SCLAJPT-10 V.00 MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO Magistrado ponente SL075-2021 Radicación n.° 75888 Acta 02 Estudiado, discutido y aprobado en sala virtual. Bogotá, D.C., veintiséis (26) de enero de dos mil veintiuno (2021). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por DIOSELINA MURILLO GRANADOS contra la sentencia proferida el 16 de agosto de 2016 por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Cali, en el proceso ordinario laboral que la recurrente promueve contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES.

I.

ANTECEDENTES Dioselina Murillo Granados instauró demanda ordinaria laboral contra la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones, con el fin de que se declare que su compañero permanente, Adriano García, «al momento de Radicación n.° 75888 SCLAJPT-10 V.00 2 fallecer tiene las suficientes semanas cotizadas para que sus beneficiarios puedan acceder a la pensión de vejez, de conformidad con el acuerdo 049 de 1.990 y del artículo 36 de la Ley 100 de 1.993» y que también satisface los «requisitos exigidos» por los artículos 6º y 25 del referido Acuerdo 049 de 1990; como consecuencia de lo anterior, se condene al pago de pensión de sobrevivientes a partir del 28 de marzo de 2010, día del deceso del causante; los intereses moratorios; la indexación; lo que resulte probado ultra o extra petita; y las costas del proceso.

En respaldo de sus pretensiones narró que el señor Adriano García cotizó al ISS desde el año 1970 hasta el 2010; que convivió con el afiliado por ese periodo; que el 23 de abril de 2010 solicitó a la referida entidad de seguridad social el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes; que mediante Resolución 003924 de 2011 le fue negada la prestación, tras considerar que el causante no se encontraba realizando aportes para la data del deceso ni tenía 50 semanas cotizadas en los tres años anteriores, aunado a que en vida reclamó la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez; que contra dicha determinación interpuso los recursos de reposición y apelación, los cuales le fueron resueltos de forma adversa.

Manifestó que el finado era beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, toda vez que nació el 1º de enero de 1938; que cotizó más de 500 semanas en los 20 años anteriores al cumplimiento de los 60 años de edad, pues sufragó un total de «631 semanas Radicación n.° 75888 SCLAJPT-10 V.00 3 en toda su vida laboral»; y que también tenía más de 300 semanas cotizadas antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, de modo que cuenta con la densidad de aportes de que trata los artículos 6 y 25 del Acuerdo 049 de 1990.

Al dar contestación a la demanda, Colpensiones se opuso a la totalidad de las pretensiones. En cuanto a los hechos, aceptó como ciertos los siguientes: que el señor Adriano García estuvo afiliado a esa entidad de seguridad social, a quien el ISS le reconoció la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez; y que la promotora del proceso solicitó la pensión de sobrevivientes, la cual le fue negada, aclarando que el finado nació el 10 de enero de 1936 y, en cuanto a los demás supuestos fácticos, dijo que no le constaban o eran apreciaciones de la parte demandante.

En su defensa manifestó que el afiliado fallecido no cumplió con los requisitos para dejar causada la pensión de sobrevivientes, en la medida que el afiliado no cotizó 50 semanas en los tres años anteriores a su deceso, tal como lo exige la Ley 797 de 2003; y que tampoco aportó 500 semanas dentro de los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad mínima, a efectos de haber satisfecho las exigencias para acceder a la prestación de vejez por régimen de transición. Propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, carencia del derecho, prescripción y la genérica.

Radicación n.° 75888 SCLAJPT-10 V.00 4 II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Once Laboral del Circuito de Cali, mediante sentencia proferida el 13 de noviembre de 2015, absolvió a la demandada de todas las pretensiones formuladas en su contra; ordenó que se surtiera el grado jurisdiccional de consulta en el evento en que no fuera recurrida la decisión; e impuso costas a cargo de la parte vencida.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Apeló la demandante y la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, mediante sentencia del 16 de agosto de 2016, confirmó el fallo de primer grado. Condenó en costas en la alzada a la accionante. El ad quem comenzó por indicar que el problema jurídico a resolver consistía en determinar, si a la actora le asiste el derecho a la pensión de sobrevivientes, acorde al principio de la condición más beneficiosa.

El Tribunal indicó que en razón a que el afiliado falleció el 28 de marzo de 2010, la situación pensional debía definirse según lo previsto en el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, con total independencia de que para el momento en que entró en vigencia esa normativa tuviera más de 60 años de edad. Aludió al contenido de la referida disposición y se remitió a la historia laboral obrante a folios 37.

Del análisis de dicha probanza coligió que el señor Adriano García cotizó Radicación n.° 75888 SCLAJPT-10 V.00 5 un total de 731.71 semanas entre el 22 de marzo de 1968 y el 30 de septiembre de 1999, de allí que no aportó 50 en los tres años anteriores a su deceso. Expuso que tampoco cumplió con lo contemplado en el parágrafo de ese artículo 12 de la Ley 797 de 2003, en la medida que siendo beneficiario del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, debía haber cotizado 1.000 semanas en toda su vida laboral o 500 en los 20 años anteriores al «deceso», periodo último en el cual solo aportó 436.57 semanas, las cuales contabilizó entre el 10 de enero de 1976 y el 10 de enero de 1996, data última en la cual cumplió 60 años de edad.

Aseveró que bajo el amparo de la condición más beneficiosa, el derecho deprecado podía ser analizado a la luz de la norma «inmediatamente anterior», sin que fuera posible «realizar un rastro histórico» para invocar cualquier norma que lo hubiera regido en un «tiempo remoto». En ese orden de ideas, estimó que se podía aplicar al sub lite el artículo 46 de la Ley 100 de 1993 en su versión original; tal como se explicó en decisión CSJ SL, 25 jul 2012, rad. 38674, en la que se indicó: […] es necesario que el fallador de instancia, en primer lugar determine cuál de las dos situaciones descritas en el artículo 46 de la Ley 100 de 1993 se encuentra el causante, es decir, si el demandante era cotizante activo a la entrada en vigencia de la ley 797 de 2003, caso en el cual el afiliado tan solo deberá acreditar que cotizó 26 semanas en toda la vida, o en su defecto, si el cotizante no era activo al 29 de julio de 2003, fecha en que entró en vigencia la ley 797 de 2003, deberá acreditar que cotizó 26 semanas en el año inmediatamente anterior a la fecha de Radicación n.° 75888 SCLAJPT-10 V.00 6 fallecimiento, y 26 semanas en el año inmediatamente anterior a la vigencia de la ley 797 de 2003; de ser así, se deberá entender que el afiliado dejó causada la pensión de sobrevivientes.

Al verificar el cumplimiento de dichas exigencias, el fallador de alzada concluyó que no era viable el reconocimiento pensional «porque el causante realizó su última cotización el 30 de septiembre de 1999, no era cotizante activo al 2003 ni cuenta con las 26 semanas ni en el año anterior a la vigencia de la ley 797 de 2003, ni a la fecha de fallecimiento».

Y a modo de colofón expuso que: Adriano García no dejó causado el derecho a la pensión de sobrevivientes, porque no cotizó 50 semanas dentro de los últimos tres (3) años anteriores al fallecimiento; no cumplió el requisito del parágrafo 1º del artículo 12 de la Ley 797 de 2003 que modificó el artículo 46 de la Ley 100 de 1993; y tampoco cumple con los requisitos jurisprudenciales para la aplicación del principio constitucional de la condición más beneficiosa, pues no cotizó las 26 semanas en el último año anterior al 29 de enero de 2003 cuando entró en vigencia la Ley 797/03, ni 26 semanas en el último año anterior a su fallecimiento como lo exige el artículo 46 original de la Ley 100 de 1993.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case totalmente la sentencia de segundo grado y, constituida en sede de instancia, revoque el fallo del a quo y, en su lugar, acceda a las pretensiones contenidas en el libelo genitor.

Radicación n.° 75888 SCLAJPT-10 V.00 7 Con tal propósito formula un cargo que es replicado. VI. CARGO ÚNICO Se propone de la siguiente manera: La Sentencia es acusada violación directa de la ley sustancial en la modalidad de aplicación indebida del artículo 46 de la Ley 100 de 1.993 modificada por el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, interpretación errónea de los Artículos 13, 48 y 53 de la Constitución Nacional y del artículo 5 de la Ley 57 de 1887, lo que conllevó a la falta de aplicación del artículo 48 de la Ley 100 de 1993 y los artículos12 y 25 del decreto 758 de 1990.

En el desarrollo del cargo, la censura comienza por transcribir los artículos 13, 48 y 53 de la Constitución Política, junto con un pasaje de la sentencia de segundo grado; y asevera que en dicha decisión se «estudió de manera equivocada el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990, estudio que se hizo conforme a la aplicación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 modificado por la Ley 797 de 2003, y el artículo 12 de la Ley 797 modificatorio del artículo 46 de la Ley 100 de 1993, que en palabras del Ad quem no permite el estudio del acuerdo 049 de 1990 por cuánto es anterior a la Ley 100 de 1993».

Señala que el Tribunal también se equivocó al no analizar el asunto «al tenor del artículo 48 de la Ley 100 de 1993, vigente para la fecha del deceso del causante, y el cual permite a los beneficiarios del causante optar por una pensión del ISS equivalente al 65% del IBL, es decir que en materia de pensión de sobreviviente el mencionado artículo 48 dejó vigente el régimen de pensiones del ISS regulado por el Decreto 758 de 1990».

Radicación n.° 75888 SCLAJPT-10 V.00 8 Alude que en vigencia del Acuerdo 049 de 1990 cotizó el mínimo de 300 semanas que allí se exige, densidad de aportes que son suficientes en aras de lograr el otorgamiento de la prestación de vejez. Destaca igualmente que el citado principio no debe limitarse de forma exclusiva a la legislación o régimen inmediatamente anterior, como de forma equivocada lo hizo el ad quem.

Reproduce el artículo 48 de la Ley 100 de 1993, resaltando lo dispuesto en su cuarto inciso; y cita lo dicho por la Corte Constitucional en decisión CC C-168 de 1995, junto con lo expuesto en providencia CSJ SL, 15 feb. 2011 rad. 40662, en la que se aludió a la condición más beneficiosa junto con el principio de favorabilidad; y agrega lo siguiente: La interpretación errónea de estos principios conllevó al Juez Ad quem, a que aplicara de manera indebida el artículo 46 de la Ley 100 de 1993 mod. por el 12 de la Ley 797 de 2003.

La Interpretación errónea que tuvo el Ad quem del artículo 53 de la Constitución Política, conllevó a la aplicación indebida del artículo 46 de la Ley 100 de 1993, conllevó a falta de aplicación del artículo 48 de la Ley 100 de 1993, lo que igualmente conllevó al no estudio de la pensión en los términos de los artículos 12 y 25 del Acuerdo 049 de 1990.

Con la sentencia recurrida se transgrede el mencionado artículo 53 de la Constitución Política Colombiana, el artículo 48 de la Ley 100 de 1993 y los artículos 12 y 25 del Decreto 758 de 1990 por falta de aplicación, pues como lo dispone el citado artículo constitucional, en caso de duda en la Aplicación e Interpretación de la Norma, se debe escoger la que más favorece al trabajador, por lo tanto la sentencia es violatoria del artículo 53, por no hacer el estudio de la pensión solicitada conforme al Artículo 48 de la Ley 100 de 1993, el cual dispone la posibilidad de aplicar el Decreto 758 de 1990, en esos precisos términos. Por último, cabe resaltar, que …. la norma a aplicar en el caso en concreto, por aplicación de los principios de favorabilidad, condición más beneficiosa y de inescindibilidad de la norma, son Radicación n.° 75888 SCLAJPT-10 V.00 9 los artículos 12 y 25 del Decreto 758 de 1990, por remisión expresa que hace el artículo 48 de la Ley 100 de 1993.

VII. LA RÉPLICA Frente a la acusación de la recurrente, la demandada manifiesta que el Tribunal aplicó correctamente la Ley 797 de 2003 al sub lite, toda vez que era la normativa vigente para el momento del deceso del afiliado, hecho que ocurrió el 28 de marzo de 2010, quien no cotizó 50 semanas dentro de los tres años anteriores al fallecimiento.

Añade que la condición más beneficiosa solo se aplica a situaciones acaecidas hasta el 29 de enero de 2006, tal como se expuso en decisión CSJ SL4650-2017, de allí que en el presente asunto no es viable acudir a lo dispuesto en el artículo 46 de la Ley 100 de 1993 en su versión original, exigencias que, en todo caso, tampoco cumple y, menos aún, remitirse al Acuerdo 049 de 1990, pues no es dable realizar una búsqueda histórica de normativas.

VIII. CONSIDERACIONES En este asunto la recurrente persigue que se determine jurídicamente, que le asiste el derecho al reconocimiento de la pensión de sobrevivientes en calidad de compañera permanente del afiliado Adriano García, al amparo del principio de la «condición más beneficiosa», ya que, en su decir, la situación del fallecido se rige por el Acuerdo 049 de 1990, pues en su vigencia cotizó el mínimo de 300 semanas que allí se exige, densidad de aportes que para la censura Radicación n.° 75888 SCLAJPT-10 V.00 10 son suficientes en aras de lograr el otorgamiento de la prestación. Destaca igualmente que el citado principio no debe limitarse de forma exclusiva a la legislación o régimen inmediatamente anterior, como de forma equivocada lo hizo el ad quem.

Dada la vía directa escogida para orientar el ataque, no son objeto de discusión los siguientes presupuestos fácticos establecidos por el Tribunal: i) que el afiliado falleció el 28 de marzo de 2010; ii) que estuvo asegurado al ISS y cotizó 731.71 semanas entre el 22 de marzo de 1968 y el 30 de septiembre de 1999; iii) que en los tres años anteriores al fallecimiento, es decir, del 28 de marzo de 2007 al mismo día y mes del año 2010, no efectuó cotización alguna al Sistema de Seguridad Social en Pensiones, y lógicamente tampoco aportó 26 semanas en el último año de vida y; iv) que en los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad de 60 años, que lo fue el 10 de enero de 1996, cotizó solo 436.57 semanas.

Como se rememora, las consideraciones tenidas en cuenta por el juez de apelaciones para confirmar el fallo absolutorio de primer grado, en síntesis, consistieron en que teniendo en cuenta que el deceso del afiliado se produjo el 28 de marzo de 2010, la norma aplicable al asunto era el artículo 46 de la Ley 100 de 1993 con la modificación introducida por el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, el cual exigía para tener derecho a la pensión de sobrevivientes haber cotizado 50 semanas dentro de los tres últimos años anteriores al fallecimiento; requisito que no se cumple en el sub lite, por Radicación n.° 75888 SCLAJPT-10 V.00 11 cuanto, conforme a las pruebas, el causante en ese periodo no efectuó cotizaciones al sistema de seguridad social en pensiones.

Indicó a su vez el ad quem, que el finado tampoco cumplió con lo previsto en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, disposición que le resultaba aplicable en virtud a lo dispuesto en el parágrafo del citado canon 12 de la Ley 797 de 2003 y a su condición de beneficiario del régimen de transición de que trata el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

En dicho sentido resaltó que el causante no cotizó un mínimo de 1.000 semanas y que dentro de los veinte años anteriores al cumplimiento de los 60 años de edad hizo por aportes por 436.57 semanas. Estimó también el sentenciador de alzada, que si bien el fallecido había aportado 731.71 semanas en toda su vida laboral, eran insuficientes y no resultaba procedente la aplicación de la condición más beneficiosa como lo pretendía la parte actora, ya que la muerte del afiliado aconteció en vigencia del artículo 12 de la Ley 797 de 2003; que en esa medida al acudir al citado principio, el precepto legal aplicable no sería el Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año, sino la norma inmediatamente anterior, o sea el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, en su texto original, exigencias allí contempladas que tampoco se cumplían en el presente asunto, en la medida que el finado no estaba cotizando para el momento en que entró en vigencia la Ley 797 de 2003 y tampoco «cotizó las 26 semanas en el último año anterior al 29 de enero de 2003 cuando entró Radicación n.° 75888 SCLAJPT-10 V.00 12 en vigencia la Ley 797/03, ni 26 semanas en el último año anterior a su fallecimiento como lo exige el artículo 46 original de la ley 100 de 1993».

Bajo el anterior contexto, la Sala comienza por advertir que le asiste razón al Tribunal en su argumentación, como quiera que esta corporación respecto del reconocimiento de las pensiones de sobrevivientes ha señalado que la disposición legal llamada a gobernar la definición de esa prestación será la que se encuentre vigente para la fecha del deceso del afiliado o pensionado (CSJ SL, 19 ag. 2008, rad. 35410, CSJ SL7358-2014, CSJ SL4279–2017, CSJ SL125- 2018 y CSJ SL1278-2018).

Es decir, como en este caso el causante murió el 28 de marzo de 2010, la preceptiva aplicable es el artículo 12 de la Ley 797 de 2003 y, en consecuencia, debía dejar cumplido el requisito consagrado en esta normativa para que sus beneficiarios pudieran acceder al reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, lo cual no ocurrió, tal y como bien lo concluyó el juez de apelaciones, pues es un hecho indiscutido que el finado no cotizó 50 semanas en los tres años inmediatamente anteriores a su fallecimiento.

Ahora bien, en cuanto a que bajo el amparo del principio de la condición más beneficiosa se otorgue el derecho pensional suplicado a la luz de los artículos 6° y 25 del Acuerdo 049 de 1990, ha de decirse que la Corte tiene adoctrinado que esa figura legal y constitucional en ningún caso permite, por virtud de los efectos de la llamada Radicación n.° 75888 SCLAJPT-10 V.00 13 «plusultraactividad», que se haga una búsqueda histórica en las legislaciones anteriores hasta llegar a la normativa que más favorezca a la demandante, porque se desconocería el postulado según el cual las leyes sociales son de aplicación inmediata y en principio rigen hacia el futuro.

Esta corporación en decisión CSJ SL, 9 dic. 2008, rad. 32642, señaló: Pues bien, en la perspectiva relativa en la que se ha concebido la regla no explícita de la condición más beneficiosa, la Corte ha delimitado su aplicación con vista en la necesidad de preservar la sostenibilidad del sistema de seguridad social, de manera que no se quebrante su estructura financiera con la imposición de obligaciones ilimitadas, no incluidas en los cálculos actuariales que imprescindiblemente han de tenerse en cuenta.

Es por ello, que la Sala de Casación Laboral ha considerado que la condición más beneficiosa requiere de un análisis comparativo de la situación en que se encuentra un afiliado al sistema de la seguridad social, con relación a la norma derogada por la que ha de aplicarse en virtud de las reglas generales de vigencia de la ley en el tiempo.

En otras palabras, no es admisible aducir, como parámetro para la aplicación de la condición más beneficiosa, cualquier norma legal que haya regulado el asunto en algún momento pretérito en que se ha desarrollado la vinculación de la persona con el sistema de la seguridad social, sino la que regía inmediatamente antes de adquirir plena eficacia y validez el precepto aplicable conforme a las reglas generales del derecho.

Más explícitamente, un asunto al que ha de aplicarse la Ley 797 de 2003, o la 860 del mismo año, si se considera más rigurosa ésta frente a la norma reemplazada, es preciso establecer si se satisficieron los requisitos y condiciones de la derogada disposición para, en caso afirmativo, hacer valer la condición más beneficiosa. Lo que no puede el juez es desplegar un ejercicio histórico, a fin de encontrar alguna otra legislación, más allá de la Ley 100 de 1993 que haya precedido –a su vez- a la norma anteriormente derogada por la que viene al caso, para darle una especie de efectos “plusultractivos”, que resquebraja el valor de la seguridad jurídica.

He allí la razón por la cual la Corte se ha negado a aplicar la condición más beneficiosa en los procesos decididos por las sentencias del 3 de diciembre de 2007 (rad. 28876). Y en la providencia CSJ SL4650-2017, la Corte precisó: Radicación n.° 75888 SCLAJPT-10 V.00 14 No es admisible aducir, como parámetro para la aplicación de la condición más beneficiosa, cualquier norma legal que haya regulado el asunto en algún momento pretérito en que se ha desarrollado la vinculación de la persona con el sistema de la seguridad social, sino la norma inmediatamente anterior a la vigente que ordinariamente regularía el caso.

Es decir, el juez no puede desplegar un ejercicio histórico, a fin de encontrar alguna otra legislación, más allá de la que haya precedido –a su vez- a la norma anteriormente derogada por la que viene al caso, para darle una especie de efectos «plusultractivos», que resquebraja el valor de la seguridad jurídica (sentencia CSJ SL, del 9 de dic. 2008, rad. 32642) (Subraya la Sala).

En este orden de ideas, el Tribunal no incurrió en ningún yerro jurídico al negar dicha pretensión, pues la verdad es que, se insiste, no es viable, con fundamento en la condición más beneficiosa, hacer la búsqueda histórica hasta llegar al Acuerdo 049 de 1990, bajo el cual la parte demandante, asegura, obtendría la pensión reclamada. Y es que la hermenéutica que la censura propone se le dé al principio de la condición más beneficiosa, no es otra cosa que realizar una indagación histórica hasta encontrar la legislación que le resulte más favorable a la actora y que haya regulado en algún momento pasado la situación del afiliado, aspecto que precisamente es el que la jurisprudencia no admite, en la medida que el citado principio tiene como parámetro para su aplicación la norma inmediatamente anterior a la vigente y que ordinariamente regularía el caso.

Incluso, en decisión reciente, la Sala de Casación Laboral decidió apartarse expresamente del criterio adoptado por la Corte Constitucional contenido en la sentencia CC SU- 05-2018, que alude a la posibilidad de acudir a cualquier Radicación n.° 75888 SCLAJPT-10 V.00 15 normativa anterior bajo el cumplimiento de ciertos requisitos para poder aplicar la condición más beneficiosa, ello por tratarse de un precedente derivado de una acción de tutela y en virtud de los deberes de transparencia y argumentación suficiente se dejaron explicadas las razones para no acoger tal posición jurídica.

Así se adoctrinó y explicó en la CSJ SL1884-2020, rad. 79209: 1. La fuerza vinculante del precedente constitucional La Corte Constitucional ha definido el precedente judicial como aquel antecedente del conjunto de sentencias previas al caso que se habrá de resolver que, por su pertinencia para la resolución de un problema jurídico constitucional, debe considerar necesariamente un juez o una autoridad determinada al momento de resolver el asunto de su competencia. Asimismo, ha precisado que su precedente tiene fuerza vinculante, puesto que, sin duda, la jurisprudencia es una fuente formal del derecho y la hermenéutica que elaboran las autoridades judiciales que poseen la facultad de unificarla y otorgarle comprensión a normas superiores, precisamente contribuye a determinar el alcance de disposiciones normativas y a desarrollar principios básicos del Estado Constitucional, como el de seguridad jurídica; además, permite materializar el respeto de los principios de igualdad, supremacía de la Carta Política, debido proceso y confianza legítima (C-539-2011).

No obstante, también ha diferenciado entre las decisiones derivadas del control abstracto de constitucionalidad; es decir, aquellos fallos que determinan el contenido y alcance de la normativa superior y el precedente en vigor; esto es, el que deriva de las providencias de acciones de tutela. El primero, tiene fuerza vinculante especial y obligatoria en razón de sus efectos erga omnes y su desconocimiento significa una trasgresión a la Constitución Política (C-083-1995, C836-2001, C-335-2008 y C-539-2011); mientras que el segundo, aunque también tiene fuerza vinculante, le permite al juez apartarse de sus postulados siempre que cumpla con el deber de trasparencia y argumentación suficiente, en armonía con los derechos y los principios constitucionales; ello, debido a los efectos inter partes que produce la jurisprudencia en estos casos (SU-611-2017).

En ese contexto, teniendo en cuenta que los principios constitucionales no son absolutos y su aplicación debe ser proporcional -a fin de no quebrantar otros bienes jurídicos Radicación n.° 75888 SCLAJPT-10 V.00 16 Superiores valiosos para los individuos y la sociedad-, esta Sala de la Corte Suprema de Justicia, frente a los efectos inter partes y a la ratio decidendi de la sentencia SU-05-2018, se aparta de su contenido -deber de transparencia-, por las razones que se expone a continuación -deber de argumentación suficiente- (C- 621-2015 y SU-354-2017).

En esa providencia, dicha autoridad judicial estableció que es posible la aplicación plus ultractiva de la condición más beneficiosa, cuando se cumplan los siguientes requisitos: (i) se trate de un afiliado al sistema general de seguridad social en pensiones que fallece en vigencia de la Ley 797 de 2003, (ii) no acredite 50 semanas de aportes durante los tres años anteriores al deceso, para dejar causado el derecho a la pensión de sobrevivientes, (iii) pero sí reúne el número mínimo de semanas cotizadas exigidas en el régimen anterior.

Igualmente, asentó que es procedente la acción de tutela para reclamar la pensión de sobrevivientes, cuando se cumplan con las siguientes condiciones del test de procedencia: (i) pertenecer a un grupo de especial protección constitucional o encontrarse en uno o varios supuestos de riesgo, tales como analfabetismo, vejez, enfermedad, pobreza extrema, cabeza de familia o desplazamiento;

(ii) tener afectación directa de la satisfacción de necesidades básicas, esto es, su mínimo vital; (iii) depender económicamente del causante antes de su fallecimiento, de tal manera que la pensión de sobreviviente sustituye el ingreso; (iv) al afiliado no le fue posible seguir cotizando las semanas previstas en el sistema general de pensiones para dejar causada la pensión de sobrevivientes, y (v) la persona reclamante tuvo una actuación diligente en adelantar las solicitudes administrativas o judiciales para solicitar el reconocimiento de tal prestación. A juicio de esta Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, en la práctica, esa decisión significa la aplicación absoluta e irrestricta del principio de la condición más beneficiosa e impone reglas diferentes a las legales para el reconocimiento de la prestación de sobrevivencia, las cuales, a su vez, pueden afectar la eficacia de las reformas introducidas al sistema pensional.

Así mismo, desconoce los principios de aplicación en el tiempo de la legislación de seguridad social, principalmente los de aplicación general e inmediata y de retrospectividad. Por otra parte, la aplicación ultractiva de normativas derogadas en una sucesión de tránsitos legislativos, afecta el principio de seguridad jurídica, pues genera incertidumbre sobre la disposición aplicable, en la medida en que el juez podría hacer un ejercicio histórico para definir la concesión del derecho pensional, con aquella que más se ajuste a los intereses del reclamante, en detrimento de los de carácter general, lo cual, a juicio de la Sala, no es posible (CSJ SL 1683-2019, CSJ SL1685- Radicación n.° 75888 SCLAJPT-10 V.00 17 2019, CSJ SL2526-2019, CSJ SL1592-2020 y CSJ SL1881- 2020).

Por otra parte, debe advertirse que la financiación de todo sistema pensional depende de variables demográficas, fiscales o actuariales que deben ajustarse en diferentes momentos, de modo que las reformas en determinados contextos pueden privilegiar aspectos que antes no contemplaban o potenciar algunos de ellos, por ejemplo, darle mayor peso a la permanencia en la afiliación para la adquisición de un derecho pensional que a la sola acreditación de un número específico de semanas.

En consecuencia, la introducción de reglas ajenas a las legales puede alterar la estabilidad y las proyecciones financieras sobre las que se ha diseñado el sistema de pensional y comprometer la realización de los derechos de las generaciones futuras. Por este motivo, el reconocimiento de las pensiones debe sujetarse al cumplimiento estricto de cada una de las condiciones exigidas por las leyes para su causación y pago.

En síntesis, es preciso indicar que no se trata de desconocer el principio de la condición más beneficiosa sino de delinear correctamente su campo de aplicación y actualizarlo conceptualmente bajo la égida del modelo constitucional de prevalencia del interés general sobre el particular, la solidaridad y la garantía de efectividad de los derechos fundamentales sociales.

Por ello, de manera reiterada y pacífica esta Corporación ha adoctrinado que, respecto de las exigencias para acceder a la pensión de sobrevivientes, el juez no puede realizar un examen histórico de las leyes anteriores a fin de determinar la que más convenga a cada caso en particular. (subraya la Sala). Aquí es oportuno destacar que, de acuerdo con el criterio actual de esta Sala (CSJ SL4650-2017), es viable la aplicación del principio de la condición más beneficiosa en el tránsito entre la Ley 100 de 1993 y la Ley 797 de 2003, cuando la contingencia de la muerte se presente dentro de la vigencia de esta última disposición, pero bajo el cumplimiento de determinadas reglas.

En efecto, en la sentencia referida se determinó que solo Radicación n.° 75888 SCLAJPT-10 V.00 18 es posible diferir los efectos de la Ley 797 de 2003 hasta el 29 de enero de 2006, es decir, por tres años; término que se estimó razonable, proporcional y favorable para aquellas personas que tenían una situación jurídica concreta al momento del tránsito legislativo y, por ende, debía protegerse.

Para ello, se adujo que la aplicación del principio de la condición más beneficiosa no puede tener una permanencia indefinida, porque generaría que el cambio dispuesto por el legislador resultara vano o inútil, lo que además implicaría el desconocimiento de la obligatoriedad del ciudadano de pertenecer al sistema y cumplir con las cotizaciones establecidas o requeridas en la ley vigente.

Desde la perspectiva anterior, si la condición más beneficiosa tiene cabida por vía de excepción y su aplicación es restrictiva, no es dable emplearla con un carácter indefinido. Tampoco es factible, en virtud del principio de inescindibilidad de la ley, alterar la normativa que se ha de aplicar. Al respecto, en la aludida CSJ SL4650-2017, se puntualizó: Entonces, algo debe quedar muy claro.

Solo es posible que la Ley 797 de 2003 difiera sus efectos jurídicos hasta el 29 de enero de 2006, exclusivamente para las personas con una expectativa legítima. Con estribo en ello se garantiza y protege, de forma interina pero suficiente, la cobertura al sistema general de seguridad social frente a la contingencia de la muerte, bajo la égida de la condición más beneficiosa.

Después de allí no sería viable su aplicación, pues este principio no puede convertirse en un obstáculo de cambio normativo y de adecuación de los Radicación n.° 75888 SCLAJPT-10 V.00 19 preceptos a una realidad social y económica diferente, toda vez que es de la esencia del sistema el ser dinámico, jamás estático. Expresado en otro giro, durante dicho periodo (29 de enero de 2003 – 29 de enero de 2006), el artículo 46 de la Ley 100 de 1993 continúa produciendo sus efectos con venero en el principio de la condición más beneficiosa para las personas con expectativa legítima, ulterior a ese día opera, en estrictez, el relevo normativo y cesan los efectos de este postulado constitucional.

No puede la Corte pasar por alto que esta franja de tres años, a más de tornarse razonable y proporcional favorece, a quienes tenían dicha situación concreta al momento del tránsito legislativo. Es inocultable que si las expectativas legítimas no pueden ser modificadas de manera abrupta o arbitraria, de ahí la razón de ser de la condición más beneficiosa, tampoco pueden permanecer inalterables como si fuesen unos derechos adquiridos.

Dicho en breve: no se le puede otorgar el mismo tratamiento y protección a las expectativas legítimas que a los derechos consolidados. Con tal óptica, es de verse que si los regímenes de transición tienen duración limitada y cuantificable en el tiempo, y que, para algún sector, es posible que el legislador modifique los regímenes de transición con posterioridad a su consagración «porque éstos no pueden ser concebidos como normas pétreas», caben las siguientes preguntas ¿cómo entender que el principio de la condición más beneficiosa sí permanezca en vigor sin límite alguno en el tiempo? Si un régimen de transición no es permanente, ¿bajo qué argumento puede sostenerse que el uso de la condición más beneficiosa sí lo sea? si precisamente, como se explicó, los derechos adquiridos son diferentes a las expectativas legitimas.

No hay argumentos que, prima facie, lo justifique. No se pierda de vista que ha transcurrido más de 13 años desde cuando acaeció el cambio normativo, 29 de enero de 2003, es decir, lapso de tiempo que incluso superó el término del régimen de transición dispuesto en el Acto Legislativo 01 de 2005, para las pensiones por vejez. Por tanto ¿se justifica mantener con vida lo dispuesto en el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, más allá del tercer año de vigencia de la Ley 797 de 2003, so pretexto de emplear la condición más beneficiosa, cuando, se repite esta ley dispuso un margen de tres años para satisfacer la densidad de semanas de cotización? De suyo, también se cumple con lo asentado por la Sala respecto a la deliberada voluntad del legislador en la reforma introducida al sistema pensional con la Ley 797 de 2003, que propende por asegurar un equilibrio financiero, de manera que los niveles de protección que hoy se ofrezcan, se puedan mantener a largo plazo.

Radicación n.° 75888 SCLAJPT-10 V.00 20 Desde la perspectiva anterior, si la condición más beneficiosa tiene cabida por vía de excepción y su aplicación es restrictiva, no es dable emplearla con un carácter indefinido. Tampoco es factible, en virtud del principio de inescindibilidad de la ley, alterar la normativa que se ha de aplicar en virtud del principio examinado.

Una reflexión insoslayable, el fallecimiento del afiliado es un supuesto ineludible de la causación del derecho a la pensión de sobrevivientes, no es un requisito de exigibilidad. Ello explica que no basta satisfacer la densidad de cotizaciones en cualquier tiempo para entender consolidado el derecho, sino que los dos elementos deben acontecer dentro del ámbito temporal que establece la ley.

Este planteamiento permite entender la justificación de la condición más beneficiosa y su permanencia efímera. Hay que añadir, eso sí, que al ponderarse el principio de esta forma, también se evita cargarle al sistema general de pensiones obligaciones ilimitadas, que, sin hesitación alguna, no fueron previstas o incluidas en los análisis de sostenibilidad financiera al tiempo de crear la nueva disposición, justamente por la dificultad de hacerlo dada la naturaleza de la contingencia que se ampara.

Así, la Corte consideró que el periodo máximo para aplicar el aludido principio era de tres años por ser este el tiempo que la Ley 797 de 2003 previó como necesario para que los afiliados al sistema de pensiones reúnan la densidad de semanas de cotización y puedan acceder a la prestación correspondiente; plazo con el que se logra un punto de equilibrio y se conservan razonablemente por un lapso determinado, los «derechos en curso de adquisición»; lo que significa que para el caso en estudio el fallecido no cumplió con esa temporalidad, en la medida que la muerte acaeció el 28 de marzo de 2010, es decir, con posterioridad al 29 de enero de 2006.

Visto lo anterior, como el causante no cumplió con el requisito de las 50 semanas aportadas en los tres años Radicación n.° 75888 SCLAJPT-10 V.00 21 anteriores al fallecimiento, pues en dicho lapso no sufragó semana alguna, la prestación no se causó con sustento en la previsión general del artículo 12 de la Ley 797 de 2003. A lo expuesto, cabe agregar, frente al otro reproche esgrimido por la censura, quien de manera tangencial expone que en el presente asunto resultaba aplicable lo dispuesto en el artículo 48 de la Ley 100 de 1993, el cual, en su sentir, permite acoger el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año; la Sala pone de presente que dicha normativa consagra son varias hipótesis para determinar la tasa de reemplazo a emplear para fijar el valor de la pensión de sobrevivientes ya reconocida, entre ellas, la del último inciso, que refiere a la posibilidad de que los afiliados que hayan causado el derecho a la pensión de sobrevivientes bajo los parámetros de la norma vigente para la fecha de su deceso, puedan, si cumplen también los requisitos de la norma anterior a la Ley 100 de 1993, optar por un monto equivalente al 65% sobre su ingreso base de liquidación, que no es el caso que nos ocupa.

Así lo sostuvo esta Sala en decisiones CSJ SL7142-2015 y CSJ SL5375- 2019, providencia esta última en la que se expresó lo siguiente: Por último, frente al inciso final del artículo 48 de la Ley 100 de 1993, solo hay que advertir que simplemente regula los montos de las pensiones de sobrevivientes, en tratándose de afiliados o pensionados, así como la posibilidad especial de optar por un monto pensional equivalente al 65% del ingreso base de liquidación, más elevado que el que se pudiera obtener en condiciones normales, pero, debe entenderse, dirigida a quienes ya tienen debidamente causado ese derecho con arreglo a la normatividad vigente, pues, es necesario insistir, la disposición simplemente regula el monto de la prestación sin establecer condiciones para la causación de la misma.

Esto es que, la norma Radicación n.° 75888 SCLAJPT-10 V.00 22 contempla la posibilidad de superar el monto de la pensión en algunas condiciones en las que se cumplen simultáneamente los requisitos de la norma anterior y los de la Ley 100 de 1993, pero no una pensión de sobrevivientes diferente. Lo contrario implicaría reconocer la existencia expresa de un régimen de transición en materia de pensiones de sobrevivientes que no puede derivarse del contexto integral y sistemático de la Ley 100 de 1993 y de sus modificaciones, así como de la jurisprudencia inveterada de esta Corporación, pues, se repite, el querer del legislador siempre se ha orientado a circunscribir la causación de tal prestación a partir y con fundamento en las normas vigentes en el momento de la muerte Por último, no sobra agregar, que dada la orientación del cargo, al ser un hecho indiscutido que el afiliado fallecido en los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad mínima de 60 años solo tenía 436,57 semanas cotizadas, no reúne las 500 semanas de que trata el literal b) del artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de igual año, al cual es posible acudir en virtud del parágrafo 1 del artículo 12 de la Ley 797 de 2003 y por razón de ser el causante beneficiario de la transición, por tanto bajo este escenario tampoco la demandante puede acceder a la pensión de sobrevivientes reclamada.

Lo dicho en precedencia es suficiente para concluir que el Tribunal no cometió el yerro jurídico endilgado, por ende, la acusación no puede prosperar. Las costas en el recurso extraordinario serán a cargo del recurrente demandante, por cuanto la acusación no tuvo éxito y hubo réplica. Se fijan como agencias en derecho la suma de $4.240.000, que se incluirán en la liquidación que Radicación n.° 75888 SCLAJPT-10 V.00 23 realice el juez de primera instancia con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del CGP.

IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Cali el 16 de agosto de 2016, en el proceso ordinario laboral que instauró DIOSELINA MURILLO GRANADOS contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES.

Costas como se indicó en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Radicación n.° 75888 SCLAJPT-10 V.00 24