SL079-2022 — Corte Suprema

SL079-2022Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2022

Magistrado ponente: Cecilia Margarita Durán Ujueta

Decreto 2241 de 2010Decreto 656 de 1994Decreto 663 de 1993Ley 100 de 1993Ley 1328 de 2009Ley 1382 de 2009Ley 1748 de 2014Ley 797 de 2003

De qué trata

Tema: PENSIONES » ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES » OBLIGACIONES - Desde su creación las administradoras de fondos de pensiones tienen el deber de brindar información a los afiliados usuarios del sistema, posteriormente asesoría y buen consejo, y finalmente la doble asesoría a fin de que estos puedan adoptar una decisión consciente y realmente libre sobre su futuro pensional Tesis: «i) Deber de información de las AFP del RAIS y su relación con el consentimiento informado. El compromiso de información necesaria, completa y transparente que corresponde brindar a las AFP, es una obligación exigible desde su creación (CSJ SL1217-2021). Por supuesto, con el paso del tiempo el grado de exigencia frente a este deber se incrementó, aumentando de una información necesaria, al de “asesoría y buen consejo” y, por último, requiriendo la “doble asesoría”. Así, se identifican tres etapas que históricamente, conforme a las normas que han regulado el tema, abarcan los siguientes periodos: el primero desde 1993 hasta 2009, el segundo del 2009 al 2014 y, el último, de 2014 en adelante. En proveído CSJ SL1688-2019, esta Sala realizó un recuento de la evolución normativa sobre tal deber, el cual se sintetizó así: […] Sin embargo, teniendo en cuenta este desarrollo, recae en los jueces la necesidad de “evaluar el cumplimiento del deber de información de acuerdo con el momento histórico en que debía cumplirse, pero sin perder de vista que este desde un inicio ha existido” (CSJ SL1688-2019)». PENSIONES » ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES » OBLIGACIONES - Evolución del deber de información a cargo de las administradoras de pensiones: i) Información necesaria, clara y transparente -desde 1993 hasta 2009-, ii) Asesoría y buen consejo -desde 2009 hasta 2014- y iii) Doble asesoría -de 2014 en adelante- PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » REQUISITOS - El acto de afiliación o traslado de régimen pensional debe estar acompañado de la decisión libre y voluntaria del afiliado, la cual no se limita a la simple manifestación de quien decide trasladarse, sino que debe ajustarse a los parámetros de libertad informada, es decir, la solicitud y trámite de traslado de régimen pensional, debe estar precedida de una información clara, comprensible y suficiente, sobre las consecuencias favorables y desfavorables que su decisión acarrea Tesis: «En el marco de las obligaciones narradas, es de precisar que la decisión de optar por un cambio de régimen de manera libre y voluntaria debe estar precedida, como lo aduce el recurrente, de una verdadera aprobación informada., como se dijo en providencias CSJ SL19447 y SL4964-2018, memoradas en CSJ SL782-2021 y CSJ SL4025-2021, al instruir que: “Al efecto, sobre la decisión libre y voluntaria que debe acompañar al acto de afiliación o traslado de régimen pensional, la jurisprudencia de esta Sala, en sentencia SL19447-2017, ha sido consistente en señalar que el libre albedrio exigido por el sistema de seguridad social, no se limita a una simple manifestación de la voluntad de quien decide trasladarse de régimen, sino que debe estar ajustada a los parámetros de libertad informada, es decir, la solicitud y trámite de traslado de régimen pensional, habrá de estar precedida de una información clara, comprensible y suficiente, sobre las consecuencias favorables y desfavorables que su decisión acarrea”. Al descender tales nociones al caso de estudio, la Sala encuentra que, de acuerdo con las exigencias informativas que se predicaban para la época en que ocurrió el traslado de régimen, a saber, el año 2001, erró el operador judicial al desconocer absolutamente que el acto jurídico mentado debe estar antecedido de una notificación completa y comparada de las bondades, diferencias y perjuicios de los regímenes pensionales, pues sólo bajo este escenario se entiende que se dio una aprobación informada». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA - Para que proceda la ineficacia del cambio de régimen pensional no se exige que al tiempo del traslado el usuario cuente con un derecho consolidado, un beneficio transicional o que esté próximo a pensionarse, pues ni la legislación ni la jurisprudencia establecen tales condiciones Tesis: «iii) No es necesario tener un derecho adquirido, una expectativa legítima o ser beneficiario del régimen de transición. Como se dijo con antelación, en aras de atender lo dicho por los opositores, se debe memorar que para que se pueda configurar la ineficacia del traslado, no se requiere que el usuario, al momento del cambio de régimen, cuente con un derecho adquirido, una expectativa legítima o sea beneficiario del régimen de transición, comoquiera que aquello se predica del acto jurídico y no del usuario. En providencia CSJ SL1452-2019 se enseñó que “ni la legislación ni la jurisprudencia tiene establecido que se debe contar con una suerte de expectativa pensional o derecho causado para que proceda la ineficacia del traslado a una AFP por incumplimiento del deber de información”, dado que, como se dijo en la sentencia CSJ SL1942-2021, la violación del deber de información se ostenta “frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo, luego, no era dable restringir el alcance de la jurisprudencia de esta Corte a los eventos en que existe un perjuicio irremediable”. Por lo dicho, no se puede colegir correcto, como insinúan las demandadas, que la jurisprudencia de esta Corporación no era aplicable porque el petente no tenía una expectativa legítima ni un derecho adquirido, pues, como se clarificó previamente, ello no es un motivo que diferencie la procedencia de la institución de la ineficacia cuando no existe una debida elucidación al momento del traslado». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA - La afiliación sucesiva a diferentes administradoras del régimen de ahorro individual con solidaridad no convalida por sí misma el traslado de régimen Tesis: «iv) Traslados horizontales entre administradoras del régimen de ahorro individual con solidaridad. Esta Corporación ha instruido que el cambio de administradoras dentro del mismo RAIS no tiene la potencialidad de ratificar que el traslado de régimen se efectuó con los parámetros informativos suficientes y requeridos que debió proporcionar la AFP, así como tampoco subsana que se haya incumplido la obligación. En concreto, en sentencia CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989, reiterada en CSJ SL, 22 nov. 2011, rad. 33083, CSJ S2954-2019, CSJ SL4937-2019, CSJ SL2877-2020 y CSJ SL1004-2021, se manifestó que: “[…] la actuación viciada de traslado del RPM al de RAIS, no se convalida por los traslados de administradoras dentro de este último régimen; ciertamente, la decisión de escoger entre una y otra administradora de ahorro individual, no implica la ratificación de la decisión de cambio de régimen […]”. Por tanto, no resulta atinado lo expuesto por los replicantes sobre que el cambio de entidad enmienda la falta de información veraz y suficiente que se debió otorgar cuando operó el traslado de régimen inicial. Así, resultan evidentes los errores jurídicos en que incurrió el Colegiado, por lo cual se casará la sentencia. En consecuencia, dadas las resultas del proceso, en esta sede, no se condenará en costas». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Se encuentra acreditada la ineficacia del traslado al régimen de ahorro individual con solidaridad pues la administradora de pensiones incumplió con el deber de información al afiliado al no suministrar en forma clara y precisa, las características, condiciones, consecuencias y riesgos del cambio de régimen Tesis: «[…] la Sala encuentra que en el año 2001 estaba en vigor la etapa inicial del deber de información y se exigía la declaración de las características, ventajas, desventajas y riesgos de cada uno de los regímenes, así como la eventual pérdida de beneficios pensionales, entre ellos, por ejemplo, el régimen de transición (CSJ SL1688-2019). En concreto, en el caso de autos obran las siguientes pruebas: i) Formulario de vinculación a BBVA Horizonte S. A. del 1.° de noviembre de 2001 (f.°30, cuaderno principal); ii) Formulario de vinculación a Porvenir S. A. del 27 de abril de 2007; iii) reportes de semanas cotizadas emitido por Porvenir S. A., del 4 de agosto de 2017; iv) la Petición del 22 de septiembre de 2017 y su respuesta desfavorable brindada por Oficio n.° 2017_10036474-12883020 (f. 74 CD, ibidem). Se recepcionaron los testimonios de: Alba Dolores Castaño, en calidad de esposa del petente, quien aseveró haber estado presente el día en que el demandante suscribió el formulario, cuando en las instalaciones de la administración judicial estaba siendo posesionado como Juez Promiscuo Municipal de Boyacá, instante en que una señora le entregó un formulario de BBVA Horizonte S. A., diciéndole que era buen fondo, pero sin explicarle nada y su pareja preguntó por el del ISS, pero que le afirmaron no lo poseían (f.° 230 CD, ibidem). Luis Fernando Sierra Giraldo, quien anotó que presenció el momento en que se afilió a BBVA Horizonte S. A. y sostuvo que no le brindaron ninguna ilustración al instante del cambio, que la reunión apenas se extendió por unos tres minutos y que la suscripción del formulario se llevó a cabo en una compañía a inicios de noviembre. Incluso, que el actor le manifestó sus intenciones de trasladarse a BBVA Horizonte S. A. (f.° 230 CD, ibidem). Igualmente, se recopiló el interrogatorio de parte del demandante ((f.° 230 CD, ibidem), que sostuvo que: i) al momento del traslado no tenía conocimiento del RAIS, ii) al preguntársele si fue presionado, indicó que “podría decir que sí, que hubo una inducción porque me dijeron que si usted no firma, no puede empezar a trabajar porque no tendrá seguridad social” y iii) jamás tuvo asesoría. En ese orden, debe decirse que si bien los testimonios reflejan una contradicción sobre el lugar donde fue suscrito el formulario de afiliación al RAIS, lo que de contera daría lugar a desecharlos, lo cierto es que ellos no resultan relevantes para la determinación de la debida ilustración que le asiste a la AFP brindar, en tanto que, como se expuso en lo yuxtapuesto, la carga de acreditación de este punto recae sobre la administradora privada y sus dichos no demuestran nada a favor de tal entidad. De tal suerte, se tiene que los elementos de convicción no reflejan que se hubiera realizado un comparativo de características, desventajas y ventajas de los dos regímenes y las consecuencias, así como los riesgos de cualquier decisión, al momento del traslado de régimen. Igualmente, se puntualiza que el simple consentimiento del afiliado vertido en el formulario no es suficiente, pues no da cuenta que haya dado una aprobación informada, ni es viable inferir de su contenido que se ilustró al usuario de lo requerido de forma comparativa, como se indicó en providencia CSJ SL1688-2019 al sostener que: “[…] la firma del formulario, al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos preimpresos de los fondos de pensiones, tales como “la afiliación se hace libre y voluntaria”, “se ha efectuado libre, espontánea y sin presiones” u otro tipo de leyendas de este tipo o aseveraciones, no son suficientes para dar por demostrado el deber de información. A lo sumo, acreditan un consentimiento, pero no informado. […] Por tanto, hoy en el campo de la seguridad social, existe un verdadero e insoslayable deber de obtener un consentimiento informado (CSJ SL19447-2017), entendido como un procedimiento que garantiza, antes de aceptar un ofrecimiento o un servicio, la comprensión por el usuario de las condiciones, riesgos y consecuencias de su afiliación al régimen”. Así las cosas, ninguno de los medios contiene datos relevantes que conduzcan a dar por satisfecho el deber de suministrar información objetiva, necesaria y transparente». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA - Si el afiliado desconoce la incidencia que el traslado de régimen pensional puede tener frente a sus derechos prestacionales, no puede argüirse que existe una manifestación libre y voluntaria, y por tanto, es ineficaz Tesis: «[…] es claro que el afiliado desconocía la repercusión que tal decisión tenía sobre sus derechos pensionales, lo que torna su traslado ineficaz, de acuerdo con el artículo 271 de la Ley 100 de 1993. En ese orden, se revocará la decisión de primer grado y, en su lugar, se declarará la ineficacia del cambio de régimen del petente». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA » EFECTOS - Por regla general cuando se declara la ineficacia de la afiliación es posible volver al mismo estado en que las cosas se hallaban de no haber existido el acto de traslado, por ello la administradora del fondo de pensiones del régimen de ahorro individual con solidaridad está obligada a la devolución a Colpensiones con cargo a sus propios recursos de los saldos obrantes en la cuenta de ahorro individual con sus rendimientos; así como de los gastos de administración, las primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados Tesis: «Es de advertir que tal determinación conlleva que sea Colpensiones la entidad obligada a reconocer los eventuales derechos pensionales a que hubiera lugar, pues, todo debe retrotraerse a su estado natural y, en consecuencia, debe entenderse que el convocante siempre estuvo afiliado al RPMPD, administrado en la actualidad por dicha sociedad. En cuanto a los efectos de declarar la ineficacia del traslado, esta Corporación ha enseñado que procede la devolución de los valores que el fondo ha recibido, lo que comprende las cotizaciones, el bono pensional si fuere del caso, además de los rendimientos, cuotas de administración, prima de los seguros previsionales de invalidez y sobrevivientes, así como lo destinado a la garantía de pensión mínima, como se dijo en sentencia CSJ SL, 8 sep. 2008, rad. 31989, reiterada en CSJ SL4343-2019, CSJ SL782-2021 y CSJ SL1008-2021. En tal virtud, se ordenará a la AFP BBVA Horizonte, hoy Porvenir S. A., que traslade a Colpensiones los montos que percibió por cotizaciones, rendimiento, bono pensional si lo hubiere y, además, las cuotas de administración, los dineros descontados para los seguros previsionales y pensión de garantía mínima, con cargo a sus propios recursos, durante el tiempo que el actor estuvo vinculado a su entidad (CSJ SL4343-2019, CSJ SL2877-2020, CSJ SL782-2021 y CSJ SL1008-2021), estos últimos tres valores debidamente indexados, ya que -conforme lo ha expuesto en las decisiones CSJ SL4025-2021, CSJ SL4062-2021 y CSJ SL4175-2021- esta es una consecuencia correlativa y directa a la ineficacia del traslado. Y al momento de cumplirse estas órdenes, “los conceptos deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen” (CSJ SL3719-2021)». PROCEDIMIENTO LABORAL » PRINCIPIOS » PRINCIPIO DE LA CARGA DE LA PRUEBA » APLICACIÓN - Corresponde a la administradora de pensiones proveer a los jueces de todos los medios de convicción que permitan dar certeza de que, al momento de producirse el traslado entre regímenes, el afiliado tenía todos los elementos de juicio suficientes para decidir libre y voluntariamente, circunstancia que no se satisface sólo con base en la suscripción del formulario de traslado Tesis: «ii) Carga de la prueba: inversión a favor del afiliado Esta Corte ha sostenido de forma pacífica que las administradoras tienen la obligación de acreditar que no hubo asimetría de la información y demostrar de forma certera que, cuando ocurrió el traslado entre regímenes, el afiliado contaba con los elementos de juicio suficientes, de acuerdo con los parámetros narrados en el acápite previo, para decidir de forma libre, voluntaria e informada; máxime cuando el usuario afirma que no se le suministró la información pertinente para adoptar su decisión, lo que ubica la discusión en el escenario de una negación indefinida que traslada la carga de la prueba a la AFP. En concreto, en providencia CSJ SL1688-2019, reiterada en CSJ SL4373-2020 y CSJ SL587-2021, se dijo: “Bajo tal premisa, frente al tema puntual de a quién le corresponde demostrarla, debe precisarse que si el afiliado alega que no recibió la información debida cuando se afilió, ello corresponde a un supuesto negativo que no puede demostrarse materialmente por quien lo invoca. En consecuencia, si se arguye que, a la afiliación, la AFP no suministró información veraz y suficiente, pese a que debía hacerlo, se dice con ello, que la entidad incumplió voluntariamente una gama de obligaciones de las que depende la validez del contrato de aseguramiento. En ese sentido, tal afirmación se acredita con el hecho positivo contrario, esto es, que se suministró la asesoría en forma correcta. Entonces, como el trabajador no puede acreditar que no recibió información, corresponde a su contraparte demostrar que sí la brindó, dado que es quien está en posición de hacerlo”. De esta manera, en sede judicial, bastaba con que el actor efectuara la negación indefinida de que no se cumplió con la obligación de brindar la información completa y suficiente de los dos regímenes, para que se invirtiera la carga de la prueba a su favor y fuese la accionada quien debiera acreditar adecuadamente que cumplió con tal deber. En este hilo de ideas, el ad quem erró al reflexionar que quien tenía la carga procesal era el suplicante, de conformidad con el artículo 167 del CGP, pues si el petente efectuó una negación indefinida, invirtió el deber probatorio en el ente administrador y éste debió demostrar que cumplió con las obligaciones informativas». PROCEDIMIENTO LABORAL » PRINCIPIOS » PRINCIPIO DE LA CARGA DE LA PRUEBA » APLICACIÓN - Si se discute que la administradora de pensiones omitió brindar información veraz y suficiente en referencia a la afiliación o traslado de régimen pensional, le corresponde a ésta demostrar que cumplió con el deber de asesoría e información, puesto que invertir la carga de la prueba contra la parte débil de la relación contractual es un despropósito, cuando son las entidades financieras quienes tienen ventaja frente al afiliado inexperto PROCEDIMIENTO LABORAL » PRESCRIPCIÓN » ACCIONES PENSIONALES - La acción de ineficacia del traslado entre regímenes pensionales así como los derechos que de ella emanen son imprescriptibles, es decir pueden reclamarse en cualquier tiempo Tesis: «[…] recuérdese que la acción que pretende obtener la ineficacia del traslado de régimen, no se encuentra sujeta a las reglas de prescripción previstas en el artículo 488 del CST, en armonía con el 151 del CPTSS, debido a su conexidad con el derecho a la seguridad social (CSJ SL1421-2019, CSJ SL1688-2019 y CSJ SL1689-2019), por lo que no está probada dicha excepción. Los demás medios exceptivos propuestos se tendrán como no probados, dado lo señalado en precedencia». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » MODALIDADES DE VIOLACIÓN DE LA LEY » APLICACIÓN INDEBIDA - En el recurso de casación se presenta la modalidad de aplicación indebida cuando el juzgador entiende rectamente la disposición pero la aplica a un hecho o a una situación no prevista o regulada por ella, o le hace producir efectos distintos de los contemplados en la propia norma Tesis: «No le asiste razón al yerro técnico aludido por Colpensiones tendiente a la falta de explicación de la aplicación indebida de los preceptos 1604, 1740, 1741, 1742, 1743 y 1750 del Código Civil concernientes a la nulidad general en materia civil, ya que el recurrente fue claro en expresar que estas disposiciones no eran las llamadas a regular el caso concreto, sino los preceptos de la Ley 100 de 1993, frente a la ineficacia del traslado, lo cual resulta acertado, pues bajo esta modalidad se entiende que el fallador, pese a realizar una hermenéutica apropiada, incurrió en el error de aplicarla a un hecho no previsto por ella; hacerle producir efectos distintos a los contemplados o extralimitar su ámbito de vigencia temporal o cercenarla. En todo caso, requiere que utilice una normativa que no regula el caso, en desmedro de las que sí debía emplear para examinar el asunto (CSJ SL, 27 mar. 2007, rad. 30377, reiterada CSJ SL11862-2017 y SL3118-2019, entre otras). No obstante, lo cierto es que, a pesar de dicha alegación por parte del demandante en esta sede, se observa que el Tribunal no hizo acotación sobre el particular, sino que abordó el asunto desde la órbita de la ineficacia que consagra la norma general de seguridad social, razón por la que no podría haber incurrido en este dislate». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » MODALIDADES DE VIOLACIÓN DE LA LEY » APLICACIÓN INDEBIDA - En el recurso de casación no se incurre en la modalidad de aplicación indebida si el ad quem aplica la norma que regula el derecho cuestionado RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » PROPOSICIÓN JURÍDICA - En el recurso de casación es necesario señalar por lo menos una disposición sustantiva de orden nacional que constituya la base esencial de la sentencia o que haya debido serlo, sin que se requiera integrar la proposición jurídica completa Tesis: «A pesar de este traspié en la sustentación del recurso, no se proscribe el estudio del cargo en tanto que porque esta Corporación ha dicho que no se requiere la formulación de una proposición jurídica completa y resulta suficiente la denuncia de las restantes normas de alcance nacional que regulan la materia objeto de discusión (CSJ SL1369-2020), como el artículo 13 de la Ley 100 de 1993». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » PROPOSICIÓN JURÍDICA - Si se acusa la trasgresión de un derecho fundamental, se debe examinar el cargo sin más preámbulos, así las modalidades de violación de la ley alegadas sean equivocadas -flexibilización- Tesis: «[…] corresponde precisar que el deber de la Sala en sede de casación es revisar la legalidad del proveído de segundo grado y si en ese análisis encuentra que en aquella se han vulnerado derechos de estirpe fundamental o mínimos irrenunciables, aun cuando la demanda no sea un ejemplo a seguir, deberá descender al análisis sobre si la determinación está ajustada al ordenamiento legal, confrontándola con la ley, en el entendido que el recurso extraordinario es una herramienta “de control de validez de las decisiones judiciales y, por tanto, sirven para unificar las decisiones y evitar providencias manifiestamente contrarias al orden constitucional y legal, lo que incluye la verificación del respeto de los derechos fundamentales” (CC C372-2011). Por ello, teniendo en cuenta que en el caso de autos la prerrogativa reclamada es una prestación de índole especial y carácter fundamental, como la seguridad social, cuya omisión en su reconocimiento puede llegar a afectar otras constitucionalmente protegidas, verbigracia, la vida, el mínimo vital y móvil, la Corte debe revisar la legalidad de la sentencia de segundo grado, aun cuando la demanda no sea un ejemplo a seguir, como se instruyó en sentencia CSJ SL9114-2014, en la que se dijo que el desarrollo histórico que le precede al recurso extraordinario ha permitido que se adecue a: “[…] cada uno de los estadios del Derecho, pues ha sido necesario sintonizarlo, no solo desde la ley, sino desde la jurisprudencia, consiguiendo la superación de conceptos como el de la proposición jurídica completa y la posibilidad de la integración de las acusaciones, además de escollos como las deficiencias en el alcance de la impugnación de la demanda, entre otros, bajo el derrotero de que es viable que en algunos eventos pueda entenderse el querer del recurrente, eliminando el exceso de ritual manifiesto”. En ese orden, es dable proceder al estudio de las acusaciones sí se logra colegir cuál es la amonestación a la legalidad de la providencia de segunda instancia que se imputa, sobre todo, se itera, si el derecho reclamado es de índole especial e irrenunciable». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN - Interpretación del querer del recurrente en el recurso de casación -flexibilización-

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA Magistrada ponente SL079-2022 Radicación n.° 88056 Acta 01 Bogotá, D. C., diecisiete (17) de enero de dos mil veintidós (2022). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por LUIS RICARDO RESTREPO CASTAÑO contra la Sala Civil Familia Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia, el once (11) de diciembre de dos mil diecinueve (2019), en el proceso que le instauró a la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A. y a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES.

ANTECEDENTES Luis Ricardo Restrepo Castaño llamó a juicio a Porvenir S. A. y a Colpensiones para que se declarara la nulidad del traslado del RPMPD al RAIS y/o su ineficacia, en forma subsidiaria y, en consecuencia, se condenara a la primera de las accionadas a trasladar los saldos, cotizaciones, bonos Radicación n.° 88056 SCLAJPT-10 V.00 2 pensionales, sumas adicionales y sus respectivos frutos e intereses que se encontraran en su cuenta de ahorro individual durante el tiempo que estuvo allí, así como a ésta última a aceptarlo en calidad de afiliado; a más de lo que se encontrare demostrado ultra y extra petita, junto con las costas.

Fundamentó sus peticiones, en que: i) nació el 11 de marzo de 1958, contando a la fecha de radicación de la demanda con 59 años de edad; ii) se encontraba afiliado al ISS con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993; iii) el 1.° de noviembre de 2001 se cambió al RAIS a través de la AFP BBVA Horizonte S. A., hoy Porvenir S. A.; iv) solicitó a Porvenir S. A. una proyección de pensión, lo que arrojó que a los 62 años tendría una prestación por valor de $1.359.600; v) esta operación en el RPMPD dio un monto de $4.888.504; vi) al momento de la afiliación, nunca se le informó de las incidencias técnicas de la liquidación de su asignación en el RAIS, ni los cálculos que deberían surtirse para obtener la suma de la pensión. En este sentido, expuso que: vii) tampoco se le ilustró que al momento de su afición la liquidación de su prestación se vería afectada por fluctuación del mercado de valores, por la fluctuabilidad financiera del Estado, cambios en la expectativa de vida, pérdida de valor del bono pensional por redimirlo anticipadamente; viii) recibió explicación poco clara y precisa sobre el futuro de su beneficio; ix) peticionó el regreso al RPMPD el 22 de septiembre de 2017 ante Colpensiones, ente que denegó dicho pedimento a través de Radicación n.° 88056 SCLAJPT-10 V.00 3 Oficio n.° 2017_10036474-12883020 (f.° 1 a 5, cuaderno del Juzgado).

Colpensiones admitió la data del natalicio, el acto de traslado de régimen y la misiva relativa al regreso al RPMPD. De los restantes, dijo que no le constaban. En su defensa, propuso como excepción perentoria la de caducidad y meritorias, las de inexistencia de la obligación de traslado, prescripción y falta de legitimación (f.° 62 a 65, ibidem).

Porvenir S. A. aceptó que cuando entró en vigencia la Ley 100 de 1993, hacía parte del RPMPD, que solicitó proyección del monto de la asignación y el resultado de la operación. Frente a las demás, adujo que no eran de su certeza o no eran verídicos. En su amparo, presentó como medios de defensa los de «validez de la afiliación a Porvenir e inexistencia de vicios en el consentimiento», subsanación de una eventual nulidad, prescripción, buena fe, innominada o genérica (f.° 139 a 153, ibidem).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Armenia, mediante fallo del 27 de septiembre de 2018 (f.° 233 acta y 234 CD, ibidem), absolvió a las convocadas y condenó en costas al petente. Radicación n.° 88056 SCLAJPT-10 V.00 4 III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Civil Familia Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia, por apelación del demandante, a través de decisión del 11 de diciembre de 2019 (f.° 18 CD y 20 acta, ibidem), confirmó la de primer grado y fijó las costas a cargo del peticionario.

En lo que interesa al recurso extraordinario, como problema jurídico, dijo que debía determinar si estaba probado que la entidad demandada dio información insuficiente al actor al momento de trasladarse del RPMPD al RAIS y que, de ser así, verificaría si era ineficaz este cambio. Rememoró que la controversia sobre la validez del acto jurídico de afiliación a los regímenes pensionales, en sus inicios giró en torno al instituto jurídico de la nulidad por vicios del consentimiento.

Empero, ello fue recogido considerando que se trataba de un presupuesto de eficacia, como se dijo en proveído «del 3 de septiembre de 2014, rad. 46292, M.P. Elcy del Pilar Cuello Calderón», reiterada en sentencia del «11 de septiembre de 2019, rad. 66125, M.P. Jorge Prada Sánchez». Acudió al artículo 13 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 2.° de la Ley 797 de 2003, referente a la libertad de escogencia del régimen pensional y traslado entre ellos cada cinco años, lo que acompasó con lo consignado en el precepto 271 de la Ley 100 de 1993.

Radicación n.° 88056 SCLAJPT-10 V.00 5 Discurrió que la eficacia del acto jurídico de la afiliación o traslado está presidida de un análisis particular y concreto del comportamiento adoptado por las administradoras a quienes les corresponde, como dispuso el legislador, brindar la explicación a los usuarios sobre las características de los regímenes pensionales, de tal suerte que quien efectúa la escogencia tenga pleno conocimiento de las condiciones que acarrea cada uno. En este sentido, trajo a colación lo dictado por esta Corporación en providencia del «8 de mayo de 2009, radicación 68838.

M.P. Clara Cecilia Dueñas», donde se explicitó la evolución normativa del deber de elucidación. Luego esbozó en torno a la inversión de la carga de la prueba del demandante al fondo de pensiones, que se venía predicando por la jurisprudencia de esta Corte única y exclusivamente cuando se tratara de quien en virtud del traslado perdía su régimen de transición, pero a partir de sentencia del «3 de abril de 2019, Rad. 62852» se manifestó que ello también se extendía a quienes no eran favorecidos con tales prerrogativas, precisando además que tales presupuestos debían avistarse en cada caso en concreto.

Puso de presente el contenido del precepto 7 del Código General del Proceso que refiere a la posibilidad de los jueces para apartarse de la doctrina probable, en la medida que expusieran clara y razonablemente los fundamentos jurídicos que sustentan su determinación, para indicar que con el anotado proveído, la Corte generó una negación indefinida dando paso a la inversión de la carga en los Radicación n.° 88056 SCLAJPT-10 V.00 6 elementos de convicción, de lo cual difería como quiera que las pretensiones y supuestos fácticos que soportaban la eventual ineficacia no se estructuraban en el campo de ese instituto procesal.

Lo anterior, por cuanto lo argüido es la deficiencia de la información y no su ausencia total. Recalcó que más allá de la manera en que se estructurara gramaticalmente la demanda, la falta de dilucidación previa al momento del cambio de régimen, conllevaba a tener por sentado que en estos casos sí hubo una información otorgada por parte de las AFP y que, si bien pudo ser escaza, no era inexistente.

Así, dijo que, conforme a la RAE, la palabra «negación» hacía alusión a la carencia o falta total de algo, por ende, si lo controvertido es que no se cumplió en debida manera con una explicación adecuada, se está partiendo de una premisa ficta, cual es que sí la existió en algún grado, lo que desdibujaba el argumento de la negación indefinida.

Delineó que tampoco compartía la aplicación del Código Civil para derivar de allí una inversión de la carga de la prueba por el afiliado, ya que no era pertinente aplicar en materia laboral esa disposición. Además, porque: la obligación de demostrar el cuidado y diligencia de quien está obligado a ella, solo surge cuando previamente se ha certificado el incumplimiento de la obligación que le da origen, es decir, que la prueba de la diligencia de cuidado solo surge en aquellos eventos en los cuales se ha establecido un incumplimiento o responsabilidad debidamente demostrada Radicación n.° 88056 SCLAJPT-10 V.00 7 De tal suerte que aplicar la tesis actual, generaría un régimen objetivo de responsabilidad en contra de los fondos privados.

Por otro lado, anotó que, si en gracia de discusión se aceptara la inversión de la carga de la prueba, ello no podría sorprender a las AFP al momento de emitirse la sentencia, ya que el funcionario judicial de oficio o a petición de parte debe distribuirla al momento de decretar las probanzas. Igualmente, planteó que los formularios de afiliación en ningún momento fueron tachados de falsos.

Dicho ello, dejó por sentado que no fue objeto de reproche que el actor no era beneficiario del régimen de transición, pues nació el 11 de marzo de 1958, lo que significaba que no poseía 40 años de edad al 1.° de abril de 1994 y, además, tampoco tenía 15 años de servicios cotizados (f.° 74 y 128, ibidem). Igualmente, que el promotor de la litis se trasladó al RAIS en noviembre de 2001 a BBVA Horizonte S. A. y dentro del mismo régimen a Porvenir S. A., el 27 de abril de 2007 (f. 155 y 156, ibidem).

Indicó que de cara a lo demarcado en el art. 166 del Código General del Proceso, quien tuviera el interés, debía probar su afirmación. Por lo tanto, le incumbía al llamante a juicio demostrar que la información fue insuficiente y afectó su libertad de escogencia al momento de trasladarse al RAIS. Radicación n.° 88056 SCLAJPT-10 V.00 8 Recordó que se recepcionó el testimonio de Alba Dolores Castaño –esposa del actor desde octubre de 2001-, quien afirmó que estuvo presente el día en que el suplicante suscribió el pluricitado formulario.

Expresó que ello ocurrió en Tunja, en el segundo piso de la administración judicial, al momento en que su cónyuge diligenciaba los papeles para posesionarse como Juez Promiscuo Municipal de Boyacá. Explicó que una señora le entregó el formulario de BBVA Horizonte S. A. diciéndole que era un muy buen fondo, pero sin detallarle nada, que su pareja preguntó por el del ISS, aunque le dijeron no lo poseían.

Así mismo, sostuvo que Luis Fernando Sierra Giraldo manifestó que también presenció el instante en que el accionante se afilió al fondo BBVA Horizonte S. A. y que no le dieron información. Precisó que la reunión tan solo duró de dos a tres minutos y que la suscripción del formulario se dio en una compañía de seguros. Frente a estas pruebas, coligió que no ofrecían serios motivos de credibilidad por el parentesco que la primera tiene con el actor y el interés que ello derivaba.

Además, porque se contradecían entre sí en lo que refiere al lugar de donde se impuso la rúbrica. En sentido similar, discurrió que el demandante manifestó al absolver el interrogatorio de parte que no tenía conocimiento del RAIS al momento del cambio de régimen, y que al preguntársele si fue presionado, dijo que sí hubo una inducción porque se le afirmó que, de no afiliarse, no podría Radicación n.° 88056 SCLAJPT-10 V.00 9 empezar a trabajar en tanto que no tendría seguridad social.

Incluso, aseveró nunca haber averiguado acerca de RAIS y el RPMPD. Empero, ello se contraponía con lo expuesto en el libelo demandatorio donde indicó que sí recibió información, pero incompleta. Esgrimió que, visible a folio 155 del cuaderno principal, estaba el formulario de afiliación a BBVA Horizonte S. A., en el que se advierte que el accionante impuso su firma junto a la leyenda que trataba sobre voluntad de afiliación. Incluso, que a folio 56 ibidem reposaba el formato de vinculación a Porvenir S. A. signado el 27 de abril de 2007 donde se avista un mensaje similar, lo que da cuenta de que fue asesorado suficientemente sobre las implicaciones del traslado.

Así, concluyó que no existió insuficiencia en la afiliación, por lo que de contera debía confirmarse la decisión de primer grado. IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Sala «case totalmente» la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, revoque el fallo inicial y, en su lugar, condene a las pretensiones de la Radicación n.° 88056 SCLAJPT-10 V.00 10 demanda (f.° 20, documento de la demanda de casación, cuaderno de la Corte digital).

Con tal propósito, formula un cargo por la causal primera de casación, el cual fue replicado y se procede a estudiar. VI. CARGO ÚNICO Acusa el proveído atacado de violar por la vía directa, en la modalidad de infracción directa «del literal b, del artículo 13 de la Ley 100 de 1993 y el artículo 271 de la Ley 100 de 1993». De otro lado, reprocha la providencia por «la aplicación indebida de los artículos 1604, 1740, 1741, 1743 y 1750 del Código Civil».

Finalmente, ataca el proveído por la interpretación errónea de los preceptos «175 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, 4, 14 y 15 del Decreto 656 de 1994, 1°, 2°, 3°, 11, 12, 13, 36, 50, 76, 90, 97, 141, 142 y 271 de la Ley 100 de 1993 y 3° de la Ley 1382 de 2009». En la sustentación del cargo, aduce que el Colegiado infringió de manera directa los aludidos cánones de su primera crítica en tanto que dichas normas buscan la protección de la libertad de selección de régimen pensional dejando de presente y estableciendo sin hesitación que la selección de cualquiera de los existentes deberá darse de Radicación n.° 88056 SCLAJPT-10 V.00 11 manera libre y espontánea y esa libertad no se puede predicar si el ciudadano que se ve enfrentado a esa elección del régimen, no cuenta con los elementos de juicio suficientes para tomar la mejor decisión, de manera consciente, analítica y reflexiva.

En este orden, cita el contenido del mandato 13 de la Ley 100 de 1993 para resaltar la libertad a la que se refiere, anotando que la voluntad no saldría afectada si la información que se tiene como base para la toma de esta determinación trascendental para la vida y la dignidad humana, no viene precedida de un factor de entendimiento pleno de las consecuencias del cambio que le pueden generar.

Indica que el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, hace alusión a que cuando la afiliación no se ha efectuado de manera libre y espontánea, esta quedará sin efecto y podrá realizarse nuevamente. Es decir, resulta ineficaz. Frente a la aplicación indebida acota que el Juez plural incurrió en este yerro respecto de los preceptos 1740, 1741, 1742, 1743 y 1750 del Código Civil, para definir lo relativo a la nulidad del cambio de régimen, a pesar de que la norma correcta a usar para desatar la controversia eran los apartados 13 y 271 de la Ley 100 de 1993.

Luego, cita el inciso tercero del art. 160 del mentado código, que establece «la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo; la prueba del caso fortuito al que lo alega». Radicación n.° 88056 SCLAJPT-10 V.00 12 Finalmente, en lo que concierne a la interpretación errónea, dice que el Colectivo se equivocó porque le pretende endilgar la carga de la prueba de su diligencia y cuidado, sin apreciar que esta ha de estar en cabeza de quién debió tenerlo y para este caso la AFP a la cual realizó la translación de régimen el actor, tiene que acreditar que brindó la elucidación clara, precisa, oportuna, pertinente del orden fáctico y técnico para que el potencial afiliado pudiera tomar la mejor decisión para su futuro pensional.

Además, anota que la tesis del fallo objeto de casación se concentró en que, para el asunto, sí se le suministró la explicación completa y suficiente por parte de la AFP al momento de la traslación, mas no hubo ausencia total e inexistencia de la misma, como se narró en la demanda, atribuyéndole al llamante a juicio la necesidad de probarlo.

Con esto, arguye que se olvidó que por mandato constitucional y legal la seguridad social es un servicio público esencial e irrenunciable y a cuya prestación acuden los particulares bajo la vigilancia y coordinación del Estado, a más de que la vocación de servicio público traduce que las AFP, en su calidad de administradoras del régimen de ahorro individual, deben procurar la satisfacción de la seguridad social lo cual se materializa en lograr las mejores condiciones de vida digna para cada uno de sus atados y no solo atañen sus funciones al crecimiento económico de sus propias organizaciones.

Sostiene que las administradoras, técnicamente cualificadas están en posición superior o de dominio en el Radicación n.° 88056 SCLAJPT-10 V.00 13 manejo de lo concerniente al régimen de ahorro individual con solidaridad y deben desde un comportamiento socialmente ético entregar a sus afiliados y potenciales vinculados la información suficientemente clara, precisa, entendible, completa que le permitan al ciudadano entender las consecuencias que su decisión pensional le acarrean hacia el futuro.

El suscribir un formato preimpreso en el cual se indica que el vinculado lo firme de manera libre y espontánea no indica que tenía el pleno conocimiento de todos los factores que incidían para el futuro de su decisión y lo que debe existir es la información suficiente para la toma de la determinación (demanda de casación, cuaderno digital de la Corte).

VII. RÉPLICA Porvenir S. A. discurre que el ad quem se planteó como problema jurídico, establecer si había brindado la información al recurrente para lo cual rememoró los momentos históricos donde este requisito debe cumplirse. Así, dice que el Tribunal estimó que «el deber de información para la fecha del traslado inicial en 2001 estaba regido por el Decreto 663 de 1993, por lo que es a esa norma a la que se debe hacer alusión en cuanto a su cumplimiento por parte de la administradora de pensiones».

Concibe entonces que el Tribunal Colectivo diferencia el deber de elucidación entre la deficiente ilustración y la falta de aquella, que son situaciones diferentes. De allí que el actor en su interrogatorio manifestó que la recibió sobre algunos Radicación n.° 88056 SCLAJPT-10 V.00 14 asuntos referidos al cambio de régimen pensional, ello significa que la AFP sí cumplió con brindar la explicación, pero que haya sido deficiente es muy distinto a no haberle otorgado la información del caso.

Resalta que el Colegiado afirmó que solo vino a solicitar la traslación de régimen en el 2017, cuando ya le restaban menos de 10 años para alcanzar la edad pensional, motivo por el que no es factible aceptar que, sobrepasados los términos legales, se predique un cambio. Exalta que el Tribunal consideró que la línea jurisprudencial construida por esta Corte recientemente, hace alusión a casos donde los afiliados demandantes tenían expectativas legítimas para acceder a una pensión en el RPMPD o ya habían cumplido requisitos en dicho régimen, mientras que en el caso bajo estudio se trata de alguien que no es beneficiario del régimen de transición, ni tenía expectativa alguna sobre cualquier beneficio de régimen pensional anterior, por lo que a su criterio no es aceptable el argumento atinente a que en el 2000 cuando se cambió, no se le brindó la información debida.

Cita el art. 167 del Código General del Proceso, para acotar que no se ha modificado la carga de la prueba. En tanto, quien afirma un hecho, debe probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen. También trae a colación el precepto 13 de la Ley 100 de Radicación n.° 88056 SCLAJPT-10 V.00 15 1993, para anotar que el actor ejecutó la selección libre y voluntaria de régimen, firmó los formularios de vinculación y traslado, a más de que «nunca hizo uso de las oportunidades brindadas por la ley para retornar al RPMPD».

Al respecto, indica que se cambió a BBVA Horizonte S. A. en el año 2001 y a Porvenir S. A. en el 2007. Transcribió en extenso los mandatos 9.° y 1509 del Código Civil para señalar que ni la ignorancia de la ley ni el error sobre un punto de derecho, fueron probados en el caso, tal como lo registró el ad quem en su decisión. Igualmente, para reforzar su dicho transpola el contenido del apartado 1741 del mismo compendio normativo.

En este orden de ideas, enlista dos pronunciamientos de esta Corte sobre traslados entre AFP y frente a la nulidad y/o ineficacia del cambio. Estas son CSJ SL1061-2021 y CSJ SL413-2018, para rematar su intervención con que el cargo formulado no debe prosperar (documento de réplica Porvenir S. A., cuaderno digital de la Corte). Colpensiones se opuso al embate anotando que se evidencia error de técnica en tanto que el recurrente omite establecer cómo se configuraron los errores por indebida aplicación que acusa al Tribunal, dejando de argumentar adecuadamente cada uno de ellos.

Esgrime que el demandante incumplió con el deber procesal de demostrar que existió un vicio en el consentimiento que hiciera procedente su pretensión de Radicación n.° 88056 SCLAJPT-10 V.00 16 ineficacia del traslado, habida cuenta que no se acreditó dolo o error inducido por parte de la AFP, así como tampoco se probó el perjuicio que le hubiere ocasionado su afiliación al RAIS para acceder a la pensión de vejez.

En torno al artículo 271 de la Ley 100 de 1993, norma que el censor aduce haber sido desconocida por el ad quem en la proposición jurídica del caso, resalta que esta disposición no regula el presente asunto, como quiera que allí se establece el régimen sancionatorio que eventualmente podrían ser impuesto a los empleadores, en el marco de un contrato de trabajo que impidan o atenten contra el derecho del trabajador a su afiliación y selección de régimen, lo que a la postre no se verificó en el sub examine, pues se itera el señor Luis Ricardo Restrepo Castaño se afilió al RAIS en el año 2001 por una decisión libre y autónoma, la cual a pesar de que tuviera varios vicios, no conduciría a la imposición de las sanciones previstas en el precepto en mención en contra de las entidades u organismos de la Seguridad Social, pues de hacerse, se quebrantaría el principio de legalidad que prima dentro del derecho sancionador, decantando en la violación del derecho al debido proceso.

Lo anterior, por cuanto una simple manifestación realizada más de 10 años después del traslado y sin ningún elemento de prueba, en caso de prevalecer sobre la realidad procesal, pone al fondo en una situación de desventaja e indefensión y en riesgo la sostenibilidad financiera del sistema de pensiones (Documento de réplica de Colpensiones Radicación n.° 88056 SCLAJPT-10 V.00 17 ibidem).

VIII. CONSIDERACIONES No le asiste razón al yerro técnico aludido por Colpensiones tendiente a la falta de explicación de la aplicación indebida de los preceptos 1604, 1740, 1741, 1742, 1743 y 1750 del Código Civil concernientes a la nulidad general en materia civil, ya que el recurrente fue claro en expresar que estas disposiciones no eran las llamadas a regular el caso concreto, sino los preceptos de la Ley 100 de 1993, frente a la ineficacia del traslado, lo cual resulta acertado, pues bajo esta modalidad se entiende que el fallador, pese a realizar una hermenéutica apropiada, incurrió en el error de aplicarla a un hecho no previsto por ella; hacerle producir efectos distintos a los contemplados o extralimitar su ámbito de vigencia temporal o cercenarla.

En todo caso, requiere que utilice una normativa que no regula el caso, en desmedro de las que sí debía emplear para examinar el asunto (CSJ SL, 27 mar. 2007, rad. 30377, reiterada CSJ SL11862-2017 y SL3118-2019, entre otras). No obstante, lo cierto es que, a pesar de dicha alegación por parte del demandante en esta sede, se observa que el Tribunal no hizo acotación sobre el particular, sino que abordó el asunto desde la órbita de la ineficacia que consagra la norma general de seguridad social, razón por la que no Radicación n.° 88056 SCLAJPT-10 V.00 18 podría haber incurrido en este dislate.

A pesar de este traspié en la sustentación del recurso, no se proscribe el estudio del cargo en tanto que porque esta Corporación ha dicho que no se requiere la formulación de una proposición jurídica completa y resulta suficiente la denuncia de las restantes normas de alcance nacional que regulan la materia objeto de discusión (CSJ SL1369-2020), como el artículo 13 de la Ley 100 de 1993.

Dicho esto, corresponde precisar que el deber de la Sala en sede de casación es revisar la legalidad del proveído de segundo grado y si en ese análisis encuentra que en aquella se han vulnerado derechos de estirpe fundamental o mínimos irrenunciables, aun cuando la demanda no sea un ejemplo a seguir, deberá descender al análisis sobre si la determinación está ajustada al ordenamiento legal, confrontándola con la ley, en el entendido que el recurso extraordinario es una herramienta «de control de validez de las decisiones judiciales y, por tanto, sirven para unificar las decisiones y evitar providencias manifiestamente contrarias al orden constitucional y legal, lo que incluye la verificación del respeto de los derechos fundamentales» (CC C372-2011).

Por ello, teniendo en cuenta que en el caso de autos la prerrogativa reclamada es una prestación de índole especial y carácter fundamental, como la seguridad social, cuya omisión en su reconocimiento puede llegar a afectar otras constitucionalmente protegidas, verbigracia, la vida, el mínimo vital y móvil, la Corte debe revisar la legalidad de la Radicación n.° 88056 SCLAJPT-10 V.00 19 sentencia de segundo grado, aun cuando la demanda no sea un ejemplo a seguir, como se instruyó en sentencia CSJ SL9114-2014, en la que se dijo que el desarrollo histórico que le precede al recurso extraordinario ha permitido que se adecue a: […] cada uno de los estadios del Derecho, pues ha sido necesario sintonizarlo, no solo desde la ley, sino desde la jurisprudencia, consiguiendo la superación de conceptos como el de la proposición jurídica completa y la posibilidad de la integración de las acusaciones, además de escollos como las deficiencias en el alcance de la impugnación de la demanda, entre otros, bajo el derrotero de que es viable que en algunos eventos pueda entenderse el querer del recurrente, eliminando el exceso de ritual manifiesto.

En ese orden, es dable proceder al estudio de las acusaciones sí se logra colegir cuál es la amonestación a la legalidad de la providencia de segunda instancia que se imputa, sobre todo, se itera, si el derecho reclamado es de índole especial e irrenunciable. Precisado lo anterior, la Sala extrae que en la denuncia se plantea un reproche jurídico frente a que el Tribunal consideró que: i) la libertad y voluntariedad de la decisión de selección de régimen prevista en el literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, debía estar precedida de un consentimiento informado y, ii) la carga de la prueba de la debida ilustración. En orden similar, se observa de la réplica que: i) se estima que no resulta procedente la ineficacia en tanto que no poseía una expectativa legítima y ii) los traslados entre administradoras reafirma o subsana el cumplimiento del Radicación n.° 88056 SCLAJPT-10 V.00 20 deber de información suficiente, temas de los contradictores que se traen a colación para dar respuesta a sus planteamientos.

En el examine, no es objeto de debate que el atacante: i) nació el 11 de marzo de 1958; ii) se afilió a BBVA Horizonte S. A. el 1.° de noviembre de 2001 proveniente del ISS (f.° 30 y 31, ibidem); y iii) se vinculó a Porvenir S. A., el 27 de abril de 2007 (f.° 31, ibidem). Así las cosas, se estudia: i) Deber de información de las AFP del RAIS y su relación con el consentimiento informado.

El compromiso de información necesaria, completa y transparente que corresponde brindar a las AFP, es una obligación exigible desde su creación (CSJ SL1217-2021). Por supuesto, con el paso del tiempo el grado de exigencia frente a este deber se incrementó, aumentando de una información necesaria, al de «asesoría y buen consejo» y, por último, requiriendo la «doble asesoría».

Así, se identifican tres etapas que históricamente, conforme a las normas que han regulado el tema, abarcan los siguientes periodos: el primero desde 1993 hasta 2009, el segundo del 2009 al 2014 y, el último, de 2014 en adelante. En proveído CSJ SL1688-2019, esta Sala realizó un recuento de la evolución normativa sobre tal deber, el cual se Radicación n.° 88056 SCLAJPT-10 V.00 21 sintetizó así: Etapa acumulativa Normas que obligan a las administradoras de pensiones a dar información Contenido mínimo y alcance del deber de información Deber de información Arts. 13 literal b), 271 y 272 de la Ley 100 de 1993 Art. 97, numeral 1° del Decreto 663 de 1993, modificado por el artículo 23 de la Ley 797 de 2003 Disposiciones constitucionales relativas al derecho a la información, no menoscabo de derechos laborales y autonomía personal Ilustración de las características, condiciones, acceso, efectos y riesgos de cada uno de los regímenes pensionales, lo que incluye dar a conocer la existencia de un régimen de transición y la eventual pérdida de beneficios pensionales Deber de información, asesoría y buen consejo Artículo 3°, literal c) de la Ley 1328 de 2009 Decreto 2241 de 2010 Implica el análisis previo, calificado y global de los antecedentes del afiliado y los pormenores de los regímenes pensionales, a fin de que el asesor o promotor pueda emitir un consejo, sugerencia o recomendación al afiliado acerca de lo que más le conviene y, por tanto, lo que podría perjudicarle Deber de información, asesoría, buen consejo y doble asesoría. Ley 1748 de 2014 Artículo 3° del Decreto 2071 de 2015 Circular Externa n.° 016 de 2016 Junto con lo anterior, lleva inmerso el derecho a obtener asesoría de los representantes de ambos regímenes pensionales.

Sin embargo, teniendo en cuenta este desarrollo, recae en los jueces la necesidad de «evaluar el cumplimiento del deber de información de acuerdo con el momento histórico en que debía cumplirse, pero sin perder de vista que este desde un inicio ha existido» (CSJ SL1688-2019). En el marco de las obligaciones narradas, es de precisar que la decisión de optar por un cambio de régimen de manera libre y voluntaria debe estar precedida, como lo aduce el recurrente, de una verdadera aprobación informada., como se dijo en providencias CSJ SL19447 y SL4964-2018, Radicación n.° 88056 SCLAJPT-10 V.00 22 memoradas en CSJ SL782-2021 y CSJ SL4025-2021, al instruir que: Al efecto, sobre la decisión libre y voluntaria que debe acompañar al acto de afiliación o traslado de régimen pensional, la jurisprudencia de esta Sala, en sentencia SL19447-2017, ha sido consistente en señalar que el libre albedrio exigido por el sistema de seguridad social, no se limita a una simple manifestación de la voluntad de quien decide trasladarse de régimen, sino que debe estar ajustada a los parámetros de libertad informada, es decir, la solicitud y trámite de traslado de régimen pensional, habrá de estar precedida de una información clara, comprensible y suficiente, sobre las consecuencias favorables y desfavorables que su decisión acarrea.

Al descender tales nociones al caso de estudio, la Sala encuentra que, de acuerdo con las exigencias informativas que se predicaban para la época en que ocurrió el traslado de régimen, a saber, el año 2001, erró el operador judicial al desconocer absolutamente que el acto jurídico mentado debe estar antecedido de una notificación completa y comparada de las bondades, diferencias y perjuicios de los regímenes pensionales, pues sólo bajo este escenario se entiende que se dio una aprobación informada. ii) Carga de la prueba: inversión a favor del afiliado Esta Corte ha sostenido de forma pacífica que las administradoras tienen la obligación de acreditar que no hubo asimetría de la información y demostrar de forma certera que, cuando ocurrió el traslado entre regímenes, el afiliado contaba con los elementos de juicio suficientes, de acuerdo con los parámetros narrados en el acápite previo, para decidir de forma libre, voluntaria e informada; máxime cuando el usuario afirma que no se le suministró la Radicación n.° 88056 SCLAJPT-10 V.00 23 información pertinente para adoptar su decisión, lo que ubica la discusión en el escenario de una negación indefinida que traslada la carga de la prueba a la AFP.

En concreto, en providencia CSJ SL1688-2019, reiterada en CSJ SL4373-2020 y CSJ SL587-2021, se dijo: Bajo tal premisa, frente al tema puntual de a quién le corresponde demostrarla, debe precisarse que si el afiliado alega que no recibió la información debida cuando se afilió, ello corresponde a un supuesto negativo que no puede demostrarse materialmente por quien lo invoca.

En consecuencia, si se arguye que, a la afiliación, la AFP no suministró información veraz y suficiente, pese a que debía hacerlo, se dice con ello, que la entidad incumplió voluntariamente una gama de obligaciones de las que depende la validez del contrato de aseguramiento. En ese sentido, tal afirmación se acredita con el hecho positivo contrario, esto es, que se suministró la asesoría en forma correcta.

Entonces, como el trabajador no puede acreditar que no recibió información, corresponde a su contraparte demostrar que sí la brindó, dado que es quien está en posición de hacerlo. De esta manera, en sede judicial, bastaba con que el actor efectuara la negación indefinida de que no se cumplió con la obligación de brindar la información completa y suficiente de los dos regímenes, para que se invirtiera la carga de la prueba a su favor y fuese la accionada quien debiera acreditar adecuadamente que cumplió con tal deber.

En este hilo de ideas, el ad quem erró al reflexionar que quien tenía la carga procesal era el suplicante, de conformidad con el artículo 167 del CGP, pues si el petente efectuó una negación indefinida, invirtió el deber probatorio en el ente administrador y éste debió demostrar que cumplió con las obligaciones informativas. Radicación n.° 88056 SCLAJPT-10 V.00 24 iii) No es necesario tener un derecho adquirido, una expectativa legítima o ser beneficiario del régimen de transición. Como se dijo con antelación, en aras de atender lo dicho por los opositores, se debe memorar que para que se pueda configurar la ineficacia del traslado, no se requiere que el usuario, al momento del cambio de régimen, cuente con un derecho adquirido, una expectativa legítima o sea beneficiario del régimen de transición, comoquiera que aquello se predica del acto jurídico y no del usuario.

En providencia CSJ SL1452-2019 se enseñó que «ni la legislación ni la jurisprudencia tiene establecido que se debe contar con una suerte de expectativa pensional o derecho causado para que proceda la ineficacia del traslado a una AFP por incumplimiento del deber de información», dado que, como se dijo en la sentencia CSJ SL1942-2021, la violación del deber de información se ostenta «frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo, luego, no era dable restringir el alcance de la jurisprudencia de esta Corte a los eventos en que existe un perjuicio irremediable».

Por lo dicho, no se puede colegir correcto, como insinúan las demandadas, que la jurisprudencia de esta Corporación no era aplicable porque el petente no tenía una expectativa legítima ni un derecho adquirido, pues, como se clarificó previamente, ello no es un motivo que diferencie la procedencia de la institución de la ineficacia cuando no Radicación n.° 88056 SCLAJPT-10 V.00 25 existe una debida elucidación al momento del traslado. iv) Traslados horizontales entre administradoras del régimen de ahorro individual con solidaridad.

Esta Corporación ha instruido que el cambio de administradoras dentro del mismo RAIS no tiene la potencialidad de ratificar que el traslado de régimen se efectuó con los parámetros informativos suficientes y requeridos que debió proporcionar la AFP, así como tampoco subsana que se haya incumplido la obligación. En concreto, en sentencia CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989, reiterada en CSJ SL, 22 nov. 2011, rad. 33083, CSJ S2954-2019, CSJ SL4937-2019, CSJ SL2877-2020 y CSJ SL1004-2021, se manifestó que: «[…] la actuación viciada de traslado del RPM al de RAIS, no se convalida por los traslados de administradoras dentro de este último régimen; ciertamente, la decisión de escoger entre una y otra administradora de ahorro individual, no implica la ratificación de la decisión de cambio de régimen […]».

Por tanto, no resulta atinado lo expuesto por los replicantes sobre que el cambio de entidad enmienda la falta de información veraz y suficiente que se debió otorgar cuando operó el traslado de régimen inicial. Así, resultan evidentes los errores jurídicos en que Radicación n.° 88056 SCLAJPT-10 V.00 26 incurrió el Colegiado, por lo cual se casará la sentencia. En consecuencia, dadas las resultas del proceso, en esta sede, no se condenará en costas.

IX. SENTENCIA DE INSTANCIA La providencia de primer grado fue apelada por el actor quien solicitó revocar la decisión del a quo, porque el deber de información estaba destinado para todas las personas independientemente que hicieran parte o no del régimen de transición. Sostuvo que él no era el llamado a pedir asesoría, sino que correspondía al asesor brindarla, puntualizando que ella debió ser amplia, oportuna y comprensiva.

Estima que el proveído recurrido cercenó la figura procesal de la carga dinámica de la prueba contemplada en el art. 87 del CGP y agregó que era Porvenir S. A. la que debía probar la forma y los términos en que esta había sido brindada. En este orden, alegó que no era suficiente el formulario de afiliación para demostrar este deber y que desconoció lo dicho por los testigos, quienes manifestaron que la suscripción solo tardó cinco minutos, tiempo insuficiente para recibir la explicación suficiente sobre las implicaciones del traslado.

Además, que el Juez de primera instancia se apartó de la línea jurisprudencial trazada por esta Corte, sobre el particular (f.° 233 acta y 234 CD, cuaderno principal). Radicación n.° 88056 SCLAJPT-10 V.00 27 Así las cosas, teniendo como marco jurídico y doctrinal lo expuesto al resolver el recurso de casación, que sea de paso advertir atiende algunos puntos del recurso de alzada, procede la Sala a descender tales nociones al caso de estudio y establecer si la AFP BBVA Horizonte S. A., hoy Porvenir S. A., el 1.° de noviembre de 2001, cuando se dio el traslado de régimen del actor, cumplió con su deber de información, dado que en el libelo introductor el petente realizó una negación indefinida sobre que no recibió el conocimiento requerido, lo que pone la carga de la prueba a la aludida AFP privada (CSJ SL1688-2019, CSJ SL4373-2020 y CSJ SL587- 2021).

Pues bien, la Sala encuentra que en el año 2001 estaba en vigor la etapa inicial del deber de información y se exigía la declaración de las características, ventajas, desventajas y riesgos de cada uno de los regímenes, así como la eventual pérdida de beneficios pensionales, entre ellos, por ejemplo, el régimen de transición (CSJ SL1688-2019).

En concreto, en el caso de autos obran las siguientes pruebas: i) Formulario de vinculación a BBVA Horizonte S. A. del 1.° de noviembre de 2001 (f.°30, cuaderno principal); ii) Formulario de vinculación a Porvenir S. A. del 27 de abril de 2007; iii) reportes de semanas cotizadas emitido por Porvenir S. A., del 4 de agosto de 2017; iv) la Petición del 22 de septiembre de 2017 y su respuesta desfavorable brindada por Oficio n.° 2017_10036474-12883020 (f. 74 CD, ibidem).

Se recepcionaron los testimonios de: Radicación n.° 88056 SCLAJPT-10 V.00 28 Alba Dolores Castaño, en calidad de esposa del petente, quien aseveró haber estado presente el día en que el demandante suscribió el formulario, cuando en las instalaciones de la administración judicial estaba siendo posesionado como Juez Promiscuo Municipal de Boyacá, instante en que una señora le entregó un formulario de BBVA Horizonte S. A., diciéndole que era buen fondo, pero sin explicarle nada y su pareja preguntó por el del ISS, pero que le afirmaron no lo poseían (f.° 230 CD, ibidem).

Luis Fernando Sierra Giraldo, quien anotó que presenció el momento en que se afilió a BBVA Horizonte S. A. y sostuvo que no le brindaron ninguna ilustración al instante del cambio, que la reunión apenas se extendió por unos tres minutos y que la suscripción del formulario se llevó a cabo en una compañía a inicios de noviembre. Incluso, que el actor le manifestó sus intenciones de trasladarse a BBVA Horizonte S. A. (f.° 230 CD, ibidem).

Igualmente, se recopiló el interrogatorio de parte del demandante ((f.° 230 CD, ibidem), que sostuvo que: i) al momento del traslado no tenía conocimiento del RAIS, ii) al preguntársele si fue presionado, indicó que «podría decir que sí, que hubo una inducción porque me dijeron que si usted no firma, no puede empezar a trabajar porque no tendrá seguridad social» y iii) jamás tuvo asesoría. En ese orden, debe decirse que si bien los testimonios reflejan una contradicción sobre el lugar donde fue suscrito Radicación n.° 88056 SCLAJPT-10 V.00 29 el formulario de afiliación al RAIS, lo que de contera daría lugar a desecharlos, lo cierto es que ellos no resultan relevantes para la determinación de la debida ilustración que le asiste a la AFP brindar, en tanto que, como se expuso en lo yuxtapuesto, la carga de acreditación de este punto recae sobre la administradora privada y sus dichos no demuestran nada a favor de tal entidad.

De tal suerte, se tiene que los elementos de convicción no reflejan que se hubiera realizado un comparativo de características, desventajas y ventajas de los dos regímenes y las consecuencias, así como los riesgos de cualquier decisión, al momento del traslado de régimen. Igualmente, se puntualiza que el simple consentimiento del afiliado vertido en el formulario no es suficiente, pues no da cuenta que haya dado una aprobación informada, ni es viable inferir de su contenido que se ilustró al usuario de lo requerido de forma comparativa, como se indicó en providencia CSJ SL1688-2019 al sostener que: […] la firma del formulario, al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos preimpresos de los fondos de pensiones, tales como «la afiliación se hace libre y voluntaria», «se ha efectuado libre, espontánea y sin presiones» u otro tipo de leyendas de este tipo o aseveraciones, no son suficientes para dar por demostrado el deber de información. A lo sumo, acreditan un consentimiento, pero no informado. […] Por tanto, hoy en el campo de la seguridad social, existe un verdadero e insoslayable deber de obtener un consentimiento informado (CSJ SL19447-2017), entendido como un procedimiento que garantiza, antes de aceptar un ofrecimiento o un servicio, la comprensión por el usuario de las condiciones, riesgos y consecuencias de su afiliación al régimen.

Radicación n.° 88056 SCLAJPT-10 V.00 30 Así las cosas, ninguno de los medios contiene datos relevantes que conduzcan a dar por satisfecho el deber de suministrar información objetiva, necesaria y transparente. Por lo expuesto, es claro que el afiliado desconocía la repercusión que tal decisión tenía sobre sus derechos pensionales, lo que torna su traslado ineficaz, de acuerdo con el artículo 271 de la Ley 100 de 1993.

En ese orden, se revocará la decisión de primer grado y, en su lugar, se declarará la ineficacia del cambio de régimen del petente. Es de advertir que tal determinación conlleva que sea Colpensiones la entidad obligada a reconocer los eventuales derechos pensionales a que hubiera lugar, pues, todo debe retrotraerse a su estado natural y, en consecuencia, debe entenderse que el convocante siempre estuvo afiliado al RPMPD, administrado en la actualidad por dicha sociedad.

En cuanto a los efectos de declarar la ineficacia del traslado, esta Corporación ha enseñado que procede la devolución de los valores que el fondo ha recibido, lo que comprende las cotizaciones, el bono pensional si fuere del caso, además de los rendimientos, cuotas de administración, prima de los seguros previsionales de invalidez y sobrevivientes, así como lo destinado a la garantía de pensión mínima, como se dijo en sentencia CSJ SL, 8 sep. 2008, rad. 31989, reiterada en CSJ SL4343-2019, CSJ SL782-2021 y CSJ SL1008-2021.

En tal virtud, se ordenará a la AFP BBVA Horizonte, hoy Radicación n.° 88056 SCLAJPT-10 V.00 31 Porvenir S. A., que traslade a Colpensiones los montos que percibió por cotizaciones, rendimiento, bono pensional si lo hubiere y, además, las cuotas de administración, los dineros descontados para los seguros previsionales y pensión de garantía mínima, con cargo a sus propios recursos, durante el tiempo que el actor estuvo vinculado a su entidad (CSJ SL4343-2019, CSJ SL2877-2020, CSJ SL782-2021 y CSJ SL1008-2021), estos últimos tres valores debidamente indexados, ya que -conforme lo ha expuesto en las decisiones CSJ SL4025-2021, CSJ SL4062-2021 y CSJ SL4175-2021- esta es una consecuencia correlativa y directa a la ineficacia del traslado.

Y al momento de cumplirse estas órdenes, «los conceptos deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen» (CSJ SL3719-2021). Por último, recuérdese que la acción que pretende obtener la ineficacia del traslado de régimen, no se encuentra sujeta a las reglas de prescripción previstas en el artículo 488 del CST, en armonía con el 151 del CPTSS, debido a su conexidad con el derecho a la seguridad social (CSJ SL1421- 2019, CSJ SL1688-2019 y CSJ SL1689-2019), por lo que no está probada dicha excepción. Los demás medios exceptivos propuestos se tendrán como no probados, dado lo señalado en precedencia. Radicación n.° 88056 SCLAJPT-10 V.00 32 Las costas en instancias cargo de Porvenir S. A. y Colpensiones las que se liquidarán de conformidad con lo dispuesto en el artículo 366 del CGP.

X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada por la Sala Civil Familia Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia, el once (11) de diciembre de dos mil diecinueve (2019), en el proceso que instauró LUIS RICARDO RESTREPO CASTAÑO a la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A. y a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES -COLPENSIONES-.

En SEDE DE INSTANCIA, se REVOCA la sentencia emitida por el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Armenia, el 27 de septiembre de 2018 y, en su lugar, dispone:

PRIMERO: DECLARAR la ineficacia del traslado del señor Luis Ricardo Restrepo Castaño del RPMPD al RAIS, administrado por la AFP BBVA Horizonte S. A., hoy Porvenir S. A., del 1.° de noviembre de 2001, conforme lo expuesto en la parte considerativa.

SEGUNDO: CONDENAR a la AFP BBVA Horizonte S. A., hoy Porvenir S. A. a que traslade a Colpensiones los montos que percibió por cotizaciones, rendimientos, bono pensional Radicación n.° 88056 SCLAJPT-10 V.00 33 si lo hubiere y, además, las cuotas de administración, los dineros descontados para los seguros previsionales y pensión de garantía mínima, estos tres últimos en forma indexada, con cargo a sus propios recursos, durante todo el tiempo que el actor estuvo vinculado a su entidad y al cumplirse esta orden, los conceptos deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen.

TERCERO: CONDENAR a Colpensiones a registrar la afiliación del actor al régimen de prima media con prestación definida y recibir los dineros provenientes de Porvenir S. A.

CUARTO: DECLARAR no probados los medios exceptivos propuestos por las accionadas. Costas como se indicó en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Radicación n.° 88056 SCLAJPT-10 V.00 34