguir entre quienes al 1º de abril de 1994, les faltaba menos de diez años para adquirir el derecho, caso en el cual se les aplicara el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y quienes, para la misma fecha, les faltaba 10 años o más, evento en el que el IBL se liquidará de conformidad con el artículo 21 de la citada ley, es decir, con base en el promedio de lo cotizado durante los últimos 10 años al reconocimiento de la prestación o el promedio del ingreso base, ajustado por inflación, calculado sobre los ingresos de toda la vida laboral del trabajador, si resulta superior al anterior, siempre y cuando el afiliado haya cotizado 1250 semanas como mínimo.

Ya en el caso del demandante, debe decirse que, así como lo estableció el Tribunal, es la regla contenida en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, la aplicable, toda vez que, para el 1º de abril de 1994, a aquél le faltaban más de 10 años para adquirir la pensión de jubilación, presupuesto fáctico que no discute la censura, por lo que no pudo incurrir aquél en el error jurídico que le atribuye la censura, al aplicar al caso el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, para efectos de liquidar el ingreso base de liquidación de la pensión y no el artículo 1º de la Ley 33 de 1985.

Así las cosas, como a María Teresa Guillén Becerra al 1 de abril de 1994, fecha de entrada en vigor del nuevo sistema pensional, le faltaban más de 10 años para adquirir el derecho a la pensión de jubilación de la Ley 33 de 1985, en virtud de la transición prevista en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el ingreso base de liquidación de la prestación, ya no es el regulado por el régimen anterior, sino por el artículo 21 ibídem, como así lo coligió el juez de apelaciones.

Cabe anotar, que el aludido criterio, está acorde con lo indicado por la Corte Constitucional, en la providencia C-258 del 7 de mayo de 2013, en la que se señala que las reglas del IBL aplicables a todos los beneficiarios del régimen de transición, son las contenidas en los artículos 21 y 36 inciso 3° de la Ley 100 de 1993. Por otro lado, debe aclararse, que tampoco le asiste razón a la censura al señalar que el Tribunal se equivocó al estimar que la demandante había perdido el beneficio de la transición, por «haber realizado cotizaciones al sistema general de seguridad social, con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993», pues por el contrario, coligió de manera acertada que el IBL de las pensiones reconocidas por esa condición, se regula de conformidad a lo dispuesto en los citados artículos, según sea el caso, tal y como se expuso en líneas anteriores.

En cuanto los argumentos de la recurrente relacionados con el principio de la inescindibilidad y el artículo 53 de CN, esta Sala en la sentencia CSJ SL19439-2017 reiteró lo adoctrinado en la CSJ, 4 feb. 2015, rad. 56541, a saber: […] Aunado a lo anterior, menos razón asiste a la censura frente a la supuesta vulneración del principio de favorabilidad dispuesto en el artículo 53 de la Constitución Política y 21 del Código Sustantivo del Trabajo e inescindibilidad de la Ley, ya que como quedó atrás sentado, por ser la actora beneficiaria del régimen de transición al aplicarse el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 para establecer el ingreso base de liquidación con ello no se le hizo más gravosa su situación, en tanto fue por disposición del propio legislador que se estableció la mixtura de las normas que consagran derechos pensionales, pues así lo ha sostenido esta Sala de Casación en múltiples sentencias, entre otras, en la sentencia SL6739–2014, […].

Finalmente, debe aclararse, que aunque el Tribunal fundamentó su decisión en la providencia CSJ SL. 1 mar, 2011, rad. 40552, que gira en torno a una pensión de vejez, concedida con base en el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el art. 1 del Decreto 758 de esa anualidad, lo cierto es que al IBL de las prestaciones concedidas en atención a la transición, se debe aplicar el art. 21 o 36 de la Ley 100 de 1993, en caso que le faltare más de 10 años o menos de ese tiempo, sin importar la norma que regule el régimen anterior.

De suerte que al no vislumbrarse el yerro jurídico que se le atribuye al juez de alzada, la sentencia impugnada continúa con la doble presunción de acierto y legalidad de la que viene revestida. Por consiguiente, no prosperan los cargos formulados. Las costas en casación estarán a cargo de la recurrente, por no haber salido avante el recurso extraordinario y haberse presentado réplica.

Se señala como agencias en derecho la suma de $4.000.000, la cual será incluida en la liquidación, conforme a lo dispuesto en el artículo 366 del CGP. X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 9 de febrero de 2017, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., dentro del proceso ordinario laboral seguido por MARÍA TERESA GUILLÉN BECERRA contra la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL - UGPP.

Con costas, como se dijo en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO JORGE PRADA SÁNCHEZ SCLAJPT-10 V.00 PAGE 20 SCLAJPT-10 V.00