SL074-2019 — Corte Suprema

SL074-2019Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2019

Magistrado ponente: Gerardo Botero Zuluaga

De qué trata

Tema: PENSIONES » RÉGIMEN PENSIONAL APLICABLE A LOS TRABAJADORES DEL BANCO POPULAR POR CAMBIO DE NATURALEZA JURÍDICA DE LA ENTIDAD - El régimen pensional aplicable a los trabajadores del Banco Popular es el vigente para cuando cumplieron el tiempo de servicio requerido para la pensión de jubilación, independientemente que hubieren seguido o no laborando para la entidad, del cambio de naturaleza jurídica de ésta, o incluso, del cumplimiento de la edad para la pensión de vejez Tesis: «En ese orden debe advertirse, que conforme a la reiterada jurisprudencia de la Sala, el cambio de naturaleza jurídica de la entidad bancaria no implica per se la pérdida del derecho a la pensión de jubilación de quienes le prestaron más de veinte años de servicio como trabajadores oficiales, independientemente a que la edad para pensionarse la hubiesen acreditado con posterioridad a dicho acontecimiento y, de otro lado, que la afiliación de esos trabajadores al Seguro Social, no les imposibilitaba acceder a la pensión de jubilación oficial, puesto que para ellos no se previó, como en el sector privado, una transición del régimen pensional a cargo del empleador, para derivar en la asunción total del riesgo por dicho instituto. Ver CSJ SL, 6 dic. 2008, rad. 35796, SL, 18 sep. 2012, rad. 38027, SL 143 de 2013, reiterada en la SL 15178 de 2017, SL 18463 de 2017 y SL 4648 de 2017, SL 4039 de 2018 En efecto, esta Sala de la Corte ha insistido en que la condición de trabajador oficial no desaparece por motivo del cambio de naturaleza jurídica de la entidad, pues tal y como como se ha precisado, la misma no tiene la virtud suficiente, para afectar la pensión de un trabajador que completó el tiempo de servicios exigido por la ley antes de la privatización de la entidad empleadora (CSJ SL, 10 nov. 1998, rad. 10876)». PENSIONES » DERECHOS ADQUIRIDOS » PENSIÓN DE JUBILACIÓN, LEY 33 DE 1985 - La privatización del empleador no implica la pérdida del derecho a la pensión de jubilación de la Ley 33 de 1985, si se cumple el tiempo de servicios requerido en calidad de trabajador oficial y la edad después del cambio de naturaleza jurídica de la entidad PENSIONES » PENSIONES LEGALES » PENSIÓN DE JUBILACIÓN, LEY 33 DE 1985 » RECONOCIMIENTO Y PAGO - Corresponde al último empleador el reconocimiento de la pensión de jubilación hasta tanto el ISS otorgue la pensión de vejez, sin perjuicio que aquel asuma el mayor valor Tesis: «Por otro lado, el hecho de que el demandante cotizara al ISS, para el cubrimiento de los riesgos de IVM, no implica que se relevara totalmente al empleador oficial de su obligación frente a la pensión de jubilación, regulada en la normatividad anterior a la Ley 100 de 1993; y ello es así, porque la entidad bancaria al ser el último empleador oficial, es la llamada a reconocer y pagar al accionante el derecho deprecado, tal y como lo dispone el artículo 75 del Decreto 1848 de 1969. Vale destacar que una vez reunidos los requisitos para la pensión de vejez, estará a cargo de esa entidad sólo el mayor valor si lo hubiera entre ambas prestaciones, con lo cual, se armoniza la coexistencia de sistema, tal y como lo señaló el juez colegiado en la sentencia objeto de ataque Por otro lado, el hecho de que el demandante cotizara al ISS, para el cubrimiento de los riesgos de IVM, no implica que se relevara totalmente al empleador oficial de su obligación frente a la pensión de jubilación, regulada en la normatividad anterior a la Ley 100 de 1993; y ello es así, porque la entidad bancaria al ser el último empleador oficial, es la llamada a reconocer y pagar al accionante el derecho deprecado, tal y como lo dispone el artículo 75 del Decreto 1848 de 1969. Vale destacar que una vez reunidos los requisitos para la pensión de vejez, estará a cargo de esa entidad sólo el mayor valor si lo hubiera entre ambas prestaciones, con lo cual, se armoniza la coexistencia de sistema, tal y como lo señaló el juez colegiado en la sentencia objeto de ataque. Luego entonces, no es acertado el alegato de la entidad recurrente, en el sentido de que el actor, pese de haber ostentado la calidad de trabajador oficial por más de 20 años, se le debe dar el tratamiento de particular para efectos pensionales, por motivo de la afiliación de que fue objeto ante el Instituto de Seguros Sociales, y con mayor razón si se tiene en cuenta, que los empleados oficiales se encontraban regulados por disposiciones propias, que no fueron subrogadas por los Acuerdos de dicha entidad. En consecuencia, para esta Corporación, el juez de segunda instancia no incurrió en la violación de la ley sustancial denunciada en el ataque, al confirmar la determinación adoptada por el juzgado de condenar al reconocimiento de la pensión de jubilación a favor del actor, bajo los paramentos de la Ley 33 de 1985, en concordancia con el artículo 36 de la Ley 100 de 1993». PENSIONES » PENSIONES LEGALES » PENSIÓN DE JUBILACIÓN, LEY 33 DE 1985 » INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN » DETERMINACIÓN - Para los beneficiarios del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, a quienes les faltaban diez años o más para adquirir el derecho, se establece conforme al artículo 21 de dicha ley Tesis: «Ahora, en lo relativo al alcance subsidiario de la impugnación, mediante el cual se pretende que el ingreso base de liquidación del derecho otorgado se determinara teniendo en cuenta el “75% del promedio de los aportes cotizados durante el último año de servicios”, en tanto considera el recurrente, que el tribunal en lugar de modificar el fallo proferido por el juzgado lo cambió, debido a que el juez de primera instancia, señaló que dicho concepto se establecía teniendo en cuenta lo devengado en el último años de servicios y no en los últimos 10, debe señalarse que dicha inconformidad tiene sustentó en aspectos puramente fácticos, por lo que dada la vía escogida para el ataque no resulta viable su estudio. Sin embargo, lo dicho en precedencia no impide a la Sala señalar, que no erró el tribunal al indicar que el ingreso base de liquidación de la pensión reconocida debía calcularse teniendo en cuenta el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, esto es con “el promedio de lo devengado en las semanas cotizadas durante los últimos diez años laborados”, pues tiene establecido esta Corporación, que a los beneficiarios del régimen de transición aquienes les faltaba más de 10 años para adquirir el derecho a la pensión a la entrada en vigencia de la precitada normativa, el IBL se determina como lo estableció el tribunal, luego entonces el cargo no prospera». PENSIONES » COTIZACIONES O APORTES A SALUD DE PENSIONADOS » PAGO - Los pensionados que perciban ingresos adicionales a su pensión, deben realizar los aportes a salud sobre tales valores, ya que cuando se ostenta dicha calidad, la entidad encargada de realizar su pago realiza las cotizaciones al sistema integral de seguridad social en salud de manera proporcional a la mesada pensional, debiéndose aportar al referido subsistema por los ingresos adicionales superiores a un un SMMLV que se perciben como trabajador independiente Tesis: «Al respecto, debe señalarse que una cosa son las cotizaciones para salud que haga la persona en calidad de trabajador independiente, y otra muy diferente son las que se efectúan en condición de pensionado; es por ello que la ley (Art. 2.1.4.1 del Decreto 780 de 2016, Art. 135 de la Ley 1753 de 2015, Art. 15 y 157 de la Ley 100 de 1993:), prevé que aquellas personas beneficiarias de una pensión que perciban ingresos adicionales a dicha prerrogativa, deben realizar los aportes a salud sobre tales valores, habida cuenta de que cuando se es pensionado, la entidad encargada de realizar el pago del derecho realiza las cotizaciones al sistema integral de seguridad social en salud de manera proporcional a la mesada pensional, debiéndose aportar al referido subsistema por los ingresos adicionales superiores a un (1) salario mínimo mensual legal vigente que se perciben como trabajador independiente». PENSIONES » COTIZACIONES O APORTES A SALUD DE PENSIONADOS » PAGO - La totalidad de las cotizaciones en salud están a cargo del pensionado -del retroactivo pensional se deben descontar todos los aportes generados desde el momento en que se causa la prestación- Tesis: «En cuanto a la procedencia los descuentos para el pago de las aportes en salud de las mesadas atrasadas, no sobra recordar que esta Sala de la Corte, ha señalado en múltiples oportunidades que, en su totalidad, corren a cargo de los pensionados; que se hacen efectivas a través del aporte fijado para tal fin; que no se requiere solicitud precisa, ya que quien paga la mesada está facultado legalmente para efectuar la correspondiente deducción, debiendo consignarla dentro de los plazos señalados a la respectiva entidad promotora de salud, de conformidad con lo previsto en el artículo 42 del Decreto 692 de 1994. Frente al tema, en sentencia CSJ SL, 23 mar. 2011, rad. 46576, así se pronunció esta Sala: "… en efecto, el inciso 2º del artículo 143 de la Ley 100 de 1993 dispone que la cotización en salud de los pensionados, quienes son afiliados obligatorios a este sistema en el régimen contributivo, tal como lo determina la misma ley en los artículos 157 y 203, se encuentra en su totalidad a cargo de aquéllos. En consonancia con ello, se encuentra no solo el inciso 3º del artículo 42 del Decreto 692 de 1994, reglamentario de la ley en mención, que establece que las entidades pagadoras de las pensiones deben descontar las cotizaciones en mención y transferirlas a la E.P.S. a la que se encuentre afiliado el pensionado y girar un punto porcentual de aquéllas al Fondo de Solidaridad y Garantía en Salud- FOSYGA-, sino también los artículos 26 y 65 del Decreto 806 de 1998, los cuales señalan que los pensionados por jubilación, vejez, invalidez, sobrevivientes o sustitutos deberán ser afiliados al régimen contributivo del Sistema General de Seguridad Social en Salud, en calidad de cotizantes y que los aportes de éstos se calcularán con base en su mesada pensional" En este orden, es claro que el juez de segundo grado no incurrió en equívoco alguno, al disponer que al momento del pago de las mesadas adeudadas, se dedujera el valor pertinente para las cotizaciones a salud, pues se itera, estas están a cargo exclusivo del pensionado, en virtud de lo dispuesto en el artículo 143 de la Ley 100 de 1993, y demás normas concordantes. Por consiguiente, el cargo no prospera». PENSIONES » INDEXACIÓN » INDEXACIÓN DE MESADAS CAUSADAS - Diferencia con indexación de la primera mesada pensional Tesis: «En ese sentido, observa la Sala que el tribunal incurrió en la vulneración denunciada, teniendo en cuenta que esta Sala de la Corte, ha señalado que una cosa es la actualización del ingreso base de liquidación de la primera mesada pensional, la que se traduce en la actualización anual con sustento en la variación del IPC de los salarios base de cotización llamados a integrar ese ingreso base de liquidación, y que está inmersa en todas aquellas pensiones reconocidas en virtud de la Ley 100 de 1993, o a través del régimen de transición que dicha norma previó, en los términos previstos en los artículos 21 y 36 de la precitada ley, y que fue la que en efecto se concedió, y otra circunstancia es la indexación, que se genera cuando la entidad obligada a reconocer el derecho, se tarda en su otorgamiento, y que busca compensar la pérdida del poder adquisitivo de la moneda por lo que su otorgamiento no implica una “doble indexación”. Al respecto en sentencia CSJ SL5045-2015, se dijo: "Frente a lo discutido debe, en primer lugar, precisarse que, esta Sala, de tiempo atrás, ha enseñado que existen dos clases de indexación que pueden exigirse en un proceso judicial (ver sentencias CSJ SL, 12 sep. 2006, rad. 28257, reiterada en decisiones SL11762-2014 y SL7890-2015) “(…) una relativa a la actualización o ajuste del ingreso base para liquidar la pensión (IBL), también denominada indexación de la primera mesada pensional; y otra atinente a la indexación de las sumas adeudadas por mesadas o diferencias pensionales que no fueron sufragadas en su oportunidad, y que debió haberse hecho en forma periódica”; que estas dos categorías de indexación son diferentes e independientes, pues versan sobre conceptos o acreencias diversas y, por lo mismo, tienen efectos y alcances distintos, pues una, se itera, pretende actualizar monetariamente la base salarial con la que se va a liquidar el derecho pensional y otra busca actualizar el valor de unas mesadas pensionales que, aunque se causaron, no se pagaron oportunamente. Sobre este aspecto, la Sala en sentencia CSJ SL, 12 sep. 2006, rad. 28257, expresó: Primeramente es de destacar que la parte actora mediante esta acción no está solicitando la actualización del IBL o de la primera mesada pensional (…) sino la indexación de unas sumas que no fueron sufragadas en su oportunidad, debiéndose haber hecho en forma periódica, y que corresponden a diferencias de mesadas pensionales. En otros términos, lo que se implora a través de esta acción es la corrección monetaria o actualización de los dineros adeudados por cada mesada impagada, por el hecho de la pérdida del poder adquisitivo de la moneda, tal y como bien lo concluyó el fallador de alzada. Lo anterior significa, que nos encontramos frente a dos clases de indexación, para el caso una distinta a la relativa al IBL de la pensión y que en puridad de verdad corresponde a la que atañe a la actualización de sumas debidas y no canceladas oportunamente, plenamente aplicable al pago tardío de diferencias de mesadas pensionales sobre las cuales no tiene cabida los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993. En lo atinente a la distinción entre estas dos clases de indexación, en sentencia del 23 de junio de 2004 radicado 22973, esta Sala de Corte expresó: “(....) El Tribunal en cuanto a este punto manifestó: "La jurisprudencia colombiana abandonó hace ya varios años el nominalismo y adoptó criterios tendientes a que los trabajadores no reciban tardíamente el valor de sus créditos con dinero envilecido. Subsiguientes desarrollos jurisprudenciales han conducido a establecer la incompatibilidad de la indexación con los intereses comerciales debido a que éstos tienen un elemento inflacionario en su composición; por ello se modificará la decisión del a quo en el sentido de disponer la corrección monetaria de cada mesada, conforme al índice de precios al consumidor certificado por el Dane, desde cuando se hizo exigible hasta cuando se verifique el pago y sobre ese valor ya indexado deberán pagarse intereses remuneratorios al 6% anual". De lo anterior se desprende, de manera nítida, que el juez de segunda instancia lo que tuvo en cuenta para imponer la indexación fue la mora en el pago de las mesadas, lo que coincide con lo sostenido por esta Corporación en lo que concierne a la procedencia de la indexación de sumas debidas y no canceladas oportunamente. En efecto se ha dicho: Evidentemente uno de los objetivos perseguidos por la indexación es el que las acreencias laborales susceptibles de tan equitativa figura se solucionen actualizadas, para que no se presente ninguna mengua en su poder adquisitivo. Por ello se ha aceptado jurisprudencialmente que en tales casos la corrección monetaria es procedente, según algunos, como factor de daño emergente por el perjuicio que sufre el titular del derecho por el no cumplimiento oportuno del deudor de la obligación a su cargo, y según otros como actualización dineraria». (Rad. 16476 - 21 de noviembre de 2.001). Por lo tanto, es claro que las sentencias que cita el recurrente no tienen aplicación al presente caso, pues ellas se refieren es a la posibilidad de ajustar el ingreso base para liquidar pensiones, y aquí se trata es de la mora en el pago de mesadas pensionales” Luego entonces, dado que el pedimento en comento está encaminado a obtener la indexación del derecho mesada pensional por la tardanza en el reconocimiento de la pensión, se reitera que el juez de apelaciones incurrió en la equivocación denunciada, al señalar que se generaría una doble indexación, dado que la otorgada en primera instancia y confirmada por dicho juzgador, fue la atinente a la actualización del ingreso base de liquidación, mientras que la solicitada en la pretensión 4ª, como bien lo señala la parte recurrente se sustenta en el tiempo transcurrido entre la fecha en que se acreditaron los requisitos para acceder al derecho pretendido y la data en que efectivamente se cancela, de la cual es titular el demandante, en la medida que este acreditó los requisitos para acceder al derecho el 31 de marzo de 2009, día en la que arribó a los 55 años de edad, sin que a la fecha se haya producido el reconocimiento y pago de la prerrogativa por parte del Banco Popular, de lo que resulta evidente, que entre dichas fechas, ha existido un periodo de tiempo que genera una pérdida de poder adquisitivo de la pensión de jubilación concedida, que implica aplicarle una corrección monetaria, por lo que los cargos prosperan». PENSIONES » INDEXACIÓN » INDEXACIÓN DE LA PRIMERA MESADA PENSIONAL » FÓRMULA - IPC inicial y final Tesis: «necesidad de otras consideraciones adicionales a las que condujeron al quiebre parcial del fallo del tribunal, habrá de revocarse la sentencia de primer grado, únicamente en cuanto absolvió al Banco Popular S.A, del reconocimiento de la indexación por la tardanza en el pago de la pensión concedida, con sustento en la pérdida del valor adquisitivo de las misma, lo que deberá efectuarse acorde a la formula acogida, y memorada por la Sala en el proveído CSJ SL1001-2018 del 21 de marzo de 2018, que para tales efectos, estableció como parámetros:[...]». CONSIDERACIONES I: Dada la senda escogida para el ataque, no es objeto de controversia: i) que el demandante laboró en favor de la convocada al proceso entre el 19 de enero de 1976 hasta 28 de febrero de 2001, es decir 25 años, 1 mes y 9 días; ii) que para la data en que se efectuó el cambio de naturaleza jurídica de la entidad accionada (4 diciembre de 1996), el actor contaba con más de 20 años de servicios a la misma y; iii) que arribó a los 55 años de edad el 31 de marzo de 2009, pues nació en igual día y mes del año 1954. La inconformidad de la recurrente en casación, radica en que: i) la entidad demandada, por razón de su privatización, no está obligada a asumir el pago de la pensión de jubilación que solicita la parte actora con base en el régimen de transición, habida cuenta que el cumplimiento de los requisitos para acceder a la prerrogativa pretendida, ocurrió cuando el banco ostentaba naturaleza privada, por lo que el derecho pensional no se consolidó mientras el ente enjuiciado tuvo el carácter oficial, teniendo el accionante solo una mera expectativa para acceder a una pensión oficial; y ii) que quien promueve el proceso, por haber sido afiliado al ISS, y cotizado para los riesgos de IVM durante la vigencia de la relación laboral, cambió su situación pensional, y por ende se le deben aplicar las normas propias del trabajador particular, esto es, la L. 90/1946, el A. 224/1966 aprobado por el D. 3041/1966, los Ds. 433/1971 y 1650/1977 y el A. 049/1990 aprobado por el D. 758/1990 del mismo año. En ese orden debe advertirse, que conforme a la reiterada jurisprudencia de la Sala, el cambio de naturaleza jurídica de la entidad bancaria no implica per se la pérdida del derecho a la pensión de jubilación de quienes le prestaron más de veinte años de servicio como trabajadores oficiales, independientemente a que la edad para pensionarse la hubiesen acreditado con posterioridad a dicho acontecimiento y, de otro lado, que la afiliación de esos trabajadores al Seguro Social, no les imposibilitaba acceder a la pensión de jubilación oficial, puesto que para ellos no se previó, como en el sector privado, una transición del régimen pensional a cargo del empleador, para derivar en la asunción total del riesgo por dicho instituto. Ver CSJ SL, 6 dic. 2008, rad. 35796, SL, 18 sep. 2012, rad. 38027, SL 143 de 2013, reiterada en la SL 15178 de 2017, SL 18463 de 2017 y SL 4648 de 2017, SL 4039 de 2018. En efecto, esta Sala de la Corte ha insistido en que la condición de trabajador oficial no desaparece por motivo del cambio de naturaleza jurídica de la entidad, pues tal y como como se ha precisado, la misma no tiene la virtud suficiente, para afectar la pensión de un trabajador que completó el tiempo de servicios exigido por la ley antes de la privatización de la entidad empleadora (CSJ SL, 10 nov. 1998, rad. 10876). En consecuencia, teniendo en cuenta que el accionante prestó sus servicios a la demandada, en condición de trabajador oficial por un espacio temporal superior a 20 años (19 de enero de 1976- 4 de diciembre de 1996), es dable concluir, como en efecto lo hizo el tribunal, que la controversia bajo estudio podía dirimirse a la luz de la Ley 33 de1985, con independencia de su afiliación al ISS durante todo su vínculo contractual. Por otro lado, el hecho de que el demandante cotizara al ISS, para el cubrimiento de los riesgos de IVM, no implica que se relevara totalmente al empleador oficial de su obligación frente a la pensión de jubilación, regulada en la normatividad anterior a la Ley 100 de 1993; y ello es así, porque la entidad bancaria al ser el último empleador oficial, es la llamada a reconocer y pagar al accionante el derecho deprecado, tal y como lo dispone el artículo 75 del Decreto 1848 de 1969. Vale destacar que una vez reunidos los requisitos para la pensión de vejez, estará a cargo de esa entidad sólo el mayor valor si lo hubiera entre ambas prestaciones, con lo cual, se armoniza la coexistencia de sistema, tal y como lo señaló el juez colegiado en la sentencia objeto de ataque. Luego entonces, no es acertado el alegato de la entidad recurrente, en el sentido de que el actor, pese de haber ostentado la calidad de trabajador oficial por más de 20 años, se le debe dar el tratamiento de particular para efectos pensionales, por motivo de la afiliación de que fue objeto ante el Instituto de Seguros Sociales, y con mayor razón si se tiene en cuenta, que los empleados oficiales se encontraban regulados por disposiciones propias, que no fueron subrogadas por los Acuerdos de dicha entidad. En consecuencia, para esta Corporación, el juez de segunda instancia no incurrió en la violación de la ley sustancial denunciada en el ataque, al confirmar la determinación adoptada por el juzgado de condenar al reconocimiento de la pensión de jubilación a favor del actor, bajo los paramentos de la Ley 33 de 1985, en concordancia con el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Ahora, en lo relativo al alcance subsidiario de la impugnación, mediante el cual se pretende que el ingreso base de liquidación del derecho otorgado se determinara teniendo en cuenta el «75% del promedio de los aportes cotizados durante el último año de servicios», en tanto considera el recurrente, que el tribunal en lugar de modificar el fallo proferido por el juzgado lo cambió, debido a que el juez de primera instancia, señaló que dicho concepto se establecía teniendo en cuenta lo devengado en el último años de servicios y no en los últimos 10, debe señalarse que dicha inconformidad tiene sustentó en aspectos puramente fácticos, por lo que dada la vía escogida para el ataque no resulta viable su estudio. Sin embargo, lo dicho en precedencia no impide a la Sala señalar, que no erró el tribunal al indicar que el ingreso base de liquidación de la pensión reconocida debía calcularse teniendo en cuenta el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, esto es con «el promedio de lo devengado en las semanas cotizadas durante los últimos diez años laborados», pues tiene establecido esta Corporación, que a los beneficiarios del régimen de transición aquienes les faltaba más de 10 años para adquirir el derecho a la pensión a la entrada en vigencia de la precitada normativa, el IBL se determina como lo estableció el tribunal, luego entonces el cargo no prospera. CONSIDERACIONES II: La censura pretende demostrar la aplicación indebida del artículo 143 de la Ley 100 de 1993, pues a su juicio no era procedente autorizar los descuentos previstos en tal normativa, habida cuenta de que el actor desde el 27 de noviembre de 2001, cotizó al sistema de seguridad social en salud en calidad de trabajador independiente. Al respecto, debe señalarse que una cosa son las cotizaciones para salud que haga la persona en calidad de trabajador independiente, y otra muy diferente son las que se efectúan en condición de pensionado; es por ello que la ley (Art. 2.1.4.1 del Decreto 780 de 2016, Art. 135 de la Ley 1753 de 2015, Art. 15 y 157 de la Ley 100 de 1993:), prevé que aquellas personas beneficiarias de una pensión que perciban ingresos adicionales a dicha prerrogativa, deben realizar los aportes a salud sobre tales valores, habida cuenta de que cuando se es pensionado, la entidad encargada de realizar el pago del derecho realiza las cotizaciones al sistema integral de seguridad social en salud de manera proporcional a la mesada pensional, debiéndose aportar al referido subsistema por los ingresos adicionales superiores a un (1) salario mínimo mensual legal vigente que se perciben como trabajador independiente. En cuanto a la procedencia los descuentos para el pago de las aportes en salud de las mesadas atrasadas, no sobra recordar que esta Sala de la Corte, ha señalado en múltiples oportunidades que, en su totalidad, corren a cargo de los pensionados; que se hacen efectivas a través del aporte fijado para tal fin; que no se requiere solicitud precisa, ya que quien paga la mesada está facultado legalmente para efectuar la correspondiente deducción, debiendo consignarla dentro de los plazos señalados a la respectiva entidad promotora de salud, de conformidad con lo previsto en el artículo 42 del Decreto 692 de 1994. Frente al tema, en sentencia CSJ SL, 23 mar. 2011, rad. 46576, así se pronunció esta Sala: … en efecto, el inciso 2º del artículo 143 de la Ley 100 de 1993 dispone que la cotización en salud de los pensionados, quienes son afiliados obligatorios a este sistema en el régimen contributivo, tal como lo determina la misma ley en los artículos 157 y 203, se encuentra en su totalidad a cargo de aquéllos. En consonancia con ello, se encuentra no solo el inciso 3º del artículo 42 del Decreto 692 de 1994, reglamentario de la ley en mención, que establece que las entidades pagadoras de las pensiones deben descontar las cotizaciones en mención y transferirlas a la E.P.S. a la que se encuentre afiliado el pensionado y girar un punto porcentual de aquéllas al Fondo de Solidaridad y Garantía en Salud- FOSYGA-, sino también los artículos 26 y 65 del Decreto 806 de 1998, los cuales señalan que los pensionados por jubilación, vejez, invalidez, sobrevivientes o sustitutos deberán ser afiliados al régimen contributivo del Sistema General de Seguridad Social en Salud, en calidad de cotizantes y que los aportes de éstos se calcularán con base en su mesada pensional. En este orden, es claro que el juez de segundo grado no incurrió en equívoco alguno, al disponer que al momento del pago de las mesadas adeudadas, se dedujera el valor pertinente para las cotizaciones a salud, pues se itera, estas están a cargo exclusivo del pensionado, en virtud de lo dispuesto en el artículo 143 de la Ley 100 de 1993, y demás normas concordantes. Por consiguiente, el cargo no prospera. CONSIDERACIONES III: La inconformidad del recurrente en ambos cargos, radica en que el tribunal no hubiese concedido la pretensión relativa a «indexar o actualizar las mesadas pendientes de cancelar (…), desde la fecha en que se hicieron exigibles hasta el día de su pago», pues considera que dicha petición es diferente a «actualizar o indexar el salario promedio base de liquidación». Por su parte, se tiene que el juzgador de segundo grado para denegar la descrita petición, señaló: que «las mesadas pensionales atrasadas fueron debidamente indexadas con el empleo de la fórmula que está aquí señalada en esta sentencia que les acabo de señalar [CSJ SL 13 dic. 2007, rad. 30602] sin que sea procedente tal y como lo dijo el a quo una doble indexación situación que torna el sentido del fallo al respecto de manera confirmatoria». Ahora, el juzgado sobre el punto objeto de controversia expresó: …aun cuando el demandante solicito indexar o actualizar las mesadas pendientes de pagar lo cierto es que no formulo esa pretensión como subsidiaria de la del pago por intereses moratorios, por lo que en principio serían incompatibles. Sin embargo en aras de proteger el derecho fundamental del acceso a la administración de justicia, debe señalarse que para calcular el ingreso base de liquidación de la pensión se trajeron a valor presente los salarios devengados por el actor y en tal sentido no puede la demandada soporta una doble indexación de un mismo valor, lo que procede es el pago pensional con los incrementos de ley por lo que así se resolverá (cd fl 268, min 27:25). En ese sentido, observa la Sala que el tribunal incurrió en la vulneración denunciada, teniendo en cuenta que esta Sala de la Corte, ha señalado que una cosa es la actualización del ingreso base de liquidación de la primera mesada pensional, la que se traduce en la actualización anual con sustento en la variación del IPC de los salarios base de cotización llamados a integrar ese ingreso base de liquidación, y que está inmersa en todas aquellas pensiones reconocidas en virtud de la Ley 100 de 1993, o a través del régimen de transición que dicha norma previó, en los términos previstos en los artículos 21 y 36 de la precitada ley, y que fue la que en efecto se concedió, y otra circunstancia es la indexación, que se genera cuando la entidad obligada a reconocer el derecho, se tarda en su otorgamiento, y que busca compensar la pérdida del poder adquisitivo de la moneda por lo que su otorgamiento no implica una «doble indexación». Al respecto en sentencia CSJ SL5045-2015, se dijo: Frente a lo discutido debe, en primer lugar, precisarse que, esta Sala, de tiempo atrás, ha enseñado que existen dos clases de indexación que pueden exigirse en un proceso judicial (ver sentencias CSJ SL, 12 sep. 2006, rad. 28257, reiterada en decisiones SL11762-2014 y SL7890-2015) «(…) una relativa a la actualización o ajuste del ingreso base para liquidar la pensión (IBL), también denominada indexación de la primera mesada pensional; y otra atinente a la indexación de las sumas adeudadas por mesadas o diferencias pensionales que no fueron sufragadas en su oportunidad, y que debió haberse hecho en forma periódica»; que estas dos categorías de indexación son diferentes e independientes, pues versan sobre conceptos o acreencias diversas y, por lo mismo, tienen efectos y alcances distintos, pues una, se itera, pretende actualizar monetariamente la base salarial con la que se va a liquidar el derecho pensional y otra busca actualizar el valor de unas mesadas pensionales que, aunque se causaron, no se pagaron oportunamente. Sobre este aspecto, la Sala en sentencia CSJ SL, 12 sep. 2006, rad. 28257, expresó: Primeramente es de destacar que la parte actora mediante esta acción no está solicitando la actualización del IBL o de la primera mesada pensional (…) sino la indexación de unas sumas que no fueron sufragadas en su oportunidad, debiéndose haber hecho en forma periódica, y que corresponden a diferencias de mesadas pensionales. En otros términos, lo que se implora a través de esta acción es la corrección monetaria o actualización de los dineros adeudados por cada mesada impagada, por el hecho de la pérdida del poder adquisitivo de la moneda, tal y como bien lo concluyó el fallador de alzada. Lo anterior significa, que nos encontramos frente a dos clases de indexación, para el caso una distinta a la relativa al IBL de la pensión y que en puridad de verdad corresponde a la que atañe a la actualización de sumas debidas y no canceladas oportunamente, plenamente aplicable al pago tardío de diferencias de mesadas pensionales sobre las cuales no tiene cabida los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993. En lo atinente a la distinción entre estas dos clases de indexación, en sentencia del 23 de junio de 2004 radicado 22973, esta Sala de Corte expresó: “(....) El Tribunal en cuanto a este punto manifestó: . De lo anterior se desprende, de manera nítida, que el juez de segunda instancia lo que tuvo en cuenta para imponer la indexación fue la mora en el pago de las mesadas, lo que coincide con lo sostenido por esta Corporación en lo que concierne a la procedencia de la indexación de sumas debidas y no canceladas oportunamente. En efecto se ha dicho: . (Rad. 16476 – 21 de noviembre de 2.001). Por lo tanto, es claro que las sentencias que cita el recurrente no tienen aplicación al presente caso, pues ellas se refieren es a la posibilidad de ajustar el ingreso base para liquidar pensiones, y aquí se trata es de la mora en el pago de mesadas pensionales”. Luego entonces, dado que el pedimento en comento está encaminado a obtener la indexación del derecho mesada pensional por la tardanza en el reconocimiento de la pensión, se reitera que el juez de apelaciones incurrió en la equivocación denunciada, al señalar que se generaría una doble indexación, dado que la otorgada en primera instancia y confirmada por dicho juzgador, fue la atinente a la actualización del ingreso base de liquidación, mientras que la solicitada en la pretensión 4ª, como bien lo señala la parte recurrente se sustenta en el tiempo transcurrido entre la fecha en que se acreditaron los requisitos para acceder al derecho pretendido y la data en que efectivamente se cancela, de la cual es titular el demandante, en la medida que este acreditó los requisitos para acceder al derecho el 31 de marzo de 2009, día en la que arribó a los 55 años de edad, sin que a la fecha se haya producido el reconocimiento y pago de la prerrogativa por parte del Banco Popular, de lo que resulta evidente, que entre dichas fechas, ha existido un periodo de tiempo que genera una pérdida de poder adquisitivo de la pensión de jubilación concedida, que implica aplicarle una corrección monetaria, por lo que los cargos prosperan. Como ambas partes recurrieron en casación, ambos fueron objeto de réplica y el recuso propuesto por REINALDO NAVARRA ALBA salió avante, se imponen costas a cargo del BANCO POPULAR S.A., Como agencias en derecho se fija la suma de siete millones quinientos mil de pesos ($ 7.500.000), las cuales se incluirán en la liquidación que para tal efecto practique el juez de primer grado, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del código General del Proceso SENTENCIA DE INSTANCIA Sin necesidad de otras consideraciones adicionales a las que condujeron al quiebre parcial del fallo del tribunal, habrá de revocarse la sentencia de primer grado, únicamente en cuanto absolvió al Banco Popular S.A, del reconocimiento de la indexación por la tardanza en el pago de la pensión concedida, con sustento en la pérdida del valor adquisitivo de las misma, lo que deberá efectuarse acorde a la formula acogida, y memorada por la Sala en el proveído CSJ SL1001-2018 del 21 de marzo de 2018, que para tales efectos, estableció como parámetros: VA = VH x IPC Final IPC Inicial De donde: VA = IBL o valor actualizado VH = Valor histórico que corresponde al último salario promedio mes devengado. IPC Final = Índice de Precios al Consumidor de la última anualidad en la fecha de pensión. IPC Inicial = Índice de Precios al Consumidor de la última anualidad en la fecha de retiro o desvinculación del trabajador. En cuanto a las excepciones propuestas y que se denominaron: cosa juzgada, inexistencia de la obligación, y cobro de lo no debido, lo discurrido para acceder a la corrección monetaria pretendida, es suficiente para denegarlas, y en lo que tiene que ver con la prescripción, lo dicho por el juzgado se mantendrá, esto es que se declara no probada, en la medida que de los documentes obrantes en el expediente se observa que el accionante había interrumpido el término de la misma dentro de la oportunidad legal, igual decisión, se tiene respecto a las costas, es decir, que corren a cargo de la parte demandada .

Radicación n.° 55840 GERARDO BOTERO ZULUAGA Magistrado ponente SL074-2019 Radicación n.° 55840 Acta 02 Bogotá, D. C., veintitrés (23) de enero de dos mil diecinueve (2019). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por ambas partes, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el siete (7) de septiembre de dos mil once (2011), en el proceso que REINALDO NAVARRO ALBA le promovió al BANCO POPULAR S.A. I.

ANTECEDENTES Reinaldo Navarro Alba llamó a juicio al Banco Popular S.A., a fin de que previo los tramites de un proceso ordinario laboral fuera condenado al reconocimiento y pago de la pensión de jubilación, a partir del 31 de marzo de 2009, con los respectivos incrementos de ley, indexando « el salario promedio base de liquidación » entre el « 28 de febrero de 2001, fecha de retiro del actor y el 31 de marzo de 2009, fecha en que cumplió 55 años de edad», teniendo en cuenta todos los pagos salariales efectuados; los intereses moratorios; la actualización de las mesadas pendientes de cancelar desde la data en que se hicieron exigibles hasta el día de su pago; así mismo solicitó, que se ordenara a la referida entidad no descontar de manera retroactiva las cotizaciones en salud y la cancelación de las costas procesales.

En sustento de las pretensiones, afirmó que prestó sus servicios en calidad de trabajador oficial en favor del Banco Popular, entre el 19 de enero de 1976 y el 28 de febrero de 2001; que dicha institución fue privatizada el 20 de noviembre de 1996; que arribó a los 55 años de edad, el 31 de marzo de 2009; que estuvo afiliado durante toda la relación laboral al Instituto de Seguros Sociales, para el cubrimiento de los riesgos de invalidez, vejez y muerte, pero que las cotizaciones efectuadas no se realizaron sobre todos los factores salariales devengados; y que agotó la vía gubernativa (fls.2-13).

El Banco Popular, respondió la demanda con oposición a las pretensiones, y respecto a los supuestos fácticos, aceptó como cierto el relativo al periodo de duración de la relación laboral; precisó que la entidad desde el 21 de noviembre de 1996, ostentó la naturaleza de sociedad anónima, por lo que a partir de dicha data, el demandante tuvo la calidad de « trabajador particular »; que este fue afiliado al Instituto de Seguros Sociales, para el cubrimiento de los riesgos de invalidez, vejez y muerte, por lo que no es el responsable del reconocimiento de la prerrogativa pretendida; que aquel se trasladó el 12 de abril del 2000, al régimen de ahorro individual con solidaridad, y que las cotizaciones al sistema de seguridad social se efectuaron de manera correcta (fls.177-192).

Como excepciones de fondo propuso: cosa juzgada, inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido y prescripción. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Treinta y Cuatro (34) Laboral del Circuito Judicial de Bogotá, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del trece (13) de junio de dos mil once (2011), resolvió condenar el Banco Popular a reconocer al accionante la pensión de jubilación, a partir del 31 de marzo de 2009, en cuantía de $2.743.511,26, con los incrementos de ley, aclarando que a partir de que el Instituto de Seguros Sociales, le conceda la pensión de vejez, la entidad solo estará obligada a cancelar el mayor valor de tal prerrogativa si lo hubiere; así mismo autorizó la realización de los respectivos descuentos para salud sobre la prestación otorgada, impuso las costas y la absolvió de los demás pedimentos incoados en su contra (fl. 265).

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolverse el recurso de apelación propuesto por ambas partes, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el siete (7) de septiembre de dos mil once (2011), confirmó el pronunciamiento de primer grado, y no impuso costas para esa instancia (fl.324-326). El tribunal señaló en primer lugar, que el demandante conservó el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, teniendo en cuenta que a la fecha en que entró en vigencia dicha normativa, el actor contaba con más de 15 años de servicios y trasladó al régimen de prima media con prestación definida las cotizaciones efectuadas a Porvenir; en ese sentido, indicó que a la data en que se efectuó el cambio de naturaleza jurídica de la entidad demandada (4 diciembre de 1996), el accionante contaba con más de 20 años de servicios a la misma, motivo por el cual resultaba viable el análisis de la pensión pretendida bajo los paramentos de la Ley 33 de 1985, situación en relación con la cual el ad quem adujo, que teniendo en cuenta que el demandante estuvo afiliado al Instituto de Seguros Sociales, durante toda la relación contractual, el banco solo estaría obligado a pagar la pensión de jubilación hasta tanto el referido instituto reconociera la de vejez, caso en el cual la entidad convocada al proceso sólo debería reconocer el mayor valor entre ambas prestaciones en caso de que existiere.

De esa manera, refirió que en el plenario se encontraba acreditado que el demandante laboró en favor de la convocada al proceso entre el 19 de enero de 1976 hasta 28 de febrero de 2001, es decir 25 años, 1 mes y 9 días (fl.41) y que arribó a los 55 años de edad el 31 de marzo de 2009, pues nació en igual día y mes del año 1954 (fl 16); insistió en que al ser beneficiario del régimen de transición establecido por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, su prerrogativa pensional debía regirse por la Ley 33 de 1985, en cuanto a la edad, el tiempo de servicios o el número de semanas cotizadas y la tasa de remplazo, pero en lo relativo al ingreso base de liquidación, señaló que el mismo se regulaba por lo dispuesto en la primera de las normas citadas, por lo que teniendo en cuenta que como le faltaban más de 10 años para adquirir el derecho a la entrada en vigencia de dicha ley, se debía determinar por su artículo 21, esto es « con base en el promedio de lo devengado en las semanas cotizadas durante los últimos diez años laborados en el Banco Popular y actualizado hasta el 31 de marzo de 2009, tal como lo dispuso el a quo, fecha en que se causa la pensión, por ser esta la fecha de cumplimiento de la edad »; aclaró igualmente, que la actualización ordenada en primera instancia, resultaba procedente por cuanto « la indexación de la primera mesada pensional (…), es aplicable a todas las pensiones siempre que sean reconocidas en vigencia de la Constitución de 1991 (…) ».

Por su parte, frente a la formula usada por el juzgado para efectuar la respectiva actualización monetaria, señaló que la misma era la correcta, conforme a los dispuesto por esta Sala de la Corte, en providencia CSJ SL 13 dic. 2007, rad. 30602, motivo por el cual, mantuvo lo considerado por dicho juzgador en su providencia, y precisó que « las mesadas pensionales atrasadas fueron debidamente indexadas con el empleo de la fórmula que está aquí señalada en esta sentencia que les acabo de señalar sin que sea procedente tal y como lo dijo el a quo una doble indexación situación que torna el sentido del fallo al respecto de manera confirmatoria ».

En cuanto a los factores salariales a tener en cuenta para el reconocimiento del derecho, señaló el juez de segundo grado, que conforme lo ha establecido esta Corporación, los mismos corresponden a los previstos en el Decreto 1158 de 1994, sobre los cuales además advirtió « han debido efectuarse los respectivos descuentos para pensión ». Por otro lado, el tribunal consideró que los intereses moratorios deprecados por el accionante no resultaban procedentes, en la medida en que « la pensión reconocida al demandante es de aquellas no reguladas por la Ley 100 de 1993 (…)», planteamiento que apoyó en fallo CSJ SL del 31 may. 2006, rad. 26453; y en lo que tiene que ver con los descuentos para salud, adujo que los mismos se encontraban a cargo del pensionado en su totalidad, conforme el artículo 143 de la Ley 100 de 1993, por lo que los mismos fueron autorizados.

IV. RECURSO DE CASACIÓN (PARTE DEMANDADA) Interpuesto por el Banco convocado al proceso, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver por cuestiones de método, en primer lugar, habida cuenta de que pretende enervar el derecho otorgado. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Solicita el recurrente se case totalmente la sentencia atacada, para que en sede de instancia, revoque el fallo del « a quo », y en su lugar, absuelva al banco de todas las pretensiones incoadas en su contra.

En subsidio, solicita casar parcialmente el fallo acusado, y en sede de instancia: Modifique el fallo del a-aquo y, en su lugar de conformidad con las consideraciones de su decisión, modifique la sentencia de primera instancia precisando que la pensión deberá ser liquidada con el 75% del promedio de los aportes cotizados durante el último año de servicios ($1.178.988,oo que fue la base de cotización del 1º de marzo de 2000 a 31 de enero de 2001 y $ 1.587.473 durante el mes de febrero de 2001).

Para tal fin formula un cargo, que fue objeto de réplica y que se resolverá a continuación. VI. CARGO ÚNICO Endilga al proveído acusado, ser violatorio de la ley sustancial por la vía directa en la modalidad de interpretación errónea de: … los artículos 39 y 76 de la Ley 90 de 1946; artículos 19 literal c), 11 y 12 del Acuerdo 224 de 1966 del Consejo Directivo del Instituto de Seguros Sociales, aprobado por el artículo 19 del Decreto 3041 de 1966 los artículos 59 y 27 del Decreto Ley 3135 de 1968; 68, 73 y 75 del Decreto Reglamentario 1848 de 1969; 29 del Decreto Ley 433 de 1971; 69, 79 y 134 del Decreto 1650 de 1977; 1º y 13 de la Ley 33 de 1.985; 28 y 57 del Acuerdo 044 de 1989 expedido por Instituto de Seguros Sociales, aprobado por el artículo19 del Decreto 3063 de 1989; 11, 36, 133, 151 y 289 de la Ley 100 de 1993, 39 y 49 del Código Sustantivo del Trabajo y el artículo 19 del Acuerdo 049 de 1990 expedido por el Instituto de Seguros Sociales, aprobado por el artículo 19 del Decreto 758 de 1990.

Para desarrollar la acusación, memora lo dicho por el juez colegiado en torno a la conservación del régimen de transición por parte del promotor del litigio y respecto de la ley aplicable para el reconocimiento de la pensión. Seguidamente, alega que el tribunal no podía concluir que el cambio de composición accionaria de la entidad demandada estando el demandante laborando en su favor y afiliado el ISS, no afectaba la naturaleza de su vinculación, pues considera que son esas circunstancias las que « hacen inaplicables a esta controversias la disposiciones legales en las que está fundamentada la condena como son la Ley 33 de 1985 y el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 »; cita y transcribe la sentencia CSJ SL 14 mar. 2001, sin número de radicación, para señalar que las normas antes referidas solo serían llamadas a producir efectos, en caso de que el empleado hubiese finalizado su relación laboral en calidad de trabajador oficial.

En ese sentido, insiste que teniendo en cuenta que el actor se retiró de la entidad el 28 de febrero de 2002, ostentando la condición de trabajador particular y que como el cambio de composición accionaria de la misma se dio el 21 de noviembre de 1996, no podía el tribunal otorgar la pensión reconocida bajo los derroteros de la Ley 33 de 1985; alega que es la naturaleza jurídica del empleador la que determina el régimen legal a aplicar, por lo que al ser la convocada al litigió una entidad privada para el momento en que se cumplieron los requisitos para adquirir el derecho « el régimen legal aplicable es el privado y no el correspondiente a los empleados oficiales », ello teniendo en cuenta, que el demandante no acreditó la edad exigida por la ley mientras el banco tuvo el carácter de entidad oficial.

Agrega, que si lo argumentado en precedencia no es suficiente para casar la sentencia, debe tenerse en cuenta que conforme al artículo 36 de la Ley 100 de 1993, del cual es beneficiario el actor, la normatividad aplicable a efectos del reconocimiento del derecho pensional, es la prevista en el régimen anterior al cual se encuentre afiliado el titular del mismo, que para el caso bajo estudio, es la de los trabajadores particulares, debido a que el demandante estuvo asegurado al ISS, siendo esta la entidad encargada asumir totalmente la pensión pretendida; además, conforme a lo previsto en los artículo 76 de la Ley 90 de 1945, en concordancia con el 3º del Decreto Ley 433 de 1971, por lo que explica: … una persona que inició la prestación de sus servicios al Banco Popular cuando la entidad ostentaba naturaleza oficial y continuó haciéndolo del 21 de noviembre de 1996 hasta el 28 de febrero de 2001, es decir cuando la entidad ya tenía la naturaleza de sociedad anónima de derecho privado y estando afiliado al Instituto de Seguros Sociales por los riesgos de IVM, como sería la situación que se presenta con el señor Reinaldo Navarro Alba, no le corresponde aplicarle la Ley 33 de 1985, sino lo estipulado en la Ley 90 de 1946, el Acuerdo 224 de 1966, el Decreto Ley 433 de 1971, el Decreto 1650 de 1977 y el Acuerdo 049 de 1990 expedido por el Instituto de Seguros Sociales y aprobado mediante el Decreto 758 de 1990, conclusión a la que ha debido llegar el sentenciador de haber aplicado lo dispuesto en la Ley 90 de 1946 y en el Decreto 1650 de1977.

En el Decreto 3041 de 1966, que aprobó el Acuerdo 224 de 1966 del Consejo Directivo del Instituto de Seguros Sociales, quedaron sujetos al seguro social obligatorio contra el riesgo de vejez, los trabajadores que mediante contrato de trabajo presten servicios a entidades de derecho público en la construcción y conservación de las obras públicas y en las empresas o institutos comerciales, industriales, agrícolas, ganaderos y forestales que aquellas entidades exploten directa o indirectamente o de las cuales sean accionistas o coparticipes"(Art. 1º literal c).

Y según el artículo 1º del Acuerdo 049 de 1990. Arriba mencionado, entre los afiliados en forma facultativa están comprendidos "los servidores de entidades oficiales de orden estatal que al 17 de Julio de 1977 se encontraban registradas como patronos ante el ISS” (que es precisamente la situación que al entrar en vigencia el Acuerdo 049 de 1990 se presentaba entre el señor Reinaldo Navarro Alba, quien ostentaba para esa fecha la calidad de trabajador oficial y el Banco Popular, la naturaleza jurídica de sociedad de economía mixta, asimilada a las empresas industriales y comerciales del Estado). · En consecuencia, según lo establecido en dichos reglamentos del ISS (como quiera que estuvo afiliado al Instituto de Seguros Sociales), se tiene que independientemente de la calidad de trabajador oficial que ostentó el demandante hasta el 21 de noviembre de 1996, fecha hasta la cual el Banco popular tuvo la naturaleza jurídica de sociedad de economía mixta, resultó asimilado a un trabajador particular, calidad que continuó teniendo desde el 21 de noviembre de 1996 y hasta el 28 de febrero de 2001, por ello, en los términos del artículo 11 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 de 1966, el derecho a la pensión (que será necesariamente la de vejez) lo obtendrá cuando cumpla los requisitos de edad y semanas de cotización exigidos en sus Reglamentos.

Indica, que el ISS tiene la naturaleza jurídica de Caja de Previsión Social, lo que sustenta en providencia de la Corte Constitucional del 25 de jun. 2009, sin número de radicación, por lo que insiste que es a dicha entidad a la que le corresponde el reconocimiento de la pensión, una vez se acrediten los presupuestos previstos en sus reglamentos.

Refiere, que el tribunal incurrió en la vulneración denunciada, al no percatarse que el artículo 2º del Decreto Ley 433 de 1971, dispuso que « los trabajadores de las sociedades de economía mixta, como en esa época eran los vinculados al Banco Popular, para efectos del seguro social obligatorio estaban asimilados a los trabajadores particulares », razón por la cual considera que el juez colegiado le dio un entendimiento equivocado a las normas enunciadas en la proposición jurídicas del cargo.

Por otro lado, en cuanto al alcance subsidiario de la impugnación, aduce que a pesar de que el ad quem confirmó el fallo del juzgado, lo terminó modificando en la medida que para efectos de liquidar la pensión reconocida, determinó que el IBL debía calcularse teniendo en cuenta los últimos diez años de cotizaciones, mientras que el juez de prima instancia estableció que el espacio temporal para computar dicho concepto correspondía a lo devengado en el último año de servicios, « razón por la cual le arrojó equivocadamente un salario base de liquidación de $3.537.531,oo cuyo 75% equivale a la suma de $2.573.511,26 », por lo que arguye que: … al tomar el salario base de que trata la Ley 33 de 1985, se encuentra que la pensión deberá ser liquidada con el 75% del promedio de los aportes cotizados durante el último año de servicios ($1.178.88,oo que fue la base de cotización del 1º de marzo de 2000 a 31 de enero de 2001 y $1.587.437 durante el mes de febrero de 2001),razón por la cual la sentencia de primera instancia no podía ser confirmada como equivocadamente quedó consignado en la parte resolutiva del fallo impugnado.

VII. LA RÉPLICA Indica que el juzgado, no señaló que la pensión reconocida debía liquidarse con el promedio de todos los conceptos devengados en el último año de servicios, como lo afirma la entidad demandada y recurrente en casación, pues asegura que lo dicho por el despacho, y que fue confirmado por el tribunal, fue que el IBL del derecho otorgado se calcularía, conforme a los derroteros del artículo 21 de la Ley 100 de 1993, lo que arguye se evidencia a folios 266 y 267 del expediente.

Ahora, en lo relativo a la ley llamada a regular la pensión concedida, refiere que esta Sala de la Corte ha reiterado que: …en tratándose de servidores de entidades estatales, con carácter de trabajadores oficiales, que cumplieron más de 20 años de servicio ostentando tal calidad, lo que ocurre en autos les asiste el derecho a la pensión de jubilación en los términos de la Ley 33 de 1985, y los decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969, cuando arriban a la edad de 55 años de edad, sin importar su naturaleza de pública o privada; sólo que, si estuvieron afiliados a la Seguridad Social, la prestación estará a cargo de la Entidad respectiva, hasta cuando el empleador sea subrogado en el pago de ésta, caso en el cual, sólo cancelará el mayor valor si lo hubiere….

VIII. CONSIDERACIONES Dada la senda escogida para el ataque, no es objeto de controversia: i) que el demandante laboró en favor de la convocada al proceso entre el 19 de enero de 1976 hasta 28 de febrero de 2001, es decir 25 años, 1 mes y 9 días; ii) que para la data en que se efectuó el cambio de naturaleza jurídica de la entidad accionada (4 diciembre de 1996), el actor contaba con más de 20 años de servicios a la misma y; iii) que arribó a los 55 años de edad el 31 de marzo de 2009, pues nació en igual día y mes del año 1954.

La inconformidad de la recurrente en casación, radica en que: i) la entidad demandada, por razón de su privatización, no está obligada a asumir el pago de la pensión de jubilación que solicita la parte actora con base en el régimen de transición, habida cuenta que el cumplimiento de los requisitos para acceder a la prerrogativa pretendida, ocurrió cuando el banco ostentaba naturaleza privada, por lo que el derecho pensional no se consolidó mientras el ente enjuiciado tuvo el carácter oficial, teniendo el accionante solo una mera expectativa para acceder a una pensión oficial; y ii) que quien promueve el proceso, por haber sido afiliado al ISS, y cotizado para los riesgos de IVM durante la vigencia de la relación laboral, cambió su situación pensional, y por ende se le deben aplicar las normas propias del trabajador particular, esto es, la L. 90/1946, el A. 224/1966 aprobado por el D. 3041/1966, los Ds. 433/1971 y 1650/1977 y el A. 049/1990 aprobado por el D. 758/1990 del mismo año. En ese orden debe advertirse, que conforme a la reiterada jurisprudencia de la Sala, el cambio de naturaleza jurídica de la entidad bancaria no implica per se la pérdida del derecho a la pensión de jubilación de quienes le prestaron más de veinte años de servicio como trabajadores oficiales, independientemente a que la edad para pensionarse la hubiesen acreditado con posterioridad a dicho acontecimiento y, de otro lado, que la afiliación de esos trabajadores al Seguro Social, no les imposibilitaba acceder a la pensión de jubilación oficial, puesto que para ellos no se previó, como en el sector privado, una transición del régimen pensional a cargo del empleador, para derivar en la asunción total del riesgo por dicho instituto.

Ver CSJ SL, 6 dic. 2008, rad. 35796, SL, 18 sep. 2012, rad. 38027, SL 143 de 2013, reiterada en la SL 15178 de 2017, SL 18463 de 2017 y SL 4648 de 2017, SL 4039 de 2018. En efecto, esta Sala de la Corte ha insistido en que la condición de trabajador oficial no desaparece por motivo del cambio de naturaleza jurídica de la entidad, pues tal y como como se ha precisado, la misma no tiene la virtud suficiente, para afectar la pensión de un trabajador que completó el tiempo de servicios exigido por la ley antes de la privatización de la entidad empleadora (CSJ SL, 10 nov. 1998, rad. 10876).

En consecuencia, teniendo en cuenta que el accionante prestó sus servicios a la demandada, en condición de trabajador oficial por un espacio temporal superior a 20 años (19 de enero de 1976- 4 de diciembre de 1996), es dable concluir, como en efecto lo hizo el tribunal, que la controversia bajo estudio podía dirimirse a la luz de la Ley 33 de1985, con independencia de su afiliación al ISS durante todo su vínculo contractual.

Por otro lado, el hecho de que el demandante cotizara al ISS, para el cubrimiento de los riesgos de IVM, no implica que se relevara totalmente al empleador oficial de su obligación frente a la pensión de jubilación, regulada en la normatividad anterior a la Ley 100 de 1993; y ello es así, porque la entidad bancaria al ser el último empleador oficial, es la llamada a reconocer y pagar al accionante el derecho deprecado, tal y como lo dispone el artículo 75 del Decreto 1848 de 1969.

Vale destacar que una vez reunidos los requisitos para la pensión de vejez, estará a cargo de esa entidad sólo el mayor valor si lo hubiera entre ambas prestaciones, con lo cual, se armoniza la coexistencia de sistema, tal y como lo señaló el juez colegiado en la sentencia objeto de ataque. Luego entonces, no es acertado el alegato de la entidad recurrente, en el sentido de que el actor, pese de haber ostentado la calidad de trabajador oficial por más de 20 años, se le debe dar el tratamiento de particular para efectos pensionales, por motivo de la afiliación de que fue objeto ante el Instituto de Seguros Sociales, y con mayor razón si se tiene en cuenta, que los empleados oficiales se encontraban regulados por disposiciones propias, que no fueron subrogadas por los Acuerdos de dicha entidad.

En consecuencia, para esta Corporación, el juez de segunda instancia no incurrió en la violación de la ley sustancial denunciada en el ataque, al confirmar la determinación adoptada por el juzgado de condenar al reconocimiento de la pensión de jubilación a favor del actor, bajo los paramentos de la Ley 33 de 1985, en concordancia con el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Ahora, en lo relativo al alcance subsidiario de la impugnación, mediante el cual se pretende que el ingreso base de liquidación del derecho otorgado se determinara teniendo en cuenta el « 75% del promedio de los aportes cotizados durante el último año de servicios », en tanto considera el recurrente, que el tribunal en lugar de modificar el fallo proferido por el juzgado lo cambió, debido a que el juez de primera instancia, señaló que dicho concepto se establecía teniendo en cuenta lo devengado en el último años de servicios y no en los últimos 10, debe señalarse que dicha inconformidad tiene sustentó en aspectos puramente fácticos, por lo que dada la vía escogida para el ataque no resulta viable su estudio.

Sin embargo, lo dicho en precedencia no impide a la Sala señalar, que no erró el tribunal al indicar que el ingreso base de liquidación de la pensión reconocida debía calcularse teniendo en cuenta el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, esto es con « el promedio de lo devengado en las semanas cotizadas durante los últimos diez años laborados», pues tiene establecido esta Corporación, que a los beneficiarios del régimen de transición aquienes les faltaba más de 10 años para adquirir el derecho a la pensión a la entrada en vigencia de la precitada normativa, el IBL se determina como lo estableció el tribunal, luego entonces el cargo no prospera.

IX. RECURSO DE CASACIÓN (PARTE DEMANDANTE) Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. X. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente, que la Corte case parcialmente la sentencia impugnada en cuanto « confirmó la absolución dispuesta por el fallador de primera grado en punto a la indexación de las mesadas pendientes de cancelar, y en cuanto confirmó la autorización de descuento para salud »y, en sede de instancia: … REVOQUE la del a quo en cuanto absolvió a la demandada de la indexación de cada una de las mesadas pensionales dejadas de cancelar oportunamente y en cuento autorizó efectuar lo descuentos para salud; para en su lugar acceda a la indexación de cada una de las mesadas dejadas de pagar oportunamente y niegue la solicitud de la demandada respecto a la autorización de efectuar los descuentos para salud.

Con tal propósito formula tres cargos, que fueron objeto de réplica, procediendo la Corte a resolver por cuestiones de método, el tercero y posteriormente de manera conjunta los dos primeros, pues a pesar de estar dirigidos por vías y modalidades de violación de la ley diferentes, ostentan similares normas en la proposición jurídica, buscan un mismo objetivo, y se valen de argumentos comunes y complementarios.

XI. CARGO TERCERO Refiere que la providencia atacada es violatoria de la ley sustancial por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida de « los artículos 143 y 178 de la Ley 100 de 1993, 42 del Decreto 692 de 1994, todos ellos en relación con los artículos 3º del Decreto 510, 5º, 7º y 9º de la Ley 797 de 2003, 1º de la ley 33 de 1985 y 36 de la ley 100 de 1993 ».

Señala como error fáctico, que el tribunal no dio por demostrado estándolo « siendo ello tan evidente, que el señor REINALDO NAVARRO ALBA, en calidad de cotizante y desde el 27 de noviembre de 2001 y hasta la fecha, está afiliado al sistema general de seguridad social en salud », lo que explica se debió a la errónea apreciación de la demanda (fl. 2 a 13) y del recurso de apelación interpuesto en contra del fallo de primera instancia (fl. 268), así como por la falta de valoración de la certificación de fecha 7 de septiembre de 2009, expedida por la Directora Nacional de Operaciones de Cafesalud E.P.S. (fl. 37).

Para desarrollar el cargo, esgrime que lo que se discute es que el tribunal haya confirmado lo decidido por el juzgado, en cuanto a la autorización de descuento para el pago de cotizaciones en salud del retroactivo pensional, lo que considera no era procedente, teniendo en cuenta que el actor desde el 27 de noviembre de 2001, en calidad de trabajador independiente, cotizó al sistema de seguridad social en salud, conforme se expuso en la demanda y se evidenciaba en el documento visible a folio 37, en el que se indica que el accionante « se encuentra afiliado y cotizando a CAFESALUD EPS., desde el 27 de noviembre de 2001 ».

En igual sentido, manifiesta que en el recurso de apelación interpuesto en contra del fallo de primera instancia, se expresó que: En cuanto al no descuento de las cotizaciones por salud, de acuerdo con la sentencia dela Corte Constitucional, acogida por la Corte Suprema de Justicia, quedó establecido que cuando el trabajador está cotizando por salud no hay lugar a descuentos de cotizaciones retroactivamente, como el Banco lo pretende y como fue decidido por el Juzgado, Cuando el trabajador está cotizando por salud no hay lugar a descuento de cotizaciones (resaltado del texto).

Con sustento en lo anterior, alega que si el tribunal hubiese valorado correctamente las pruebas referidas, habría « revoca[do] la decisión de primer grado en punto a los descuentos ordenados por el a quo ». XII. LA RÉPLICA Aduce que la decisión del tribunal es acertada, teniendo en cuenta lo dispuesto por el artículo 143 de la Ley 100 de 1993, en concordancia con el 42 de Decreto 692 de 1994 y el parágrafo 2º del precepto 3º del Decreto 510 de 2003, que reglamentó la Ley 797 de 2003; copia un fragmento del proveído CSJ 6 may. 2009, rad.34601, sobre la procedencia del descuento por salud a cargo del pensionado, del cual señala se evidencia que « al ordenarse el reconocimiento de la pensión en forma retroactiva, ordenó de igual manera el pago de las cotizaciones por Salud (EGM) a cargo del pensionado, facultando a la entidad pagadora de la pensión a efectuar las deducciones correspondientes »; destaca que de proceder el juez en forma contraria, « al momento del reconocimiento de la pensión de vejez por parte de las entidades del sistema, como lo ordena la sentencia, de no existir igualdad en los aportes por los riesgos pensionales y los de salud, como quiera que esta entidad realiza también el pago de las cotizaciones por IVM en forma retroactiva, se le reconocerá la pensión al actor con el monto realmente cotizado », y reitera que: … El descuento por salud a cargo del pensionado, de conformidad con lo previsto en el artículo 143 de la Ley 100 de 1993, es una consecuencia que está estrechamente ligada y es inherente al reconocimiento de la pensión por lo que al reconocerse esta prestación judicialmente, el sentenciador debe proceder a disponer su deducción por la entidad obligada a ese reconocimiento teniendo en cuenta que es ella la pagadora de la pensión y por tal razón la llamada a hacer efectiva esa retención legal y trasladarla a la correspondiente E. P. S. XIII.

CONSIDERACIONES La censura pretende demostrar la aplicación indebida del artículo 143 de la Ley 100 de 1993, pues a su juicio no era procedente autorizar los descuentos previstos en tal normativa, habida cuenta de que el actor desde el 27 de noviembre de 2001, cotizó al sistema de seguridad social en salud en calidad de trabajador independiente.

Al respecto, debe señalarse que una cosa son las cotizaciones para salud que haga la persona en calidad de trabajador independiente, y otra muy diferente son las que se efectúan en condición de pensionado; es por ello que la ley (Art. 2.1.4.1 del Decreto 780 de 2016, Art. 135 de la Ley 1753 de 2015, Art. 15 y 157 de la Ley 100 de 1993:), prevé que aquellas personas beneficiarias de una pensión que perciban ingresos adicionales a dicha prerrogativa, deben realizar los aportes a salud sobre tales valores, habida cuenta de que cuando se es pensionado, la entidad encargada de realizar el pago del derecho realiza las cotizaciones al sistema integral de seguridad social en salud de manera proporcional a la mesada pensional, debiéndose aportar al referido subsistema por los ingresos adicionales superiores a un (1) salario mínimo mensual legal vigente que se perciben como trabajador independiente.

En cuanto a la procedencia los descuentos para el pago de las aportes en salud de las mesadas atrasadas, no sobra recordar que esta Sala de la Corte, ha señalado en múltiples oportunidades que, en su totalidad, corren a cargo de los pensionados; que se hacen efectivas a través del aporte fijado para tal fin; que no se requiere solicitud precisa, ya que quien paga la mesada está facultado legalmente para efectuar la correspondiente deducción, debiendo consignarla dentro de los plazos señalados a la respectiva entidad promotora de salud, de conformidad con lo previsto en el artículo 42 del Decreto 692 de 1994.

Frente al tema, en sentencia CSJ SL, 23 mar. 2011, rad. 46576, así se pronunció esta Sala: … en efecto, el inciso 2º del artículo 143 de la Ley 100 de 1993 dispone que la cotización en salud de los pensionados, quienes son afiliados obligatorios a este sistema en el régimen contributivo, tal como lo determina la misma ley en los artículos 157 y 203, se encuentra en su totalidad a cargo de aquéllos.

En consonancia con ello, se encuentra no solo el inciso 3º del artículo 42 del Decreto 692 de 1994, reglamentario de la ley en mención, que establece que las entidades pagadoras de las pensiones deben descontar las cotizaciones en mención y transferirlas a la E.P.S. a la que se encuentre afiliado el pensionado y girar un punto porcentual de aquéllas al Fondo de Solidaridad y Garantía en Salud- FOSYGA-, sino también los artículos 26 y 65 del Decreto 806 de 1998, los cuales señalan que los pensionados por jubilación, vejez, invalidez, sobrevivientes o sustitutos deberán ser afiliados al régimen contributivo del Sistema General de Seguridad Social en Salud, en calidad de cotizantes y que los aportes de éstos se calcularán con base en su mesada pensional.

En este orden, es claro que el juez de segundo grado no incurrió en equívoco alguno, al disponer que al momento del pago de las mesadas adeudadas, se dedujera el valor pertinente para las cotizaciones a salud, pues se itera, estas están a cargo exclusivo del pensionado, en virtud de lo dispuesto en el artículo 143 de la Ley 100 de 1993, y demás normas concordantes.

Por consiguiente, el cargo no prospera. XIV. CARGO PRIMERO Ataca la sentencia de segunda instancia por ser violatoria de la ley sustancial, por la vía indirecta en la modalidad de aplicación indebida de los « artículos 8º de la Ley 153 de 1887, 19 del C.S.T., 21 y 36 de la ley 100 de 1993; 1614 de C.C., 13, 29, 48 y 53 de la Constitución Política y 1º de la ley 33 de 1985, 304 y 307 del C. de P. C; 25 y 145 del C.P.L.S.S ».

Como errores de hecho, denuncia: 1.- No dar por demostrado, siendo ello tan evidente, que la pretensión referida a la indexación o actualización de las mesadas dejadas de cancelar oportunamente al señor NAVARRA ALBA, es diferente a la pretensión referida a la indexación del salario base de liquidación comúnmente conocida como indexación de la primera mesada pensional. 2.- No dar por demostrado, estándolo, que la pretensión No 4 de la demanda, busca la indexación o actualización de las mesadas pendientes de cancelar al señor REINALDO NAVARRO ALBAN, desde luego una vez indexada la primera mesada pensional.

(Negrilla texto original) Como pruebas erróneamente valoradas indicó la demanda (fl. 2 a 13) y el recurso de apelación (Cd. fl. 268). Para desarrollar el cargo, recuerda que el tribunal negó « la indexación de las mesadas pensionales dejadas de cancelar oportunamente », por cuanto « (…) las mesadas pensionales atrasadas fueron debidamente indexadas con el empleo de la fórmula que está aquí señalada en esta sentencia que les acabo de señalar sin que sea procedente tal y como lo dijo el a quo una doble indexación situación que torna el sentido del fallo al respecto de manera confirmatoria (…) » (Negrilla del texto original), planteamiento del cual afirma se evidencia, que dicho juzgador no analizó adecuadamente el escrito genitor en tanto que en el mismo se precisó que « una cosa es la indexación de la primera mesada pensional que se solicita en las pretensiones 1ª y 2ª, a la cual accede el sentenciador de alzada, y otra muy diferente es la indexación de las mesadas dejadas de cancelar oportunamente que no concede y que es lo pedido en la pretensión 4ª » esto es « 4.- Condenar al Banco Popular S.A. a indexar o actualizar las mesadas pendientes de cancelar al señor Reinaldo Navarro Alba, desde la fecha en que se hicieron exigibles y hasta el día de su pago », pedimento del cual aduce se observa que el juez de segundo grado no apreció correctamente la demanda y el recurso de apelación, pues considera que de haberlos hecho hubiera concluido que: … una cosa es la actualización del salario base de liquidación con el que se liquida la pensión, la que se genera mes a mes y año tras año desde la fecha en que se retira el trabajador y la fecha en que cumple la edad para pensionarse, y otra muy diferente es la indexación de las mesadas pensionales dejadas de cancelar, que se genera desde el momento en que se causan cada una de ellas y el momento en que efectivamente se cancelan, que es lo que se pide en la citada pretensión 4ª de la demanda y se reiteró al formular el recurso de apelación, pero que desafortunadamente para la legalidad de su decisión, no entendió el sentenciador colegiado, tanto asó que al acceder a la indexación de la primera mesada pensional, dio por satisfecha también la indexación de las mesadas dejadas de cancelar oportunamente.

Para apoyar el anterior planteamiento, el recurrente cita y trascribe un fragmento de los proveídos CSJ SL 10 may. 2011, rad. 36901 y CSJ SL 9 ag. 2011, rad. 45335. XV. LA RÉPLICA Señala que el juez colegiado no incurrió en los errores de hecho que se le endilgan, habida cuenta de que en las consideraciones de la providencia « se refiere a esta pretensión en forma independiente, tanto que está confirmando lo dispuesto por el juez de primera instancia»; recuerda, que el juez de primera instancia frente a la « indexación de las mesadas pendientes de cancelar » señaló: … Aun cuando el demandante solicitó indexar o actualizar las mesadas pendientes de pagar, lo cierto es que no formuló esta petición como subsidiaria de la del pago de intereses moratorios, por lo que en principio serían incompatibles.

Sin embargo, y en aras de defender el derecho fundamental de acceso a la administración de justicia, debe señalarse que para calcular el ingreso base de la pensión se trajeron a valor presente los salarios devengados por el actor y en tal sentido no puede soportar la demandada una doble indexación por el mismo valor. Lo que procede es el pago de la mesada pensional con los incrementos de ley por lo que así se resolverá Con sustento en lo antes transcrito, esgrime que no puede afirmarse que el tribunal haya incurrido en las deficiencias fácticas que se le imputan, en la medida que « el sentenciador considera que se trata de pretensiones independientes y las decide, al igual que el juez del conocimiento cuyo fallo confirma en forma separada ».

XVI. CARGO SEGUNDO Acusa el fallo atacado de violar la ley sustancial por la vía directa en la modalidad de interpretación errónea de « los artículos de 8º de la Ley 153 de 1887, 19 del C.S.T., 21 y 36 de la ley 100 de 1993 y 307 del C.P.C., todos ellos en relación con los artículos 13, 29, 48 y 53 de la Constitución Política, 1º de la ley 33 de 1985., 1614 del C.C., 304 del C.P.C; 25 Y 145 del C.P.L.S.S ».

Resalta, que la acusación tiene igual objetivo que la anterior, pero encausada por la senda del puro derecho, teniendo en cuenta que el tribunal « no solo confunde lo que es la indexación de la primera mesada pensional con la actualización de las mesadas dejadas de cancelar oportunamente, sino que además y para justificar su yerro, toma como referente la sentencia No. 32708 del 20 de junio de 2008 »; transcribe el mismo aparte del cargo primero relacionado con las consideraciones efectuadas por dicho juzgador, en cuanto a que de accederse a la actualización pretendida, se incurriría en una doble indexación y aduce que de las mismas se infiere, que el juez colegiado efectuó una interpretación errónea tanto de las normas enlistadas en la proposición jurídica como del fallo que sirvió de apoyo para arribar a dicha decisión, pues « les hace decir lo que ellas jamás prevén, esto es, que al actualizar el salario base de liquidación, quedan también actualizadas las mesadas pensionales dejadas de cancelar oportunamente al actor ».

Insiste, en que una cosa es « la actualización del salario base de liquidación o lo que comúnmente se conoce como la indexación de la primera mesada pensional, y otra muy diferente es la actualización de cada una de las mesadas dejadas de cancelar oportunamente », diferencia que explica, se debe a que « la primera actualiza el salario que tenía un trabajador desde la fecha de retiro, hasta cuando cumple la edad exigida para adquirir el derecho pensional, al paso la segunda, lo que hace es actualizar cada una de las mesadas dejadas de cancelar, desde la fecha que se hacen exigibles, hasta el momento en que efectivamente se cancelan, para con ello evitar que se presente mengua en su poder adquisitivo (…) », sustenta su afirmación copiando un aparte de la providencia CSJ SL 10 may. 2011, rad.36901 y del fallo CSJ SL 9 ag. 2011, rad.45335, y finalmente expresa: …Lo expuesto en precedencia, es suficiente para demostrar que el sentenciador de alzada les dio un alcance equivocado a las normas establecidas en la proposición jurídica y a la sentencia No 32.708, puesto que entendió que al actualizar el salario base de liquidación, quedaban también actualizadas las mesadas dejadas de cancelar, lo cual a todas luces resulta equivocado, en tanto y como se vio, lo primero es independiente de lo segundo (…).

XVII. LA RÉPLICA Recuerda que esta Corporación, ha reiterado que la interpretación errónea de la ley sustancial no se configura « cuando el sentenciador, para proferir su decisión, acoge un entendimiento razonable de la norma acusada así éste no coincida con el recurrente ». Señala, que los argumentos de la presente acusación se soportan en providencias de esta Sala de la Corte, sobre la actualización de obligaciones laborales que se han depreciado, situación fáctica que considera no es la del caso bajo estudio, teniendo en cuenta que en el presente se ordenó el pago « de las mesadas (…) como consecuencia de un reconocimiento pensional, respecto del cual se ordena la actualización del salario base de liquidación junto con los incrementos de ley ».

XVIII. CONSIDERACIONES La inconformidad del recurrente en ambos cargos, radica en que el tribunal no hubiese concedido la pretensión relativa a « indexar o actualizar las mesadas pendientes de cancelar (…), desde la fecha en que se hicieron exigibles hasta el día de su pago », pues considera que dicha petición es diferente a « actualizar o indexar el salario promedio base de liquidación ».

Por su parte, se tiene que el juzgador de segundo grado para denegar la descrita petición, señaló: que « las mesadas pensionales atrasadas fueron debidamente indexadas con el empleo de la fórmula que está aquí señalada en esta sentencia que les acabo de señalar [CSJ SL 13 dic. 2007, rad. 30602] sin que sea procedente tal y como lo dijo el a quo una doble indexación situación que torna el sentido del fallo al respecto de manera confirmatoria ».

Ahora, el juzgado sobre el punto objeto de controversia expresó: …aun cuando el demandante solicito indexar o actualizar las mesadas pendientes de pagar lo cierto es que no formulo esa pretensión como subsidiaria de la del pago por intereses moratorios, por lo que en principio serían incompatibles. Sin embargo en aras de proteger el derecho fundamental del acceso a la administración de justicia, debe señalarse que para calcular el ingreso base de liquidación de la pensión se trajeron a valor presente los salarios devengados por el actor y en tal sentido no puede la demandada soporta una doble indexación de un mismo valor, lo que procede es el pago pensional con los incrementos de ley por lo que así se resolverá (cd fl 268, min 27:25).

En ese sentido, observa la Sala que el tribunal incurrió en la vulneración denunciada, teniendo en cuenta que esta Sala de la Corte, ha señalado que una cosa es la actualización del ingreso base de liquidación de la primera mesada pensional, la que se traduce en la actualización anual con sustento en la variación del IPC de los salarios base de cotización llamados a integrar ese ingreso base de liquidación, y que está inmersa en todas aquellas pensiones reconocidas en virtud de la Ley 100 de 1993, o a través del régimen de transición que dicha norma previó, en los términos previstos en los artículos 21 y 36 de la precitada ley, y que fue la que en efecto se concedió, y otra circunstancia es la indexación, que se genera cuando la entidad obligada a reconocer el derecho, se tarda en su otorgamiento, y que busca compensar la pérdida del poder adquisitivo de la moneda por lo que su otorgamiento no implica una « doble indexación ».

Al respecto en sentencia CSJ SL5045-2015, se dijo: Frente a lo discutido debe, en primer lugar, precisarse que, esta Sala, de tiempo atrás, ha enseñado que existen dos clases de indexación que pueden exigirse en un proceso judicial (ver sentencias CSJ SL, 12 sep. 2006, rad. 28257, reiterada en decisiones SL11762-2014 y SL7890-2015) «(…) una relativa a la actualización o ajuste del ingreso base para liquidar la pensión (IBL), también denominada indexación de la primera mesada pensional; y otra atinente a la indexación de las sumas adeudadas por mesadas o diferencias pensionales que no fueron sufragadas en su oportunidad, y que debió haberse hecho en forma periódica»; que estas dos categorías de indexación son diferentes e independientes, pues versan sobre conceptos o acreencias diversas y, por lo mismo, tienen efectos y alcances distintos, pues una, se itera, pretende actualizar monetariamente la base salarial con la que se va a liquidar el derecho pensional y otra busca actualizar el valor de unas mesadas pensionales que, aunque se causaron, no se pagaron oportunamente.

Sobre este aspecto, la Sala en sentencia CSJ SL, 12 sep. 2006, rad. 28257, expresó: Primeramente es de destacar que la parte actora mediante esta acción no está solicitando la actualización del IBL o de la primera mesada pensional (…) sino la indexación de unas sumas que no fueron sufragadas en su oportunidad, debiéndose haber hecho en forma periódica, y que corresponden a diferencias de mesadas pensionales.

En otros términos, lo que se implora a través de esta acción es la corrección monetaria o actualización de los dineros adeudados por cada mesada impagada, por el hecho de la pérdida del poder adquisitivo de la moneda, tal y como bien lo concluyó el fallador de alzada. Lo anterior significa, que nos encontramos frente a dos clases de indexación, para el caso una distinta a la relativa al IBL de la pensión y que en puridad de verdad corresponde a la que atañe a la actualización de sumas debidas y no canceladas oportunamente, plenamente aplicable al pago tardío de diferencias de mesadas pensionales sobre las cuales no tiene cabida los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993.

En lo atinente a la distinción entre estas dos clases de indexación, en sentencia del 23 de junio de 2004 radicado 22973, esta Sala de Corte expresó: “( ) El Tribunal en cuanto a este punto manifestó:. De lo anterior se desprende, de manera nítida, que el juez de segunda instancia lo que tuvo en cuenta para imponer la indexación fue la mora en el pago de las mesadas, lo que coincide con lo sostenido por esta Corporación en lo que concierne a la procedencia de la indexación de sumas debidas y no canceladas oportunamente.

En efecto se ha dicho:. (Rad. 16476 – 21 de noviembre de 2.001). Por lo tanto, es claro que las sentencias que cita el recurrente no tienen aplicación al presente caso, pues ellas se refieren es a la posibilidad de ajustar el ingreso base para liquidar pensiones, y aquí se trata es de la mora en el pago de mesadas pensionales”. Luego entonces, dado que el pedimento en comento está encaminado a obtener la indexación del derecho mesada pensional por la tardanza en el reconocimiento de la pensión, se reitera que el juez de apelaciones incurrió en la equivocación denunciada, al señalar que se generaría una doble indexación, dado que la otorgada en primera instancia y confirmada por dicho juzgador, fue la atinente a la actualización del ingreso base de liquidación, mientras que la solicitada en la pretensión 4ª, como bien lo señala la parte recurrente se sustenta en el tiempo transcurrido entre la fecha en que se acreditaron los requisitos para acceder al derecho pretendido y la data en que efectivamente se cancela, de la cual es titular el demandante, en la medida que este acreditó los requisitos para acceder al derecho el 31 de marzo de 2009, día en la que arribó a los 55 años de edad, sin que a la fecha se haya producido el reconocimiento y pago de la prerrogativa por parte del Banco Popular, de lo que resulta evidente, que entre dichas fechas, ha existido un periodo de tiempo que genera una pérdida de poder adquisitivo de la pensión de jubilación concedida, que implica aplicarle una corrección monetaria, por lo que los cargos prosperan.

Como ambas partes recurrieron en casación, ambos fueron objeto de réplica y el recuso propuesto por REINALDO NAVARRA ALBA salió avante, se imponen costas a cargo del BANCO POPULAR S.A., Como agencias en derecho se fija la suma de siete millones quinientos mil de pesos ($ 7.500.000), las cuales se incluirán en la liquidación que para tal efecto practique el juez de primer grado, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del código General del Proceso VIII.SENTENCIA DE INSTANCIA Sin necesidad de otras consideraciones adicionales a las que condujeron al quiebre parcial del fallo del tribunal, habrá de revocarse la sentencia de primer grado, únicamente en cuanto absolvió al Banco Popular S.A, del reconocimiento de la indexación por la tardanza en el pago de la pensión concedida, con sustento en la pérdida del valor adquisitivo de las misma, lo que deberá efectuarse acorde a la formula acogida, y memorada por la Sala en el proveído CSJ SL1001-2018 del 21 de marzo de 2018, que para tales efectos, estableció como parámetros: VA = VH x IPC Final IPC Inicial De donde: VA = IBL o valor actualizado VH = Valor histórico que corresponde al último salario promedio mes devengado.

IPC Final = Índice de Precios al Consumidor de la última anualidad en la fecha de pensión. IPC Inicial = Índice de Precios al Consumidor de la última anualidad en la fecha de retiro o desvinculación del trabajador. En cuanto a las excepciones propuestas y que se denominaron: cosa juzgada, inexistencia de la obligación, y cobro de lo no debido, lo discurrido para acceder a la corrección monetaria pretendida, es suficiente para denegarlas, y en lo que tiene que ver con la prescripción, lo dicho por el juzgado se mantendrá, esto es que se declara no probada, en la medida que de los documentes obrantes en el expediente se observa que el accionante había interrumpido el término de la misma dentro de la oportunidad legal, igual decisión, se tiene respecto a las costas, es decir, que corren a cargo de la parte demandada.

XIII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, CASA parcialmente, la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el siete (7) de septiembre de dos mil once (2011), en el proceso que REINALDO NAVARRO ALBA instauró al BANCO POPULAR S.A, en cuanto confirmó la absolución a la entidad demandada de la indexación del retroactivo pensional.

En sede de instancia, se revoca la providencia la dictada por el Juzgado Treinta y Cuatro (34) Laboral del Circuito Judicial de Bogotá, mediante fallo del trece (13) de junio de dos mil once (2011), en cuanto absolvió a la entidad demandada de la corrección monetaria del retroactivo pensional y en su lugar, se DISPONE: CONDENAR al BANCO POPULAR S.A a reconocer y pagar a favor del accionante, REINALDO NAVARRO ALBA, el retroactivo pensional debidamente actualizado a la fecha en que se efectué su cancelación. Costas en las instancias como se indicó en la parte motiva de esta providencia. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen.

FERNANDO CASTILLO CADENA Presidente de la Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN SCLAJPT-10 V.00 33