Radicación n.° 78982 JORGE LUIS QUIROZ ALEMAN Magistrado ponente SL078-2019 Radicación n.° 78982 Acta extraordinaria n.° 008 Bogotá, D. C., veintiocho (28) de enero de dos mil diecinueve (2019). Decide la Corte la acción extraordinaria de revisión que interpuso la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL – UGPP, contra la sentencia proferida el 24 de enero de 2008 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, en el proceso ordinario que ISABEL ARANGO DE GAVIRIA adelantó contra la CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL – CAJANAL EICE.

I.

ANTECEDENTES La señora Isabel Arango de Gaviria promovió un proceso ordinario laboral con el objeto de obtener la reliquidación de su pensión de jubilación. La pretensión de reliquidación aspiraba a que el IBL para determinar la mesada pensional, tuviera como monto el salario más alto devengado en el último año de servicios, y que se incluyeran como factores salariales los siguientes: el salario básico mensual la prima de antigüedad, la bonificación por servicio anual, el subsidio de alimentación, una doceava de la prima de servicios, una doceava de la prima de vacaciones, una doceava de la prima de navidad, incremento del 2.5% mensual, y el auxilio de transporte mensual.

Fundamentó sus pretensiones, en síntesis, en que es beneficiaria del régimen de transición previsto en la Ley 100 de 1993, en virtud del cual debía aplicarse integralmente el Decreto 546 de 1971, para efecto del reconocimiento de la pensión de jubilación. Del proceso ordinario conoció el Juzgado 10° Laboral del Circuito de Medellín, el que mediante sentencia del 29 de mayo de 2007 condenó a Cajanal al reajuste solicitado.

En virtud del recurso de apelación interpuesto por la demandada Cajanal contra la sentencia de primera instancia, conoció del proceso el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el cual mediante sentencia del 24 de enero de 2008, confirmó la providencia impugnada. Para fundamentar su decisión, el tribunal expuso que la demandante era beneficiaria por transición, del régimen previsto en el Decreto 546 de 1971 y que, en consecuencia, para determinar el IBL debía aplicarse el artículo 9 del mencionado estatuto, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 12 del Decreto 717 de 1978, según el cual constituyen salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado, como retribución de sus servicios, y que deben incluirse los gastos de representación, la prima de antigüedad, el auxilio de transporte, la prima de capacitación y la prima ascensional.

Agrega la argumentación del tribunal, que cuando el Decreto 546 de 1971 enuncia “todo lo devengado” comprende los factores de salario percibidos durante el último año de servicios. En ejercicio de la acción de revisión, la accionante invoca el literal b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, para solicitar que se revise, y en consecuencia, se revoque la sentencia proferida el 24 de enero de 2008 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, dentro del proceso ordinario laboral que promovió la señora Isabel Arango de Gaviria y se declare que no le asiste el derecho a que su pensión se liquide con la totalidad de los factores de salario devengados en el último año de servicios, y que el IBL debe determinarse de conformidad con las previsiones del inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, como quedó establecido en las sentencias C-258 de 2013 y la SU-230 de 2015.

Para sustentar los reparos hechos a la sentencia del Tribunal de Medellín, la UGPP expresa que la decisión trasgrede los artículos 6° del Decreto 546 de 1971; 36 de la Ley 100 de 1993; 1° del Decreto 1158 de 1994, y como consecuencia generó el reconocimiento de una pensión en un valor muy superior al que legalmente corresponde. Indica que la sentencia cuya revisión se pretende, dispuso la reliquidación de la pensión de vejez con la asignación mensual más elevada del último año de servicios de la actora, y la inclusión de todos los factores devengados en el último año de servicios, desconociendo tanto la regla establecida en el inciso 3o del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, como el mandato del Decreto 1158 de 1994, que establece los factores que deben incluirse para determinar el IBL, al tenor de lo expresado por la jurisprudencia de la H. Corte Suprema de Justicia - Sala Laboral y por la Corte Constitucional en sentencias C-258 de 2013 y SU-230 de 2015.

Sobre el particular, la entidad accionante refiere que la Corte Constitucional en sentencia SU-230 de 2015, haciendo referencia al precedente vertido en la sentencia C-258 de 2013, fijó los términos de interpretación del régimen de transición contenido en la Ley 100 de 1993, expresando en lo pertinente, lo siguiente: El régimen de transición, regulado en el artículo 36 de la Ley 100, entre otros, tiene como fundamento la protección de las expectativas y la confianza legítima, y los derechos adquiridos en el tránsito de una legislación de seguridad social a otra.

Por ello, el mencionado artículo 36 estableció una excepción a la aplicación universal del sistema de seguridad social en pensiones para quienes el 1° de abril de 1994, tuvieran 35 años en el caso de las mujeres o 40 años en el caso de los hombres, y 15 años o más de servicios o de tiempo cotizado. A estas personas, en virtud del régimen de transición, se les debe aplicar lo establecido en el régimen anterior a la Ley 100 al que se encontraran afiliados, en cuanto a (i) los requisitos para el reconocimiento del derecho y (ii) la fórmula para calcular el monto de la pensión. El artículo 36 precisó los beneficios otorgados y la categoría de trabajadores con acceso al régimen de transición. Los beneficios del régimen consistieron en conservar la edad en que la persona accedía al derecho, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, para adquirirlo y, el monto de la misma.

Cita la sentencia de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, con radicación No. 44.774, haciendo transcripción de lo siguiente: “De acuerdo con lo expresado, el demandante podía invocar la aplicación del régimen especial del Decreto 546 de 1971, por haber laborado en el Ministerio Público antes del 1o de abril de 1994, fecha en la cual contaba con la edad requerida para ser beneficiario del régimen de transición, y por completar 20 años de servicios, entre ellos 10 al servicio exclusivo de la citada entidad y de la rama judicial, además que el derecho pensional se causó antes de la entrada en vigencia del Acto Legislativo 01 de 2005.

En tales condiciones, el instituto de Seguros Sociales debió reconocerle al actor la pensión de jubilación en los términos del citado régimen especial, y no conforme al régimen general previsto en la Ley 33 de 1985 art. 1°. En lo concerniente a la forma de liquidar la pensión de jubilación, aprovecha la Sala para precisar, que por virtud del Decreto 546 de 1971, que contiene el régimen que gobierna la situación pensional del actor, le es aplicable en cuanto a la edad, tiempo de servicios y tasa de remplazo o monte porcentual más no respecto del ingreso base de liquidación se refiere.

En efecto, como lo tiene adoctrinado la Sala, para el caso de los beneficiarios del régimen de transición, el Ingreso Base de Liquidación corresponde al lapso temporal que se debe tomar para establecer el promedio de los ingresos salariales o base de cotización para liquidar toda pensión, el cual se debe definir de conformidad con la nueva normatividad, que para el caso definió el «monto» porcentual de la prestación que es uno de los elementos que si se conservan del sistema anterior por virtud de la transición, y que tiene que ver con el «porcentaje» del IBL que antes se preveía (Sentencia CSJ SL7061-2016, 18 mayo 2016, rad.48765).

Surtido el traslado de rigor, la beneficiaria de la pensión se pronunció sin apoderado, a través de un correo electrónico, razón que da cuenta de su conocimiento sobre la existencia de la presente acción, lo que impide cualquier consideración de sus manifestaciones, pues tampoco acreditó su condición de abogado II. CONSIDERACIONES La accionante propone la revisión de la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, a partir de la causal contenida en el literal b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003.

El fundamento de la solicitud, en síntesis, radica en los siguientes supuestos: i) que se inaplicó por el tribunal el numeral 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, al fijar el IBL para determinar el valor de la mesada pensional de la señora Isabel Arango; ii) que igualmente se ignoró el Decreto 1158 de 1994 al establecer los factores integrantes del IBL, para la determinación de la pensión de la beneficiaria; y iii) que como consecuencia, la mesada pensional de la que goza la accionada tiene un valor superior al que legalmente corresponde.

Revisada la sentencia dictada por el Tribunal de Medellín, encuentra la Sala que el ad quem asumió conocimiento en virtud del recurso de apelación presentado por la entidad demandada Caja Nacional de Previsión Social Cajanal EICE. Para desatar el recurso propuesto, el tribunal consideró que la beneficiaria de la pensión tenía como régimen de transición el Decreto 546 de 1971, el que de conformidad con la interpretación que realizó la Corte Constitucional y el Consejo de Estado, imponían la aplicación del artículo 6° del mencionado estatuto, en virtud del cual el valor de la mesada pensional debía ser fijado en el equivalente al 75% de la asignación mensual más alta devengada por la señora Isabel Arango, durante el último año de servicios.

En relación con los factores que deben tenerse en cuenta para integrar el IBL, el tribunal consideró que correspondían a los establecidos en el artículo 9° del Decreto 546 de 1971, en concordancia con lo preceptuado en el artículo 12 del Decreto 717 de 1978, para concluir que la expresión “todo lo devengado” comprende los factores de salario causados por el empleado durante el último año de servicios, en el entendido de que lo constituyen todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el servidor como retribución de sus servicios tales como: gastos de representación, prima de antigüedad, auxilio de transporte, prima de capacitación, prima asencional y viáticos permanentes.

Bajo las consideraciones expuestas, el tribunal concluyó que le asistía el derecho a la demandante en la reclamación formulada, y al juez de primera instancia que determinó que el IBL para establecer el monto de la pensión, correspondía al salario más alto devengado en el último año de servicios, incluyendo como factores salariales los siguientes: sueldo básico, prima de antigüedad, incremento del 2.5% mensual, subsidio de alimentación mensual, subsidio de transporte, doceava de la prima de navidad, doceava de la bonificación por servicios prestados, doceava de la prima de vacaciones y doceava de la prima de servicios.

La Sala ha sentado precedente sobre el particular, entre otras en la sentencia SL3276-2018, en la que se dijo: Pues bien, la Sala ha reiterado que el régimen de transición buscó preservar las expectativas de quienes se encontraban ad portas de causar un derecho pensional, dado el tránsito legislativo que cambió las circunstancias para su otorgamiento.

Por esta razón, el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 les permite conservar el régimen pensional anterior, pero únicamente en tres aspectos: la edad, el tiempo de servicios o semanas de cotización y el monto, entendiéndose por este último «[e]l porcentaje o tasa de reemplazo que se aplica, más no a la base reguladora de la pensión o a los ingresos en que se fundamenta la liquidación»[footnoteRef:1], ya que en lo que atañe al ingreso base de liquidación se debe seguir la regla del inciso 3.° de la norma ibídem.

(CSJ SL1512-2018, CSJ SL20099-2017, CSJ SL18272-2017, CSJ SL17088-2017 y CSJ SL36963, 11 mayo 2010, entre otras). [1: ] Cabe destacar que desde los albores del nuevo sistema general de pensiones, la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia ha venido sosteniendo de forma pacífica, reiterada y unívoca que la transición no supuso la prórroga indefinida de los regímenes pensionales anteriores en todos sus componentes, sino respeto de las tres condiciones ya mencionadas, por lo que los demás aspectos, tales como la base reguladora o ingreso base de liquidación, se rigen, íntegramente, por lo dispuesto en la Ley 100 de 1993 (CSJ SL, 15 feb. 2011, rad. 44238;

CSJ SL, 17 abr. 2012, rad. 53037; CSJ SL 570-2013; CSJ SL4649-2014; CSJ SL2982-2015, CSJ SL17021-2016, SL2510-2017 y SL057-2018, entre muchas otras más). Así mismo, la jurisprudencia de esta Corporación ha insistido en que su criterio interpretativo no presupone una negación del principio de favorabilidad en su vertiente interpretativa, dado que la comprensión que se inclina por la tesis opuesta según la cual el IBL se determina con el régimen anterior, contradice la claridad del texto legal y su finalidad, y además conspira contra otros valores y principios definitorios de la Constitución Política.

Por lo anterior, la Sala ha descartado la existencia de una real colisión interpretativa, pues a su juicio, la única o más sólida lectura es que las pensiones del régimen de transición se liquidan conforme lo prevé la Ley 100 de 1993. En efecto, esta Corporación ha dicho que «la supresión de algunos beneficios desproporcionados, sectorizados y financiados mediante subsidios carentes de relación con el promedio real de ingresos percibidos en la vida laboral, antes que violar la Carta Política de 1991, es un claro desarrollo de los principios de solidaridad, universalidad y eficiencia por los que propugna la Constitución en la construcción de un modelo de protección social equitativo » (CSJ SL17021-2016).

Por lo demás, este profundo convencimiento interpretativo no ha tenido al interior de la Corte vacilaciones o fluctuaciones, y en la actualidad es suscrito también por la Corte Constitucional (SU 230-2015 y SU 395-2017), bajo el argumento de que resulta contrario al principio de igualdad la concesión de privilegios pensionales que no corresponden a los ingresos reales devengados en la vida laboral del trabajador y que, por tanto, atrofian la sostenibilidad del sistema mediante subsidios en detrimento de los derechos de la generalidad de los colombianos. En el sub judice se advierte que Teresa Elda Torres de Higuita es beneficiaría del régimen de transición y que conforme a ello, se pensionó con la Ley 33 de 1985, cuyo artículo 1.° establece que con 20 años de servicio continuos o discontinuos y 55 años de edad, se tendrá derecho a una «pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio».

Entonces, en lo que se refiere al IBL como bien se precisó hay que tener en cuenta que a 1.° de abril de 1994 la accionada contaba con 50 años de edad y algo más de 15 años de servicios al ICBF, es decir, le faltaban menos de 10 años para adquirir el derecho, por lo que el IBL de su pensión debía calcularse según la regla del inciso 3.° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, con el promedio de lo devengado en el tiempo que faltare para ello.

En punto a los ingresos que deben tenerse en cuenta para calcular el monto de la mesada de los servidores públicos beneficiarios del régimen de transición, hay que tomar los salarios devengados y reportados como base de cotización -artículo 28 del Decreto 748 de 1995- y los factores salariales previstos en el artículo 1.° Decreto 1158 de 1994[footnoteRef:2].

En efecto, esta Corporación también de forma lineal y repetida, ha sostenido que los factores salariales a tener en cuenta para liquidar las pensiones de los servidores públicos que causaron sus prestaciones en vigencia del sistema general de pensiones de la Ley 100 de 1993, son los consignados en el artículo 1.° Decreto 1158 de 1994, que modificó el artículo 6.° del Decreto 691 de 1994.

Por ejemplo, en fallo CSJ SL, 26 feb. 2002, 17192, reiterado en CSJ SL, 29 mayo 2012, 44206, CSJ SL1851-2014 y CSJ SL4870-2017, expuso: [2: ] El artículo 36, inciso 3, de la Ley 100 de 1993, no define los elementos integrantes de la remuneración del afiliado sujeto al régimen de transición, que conforman el ingreso base para calcular el monto de las cotizaciones obligatorias al Sistema General de Pensiones, ni tampoco los que deben conformar el ingreso base de liquidación de la pensión de vejez, sino que establece los periodos de remuneración que deben tomarse en cuenta para determinar este ingreso.

Por consiguiente, para los referidos efectos resulta indispensable remitirse a lo que dispone el artículo 18 de la ley de seguridad social en cuanto define que el salario mensual base de cotización para los trabajadores particulares será el que resulte de aplicar lo dispuesto en el Código Sustantivo del Trabajo y que el salario mensual base de cotización para los servidores del sector público será el que se señale, de conformidad con lo dispuesto en la Ley 4ª de 1992.

Y no debe perderse de vista lo que precisaron las normas reglamentarias al respecto para trabajadores particulares y para servidores públicos. Surge entonces de lo expuesto que el juzgador de segundo grado no se equivocó al aplicar en este caso el artículo 1º del Decreto Reglamentario 1158 de 1994 que señala los factores que determinan el salario mensual de base para calcular las cotizaciones al Sistema General de Pensiones de los servidores públicos, dado que esta disposición forma parte de dicho régimen y en ella no se hace exclusión de ninguna clase.

De lo anterior se colige que no incurrió el ad quem en infracción directa de los artículos 1º y 3º inciso 3º de la Ley 33 de 1985, y 1º inciso 3º de la Ley de 1985, pues, de acuerdo con lo ya resuelto por esta Sala, para efectos de determinar los factores salariales integrantes del IBL se aplica la norma vigente al momento de la causación del derecho, esto es el D.R. 1158 de 1994[footnoteRef:3].

Pues como se dijo en la sentencia 26753 de 2006, “…es de iterar que la Ley 33 de 1985, que es la que gobierna la pensión de jubilación del accionante, se aplica en virtud del fenómeno jurídico de la transición en cuanto a la edad, el tiempo de servicios y el monto del 75%, más no en lo tocante a la base salarial, dado que aquélla está regulada en el inciso tercero del aludido artículo 36 de la Ley 100 de 1993, sin que esto implique que se esté fraccionando o escindiendo la norma. [3: ] No está demás advertir que los factores reclamados por el censor en la determinación del ingreso base de liquidación de la pensión, en todo caso, no debían ser tomados en cuenta, al no hacer parte de la relación señalada por el legislador para tal efecto en el artículo 6º del D.R. 1158 citado.

Lo antedicho permite colegir que el juez incurrió en grave equivocación al tomar la asignación mensual más elevada del último año de servicios para calcular la pensión de la demandada, pues lo correcto era hacerlo con el promedio de los salarios base de cotización devengados en el tiempo que le hiciere falta para completar su derecho, de acuerdo con el inciso 3.° del artículo 36 de la Ley 100 de 1994.

Como el sentenciador no siguió el parámetro en mención, se apartó del marco de legalidad y reconoció un monto considerablemente superior al dispuesto por el legislador. Adicionalmente, el Juzgado Doce Laboral de Medellín integró a la base de liquidación pensional rubros que si bien pudieran tener connotación salarial, no pueden tenerse en cuenta para liquidar la pensión de jubilación oficial bajo los el régimen de transición, ya que de acuerdo con el Decreto 1158 de 1994 solo están llamados a dichos efectos la asignación básica mensual, los gastos de representación, la remuneración por trabajo dominical o festivo, la bonificación por servicios prestados, así como las primas técnica y de antigüedad, ascensional y de capacitación, cuando constituyan factor de salario.

Por consiguiente, no tienen tal naturaleza la bonificación de junio o prima de servicios, la prima de vacaciones, la bonificación o prima de navidad, y mucho menos las vacaciones que el juzgador de primera instancia computó como parte de la base para calcular el monto de la pensión. Bajo las anteriores premisas resultan fundados, los argumentos invocados por la entidad accionante y configurada la causal b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, razones por las que se accederá a las pretensiones de la demanda, por lo que se invalidará la sentencia impugnada, en razón a que a la señora Arango de Gaviria no le asistía el derecho a que su pensión fuera liquidada con el salario promedio más alto del último año de servicios, ni con factores salariales diferentes a los establecidos en el Decreto 1158 de 1994.

En reemplazo de la decisión invalidada, con fundamento en el precedente consignado en la CSJ-SL3276-2018 antes transcrito, la Sala dispone que la señora Isabel Arango de Gaviria no tiene derecho a que la fijación de su IBL se haga conforme lo dispuso equivocadamente el Tribunal de Medellín, pues el que legalmente corresponde es el establecido en el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y que los factores salariales, son los contenidos en el Decreto 1158 de 1994, sobre los cuales haya cotizado la afiliada.

En consecuencia, se revocará la sentencia del Juzgado 10° Laboral del Circuito de Medellín, para en su lugar disponer que se absuelva a Cajanal de las pretensiones formuladas en la demanda, dejando sin efectos a partir de la ejecutoria de esta decisión, todos los aumentos pensionales que realizó Cajanal, derivados de la sentencia cuya invalidez se declara.

Sin lugar a costas dada la prosperidad de la acción. III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO: Invalidar la sentencia proferida el 24 de enero de 2008 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial Medellín, en el proceso ordinario laboral que ISABEL ARANGO DE GAVIRIA adelantó contra la CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL - CAJANAL EICE.

SEGUNDO: En sustitución de la decisión invalidada, se revoca la sentencia proferida por el Juzgado 10 Laboral del Circuito de Medellín el 29 de mayo de 2007 y se absuelve a la CAJA NACIONAL DE PREVISION – CAJANAL EICE – de las pretensiones formuladas en la demanda por la señora ISABEL ARANGO DE GAVIRIA, dejando sin efectos a partir de la ejecutoria de esta decisión, todos los aumentos pensionales que realizó Cajanal, derivados de la sentencia cuya invalidez se declara en el numeral primero.

TERCERO: En firme este proveído, por Secretaría envíese copia de la presente decisión para que se agregue a los respectivos expedientes, al Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín y al Juzgado Décimo Laboral del Circuito de Medellín. Sin costas. Notifíquese, publíquese y cúmplase. ÓSCAR ANDRÉS BLANCO RIVERA GERARDO BOTERO ZULUAGA FERNANDO CASTILLO CADENA JUAN GUILLERMO HERRERA GAVIRIA CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN CARLOS ARIEL SALAZAR VÉLEZ 2