SL078-2022 — Corte Suprema

SL078-2022Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2022

Magistrado ponente: Cecilia Margarita Durán Ujueta

Decreto 1161 de 1994Decreto 656 de 1994Decreto 663 de 1993Decreto 692 de 1994Ley 100 de 1993Ley 797 de 2003

De qué trata

Tema: PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA » EFECTOS » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Se encuentra acreditada la ineficacia del traslado de régimen pensional del afiliado, pues no se acreditó que Porvenir S. A., le haya brindado a la afiliada una información clara, oportuna, transparente y objetiva desde el momento del traslado, imposición que le incumbía en tanto así se encuentra regulado por el legislador, es claro entonces que la demandante desconocía de la incidencia que dicho cambio podía tener de cara a sus derechos prestacionales Tesis: «Frente a éste último punto, deviene necesario decir, que tal como lo infiere el Juez singular, no existe medio de instrucción que indique que Porvenir S. A. le haya brindado a la afiliada, como correspondía, una información clara, oportuna, transparente y objetiva desde el momento del traslado, imposición que le incumbía en tanto así se encuentra regulado por el legislador, es claro entonces que la demandante desconocía de la incidencia que dicho cambio podía tener de cara a sus derechos prestacionales. Insístase que sobre la decisión libre y voluntaria que ha de acompañar al acto analizado, la jurisprudencia de esta Sala, en sentencia CSJ SL19447-2017, ha sido consistente en indicar que el libre albedrio exigido por el sistema de seguridad social, no se limita a una simple manifestación de la voluntad de quien resuelve trasladarse, sino que tiene que estar ajustada a los parámetros de libertad informada, es decir, la solicitud y trámite de traslado de régimen pensional, habrá de estar precedida de una información que le permita evaluar las consecuencias positivas y negativas del mismo». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » REQUISITOS » VALIDEZ » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Se encuentra acreditado que la convocante no realizó traslados entre las administradoras del RAIS, pues si bien el traslado se realizó del ISS a Colpatria y luego la actora pasa a Horizonte y finalmente a Porvenir, la razón de ello no es un acto de la reclamante que lo haya motivado, sino una fusión de estas entidades Tesis: «Ahora bien, contrario a lo que indica Colpensiones, la convocante no realizó traslados entre las administradoras del RAIS. Lo anterior se evidencia del certificado de Asofondos aportado a folio 92 del cuaderno principal, donde se resume el recorrido de afiliaciones así: […] Del cuadro anterior, se observa claramente que, si bien el traslado se realizó del ISS a Colpatria y luego la actora pasa a Horizonte y finalmente a Porvenir, la razón de ello no es un acto de la reclamante que lo haya motivado, sino una fusión de estas entidades, por lo que el recurrente parte de una premisa falsa para sostener una supuesta ratificación del consentimiento. En todo caso, este órgano de cierre ha instruido que el cambio de administradoras dentro del mismo RAIS no tiene la potencialidad de ratificar que el traslado de régimen se efectuó con los parámetros informativos suficientes y requeridos que debió proporcionar la AFP, así como tampoco subsana que se haya incumplido dicha obligación. En concreto, en sentencias CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989, reiterada en CSJ SL, 22 nov. 2011, rad. 33083, CSJ S2954-2019, CSJ SL4937-2019, CSJ SL2877-2020 y CSJ SL1004-2021, se manifestó que: “La doctrina ha bien elaborado un conjunto de obligaciones especiales, con específica vigencia para todas aquellas entidades cuya esencia es la gestión fiduciaria, como la de las administradoras de pensiones, que emanan de la buena fe, como el de la transparencia, vigilancia, y el deber de información. La información debe comprender todas las etapas del proceso, desde la antesala de la afiliación hasta la determinación de las condiciones para el disfrute pensional. Las administradoras de pensiones tienen el deber de proporcionar a sus interesados una información completa y comprensible, a la medida de la asimetría que se ha de salvar entre un administrador experto y un afiliado lego, en materias de alta complejidad. Es una información que se ha de proporcionar con la prudencia de quien sabe que ella tiene el valor y el alcance de orientar al potencial afiliado o a quien ya lo está, y que cuando se trata de asuntos de consecuencias mayúsculas y vitales, como en el sub lite, la elección del régimen pensional, trasciende el simple deber de información, y como emanación del mismo reglamento de la seguridad social, la administradora tiene el deber del buen consejo, que la compromete a un ejercicio más activo al proporcionar la información, de ilustración suficiente dando a conocer las diferentes alternativas, con sus beneficios e inconvenientes, y aún a llegar, si ese fuere el caso, a desanimar al interesado de tomar una opción que claramente le perjudica. Bajo estos parámetros es evidente que el engaño que protesta el actor tiene su fuente en la falta al deber de información en que incurrió la administradora; en asunto neurálgico, como era el cambio de régimen de pensiones, de quien ya había alcanzado el derecho a una pensión en el sistema de prima media, su obligación era la de anteponer a su interés propio de ganar un afiliado, la clara inconveniencia de postergar el derecho por más de cinco años, bajo la advertencia de que el provecho de la pensión a los sesenta años, era solo a costa de disminuir el valor del bono pensional, castigado por su venta anticipada a la fecha de redención. […] No desdice la anterior conclusión, lo asentado en la solicitud de vinculación a la Administradora de Pensiones que aparece firmada por el demandante, que su traslado al régimen de ahorro individual se dio de manera voluntaria, que “se realizó de forma libre, espontánea y sin presiones”, pues lo que se echa de menos es la falta de información veraz y suficiente, de que esa decisión no tiene tal carácter si se adopta sin el pleno conocimiento de lo que ella entraña. Se ha de señalar que la actuación viciada de traslado del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual, no se convalida por los traslados de administradoras dentro de este último régimen; ciertamente, la decisión de escoger entre una y otra administradora de ahorro individual, no implica la ratificación de la decisión de cambio de régimen que conlleva modificar sensiblemente el contenido de los derechos prestacionales”. En consecuencia, al no demostrarse el cumplimiento de la exigencia tratada, la providencia censurada y consultada resulta acertada». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » REQUISITOS » VALIDEZ - El traslados que con posterioridad hagan los afiliados en ahorro individual, no implica la ratificación de la decisión de cambio de régimen que conlleva modificar sensiblemente el contenido de los derechos prestacionales RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA - En el recurso de casación es necesario atacar los verdaderos argumentos de la sentencia acusada PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA » EFECTOS - La declaratoria de la ineficacia del traslado trae como efecto retrotraer la situación al estado en que se hallaría si el acto no hubiese existido, es decir, la sentencia que en tal sentido se dicta tiene efectos retroactivos y, en virtud de ellos, cada una de las partes debe devolver a la otra lo que recibió con ocasión del negocio jurídico que trasgredió las prescripciones legales Tesis: «Finalmente, basta decir que con estas decisiones no se le impone consecuencias adversas a Colpensiones, ya que la declaratoria de ineficacia del traslado conlleva que sea esta quien deba reconocer los derechos pensionales que surjan, pues se retrotrae todo a su estado natural y, en consecuencia, debe entenderse que la demandante estuvo siempre afiliada al RPMPD, administrado por dicha AFP». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA » EFECTOS - Por regla general cuando se declara la ineficacia de la afiliación es posible volver al mismo estado en que las cosas se hallaban de no haber existido el acto de traslado, por ello la administradora del fondo de pensiones del régimen de ahorro individual con solidaridad está obligada a la devolución a Colpensiones con cargo a sus propios recursos de los saldos obrantes en la cuenta de ahorro individual con sus rendimientos; así como de los gastos de administración, las primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados -esos conceptos deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores, con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen- Tesis: «De otro lado, se observa también que el Juez singular omitió señalar en su resolutiva que Porvenir S. A. no solo tiene que trasladar los ahorros y rendimientos de la demandante, sino que a su vez, ha de devolver los conceptos correspondientes al porcentaje destinado a constituir el fondo de garantía de pensión mínima, los gastos recibidos por concepto de administración y las primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia (CSJ SL4025-2021, CSJ SL4062-2021 y CSJ SL4175-2021), estos últimos tres debidamente indexados, durante todo el tiempo que permaneció en el régimen de ahorro individual con solidaridad, dada la ausencia de causa en los mismos, en razón a la ineficacia del traslado. También se ordenará, que al momento de cumplirse lo anterior, esos conceptos deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores, con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen (CSJ SL 2209-2021, CSJ SL 2297-2021 y CSJ SL3719-2021)». PENSIONES » ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES » OBLIGACIONES - Desde su fundación las sociedades administradoras de fondos de pensiones tienen el deber de entregar la información suficiente, transparente, cierta y oportuna, que permita al afiliado elegir de entre las distintas opciones posibles aquella que mejor se ajuste a sus intereses, garantizando una afiliación libre y voluntaria precedida del respeto a las personas e inspirada en los principios de prevalencia del interés general, trasparencia y buena fe de quien presta un servicio público Tesis: «1. Necesidad de un consentimiento informado. En nutrida jurisprudencia se ha determinado que sin perjuicio de las varias etapas históricas que han regulado el tema sub lite, desde la creación e implementación del sistema general de pensiones y la existencia de las administradoras privadas, se estableció también en cabeza de estas entidades el deber de ilustrar a sus potenciales afiliados, en forma clara, precisa y oportuna, de las características de cada uno de los dos regímenes pensionales, con el fin de que pudieran tomar decisiones informadas. Se ha reiterado que la expresión libre y voluntaria, necesariamente presupone conocimiento, lo cual solo es posible alcanzar cuando se saben a plenitud las consecuencias de una decisión de esta índole. Por consiguiente, la Corte ha dicho que no puede alegarse “que existe una manifestación libre y voluntaria cuando las personas desconocen sobre la incidencia que aquella pueda tener frente a sus derechos prestacionales, ni puede estimarse satisfecho tal requisito con una simple expresión genérica” de allí que desde el inicio haya correspondido a las AFP dar cuenta de que documentaron clara y suficientemente los efectos que acarrea el cambio de régimen, so pena de declarar ineficaz ese tránsito (CSJ SL1688-2019). Así se refirió la Corte, entre otras, en sentencia CSJ SL1689-2019, en la cual discurrió: “En armonía con lo anterior, el Decreto 663 de 1993, “Estatuto Orgánico del Sistema Financiero”, aplicable a las AFP desde su creación, prescribió en el numeral 1.° del artículo 97, la obligación de las entidades de “suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado”. De esta manera, como puede verse, desde su fundación, las sociedades administradoras de fondos de pensiones tenían la obligación de garantizar una afiliación libre y voluntaria, mediante la entrega de la información suficiente y transparente que permitiera al afiliado elegir entre las distintas opciones posibles en el mercado, aquella que mejor se ajustara a sus intereses. […]. Ahora bien, la información necesaria a la que alude el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero hace referencia a la descripción de las características, condiciones, acceso y servicios de cada uno de los regímenes pensionales, de modo que el afiliado pueda conocer con exactitud la lógica de los sistemas públicos y privados de pensiones. Por lo tanto, implica un parangón entre las características, ventajas y desventajas objetivas de cada uno de los regímenes vigentes, así como de las consecuencias jurídicas del traslado. […]. En concordancia con lo expuesto, desde hace más de 10 años, la jurisprudencia del trabajo ha considerado que dada la doble calidad de las AFP de sociedades de servicios financieros y entidades de la seguridad social, el cumplimiento de este deber es mucho más riguroso que el que podía exigirse a otra entidad financiera, pues de su ejercicio dependen caros intereses sociales, como son la protección de la vejez, de la invalidez y de la muerte (Subrayado de la Sala)”». PENSIONES » SISTEMA GENERAL DE PENSIONES » REGÍMENES PENSIONALES » SELECCIÓN DE RÉGIMEN - La escogencia del régimen pensional debe ser libre y espontánea, so pena de sanción PENSIONES » ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES » OBLIGACIONES - Las administradoras de fondos de pensiones tienen el deber de brindar información a los afiliados usuarios del sistema, de modo que estos puedan conocer con exactitud la lógica de los sistemas públicos y privados con sus características, ventajas y desventajas, además de las consecuencias del traslado PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » REQUISITOS » VALIDEZ - La firma del formulario al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos preimpresos de los fondos de pensiones es insuficiente para dar por demostrado el deber de información, pues además de ello, la entidad administradora de pensiones tiene el deber ineludible de obtener del afiliado un consentimiento informado -comprensión de haber recibido información clara, cierta y oportuna- Tesis: «En concordancia con lo anterior, esta Corporación de antaño, entre otras, en proveído CSJ SL12136-2014, CSJ SL17595-2017, CSJ SL19447-2017, CSJ SL1452-2019, CSJ SL1688-2019, CSJ SL1689-2019, CSJ SL3464-2019 y CSJ SL4360-2019, ha sostenido la tesis que impone considerar que la mera suscripción de los formularios de afiliación y/o traslado por parte de los asegurados en tratándose del debate respecto del régimen pensional al que desean pertenecer, no constituye plena prueba para establecer como verdad procesal su real consentimiento informado sobre las consecuencias de tal actuación, teniendo en cuenta lo diametralmente importante que resultaba la toma de dicha decisión para su futuro, máxime cuando los referidos documentos no son más que formas pre- determinadas y pre-impresas que contienen un sinnúmero de preceptivas muchas veces incomprensibles para el afiliado. De hecho, parafraseando el proveído CSJ SL1217-2021, “esos formalismos, a lo sumo, acreditan un consentimiento sin vicios, pero no informado”. De cara a este tema, la Sala en la CSJ SL1452-2019, señaló: “[…] la firma del formulario, al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos preimpresos de los fondos de pensiones, tales como “la afiliación se hace libre y voluntaria”, “se ha efectuado libre, espontánea y sin presiones” u otro tipo de leyendas de este tipo o aseveraciones, no son suficientes para dar por demostrado el deber de información. Sobre el particular, en la sentencia SL19447-2017 la Sala explicó: […] Por tanto, hoy en el campo de la seguridad social, existe un verdadero e insoslayable deber de obtener un consentimiento informado (CSJ SL19447-2017), entendido como un procedimiento que garantiza, antes de aceptar un ofrecimiento o un servicio, la comprensión por el usuario de las condiciones, riesgos y consecuencias de su afiliación al régimen. Vale decir, que el afiliado antes de dar su consentimiento ha recibido información clara, cierta, comprensible y oportuna. Como consecuencia de lo expuesto, el Tribunal cometió un segundo error jurídico al dar por satisfecho el deber de información con el simple diligenciamiento del formulario de afiliación, sin averiguar si en verdad el consentimiento allí expresado fue informado. Según lo expuesto precedentemente, es la demostración de un consentimiento informado en el traslado de régimen, el que tiene la virtud de generar en el juzgador la convicción de que ese contrato de aseguramiento goza de plena validez (subrayado de la Sala)”. Al tenor literal de los precedentes citados, la Sala advierte que el operador judicial de la alzada erró al considerar que el traslado fue válido, pues le bastó con indicar que se le brindó una información a la convocante sin averiguar cuál fue específicamente la misma y sus características, dejando así de lado el contenido del artículo 97 del Decreto 663 de 1993 y con ello la obligación de indagar por el consentimiento informado y el consecuente cumplimiento del deber de ilustración a cargo de las administradoras, configurándose una infracción directa de la norma. […] Sobre el particular, se advierte que al plenario se adjuntó un formulario de afiliación de fecha 25 de marzo de 1999, a través del cual la actora se traslada del ISS a Colpatria S. A, hoy Porvenir S. A. (f.° 91, cuaderno principal), que solo contiene datos personales y laborales de la promotora del debate, de modo que da cuenta de la formalidad requerida para el ingreso de un afiliado con la nota pre-impresa en la casilla destinada a la firma, sin que se pueda evidenciar en ese medio de convicción que la AFP cumplió con el deber de suministrarle a la potencial usuaria una ilustración suficiente, completa, clara, comprensible y oportuna sobre las implicaciones de abandonar el esquema de prima media con prestación definida y sus posibles consecuencias futuras, como ya se explicó líneas arriba». PENSIONES » SISTEMA GENERAL DE PENSIONES » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA - Una inoportuna o insuficiente asesoría sobre los efectos del traslado del régimen personal es indicativa de que la decisión no estuvo precedida de información suficiente, y menos de real consentimiento para adoptarla PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA - El examen del acto del cambio de régimen pensional, por incumplimiento del deber de información, debe abordarse desde la institución de la ineficacia en sentido estricto y no desde el régimen de las nulidades sustanciales, salvo en lo relativo a sus consecuencias prácticas -se avanza del mero estudio del consentimiento y de la prueba de uno de sus vicios: error, violencia y dolo, relacionados con la validez, para llegar al análisis del deber de información y buen consejo, a cargo de las administradoras de fondos de pensiones- Tesis: «En suma, se exalta que la imposición probatoria a la actora de acreditar los vicios del consentimiento (error, fuerza, dolo), llevó a que el Colectivo también desconociera que la ineficacia de la decisión de traslado debe estudiarse en perspectiva de la sanción del artículo 271 de la Ley 100 de 1993, normativa especial y prevalente, no desde la figura de las nulidades del régimen general de las obligaciones. De tal manera lo resaltó la Corporación en la providencia CSJ SL4360-2019, que reitera la regla de las similares CSJ SL1688-2019; CSJ SL1689-2019 y CSJ SL3464-2019, al señalar que el castigo que el ordenamiento jurídico impone a la afiliación “desinformada es la ineficacia en sentido estricto o exclusión de todo efecto al traslado”, motivo por el cual “el examen del acto de cambio de régimen pensional, por transgresión del deber de información, debe abordarse desde esta institución y no desde el régimen de las nulidades o inexistencia”. Así las cosas, el estudio no puede reducirse a la hipótesis de engaño al trabajador, pues ello sería darle una lectura incompleta y reduccionista del canon 271 ibidem, en la medida que los derechos pueden ser objeto de violación o transgresión por acción, y también por omisión (CSJ SL4360-2019). Esta disposición, tal como lo denunció la censura, también se dejó de aplicar por parte del Tribunal. […] No obstante, el operador de primer grado declaró la nulidad del acto jurídico cuestionado. En este aspecto sí erró el sentenciador, en atención a que esta Sala tiene establecido que la trasgresión a la obligación de información cuando se realiza un cambio de régimen pensional debe abordarse desde la institución de la ineficacia y no desde el régimen de las nulidades, pues si se atenta contra el derecho a la libre afiliación, la misma quedará sin efecto, conforme al artículo 271 de la Ley 100 de 1993 (CSJ SL1452-2019 y CSJ SL4360-2019). […] En ese orden, se modificará el ordinal primero de la sentencia de primer grado, solo en cuanto declaró la “nulidad” del traslado para, en su lugar, declarar su ineficacia y se confirmará en lo demás». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA - Para que proceda la ineficacia del cambio de régimen pensional no se exige que al tiempo del traslado el usuario cuente con un derecho consolidado, un beneficio transicional o que esté próximo a pensionarse, pues ni la legislación ni la jurisprudencia establecen tales condiciones Tesis: «3. Para la ineficacia de traslado no es necesario que el afiliado tenga consolidado el derecho pensional o esté cercano a hacerlo. Al respecto, la Sala ha tenido la oportunidad de pronunciarse en un caso similar al que es objeto de estudio, en proveído CSJ SL1688-2019, donde señaló: “Con fundamento en las documentales que dan cuenta de la edad de la accionante al momento del traslado y del número de semanas que para entonces tenía cotizadas al sistema, el Tribunal también sustentó su decisión revocatoria de la sentencia de primera instancia, en que “como quiera que la demandante para la época [en la] que solicitó el traslado de régimen no había reunido los requisitos para acceder a la pensión de vejez” en el régimen de prima media con prestación definida, “no es posible concluir que fue víctima de engaño o [de] falta de información que le ocasionaron un perjuicio en el reconocimiento de su pensión, como lo ha considerado la CSJ en estos casos”. Esa reflexión es equivocada, porque ni la legislación ni la jurisprudencia tienen establecido que para que proceda la ineficacia del traslado, es necesario que el afiliado, al momento del traslado, haya “reunido los requisitos para acceder a la pensión” en el régimen anterior al que estuviese afiliado. De hecho, la regla jurisprudencial identificable en las sentencias CSJ SL 31989, 9 sep. 2008, CSJ SL 31314, 9 sep. 2008 y CSJ SL 33083, 22 nov. 2011, así como en las proferidas recientemente CSJ SL12136-2014, CSJ SL17595-2017, CSJ SL19447-2017, CSJ SL4964-2018, CSJ SL4989-2018 y CSJ SL1452-2019, CSJ SL 1688-2019, CSJ SL 1689-2029 y CSJ SL3463-2019, consiste en que, por tratarse de un derecho mínimo que consagra garantías en favor de los afiliados, las administradoras de fondos de pensiones deben suministrarles oportunamente, información clara, cierta y comprensible de las características, condiciones, beneficios, diferencias, riesgos y consecuencias del cambio de régimen pensional, “sin importar si se tiene o no un derecho consolidado, se tiene o no un beneficio transicional, o si está o no próximo a pensionarse, dado que la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo. Esto, desde luego, teniendo en cuenta las particularidades de cada asunto” (CSJ SL1452-2019, CSJ SL1688-2019, CSJ SL1689-2019 y CSJ SL3463-2019)”. Conforme a lo establecido, el Juez de segundo grado incurrió en error al restringir el alcance la jurisprudencia de la Sala a eventos en los cuales la persona reunió los requisitos de ley para la prestación o cuenta con una expectativa legítima. En ese orden de ideas, se concluye que el operador de la impugnación en su decisión incurrió en las fallas que se le atribuyeron y, por ende, la acometida prospera y se casa la sentencia impugnada». PROCEDIMIENTO LABORAL » PRINCIPIOS » PRINCIPIO DE LA CARGA DE LA PRUEBA » APLICACIÓN - Si se discute que la administradora de pensiones omitió brindar información veraz y suficiente en referencia a la afiliación o traslado de régimen pensional, le corresponde a ésta demostrar que cumplió con el deber de asesoría e información, puesto que invertir la carga de la prueba contra la parte débil de la relación contractual es un despropósito, cuando son las entidades financieras quienes tienen ventaja frente al afiliado inexperto Tesis: «2. De la carga de la prueba - Inversión a favor del afiliado. Para responder el segundo problema jurídico, es necesario advertir que el ad quem se equivocó al echar de menos la prueba que en su criterio debía aportar la accionante, siendo que quien posee dicha carga es la administradora del RAIS, pues es la obligada a demostrar el cumplimiento de su deber de explicación, debido a que se trata de una negación indefinida que no requiere comprobación, argumento desarrollado por la Sala en decisión CSJ SL4426-2019, de la siguiente manera: “En efecto, en las recientes sentencias antes referidas, esta Sala de la Corte Suprema de Justicia consideró, que si el afiliado alega que no recibió la información debida cuando se afilió, ello corresponde a un supuesto negativo que no puede demostrarse materialmente por quien lo invoca, lo cual acompasa con la literalidad del artículo 167 del Código General del Proceso según el cual, las negaciones indefinidas no requieren prueba. En consecuencia, si se arguye que al momento de surtirse la afiliación, el fondo de pensiones no suministró información veraz y suficiente, pese a que debía hacerlo, tal afirmación se acredita con el hecho positivo contrario, esto es, que se suministró la asesoría en forma correcta. Entonces, como el afiliado no puede acreditar que no recibió información, corresponde a su contraparte demostrar que sí la brindó, dado que es quien está en posición de hacerlo. Esa visión de la inversión de la carga de la prueba, también tiene asidero en el artículo 1604 del Código Civil cuyo tenor enseña que "la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo", de donde sigue la conclusión incontrastable que corresponde al fondo de pensiones acreditar la realización de todas las actuaciones necesarias a fin de que el afiliado conociera las implicaciones del traslado de régimen pensional”. En ese orden, el Tribunal se equivocó al endilgar la carga procesal a la parte activa, cuando en realidad quien tenía dicha obligación era la AFP demandada. […] Dicho esto, para resolver sobre el recurso de apelación y el grado jurisdiccional de consulta a favor de Colpensiones, se acuden a las consideraciones ya efectuadas en sede de casación, especialmente, lo dicho frente a la carga de la prueba en estos casos, que se hace innecesario repetir en este acápite para resolver la primera inconformidad del apelante, en razón a que se argumentó con suficiencia la tesis en virtud de la cual, es a la AFP del RAIS a la que le correspondía soportar el cumplimiento del deber de ilustración y no a la accionante». PROCEDIMIENTO LABORAL » PRUEBAS » CONFESIÓN » REQUISITOS - La confesión debe versar sobre hechos que produzcan consecuencias jurídicas adversas al confesante o que favorezcan a la parte contraria Tesis: «Asimismo, se practicó el interrogatorio de parte de la señora Duque Rozo (f.º 105, ibidem), del cual se puede extraer que la información que en su momento le suministraron los asesores no reunía las calidades exigidas por la ley, como quiera que solo se le advirtió que iba a salir mejor pensionada y que ISS iba a cerrar sus operaciones, lo cual dista de la exigencia que ya para 1999 tenían las administradoras en cuanto al deber de ilustración en la forma ya explicada en esta providencia. En ese orden de ideas, de esta declaración no se evidencia confesión alguna bajo las luces de lo reglado en el artículo 191 del CGP». PROCEDIMIENTO LABORAL » PRESCRIPCIÓN » ACCIONES PENSIONALES - La acción de ineficacia del traslado entre regímenes pensionales así como los derechos que de ella emanen son imprescriptibles, es decir pueden reclamarse en cualquier tiempo Tesis: «Ahora, la acción que pretende obtener la ineficacia del traslado, no se encuentra sujeta a las reglas de prescripción previstas en el artículo 488 del CST, en armonía con el 151 del CPTSS, debido a su vinculación estrecha con el derecho a la seguridad social (CSJ SL1421-2019, CSJ SL1688-2019 y CSJ SL1689-2019), por lo que no está probada dicha excepción, como lo determinó el Juez unipersonal». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN - En el recurso de casación si no se indica qué se pretende con la sentencia del juzgado, si confirmarla, modificarla o revocarla, es una deficiencia superable si se manifiesta que se case la sentencia del ad quem que revocó la de primera instancia -flexibilización- Tesis: «La Sala empieza por advertir que la demanda no es un modelo a seguir, pues presenta algunas deficiencias de orden técnico. Sin embargo, no impiden el estudio de fondo del cargo como se pasa a explicar. i) En efecto, la Corporación observa que la forma en que está planteado el alcance de la impugnación es inadecuada y genera confusión, en cuanto no se propuso siguiendo el patrón que enseña la jurisprudencia, al solicitar se case y al mismo tiempo se revoque la providencia del Colegiado y, adicionalmente, no precisa lo que debe realizarse con la sentencia de primer grado. Pese a ello, es comprensible y de su contexto fácil se colige que lo que se pretende es que se anule el fallo del Juzgador de la alzada, en tanto que absolvió de cara a la petición de nulidad de traslado y, en sede instancia, se confirme la decisión del a quo, que en su mandato ordenó la nulidad del acto jurídico cuestionado». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN - En el alcance de la impugnación del recurso de casación, no es posible pedir la casación de la sentencia del ad quem y, enseguida, su revocatoria RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » PROPOSICIÓN JURÍDICA - En el recurso de casación es necesario señalar por lo menos una disposición sustantiva de orden nacional que constituya la base esencial de la sentencia o que haya debido serlo, sin que se requiera integrar la proposición jurídica completa Tesis: «ii) La impugnante invoca la vulneración de los artículos 174 y 177 del CPC; 167 del CGP y 60, 61, 145 del CPTSS, pero incurre en imprecisión, pues no honró la carga de plantear el ataque a través de la violación medio, lo que de contera trae consigo un desafuero en la técnica (CSJ SL4516-2020). Empero, dicho error no impide el análisis, toda vez que este órgano de cierre ha instruido que no se requiere la formulación de una proposición jurídica completa (CSJ SL1369-2020) y la recurrente denuncia otras normativas, en especial, los cánones 271 y 272 de la Ley 100 de 1993 y 97 del Decreto 663 de 1993, que tienen el carácter sustancial de orden nacional, regulan el caso sub iuris y cumplen con la sustentación debida. iii) Con lo anterior, también quedan subsanados otros defectos. El primero, consistente en que se denuncia la infracción directa del precepto 13 de la Ley 100 de 1993, cuando el Juez plural sí lo empleó, pero en su fase negativa (CSJ SL1025-2021). El segundo, en cuanto a que la censura también incumplió con una exigencia importante cuando se acude por la senda de puro derecho por infracción directa y es que no basta con señalar la disposición que el fallador ignoró, ya que se requiere explicar el contenido y cómo esa regulación guarda relación con el asunto controvertido y su incidencia, a efectos de demostrar el error jurídico, pero nada de ello se llevó a cabo con respecto a la mayoría de los apartados señalados en la proposición jurídica, pues el promotor del recurso limitó su tarea explicativa a enunciar los preceptos que el Tribunal no acogió (CSJ SL1471-2021). Sin embargo, como se advirtió líneas arriba, la acometida se cimienta adecuadamente en la transgresión de las normas 271 y 272 de la Ley 100 de 1993 y 97 del Decreto 663 de 1993». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » MODALIDADES DE VIOLACIÓN DE LA LEY » VIOLACIÓN DE MEDIO - La violación de medio por infracción directa de la ley se produce, en principio, sobre aquellas normas procesales que son el vehículo para alcanzar los preceptos sustanciales RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » MODALIDADES DE VIOLACIÓN DE LA LEY » INFRACCIÓN DIRECTA - Si el juez aplica la norma acusada, así sea en su fase negativa, no puede incurrir en la modalidad de infracción directa RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » MODALIDADES DE VIOLACIÓN DE LA LEY » INFRACCIÓN DIRECTA - En el recurso de casación, si se acusa la modalidad de infracción directa es necesario indicar las razones por las cuales el ad quem debió aplicar las normas acusadas RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍA DIRECTA - En el recurso de casación la inclusión de aspectos fácticos como respaldo a los planteamientos netamente jurídicos no descalifican la acusación -flexibilización- Tesis: «v) Finalmente, es innegable que la parte activa esgrime indistintamente aspectos fácticos como jurídicos, lo cual constituye una inexactitud, pues entremezcla de forma indebida las vías directa e indirecta de contravención de la ley sustancial que son excluyentes, por lo que su formulación y análisis deben ser diferentes y por separado (CSJ SL261-2020). No obstante, lo previo tampoco impide el análisis de la embestida, pues haciendo abstracción de los embates de tipo probatorio, se extrae con claridad, como se ha insistido hasta ahora, que la recurrente cuestiona correctamente la infracción directa, por lo menos, de los preceptos 271 y 272 de la Ley 100 de 1993 y 97 del Decreto 663 de 1993, cuando explica que la decisión del Colectivo se debía a que no acogió los precedentes de esta Sala frente a los tópicos referentes a la obligación de obtener un consentimiento informado ante el acto jurídico, la carga de la prueba sobre este deber, lo relacionado a los vicios del consentimiento y que para la ineficacia de traslado no se requiera una expectativa o derecho causado para que esta proceda. Por lo anterior, en ese contexto se pronunciará la Sala». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍAS - En el recurso de casación las vías directa e indirecta son excluyentes

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA Magistrada ponente SL078-2022 Radicación n.° 87049 Acta 01 Bogotá, D. C., diecisiete (17) de enero de dos mil veintidós (2022). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por MARÍA INÉS DUQUE ROZO contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el nueve (9) de abril de dos mil diecinueve (2019), en el proceso que le instauró a la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A. y a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES.

ANTECEDENTES María Inés Duque Rozo llamó a juicio a la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S. A. y a la Administradora Colombiana de Pensiones -Colpensiones– para que se declarara la nulidad del traslado Radicación n.°87049 SCLAJPT-10 V.00 2 de régimen pensional realizado el 1.º de mayo de 1999 y, en consecuencia, se ordenara a la primera a transferir a Colpensiones la totalidad del capital acumulado en su cuenta de ahorro individual y a esta última a que corrija y actualice su historia laboral, las costas del proceso, más lo extra y ultra petita.

Fundamentó sus peticiones, en que nació el 5 de marzo de 1961; que desde el 1.º de marzo de 1982 cotizó al régimen de prima media con prestación definida 440 semanas; que se trasladó el 1.º de mayo de 1999 a Porvenir S. A., decisión que no estuvo precedida de la suficiente ilustración por parte de la AFP del RAIS, por lo que no existió consentimiento libre y voluntario; que desde su afiliación al fondo privado hasta el 30 de julio de 2017 aportó 788 septenios, para un total en el sistema general de 1228; que el 23 de noviembre de 2016 fue proyectada su mesada pensional por valor de $689.455; mientras que en Colpensiones el monto oscilaría en $2.634.348; que el 24 de enero de 2017 solicitó a las demandadas la nulidad del acto jurídico de traspaso (f.° 4 a 16, cuaderno principal).

Colpensiones, se opuso a las pretensiones. En cuanto a las situaciones fácticas, admitió la vinculación de la accionante en la fecha reseñada, su natalicio y la petición elevada. De los restantes, dijo que no le constaban o no eran ciertos. Radicación n.°87049 SCLAJPT-10 V.00 3 En su defensa, propuso como excepciones de fondo las de prescripción, inexistencia de la obligación y del derecho, buena fe y la genérica (f.° 69 a 71, ibidem).

Porvenir S. A., se resistió a las súplicas. Frente a los hechos, aceptó los períodos cotizados y el oficio radicado a su entidad. En lo que concierne a los demás los negó o indicó que no eran de su certeza. En su amparo, presentó como medios de defensa perentorios las que denominó: «prescripción», falta de causa para pedir e inexistencia de las obligaciones demandadas, buena fe, «prescripción de las obligaciones laborales de tracto sucesivo», enriquecimiento sin causa y la innominada o genérica (f.° 82 a 89, ibidem).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Treinta y Cinco Laboral del Circuito de Bogotá, mediante fallo del 27 de junio de 2018 (f.° 105 CD y 110 a 111, ibidem) dispuso lo siguiente:

PRIMERO: Declarar nulo el traslado efectuado por María Inés Duque Rozo al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad administrado por la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantía Porvenir S. A. y, como consecuencia de ello, ordenar que realice los tramite pertinentes para trasladar a la Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones todos los aportes efectuados por la demandante, junto con sus rendimientos, debiendo en todo caso asumir con su propio patrimonio, la disminución en el capital de financiación de la pensión o por los gastos de administración conforme lo advertido en la parte motiva de esta providencia. Radicación n.°87049 SCLAJPT-10 V.00 4 SEGUNDO: Condenar a la Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones a volver a afiliar a la demandante María Inés Duque Rozo al régimen de prima media con prestación definida y a recibir todos los aportes que ésta hubiese efectuado a Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S. A. conforme a lo señalado en el numeral anterior y en la parte considerativa.

TERCERO: Absolver a la demandada Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones de las demás pretensiones incoadas en su contra en los términos señalados en la parte considerativa.

CUARTO: Condenar en costas a la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S. A., por lo tanto, se señalan como agencias en derecho a su cargo la suma de quinientos mil pesos ($500.000), la cual será incluida en la respectiva liquidación.

QUINTO: Sin condena en costas en contra de la demandada Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones según lo motivado.

SEXTO: en caso de no ser apelada la presente sentencia consúltese con el superior. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, al resolver la apelación interpuesta por Colpensiones y el grado jurisdiccional de consulta, por decisión del 9 de abril de 2019 (f.° 133 CD y 134, ibidem), revocó la del a quo y, en su lugar, absolvió a las entidades accionadas y asignó costas en primera instancia a la parte activa, sin imponerla para el trámite llevado a cabo en esa sede.

Expuso que, de conformidad con el artículo 13 de la Ley 100 de 1993, modificado por el canon 2.º de la Ley 797 de 2003, se dispuso para los afiliados al sistema la posibilidad Radicación n.°87049 SCLAJPT-10 V.00 5 de escoger libremente el régimen pensional y migrar entre uno y otro una vez cada cinco años contados desde la selección inicial.

Sin embargo, aclaró que por razones financieras y de estabilidad, la norma limitó esa posibilidad cuando al usuario le faltaran menos de diez años para alcanzar la edad de pensión, salvo que tuvieran más de 15 años de servicios para la fecha en que entró en vigencia la Ley 100 de 1993, quienes si podían trasladarse en cualquier tiempo. Citó como soporte las sentencias CC C1024-2004 y CC C062-2010.

Indicó que, en el sub lite, la demandante no podía regresar al régimen de prima media pues para la data en que alcanzó vigor el sistema, tenía solo cinco años y unos meses de aportes. Señaló que quedó demostrado que la vinculación al RAIS de la señora Duque Rozo en marzo de 1999, se hizo en cumplimiento de los requisitos que estaban dispuestos para esa época y en este sentido no desconoció los preceptos legales.

Explicó que de los elementos de convicción no se evidenciaba que el consentimiento que prestó la reclamante al momento del acto jurídico estuviera viciado. Estimó que las consecuencias del traslado del régimen las define la ley, por consiguiente, cualquier yerro o duda en la interpretación de esas reglas es un error de derecho y Radicación n.°87049 SCLAJPT-10 V.00 6 estos, según lo establecía el artículo 1509 del Código Civil, no vicia el consentimiento.

Advirtió que se acreditó que a la AFP a la cual se unió la iniciadora del debate en el año 1999 le dio la ilustración que era pertinente brindar, pues así lo reconoció al absolver el interrogatorio de parte, ya que informó que se unió a la Porvenir S. A., debido a que la empresa para la que trabajaba tenía convenio con esta administradora y que fue asesorada por una persona que le brindó orientación y habló de las ventajas del régimen de ahorro individual.

Sobre el precedente de esta Corporación en casos similares, alegó que: […] Si bien la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia ha entendido del valor de las pruebas aportadas de algunos expedientes, la falta de información detallada de las consecuencias negativas del traslado, lo ha concluido en casos concretos, en que para el momento del traslado existían claras consecuencias negativas del cambio de régimen para el afiliado; esa no era la situación de la demandante que para la fecha en que se dio su traslado le faltaban más de 21 años para cumplir la edad reglamentaria de acceso a una pensión en el régimen de prima media, en ese momento, no sobra recordar que las administradoras de pensiones no estaban obligadas a realizar proyecciones de expectativa pensional.

La ausencia de consecuencias negativas claras de permanecer en uno u otro régimen hacía imposible informarle en forma detallada la conveniencia de permanecer afiliado a uno u otro; dentro de las opciones que ella tenía y los demás afiliados tienen que optar por uno de los dos regímenes; solo podría entenderse conveniente la vinculación del régimen de prima media para afiliados que hubieran cumplido los dos requisitos dispuestos en la ley para alcanzar la pensión e incluso, hilando muy fino, podría uno entender conveniente o inconveniente el traslado y la permanencia en el régimen de prima media para quienes tuvieran una expectativa cercana de acceso a la prestación, por haber cumplido con uno de los dos requisitos, como dijimos esta no es la situación de la demandante, además ella tuvo nuevas Radicación n.°87049 SCLAJPT-10 V.00 7 oportunidades informadas de retractarse del traslado con la expedición del Decreto 3800 del 2003 para cuya aplicación se expidió la Circular 01 del 2004 de la Superintendencia Bancaria; que cumplieron las entidades brindando información en medios de comunicación sobre beneficios de regímenes y posibilidades de traslado folio 100 y 101.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la actora, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que: […] se CASE la sentencia impugnada, para que en sede de instancia se REVOQUE la decisión proferida el 9 de abril de 2019 por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá […] y en su lugar, se DECLARE la nulidad y/o ineficacia del traslado de Régimen que realizó la Señora MARIA INES DUQUE ROZO, el día 1.º de mayo de 1999 del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES (ISS) – Hoy COLPENSIONES a PORVENIR S. A., por no haber suministrado la AFP encartada una información, clara, cierta y comprensible, acerca de las características, condiciones, acceso, ventajas y desventajas de cada uno de los dos regímenes pensionales, así como de los riesgos y consecuencias del traslado de régimen efectuado por la demandante, y en tal sentido se ordene a PORVENIR S. A. a trasladar a Colpensiones todos los dineros depositados en la cuenta de ahorro individual de la demandante, junto con sus rendimientos, y los dineros cobrados por gastos de administración. Además, se ordene a Colpensiones a recibir los dineros remitidos por PORVENIR S. A., reactivar la afiliación y corregir la historia laboral de la accionante, y pago de las costas del proceso por parte de las demandadas (Archivo n.º 3, cuaderno digital de la Corte).

Con tal propósito, formula un cargo por la causal primera de casación, el cual fue objeto de réplica por Colpensiones y se estudiará a continuación. Radicación n.°87049 SCLAJPT-10 V.00 8 VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia impugnada de violar por la senda jurídica, en la modalidad de infracción directa: […] los artículos 4, 5, 14, y 15 del Decreto 656 de 1994, en relación con los artículos 13 literal b), 31, 90, 91 literal d), 271 y 272 de la Ley 100 de 1993, los artículos 63, 1502, 1603, 1604 del Código Civil, los artículos 3, 4, 10 y 12 del Decreto 720 de 1994, el artículo 3 del Decreto 1161 de 1994, el artículo 97 del Decreto 663 de 1993, los artículos 12, 13 literales b) y e), 69, 90, 91 literal d), 114, 271, 272, 288 y 289 de la Ley 100 de 1993, el artículo 2 de la Ley 797 de 2003, el artículos 11 y 12 del Decreto 692 del 29 de marzo de 1994, los artículos 174 y 177 del Código de Procedimiento Civil, el artículo 167 del Código General del Proceso, los artículos 60, 61, 145 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, los artículos 13, 29, 48, 53, y 83 de la Constitución Política.

Manifiesta que con su interrogatorio no se logró la confesión, punto relevante pues Porvenir S. A. tenía el deber demostrar cuál fue la información que le suministró el 1.º de mayo de 1999; que del legajo probatorio allegado no se puede determinar cómo se efectúo el traslado de régimen, salvo por el formulario de afiliación que no evidencia los pormenores de la ilustración brindada, por tal motivo existe negligencia por la AFP al acreditar el cumplimiento de esa exigencia. Frente a lo alegado por el Colegiado con respecto a la limitante para el traspaso por faltarle menos de diez de años para adquirir el derecho pensional y no contar con 15 años de servicios al 1.º de abril de 1994, conforme a las providencias CC C1024-2010 y CC SU062-2010, apuntala que lo perseguido en el proceso es la nulidad o ineficacia de Radicación n.°87049 SCLAJPT-10 V.00 9 la transferencia de régimen por falta del deber de información y no un traslado automático, por lo que esos hechos no son relevantes para este litigio.

Señala que se echa de menos que en este caso se advirtiera la posibilidad de retracto; que se le entregara el manual con un reglamento que tuviera sus derechos, deberes y un plan de pensión donde se le indicara cómo podía llegar a consolidar la prestación en el RAIS; cuánto capital requería para llegar al 110 % del salario mínimo; qué porcentaje se le descontaría por el manejo de los recursos y qué consecuencias traería la decisión de migrar.

Por lo previo, considera que el fondo demandado no le brindó una información clara, cierta y comprensible sobre las características, condiciones, acceso, ventajas y desventajas de cada uno de los regímenes del sistema. Indica que la tesis del Tribunal al exponer que no tiene fuerza jurídica la declaración de la nulidad pretendida, al no ser beneficiaria del régimen de transición o no tener una expectativa pensional cercana, vulnera las normas señaladas en la proposición jurídica, al desconocer los precedentes sentados por esta Corporación; asimismo difiere que se haya sentado que no cumplió con la exigencia probatoria al no demostrar los vicios del consentimiento cuando en este tipo de asuntos ante la manifestación del afiliado de no haber recibido la información se invierte la carga, correspondiéndole a la AFP acreditar de qué manera logró el traslado, no siendo suficiente el formulario para ese efecto;

Radicación n.°87049 SCLAJPT-10 V.00 10 que en ese orden el Colectivo erró al no indagar si Porvenir S. A. cumplió o no con el deber aquí reseñado. Precisa que: […] por todo lo anterior, está evidenciado que el Tribunal al fijar su mirada en que el formulario de afiliación cumplía con los requisitos de validez (Artículo 11 de Decreto 692 de 1994), omitió verificar de manera clara ¿si PORVENIR S. A. dio cumplimiento a su deber de informar a la afiliada sobre las consecuencias del traslado?, indagar a ¿quién le correspondía la carga de la prueba, si era al fondo privado o al afiliado? y además, en caso de concluir que era el fondo, debió verificar qué pruebas aportó este fondo para demostrar que actividad desplegó al respecto, ello sin tener en cuenta la condición o no de beneficiario del régimen de transición de la recurrente, planteamientos que omitió adelantar el Tribunal en el estudio del presente asunto, lo que faculta a la Corte para efectuar el juicio de legalidad de la sentencia impugnada, por lo siguiente: En este punto es relevante para el caso, tener en cuenta que la Señora MARIA INES DUQUE ROZO, nació el 5 de marzo de 1963, y cumplió la edad mínima requerida dentro del régimen de prima media para acceder a la pensión de vejez, el mismo día y mes del año 2020, además, se afilió al Sistema General de Pensiones el día 15 de agosto de 1987, con el régimen de prima media.

En ese orden de ideas, en el presente asunto era viable la declaratoria de nulidad y/o ineficacia del traslado que realizó la demandante el día 1.º de mayo de 1999, del régimen de prima media a PORVENIR S. A., pues esa aparente decisión libre y voluntaria, no estuvo precedida de la suficiente información por parte de la AFP encartada, entendiéndose el vicio en el consentimiento en la ausencia de información suficiente al momento del traslado, por lo que se vulneran los artículos 1502 y 1508 del Código Civil, y el artículo 13 literal b) de la Ley 100 de 1993, el artículo 97 del Decreto 663 del 2 de Abril de 1994, ya que si el afiliado desconoce la incidencia que el traslado puede tener frente a sus derechos prestacionales, no puede entenderse que existe una manifestación libre y voluntaria, y por ende se pueden aplicar las sanciones previstas en el artículo 271 de la mencionada Ley 100 de 1993.

Para soportar lo dicho, cita algunas providencias dentro de las cuales resalta la CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989; CSJ Radicación n.°87049 SCLAJPT-10 V.00 11 SL, 3 sep. 2014, rad. 46292; CSJ SL17595-2017; CSJ SL1452-2019, CSJ SL1421-2019 y CSJ SL1688-2019 (Archivo n.º 3, cuaderno digital de la Corte). VII. RÉPLICA Colpensiones advierte que el traslado de régimen pensional para el momento en que lo ejerció la querellante en mayo de 1999, con base a la Ley 100 de 1993 y los Decretos 663 de 1993, 692 y 1161 de 1994 simplemente imponía el deber de «suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado», instrucción que fue seguida en su momento por la AFP del RAIS, que derivó en una decisión consciente y libre de la accionante sobre su futuro; enfatiza que la norma ha tenido una evolución, por tanto cada caso debe hacerse de cara a las reglas vigentes.

Complementa que: […] la normatividad financiera y pensional vigente para la fecha de traslado de la demandante (1999), establecían lo siguiente: (i) que el documento en el que se registra y hace constar la selección y vinculación libre y voluntaria del afiliado a un régimen pensional es la suscripción del formulario de afiliación; (ii) no determinaron ninguna exigencia adicional, en cabeza de los fondos, dirigida a demostrar o soportar la voluntad libre de vicios del afiliado;

(iii) no exigieron la realización de una proyección pensional en la que se exhibiera el monto de la pensión de vejez en cada uno de los regímenes, como requisito para efectuar el traslado, ni como componente de la información mínima a entregar por parte de las Administradoras; y, (iv) tampoco contemplaron que la asesoría debía estar documentada, ni que Radicación n.°87049 SCLAJPT-10 V.00 12 existiera obligación de archivar soportes de la información suministrada, por consiguiente, es el formulario de afiliación suscrito por la demandante prueba de la voluntad libre e informada del afiliado.

Arguye que no es jurídicamente válido imponerle obligaciones no previstas en el ordenamiento, teniendo en cuenta el principio de legalidad y debido proceso; que de conformidad con el canon 167 del CGP, le correspondía a cada parte probar el supuesto de hecho que alega y en este caso no es dable invertir esa carga al punto que la promotora de la litis quede sin ninguna exigencia probatoria y se produzca una especie de responsabilidad objetiva de cara a la administradoras del sistema, más aún cuando se afecta a un tercero de buena fe como es Colpensiones.

Concluye que la demandante incumplió el deber procesal en demostrar el vicio del consentimiento para la procedencia de lo incoado, máxime que se dilucidó que no es beneficiaria del régimen de transición (archivo n.º 8, cuaderno digital de la Corte). VIII. CONSIDERACIONES La Sala empieza por advertir que la demanda no es un modelo a seguir, pues presenta algunas deficiencias de orden técnico.

Sin embargo, no impiden el estudio de fondo del Radicación n.°87049 SCLAJPT-10 V.00 13 cargo como se pasa a explicar. i) En efecto, la Corporación observa que la forma en que está planteado el alcance de la impugnación es inadecuada y genera confusión, en cuanto no se propuso siguiendo el patrón que enseña la jurisprudencia, al solicitar se case y al mismo tiempo se revoque la providencia del Colegiado y, adicionalmente, no precisa lo que debe realizarse con la sentencia de primer grado.

Pese a ello, es comprensible y de su contexto fácil se colige que lo que se pretende es que se anule el fallo del Juzgador de la alzada, en tanto que absolvió de cara a la petición de nulidad de traslado y, en sede instancia, se confirme la decisión del a quo, que en su mandato ordenó la nulidad del acto jurídico cuestionado. ii) La impugnante invoca la vulneración de los artículos 174 y 177 del CPC; 167 del CGP y 60, 61, 145 del CPTSS, pero incurre en imprecisión, pues no honró la carga de plantear el ataque a través de la violación medio, lo que de contera trae consigo un desafuero en la técnica (CSJ SL4516- 2020).

Empero, dicho error no impide el análisis, toda vez que este órgano de cierre ha instruido que no se requiere la formulación de una proposición jurídica completa (CSJ SL1369-2020) y la recurrente denuncia otras normativas, en especial, los cánones 271 y 272 de la Ley 100 de 1993 y 97 del Decreto 663 de 1993, que tienen el carácter sustancial de orden nacional, regulan el caso sub iuris y cumplen con la sustentación debida.

Radicación n.°87049 SCLAJPT-10 V.00 14 iii) Con lo anterior, también quedan subsanados otros defectos. El primero, consistente en que se denuncia la infracción directa del precepto 13 de la Ley 100 de 1993, cuando el Juez plural sí lo empleó, pero en su fase negativa (CSJ SL1025-2021). El segundo, en cuanto a que la censura también incumplió con una exigencia importante cuando se acude por la senda de puro derecho por infracción directa y es que no basta con señalar la disposición que el fallador ignoró, ya que se requiere explicar el contenido y cómo esa regulación guarda relación con el asunto controvertido y su incidencia, a efectos de demostrar el error jurídico, pero nada de ello se llevó a cabo con respecto a la mayoría de los apartados señalados en la proposición jurídica, pues el promotor del recurso limitó su tarea explicativa a enunciar los preceptos que el Tribunal no acogió (CSJ SL1471-2021).

Sin embargo, como se advirtió líneas arriba, la acometida se cimienta adecuadamente en la transgresión de las normas 271 y 272 de la Ley 100 de 1993 y 97 del Decreto 663 de 1993. v) Finalmente, es innegable que la parte activa esgrime indistintamente aspectos fácticos como jurídicos, lo cual constituye una inexactitud, pues entremezcla de forma indebida las vías directa e indirecta de contravención de la ley sustancial que son excluyentes, por lo que su formulación y análisis deben ser diferentes y por separado (CSJ SL261- 2020).

Radicación n.°87049 SCLAJPT-10 V.00 15 No obstante, lo previo tampoco impide el análisis de la embestida, pues haciendo abstracción de los embates de tipo probatorio, se extrae con claridad, como se ha insistido hasta ahora, que la recurrente cuestiona correctamente la infracción directa, por lo menos, de los preceptos 271 y 272 de la Ley 100 de 1993 y 97 del Decreto 663 de 1993, cuando explica que la decisión del Colectivo se debía a que no acogió los precedentes de esta Sala frente a los tópicos referentes a la obligación de obtener un consentimiento informado ante el acto jurídico, la carga de la prueba sobre este deber, lo relacionado a los vicios del consentimiento y que para la ineficacia de traslado no se requiera una expectativa o derecho causado para que esta proceda.

Por lo anterior, en ese contexto se pronunciará la Sala. En concordancia con lo anterior, en punto a establecer si en la providencia acusada se incurrió en el yerro jurídico, se contrae la Corte a resolver los siguientes problemas: i) ¿Es suficiente la simple manifestación del usuario de que la selección de régimen fue libre y voluntaria para dar por válido el acto jurídico del traslado o se requiere un consentimiento informado? ii) ¿La carga de la prueba en estos casos recae en el afiliado o en el fondo de pensiones? iii) ¿El precedente jurisprudencial de esta Corte en torno a la ineficacia del traslado solo tiene cabida cuando la Radicación n.°87049 SCLAJPT-10 V.00 16 persona cumple los requisitos pensionales o está cerca a causar el derecho? En efecto: 1.

Necesidad de un consentimiento informado. En nutrida jurisprudencia se ha determinado que sin perjuicio de las varias etapas históricas que han regulado el tema sub lite, desde la creación e implementación del sistema general de pensiones y la existencia de las administradoras privadas, se estableció también en cabeza de estas entidades el deber de ilustrar a sus potenciales afiliados, en forma clara, precisa y oportuna, de las características de cada uno de los dos regímenes pensionales, con el fin de que pudieran tomar decisiones informadas.

Se ha reiterado que la expresión libre y voluntaria, necesariamente presupone conocimiento, lo cual solo es posible alcanzar cuando se saben a plenitud las consecuencias de una decisión de esta índole. Por consiguiente, la Corte ha dicho que no puede alegarse «que existe una manifestación libre y voluntaria cuando las personas desconocen sobre la incidencia que aquella pueda tener frente a sus derechos prestacionales, ni puede estimarse satisfecho tal requisito con una simple expresión genérica» de allí que desde el inicio haya correspondido a las AFP dar cuenta de que documentaron clara y suficientemente los efectos que acarrea el cambio de régimen, so pena de declarar ineficaz ese tránsito (CSJ SL1688-2019).

Radicación n.°87049 SCLAJPT-10 V.00 17 Así se refirió la Corte, entre otras, en sentencia CSJ SL1689-2019, en la cual discurrió: En armonía con lo anterior, el Decreto 663 de 1993, «Estatuto Orgánico del Sistema Financiero», aplicable a las AFP desde su creación, prescribió en el numeral 1.° del artículo 97, la obligación de las entidades de «suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado».

De esta manera, como puede verse, desde su fundación, las sociedades administradoras de fondos de pensiones tenían la obligación de garantizar una afiliación libre y voluntaria, mediante la entrega de la información suficiente y transparente que permitiera al afiliado elegir entre las distintas opciones posibles en el mercado, aquella que mejor se ajustara a sus intereses. […].

Ahora bien, la información necesaria a la que alude el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero hace referencia a la descripción de las características, condiciones, acceso y servicios de cada uno de los regímenes pensionales, de modo que el afiliado pueda conocer con exactitud la lógica de los sistemas públicos y privados de pensiones. Por lo tanto, implica un parangón entre las características, ventajas y desventajas objetivas de cada uno de los regímenes vigentes, así como de las consecuencias jurídicas del traslado. […].

En concordancia con lo expuesto, desde hace más de 10 años, la jurisprudencia del trabajo ha considerado que dada la doble calidad de las AFP de sociedades de servicios financieros y entidades de la seguridad social, el cumplimiento de este deber es mucho más riguroso que el que podía exigirse a otra entidad financiera, pues de su ejercicio dependen caros intereses sociales, como son la protección de la vejez, de la invalidez y de la muerte (Subrayado de la Sala).

En concordancia con lo anterior, esta Corporación de antaño, entre otras, en proveído CSJ SL12136-2014, CSJ SL17595-2017, CSJ SL19447-2017, CSJ SL1452-2019, CSJ Radicación n.°87049 SCLAJPT-10 V.00 18 SL1688-2019, CSJ SL1689-2019, CSJ SL3464-2019 y CSJ SL4360-2019, ha sostenido la tesis que impone considerar que la mera suscripción de los formularios de afiliación y/o traslado por parte de los asegurados en tratándose del debate respecto del régimen pensional al que desean pertenecer, no constituye plena prueba para establecer como verdad procesal su real consentimiento informado sobre las consecuencias de tal actuación, teniendo en cuenta lo diametralmente importante que resultaba la toma de dicha decisión para su futuro, máxime cuando los referidos documentos no son más que formas pre- determinadas y pre- impresas que contienen un sinnúmero de preceptivas muchas veces incomprensibles para el afiliado.

De hecho, parafraseando el proveído CSJ SL1217-2021, «esos formalismos, a lo sumo, acreditan un consentimiento sin vicios, pero no informado». De cara a este tema, la Sala en la CSJ SL1452-2019, señaló: […] la firma del formulario, al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos preimpresos de los fondos de pensiones, tales como «la afiliación se hace libre y voluntaria», “se ha efectuado libre, espontánea y sin presiones” u otro tipo de leyendas de este tipo o aseveraciones, no son suficientes para dar por demostrado el deber de información. Sobre el particular, en la sentencia SL19447-2017 la Sala explicó: […] Por tanto, hoy en el campo de la seguridad social, existe un verdadero e insoslayable deber de obtener un consentimiento informado (CSJ SL19447-2017), entendido como un procedimiento que garantiza, antes de aceptar un ofrecimiento o un servicio, la comprensión por el usuario de las condiciones, riesgos y consecuencias de su afiliación al régimen.

Vale decir, que el afiliado antes de dar su consentimiento ha recibido información clara, cierta, comprensible y oportuna. Radicación n.°87049 SCLAJPT-10 V.00 19 Como consecuencia de lo expuesto, el Tribunal cometió un segundo error jurídico al dar por satisfecho el deber de información con el simple diligenciamiento del formulario de afiliación, sin averiguar si en verdad el consentimiento allí expresado fue informado.

Según lo expuesto precedentemente, es la demostración de un consentimiento informado en el traslado de régimen, el que tiene la virtud de generar en el juzgador la convicción de que ese contrato de aseguramiento goza de plena validez (subrayado de la Sala). Al tenor literal de los precedentes citados, la Sala advierte que el operador judicial de la alzada erró al considerar que el traslado fue válido, pues le bastó con indicar que se le brindó una información a la convocante sin averiguar cuál fue específicamente la misma y sus características, dejando así de lado el contenido del artículo 97 del Decreto 663 de 1993 y con ello la obligación de indagar por el consentimiento informado y el consecuente cumplimiento del deber de ilustración a cargo de las administradoras, configurándose una infracción directa de la norma. 2.

De la carga de la prueba – Inversión a favor del afiliado. Para responder el segundo problema jurídico, es necesario advertir que el ad quem se equivocó al echar de menos la prueba que en su criterio debía aportar la accionante, siendo que quien posee dicha carga es la administradora del RAIS, pues es la obligada a demostrar el cumplimiento de su deber de explicación, debido a que se trata de una negación indefinida que no requiere Radicación n.°87049 SCLAJPT-10 V.00 20 comprobación, argumento desarrollado por la Sala en decisión CSJ SL4426-2019, de la siguiente manera: En efecto, en las recientes sentencias antes referidas, esta Sala de la Corte Suprema de Justicia consideró, que si el afiliado alega que no recibió la información debida cuando se afilió, ello corresponde a un supuesto negativo que no puede demostrarse materialmente por quien lo invoca, lo cual acompasa con la literalidad del artículo 167 del Código General del Proceso según el cual, las negaciones indefinidas no requieren prueba.

En consecuencia, si se arguye que al momento de surtirse la afiliación, el fondo de pensiones no suministró información veraz y suficiente, pese a que debía hacerlo, tal afirmación se acredita con el hecho positivo contrario, esto es, que se suministró la asesoría en forma correcta. Entonces, como el afiliado no puede acreditar que no recibió información, corresponde a su contraparte demostrar que sí la brindó, dado que es quien está en posición de hacerlo.

Esa visión de la inversión de la carga de la prueba, también tiene asidero en el artículo 1604 del Código Civil cuyo tenor enseña que "la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo", de donde sigue la conclusión incontrastable que corresponde al fondo de pensiones acreditar la realización de todas las actuaciones necesarias a fin de que el afiliado conociera las implicaciones del traslado de régimen pensional.

En ese orden, el Tribunal se equivocó al endilgar la carga procesal a la parte activa, cuando en realidad quien tenía dicha obligación era la AFP demandada. En suma, se exalta que la imposición probatoria a la actora de acreditar los vicios del consentimiento (error, fuerza, dolo), llevó a que el Colectivo también desconociera que la ineficacia de la decisión de traslado debe estudiarse en perspectiva de la sanción del artículo 271 de la Ley 100 de 1993, normativa especial y prevalente, no desde la figura de las nulidades del régimen general de las obligaciones.

Radicación n.°87049 SCLAJPT-10 V.00 21 De tal manera lo resaltó la Corporación en la providencia CSJ SL4360-2019, que reitera la regla de las similares CSJ SL1688-2019; CSJ SL1689-2019 y CSJ SL3464-2019, al señalar que el castigo que el ordenamiento jurídico impone a la afiliación «desinformada es la ineficacia en sentido estricto o exclusión de todo efecto al traslado», motivo por el cual «el examen del acto de cambio de régimen pensional, por transgresión del deber de información, debe abordarse desde esta institución y no desde el régimen de las nulidades o inexistencia».

Así las cosas, el estudio no puede reducirse a la hipótesis de engaño al trabajador, pues ello sería darle una lectura incompleta y reduccionista del canon 271 ibidem, en la medida que los derechos pueden ser objeto de violación o transgresión por acción, y también por omisión (CSJ SL4360-2019). Esta disposición, tal como lo denunció la censura, también se dejó de aplicar por parte del Tribunal. 3.

Para la ineficacia de traslado no es necesario que el afiliado tenga consolidado el derecho pensional o esté cercano a hacerlo. Al respecto, la Sala ha tenido la oportunidad de pronunciarse en un caso similar al que es objeto de estudio, en proveído CSJ SL1688-2019, donde señaló: Con fundamento en las documentales que dan cuenta de la edad de la accionante al momento del traslado y del número de semanas que para entonces tenía cotizadas al sistema, el Tribunal también sustentó su decisión revocatoria de la sentencia de primera instancia, en que «como quiera que la Radicación n.°87049 SCLAJPT-10 V.00 22 demandante para la época [en la] que solicitó el traslado de régimen no había reunido los requisitos para acceder a la pensión de vejez» en el régimen de prima media con prestación definida, «no es posible concluir que fue víctima de engaño o [de] falta de información que le ocasionaron un perjuicio en el reconocimiento de su pensión, como lo ha considerado la CSJ en estos casos».

Esa reflexión es equivocada, porque ni la legislación ni la jurisprudencia tienen establecido que para que proceda la ineficacia del traslado, es necesario que el afiliado, al momento del traslado, haya «reunido los requisitos para acceder a la pensión» en el régimen anterior al que estuviese afiliado. De hecho, la regla jurisprudencial identificable en las sentencias CSJ SL 31989, 9 sep. 2008, CSJ SL 31314, 9 sep. 2008 y CSJ SL 33083, 22 nov. 2011, así como en las proferidas recientemente CSJ SL12136-2014, CSJ SL17595-2017, CSJ SL19447-2017, CSJ SL4964-2018, CSJ SL4989-2018 y CSJ SL1452-2019, CSJ SL 1688-2019, CSJ SL 1689-2029 y CSJ SL3463-2019, consiste en que, por tratarse de un derecho mínimo que consagra garantías en favor de los afiliados, las administradoras de fondos de pensiones deben suministrarles oportunamente, información clara, cierta y comprensible de las características, condiciones, beneficios, diferencias, riesgos y consecuencias del cambio de régimen pensional, «sin importar si se tiene o no un derecho consolidado, se tiene o no un beneficio transicional, o si está o no próximo a pensionarse, dado que la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo.

Esto, desde luego, teniendo en cuenta las particularidades de cada asunto» (CSJ SL1452-2019, CSJ SL1688-2019, CSJ SL1689- 2019 y CSJ SL3463-2019). Conforme a lo establecido, el Juez de segundo grado incurrió en error al restringir el alcance la jurisprudencia de la Sala a eventos en los cuales la persona reunió los requisitos de ley para la prestación o cuenta con una expectativa legítima.

En ese orden de ideas, se concluye que el operador de la impugnación en su decisión incurrió en las fallas que se le atribuyeron y, por ende, la acometida prospera y se casa la sentencia impugnada. Radicación n.°87049 SCLAJPT-10 V.00 23 Sin costas en el recurso extraordinario en razón a su prosperidad. IX. SENTENCIA DE INSTANCIA El a quo para proferir la nulidad del traslado, se fundamentó en la jurisprudencia de esta Corporación y determinó, básicamente, que el fondo privado no demostró cumplir el deber de información (f.º 105, cuaderno principal).

Colpensiones no compartió la decisión y a través del recurso de alzada manifestó que: i) la parte activa no acreditó los supuestos de hecho en que basó su pretensión con base al precepto 167 del CGP y, ii) se debía tener en cuenta que el consentimiento otorgado para el traslado había sido ratificado por la permanencia de la convocante en el RAIS ante los cambios de AFP que tuvo en este último régimen.

Dicho esto, para resolver sobre el recurso de apelación y el grado jurisdiccional de consulta a favor de Colpensiones, se acuden a las consideraciones ya efectuadas en sede de casación, especialmente, lo dicho frente a la carga de la prueba en estos casos, que se hace innecesario repetir en este acápite para resolver la primera inconformidad del apelante, en razón a que se argumentó con suficiencia la tesis en virtud de la cual, es a la AFP del RAIS a la que le correspondía soportar el cumplimiento del deber de ilustración y no a la accionante.

Radicación n.°87049 SCLAJPT-10 V.00 24 Frente a éste último punto, deviene necesario decir, que tal como lo infiere el Juez singular, no existe medio de instrucción que indique que Porvenir S. A. le haya brindado a la afiliada, como correspondía, una información clara, oportuna, transparente y objetiva desde el momento del traslado, imposición que le incumbía en tanto así se encuentra regulado por el legislador, es claro entonces que la demandante desconocía de la incidencia que dicho cambio podía tener de cara a sus derechos prestacionales.

Insístase que sobre la decisión libre y voluntaria que ha de acompañar al acto analizado, la jurisprudencia de esta Sala, en sentencia CSJ SL19447-2017, ha sido consistente en indicar que el libre albedrio exigido por el sistema de seguridad social, no se limita a una simple manifestación de la voluntad de quien resuelve trasladarse, sino que tiene que estar ajustada a los parámetros de libertad informada, es decir, la solicitud y trámite de traslado de régimen pensional, habrá de estar precedida de una información que le permita evaluar las consecuencias positivas y negativas del mismo.

Sobre el particular, se advierte que al plenario se adjuntó un formulario de afiliación de fecha 25 de marzo de 1999, a través del cual la actora se traslada del ISS a Colpatria S. A, hoy Porvenir S. A. (f.° 91, cuaderno principal), que solo contiene datos personales y laborales de la promotora del debate, de modo que da cuenta de la formalidad requerida para el ingreso de un afiliado con la nota pre-impresa en la casilla destinada a la firma, sin que se pueda evidenciar en ese medio de convicción que la AFP Radicación n.°87049 SCLAJPT-10 V.00 25 cumplió con el deber de suministrarle a la potencial usuaria una ilustración suficiente, completa, clara, comprensible y oportuna sobre las implicaciones de abandonar el esquema de prima media con prestación definida y sus posibles consecuencias futuras, como ya se explicó líneas arriba.

Asimismo, se practicó el interrogatorio de parte de la señora Duque Rozo (f.º 105, ibidem), del cual se puede extraer que la información que en su momento le suministraron los asesores no reunía las calidades exigidas por la ley, como quiera que solo se le advirtió que iba a salir mejor pensionada y que ISS iba a cerrar sus operaciones, lo cual dista de la exigencia que ya para 1999 tenían las administradoras en cuanto al deber de ilustración en la forma ya explicada en esta providencia. En ese orden de ideas, de esta declaración no se evidencia confesión alguna bajo las luces de lo reglado en el artículo 191 del CGP.

Ahora bien, contrario a lo que indica Colpensiones, la convocante no realizó traslados entre las administradoras del RAIS. Lo anterior se evidencia del certificado de Asofondos aportado a folio 92 del cuaderno principal, donde se resume el recorrido de afiliaciones así: Tipo de vinculación Fecha de solicitud AFP Destino AFP origen Fecha de efectividad Traslado de régimen 25/03/1999 Colpatria ISS 01/05/1999 Radicación n.°87049 SCLAJPT-10 V.00 26 Cesión por fusión 29/09/2014 Horizonte Colpatria 29/09/2000 Cesión por fusión 01/01/2014 Porvenir Horizonte 01/01/2014 Del cuadro anterior, se observa claramente que, si bien el traslado se realizó del ISS a Colpatria y luego la actora pasa a Horizonte y finalmente a Porvenir, la razón de ello no es un acto de la reclamante que lo haya motivado, sino una fusión de estas entidades, por lo que el recurrente parte de una premisa falsa para sostener una supuesta ratificación del consentimiento.

En todo caso, este órgano de cierre ha instruido que el cambio de administradoras dentro del mismo RAIS no tiene la potencialidad de ratificar que el traslado de régimen se efectuó con los parámetros informativos suficientes y requeridos que debió proporcionar la AFP, así como tampoco subsana que se haya incumplido dicha obligación. En concreto, en sentencias CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989, reiterada en CSJ SL, 22 nov. 2011, rad. 33083, CSJ S2954-2019, CSJ SL4937-2019, CSJ SL2877-2020 y CSJ SL1004-2021, se manifestó que: La doctrina ha bien elaborado un conjunto de obligaciones especiales, con específica vigencia para todas aquellas entidades cuya esencia es la gestión fiduciaria, como la de las administradoras de pensiones, que emanan de la buena fe, como el de la transparencia, vigilancia, y el deber de información. La información debe comprender todas las etapas del proceso, desde la antesala de la afiliación hasta la determinación de las condiciones para el disfrute pensional.

Radicación n.°87049 SCLAJPT-10 V.00 27 Las administradoras de pensiones tienen el deber de proporcionar a sus interesados una información completa y comprensible, a la medida de la asimetría que se ha de salvar entre un administrador experto y un afiliado lego, en materias de alta complejidad. Es una información que se ha de proporcionar con la prudencia de quien sabe que ella tiene el valor y el alcance de orientar al potencial afiliado o a quien ya lo está, y que cuando se trata de asuntos de consecuencias mayúsculas y vitales, como en el sub lite, la elección del régimen pensional, trasciende el simple deber de información, y como emanación del mismo reglamento de la seguridad social, la administradora tiene el deber del buen consejo, que la compromete a un ejercicio más activo al proporcionar la información, de ilustración suficiente dando a conocer las diferentes alternativas, con sus beneficios e inconvenientes, y aún a llegar, si ese fuere el caso, a desanimar al interesado de tomar una opción que claramente le perjudica.

Bajo estos parámetros es evidente que el engaño que protesta el actor tiene su fuente en la falta al deber de información en que incurrió la administradora; en asunto neurálgico, como era el cambio de régimen de pensiones, de quien ya había alcanzado el derecho a una pensión en el sistema de prima media, su obligación era la de anteponer a su interés propio de ganar un afiliado, la clara inconveniencia de postergar el derecho por más de cinco años, bajo la advertencia de que el provecho de la pensión a los sesenta años, era solo a costa de disminuir el valor del bono pensional, castigado por su venta anticipada a la fecha de redención. […] No desdice la anterior conclusión, lo asentado en la solicitud de vinculación a la Administradora de Pensiones que aparece firmada por el demandante, que su traslado al régimen de ahorro individual se dio de manera voluntaria, que “se realizó de forma libre, espontánea y sin presiones”, pues lo que se echa de menos es la falta de información veraz y suficiente, de que esa decisión no tiene tal carácter si se adopta sin el pleno conocimiento de lo que ella entraña. Se ha de señalar que la actuación viciada de traslado del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual, no se convalida por los traslados de administradoras dentro de este último régimen; ciertamente, la decisión de escoger entre una y otra administradora de ahorro individual, no implica la ratificación de la decisión de cambio de régimen que conlleva modificar sensiblemente el contenido de los derechos prestacionales.

Radicación n.°87049 SCLAJPT-10 V.00 28 En consecuencia, al no demostrarse el cumplimiento de la exigencia tratada, la providencia censurada y consultada resulta acertada. No obstante, el operador de primer grado declaró la nulidad del acto jurídico cuestionado. En este aspecto sí erró el sentenciador, en atención a que esta Sala tiene establecido que la trasgresión a la obligación de información cuando se realiza un cambio de régimen pensional debe abordarse desde la institución de la ineficacia y no desde el régimen de las nulidades, pues si se atenta contra el derecho a la libre afiliación, la misma quedará sin efecto, conforme al artículo 271 de la Ley 100 de 1993 (CSJ SL1452-2019 y CSJ SL4360- 2019).

Ahora, la acción que pretende obtener la ineficacia del traslado, no se encuentra sujeta a las reglas de prescripción previstas en el artículo 488 del CST, en armonía con el 151 del CPTSS, debido a su vinculación estrecha con el derecho a la seguridad social (CSJ SL1421-2019, CSJ SL1688-2019 y CSJ SL1689-2019), por lo que no está probada dicha excepción, como lo determinó el Juez unipersonal.

Finalmente, basta decir que con estas decisiones no se le impone consecuencias adversas a Colpensiones, ya que la declaratoria de ineficacia del traslado conlleva que sea esta quien deba reconocer los derechos pensionales que surjan, pues se retrotrae todo a su estado natural y, en consecuencia, debe entenderse que la demandante estuvo siempre afiliada al RPMPD, administrado por dicha AFP.

Radicación n.°87049 SCLAJPT-10 V.00 29 En ese orden, se modificará el ordinal primero de la sentencia de primer grado, solo en cuanto declaró la «nulidad» del traslado para, en su lugar, declarar su ineficacia y se confirmará en lo demás. De otro lado, se observa también que el Juez singular omitió señalar en su resolutiva que Porvenir S. A. no solo tiene que trasladar los ahorros y rendimientos de la demandante, sino que a su vez, ha de devolver los conceptos correspondientes al porcentaje destinado a constituir el fondo de garantía de pensión mínima, los gastos recibidos por concepto de administración y las primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia (CSJ SL4025-2021, CSJ SL4062-2021 y CSJ SL4175-2021), estos últimos tres debidamente indexados, durante todo el tiempo que permaneció en el régimen de ahorro individual con solidaridad, dada la ausencia de causa en los mismos, en razón a la ineficacia del traslado.

También se ordenará, que al momento de cumplirse lo anterior, esos conceptos deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores, con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen (CSJ SL 2209-2021, CSJ SL 2297-2021 y CSJ SL3719-2021). En consecuencia, se procederá a adicionar el numeral primero de la sentencia consultada en ese sentido y se confirmará en lo demás. Radicación n.°87049 SCLAJPT-10 V.00 30 Se condena en costas a Colpensiones por no ser prospero el recurso de alzada.

X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el nueve (9) de abril de dos mil diecinueve (2019), en el proceso que le instauró MARIA INES DUQUE ROZO a la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A. y a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES-.

En sede de instancia, RESUELVE:

PRIMERO: MODIFICAR el ordinal primero de la sentencia proferida por el Juzgado Treinta y Cinco Laboral del Circuito de Bogotá, el veintisiete (27) de junio de dos mil dieciocho (2018), en el sentido de declarar no la nulidad, sino la ineficacia del traslado realizado el 25 de marzo de 1999, por María Inés Duque Rozo del régimen de prima media con prestación definida al régimen de ahorro individual.

SEGUNDO: ADICIONAR al numeral primero de la decisión proferida por el Juzgado Treinta y Cinco Laboral del Radicación n.°87049 SCLAJPT-10 V.00 31 Circuito de Bogotá, el veintisiete (27) de junio de dos mil dieciocho (2018), que la AFP Porvenir S. A. debe trasladar, además, los conceptos correspondientes al porcentaje destinado a constituir el fondo de garantía de pensión mínima, los gastos recibidos por concepto de administración y las primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, que se hayan efectuado, con cargo a sus propias utilidades, debidamente indexados, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva.

Al momento de cumplirse lo anterior, esos conceptos deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores, con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen.

TERCERO: CONFIRMAR la sentencia de primera instancia en todo lo demás.

CUARTO: Costas como se indicó en precedencia. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Radicación n.°87049 SCLAJPT-10 V.00 32