Radicación n.° 50239 CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA Magistrada ponente SL074-2018 Radicación n.° 50239 Acta 01 Bogotá, D. C., seis (6) de febrero de dos mil dieciocho (2018). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por la ADMINISTRADORA FONDO DE PENSIONES Y CESANTÍAS SANTANDER S.A., hoy ING y la COMPAÑÍA SEGUROS BOLÍVAR S.A., como llamada en garantía, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá, el 15 de octubre de 2010, en el proceso que instauró CECILIA ACUÑA PUENTES, como curadora de JAVIER ACUÑA PUENTES contra ECOINSA S.A., ECOINSA INGENIERÍA LTDA., CODENSA S.A. ESP. y la entidad de seguridad social recurrente.

Acéptese el impedimento manifestado por el doctor SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO, por ser procedente, por hallarse ajustado a lo previsto en los artículos 140 y 141 CGP. I.

ANTECEDENTES CECILIA ACUÑA PUENTES, como curadora de JAVIER ACUÑA PUENTES, llamó a juicio a ECOINSA S.A., ECOINSA INGENIERÍA LTDA., CODENSA S.A. ESP. y la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS SANTANDER S.A. hoy ING, con el fin de que se declarara que tiene derecho al reconocimiento y pago de la pensión de invalidez por riesgo común, a cargo de los demandados por cumplir con los requisitos contemplados en la Ley 100 de 1993, desde el 22 de enero de 2002 y de forma vitalicia. Que, en consecuencia, se condene a los accionados de manera solidaria a pagarle: i) 66 mesadas pensionales dejadas de cancelar hasta el 22 de agosto de 2002 y sucesivamente las que se causen de manera vitalicia, en cuantía de un salario mínimo legal mensual vigente; ii) los intereses moratorios; iii) los aportes al sistema de seguridad social en salud; iv) lo que corresponda ultra y extrapetita y v) las costas del proceso (f.° 62 a 69 del cuaderno del Juzgado) Fundamentó sus peticiones, básicamente en que, nació el 9 de abril de 1968, que se vinculó laboralmente hacia el año 2000 con la empresa ECOINSA, la cual se encuentra registrada bajo dos razones sociales ECOINSA S.A. y ECOINSA INGENIERÍA LTDA., en el cargo de operario y «por el estado actual demencia ( ) ni la familia, ni el suscrito cuentan con información precisa acerca de la fecha exacta de vinculación laboral»; pues sólo se tiene un desprendible a la seguridad social del 1 al 31 de agosto de 2000; que el 15 de junio de 2001, sufrió un accidente de tránsito y fue declarado en interdicción definitiva por el Juzgado Once de Familia de Bogotá, el 10 de agosto de 2007; que a raíz del accidente, se le disminuyó su capacidad laboral en 59.29% por riesgo común, estructurada el 15 de junio de 2001, corroborado con el dictamen proferido por el Instituto de Medicina Legal, que determinó un estado de demencia progresivo.

Aduce, que solicitó pensión de invalidez al Fondo de Pensiones y Cesantías Santander, entidad que negó la petición, porque la empresa ECOINSA no realizó cumplidamente los aportes para pensión, pues a pesar de que estaban siendo descontados al trabajador, la empleadora hasta el 9 de enero 2003 realizó los pagos correspondientes a los periodos de enero de 2001 y siguientes, sin que el Fondo demandado realizara gestión alguna tendiente a lograr el cobro de lo adeudado; que el contrato que lo vinculó con ECOINSA se desarrolló en cumplimiento del de prestación de servicios celebrado entre esta entidad y CODENSA S.A ESP.

Al dar respuesta a la demanda, CODENSA S.A. ESP., se opuso a las pretensiones. Con relación a los hechos manifestó que no eran ciertos el décimo quinto, por cuanto jamás tuvo un vínculo laboral con el demandante y la circunstancia de que tuviera un overol con el logotipo de la empresa no implica que tuviera algún tipo de relación y el décimo sexto, pues indicó que, en estricto sentido, no se trata de un hecho sino de una apreciación de derecho del demandante que desconoce que para que exista la responsabilidad solidaria normada en el artículo 34 del CST es necesario cumplir con determinados presupuestos que en el sub judice no se cumple; respecto de los demás dijo que no le constaban.

En su defensa, afirmó que jamás ha ostentado la calidad de empleador del señor JAVIER ACUÑA PUENTES, de manera que no está llamada a responder por el pago de las acreencias solicitadas en la demanda; que, además, ECOINSA, es una persona jurídica diferente de ella con objetos sociales distintos. Propuso como excepción previa la de prescripción y como de fondo las de inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, buena fe y la de prescripción (f.° 105 a 113 del cuaderno del Juzgado).

LA ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS SANTANDER se opuso a las pretensiones; llamó en garantía a la Compañía de Seguros Bolívar; respecto de los hechos aceptó la pérdida de capacidad laboral del demandante y que los aportes se efectuaron extemporáneamente; aclaró que el actor en el último año, desde la fecha de estructuración de la invalidez, no cotizó las 26 semanas exigidas por la Ley 100 de 1993, para adquirir el derecho a la pensión correspondiente; que le negó el reconocimiento de la prestación, porque ECOINSA no realizó cumplidamente los aportes para pensión. Con relación a los demás hechos manifestó que no le constaban.

Propuso como excepciones las de prescripción, inexistencia de las obligaciones reclamadas frente al fondo de pensiones demandado, responsabilidad del empleador constituido en mora en el aporte de pensiones y compensación (f.° 127 a 142 del cuaderno del Juzgado). ECOINSA INGENIERÍA LTDA., no aceptó como ciertos los hechos de la demanda, se opuso a todas y cada una de las pretensiones de la demanda.

Propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, error grave de identidad entre las personas jurídicas ECOINSA SA y ECOINSA INGENIERÍA LTDA. En su defensa, expuso que no ha tenido relación laboral con el demandante, que es una empresa diferente a ECOINSA S.A. (f.° 218 a 222 del cuaderno del Juzgado). ECOINSA S.A., al contestar la demanda respecto de los hechos aceptó la fecha de nacimiento del demandante, y que trabajaba como técnico en el proyecto CODENSA SA ESP, a través suyo en el año 2000, por el término de duración del proyecto; que posteriormente, se vinculó a otro proyecto por «DURACIÓN DE UNA OBRA O LABOR DETERMINADA PARA CORTE SUSPENSIÓN Y RECONEXIÓN»; que el demandante laboró entre el 1° y el 22 de enero de 2001 y se le pagaron las prestaciones en su totalidad.

Así mismo, indicó no ser cierto que, ECOINSA S.A. y ECOINSA INGENIRÍA LTDA, sean la misma empresa, ya que tienen objeto, razón social y Nit diferentes; que no realizó cumplidamente los aportes para pensión, pues desde el 1° de enero de 2001 al 22 de enero de 2002 tuvo afiliado al actor en salud, ARP y pensión; que el hecho de haber tenido problemas de liquidez y no haber realizado algunos aportes a pensión oportunamente, no es excusa para que el fondo se niegue al reconocimiento de dicha prestación; que los pagos se realizaron antes de que el demandante reclamara la pensión; con relación a los demás hechos dijo no constarle.

(f.° 223 a 234 del cuaderno del Juzgado). Propuso las excepciones de inexistencia de la obligación por pago total de las obligaciones. LA COMPAÑÍA DE SEGUROS BOLÍVAR S.A., se opuso al llamamiento en garantía solicitado por la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS SANTANDER S.A., respecto a los hechos reconoció como cierto el porcentaje de pérdida de capacidad emitido por la Junta Regional de Invalidez el 18 de julio de 2002, y de los demás manifestó que no eran ciertos o no le constaban (f.° 287 a 303 del cuaderno del Juzgado).

Sobre las pretensiones señaló que: no estaría obligada a responder conforme a las condiciones de la póliza, el pago de la indemnización sólo se hace exigible si se verifican íntegramente los requisitos legales para el reconocimiento del derecho pensional con sujeción a lo establecido en la Ley 100 de 1993 y las normas comerciales de Seguros establecidos en el Código del Comercio que son de orden público.

Propuso las excepciones de inexistencia de la obligación a cargo de la aseguradora llamada en garantía, cobro de lo no debido, buena fe de la entidad demandada y la llamada en garantía, ausencia de cobertura, falta de legitimación en la causa por pasiva, responsabilidad de los demandados ECOINSA S.A. y ECOINSA INGENIEROS LTDA. y prescripción (f.° 287 a 303 del cuaderno del Juzgado).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Doce Adjunto Laboral del Circuito de Bogotá, mediante fallo del 28 de agosto de 2009, resolvió: (f.°423 a 433 del cuaderno del Juzgado). 1. CONDENAR a la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS SANTANDER S.A. a reconocer y pagar la pensión de invalidez a JAVIER ACUÑA PUENTES, a partir del 15 de junio de 2001, en cuantía de un salario mínimo legal mensual. 2.

CONDENAR a la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS SANTANDER S.A. a cancelar las mesadas pensionales dejadas de pagar a JAVIER ACUÑA PUENTES, desde el 10 de octubre de 2004. 3. ABSOLVER de las demás pretensiones a la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS SANTANDER S.A. 4. ABSOLVER a ECOINSA INGENIERÍA LTDA, ECOINSA S.A. y CODENSA S.A. E.S.P. de todas las pretensiones de la demanda. 5.

DECLÁRASE incompetente para resolver sobre el llamamiento en garantía de la COMPAÑÍA DE SEGUROS BOLÍVAR S.A. 6. COSTAS a cargo de la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS SANTANDER S.A. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Llegado el proceso a segunda instancia por apelación de la demandada ADMINISTRADORA DE PENSIONES Y CESANTÍAS SANTANDER, la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante sentencia del 15 de octubre 2010, adicionó el fallo apelado y ordenó a la Compañía de Seguros Bolívar que concurra con la suma adicional que sea necesaria para completar el capital que financie el monto de la pensión de invalidez del demandante y la confirmó en todo lo demás (f.°18 a 32 del cuaderno del Tribunal).

En lo que interesa estrictamente a los fines del recurso de casación, el Tribunal consideró, respecto al responsable del pago de la pensión, con base en el artículo 24 de la Ley 100 de 1993, que en el plenario no existe prueba de la actividad realizada por el Fondo demandado tendiente a lograr el cobro ejecutivo de las cotizaciones a las que se obligó la firma ECOINSA S.A a favor de su empleado Javier Acuña, se limitó a recepcionar en forma extemporánea, el 9 de enero de 2003, los pagos de una contingencia que ocurrió el 15 de junio de 2001, guardando una actitud pasiva frente a su labor en el sistema de seguridad social, como administrador de las cotizaciones que finalmente, otorgarían las prestaciones que el régimen tiene previstas.

Agregó, que no se trata solamente, de esperar que al respectivo Fondo se le realicen las cotizaciones por sus trabajadores, sino de vigilar que las mismas se cumplan; y para ello la Ley 100 de 1993, le otorgó mecanismos de coerción tendientes a hacer efectivos dichos pagos, la inobservancia de ellos genera en su contra las prestaciones que debió otorgar, así no se hubiese realizado el pago oportuno por parte del empleador, pues no existe en el proceso prueba que indique requerimiento alguno que muestre que su actividad de cobro hubiese resultado infructífera.

Citó la sentencia CSJ SL 17 feb. 2009, rad.31080. Razonó que en cuanto a la inconformidad por no haberse condenado a Seguros de Vida Bolívar S.A. a que pague la suma adicional, bastaba con señalar que de la obligación contenida en el artículo 77 de la Ley 100 de 1993, en la póliza y lo dispuesto por la jurisprudencia sobre este tema, así como lo expuesto por la misma llamada en garantía, le corresponde a dicha Compañía de Seguros concurrir con la suma adicional que sea necesaria para completar el capital que financie el monto de la pensión de invalidez del demandante.

RECURSO DE CASACIÓN (DE LA DEMANDADA) Interpuesto por el FONDO DE PENSIONES Y CESANTÍAS SANTANDER S.A., concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver (f.° 33 a 37 del cuaderno del Tribunal y 4 a 12. del cuaderno de la Corte). ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte, case «totalmente la sentencia acusada y actuando en sede de instancia revoque el fallo del a quo, absolviendo al fondo demandado de todas y cada una de las pretensiones de la demanda y condenando al empleador, también demandado al pago de la pensión al actor».

Con tal propósito formula un cargo con fundamento en la causal primera de casación laboral, el cual fue objeto de réplica y se estudiará a continuación. CARGO UNICO. Acusa la sentencia impugnada de ser violatoria de la ley sustancial por vía directa, por falta de aplicación, del Artículo 69 de la Ley 100 de 1993 en consonancia con el artículo 39 de la misma ley, como consecuencia de la indebida aplicación de los Artículos 22 y 24 de la misma ley 100 de 1993 y en relación con los artículos 22 del Decreto 326 de 1996 y 39 del Decreto 1409 de 1999, en concordancia con el Artículo 16 y 230 de la Carta Política de Colombia y el artículo 16 del CST., en desarrollo de lo preceptuado por el Artículo 51 del Decreto 2651 de 1991.

Para la demostración del cargo aduce que no se discuten ni controvierten los aspectos fácticos que obran en el proceso, como son la invalidez del señor Javier Acuña Puentes, la falta de aportes por parte del empleador ECOINSA al sistema de pensiones y; que como consecuencia de lo anterior, a la fecha de estructuración de la invalidez, éste no había cotizado 26 semanas o que habiendo dejado de cotizar, por lo menos hubiere efectuado aportes durante por lo menos 26 semanas al año inmediatamente anterior en que se produzca el estado de invalidez, (artículos 69 y 39 de la Ley 100 de 1993), requisitos vigentes para la fecha en que se dieron los hechos que originaron el estado del demandante y la negativa del fondo por no reunir los requisitos del artículo en mención, lo que permite el ataque de la sentencia impugnada por error jurídico.

Asegura que el ad quem concluyó con fundamento en la sentencia CSJ SL, 17 feb. 2009, rad. 31008, que el obligado a pagar la pensión es el fondo demandado, a pesar de que el empleador no cumplió con su obligación de cancelar los aportes correspondientes; y como consecuencia de lo anterior, el demandante no llenó el requisito exigido por la Ley 100 de 1993 de cotizar por lo menos 26 semanas en el año inmediatamente anterior a su invalidez.

Que la posición del sentenciador de segundo grado sería válida, si no se hubiera establecido claramente en los artículos 69 y 39 de la Ley 100 de 1993, que el único requisito indispensable para acceder a la pensión de invalidez, es que el afiliado se encuentre cotizando al sistema y hubiere cotizado por lo menos 26 semanas al momento de la estructuración o que habiendo dejado de cotizar al sistema hubiere efectuado aportes durante por lo menos 26 semanas en el año inmediatamente anterior al momento en que se produjo el estado de invalidez.

Adujo que es incuestionable que los artículos mencionados, dejados de aplicar por el fallador de instancia, no fueron cumplidos por el demandante y son la base para decidir el derecho al reconocimiento de su pensión y nadie puede poner en duda que según el artículo 16 del CST, la vigencia de la ley es de aplicación inmediata, lo que tiene su respaldo institucional en el artículo 230 de la Carta actual, que dispone que los jueces en sus providencias solo están sometidos al imperio de la Ley y no puede argumentarse con solidez jurídica que se descarta un texto legal vigente, so pena de una interpretación, para dejar sin empleo la ley directamente aplicable al caso controvertido; como ya lo había sostenido la Corte en diferentes providencias, donde se daba correcto uso a la normatividad ajustable al caso.

Solicita a la Corte que tenga en cuenta la jurisprudencia, que se encuentra acorde con las normas aplicables al tema en controversia y cita la sentencia «Nº 16573». RÉPLICA La COMPAÑÍA DE SEGUROS BOLÌVAR S.A., al contestar la demanda de casación no se opone a la misma, sino que coadyuva los fundamentos expuestos por el recurrente; de este modo, señala que comparte los argumentos de la demanda tendientes a la casación de la sentencia de segunda instancia y que coadyuva las peticiones de revocar la sentencia de primera instancia para absolver al Fondo de Pensiones y a la aseguradora (f.° 15 del cuaderno de la Corte) Agregó, que es la jurisprudencia y no la ley, la que atribuye una consecuencia a la inacción de la Administradora de Fondo de Pensiones en el cobro de aportes y lo que es más grave que le endilga el pago de la pensión, sin tener en cuenta que, para el cobro de los mencionados aportes, la AFP tendría el plazo de la prescripción para cobrarlos y se le está castigando por no reclamarlos cuando aún estaba en termino para realizarlo.

Por su parte, CODENSA S.A. ESP., al dar respuesta a la demanda, tampoco se opone a la misma, pues se limita a mencionar que nunca tuvo vínculo laboral con el demandante y por esa razón no tenía la obligación de realizar el pago de las cotizaciones para los riesgos de invalidez, vejez y muerte; que dicha obligación le correspondía a ECOINSA LTDA., como empleador.

CONSIDERACIONES Advierte en primer término la Sala, que dada la vía escogida por el recurrente, no discute los hechos que dio por demostrados el Tribunal referentes a que al demandante se le declaró en estado de interdicción por demencia, según sentencia del 10 de agosto de 2007 dictada por el Juzgado Once de Familia de Bogotá; que se le dictaminó por parte de la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Bogotá una pérdida de capacidad laboral del 59.29%, estructurada el 15 de junio de 2001, cuyo origen es común; que en las cotizaciones al Sistema de Seguridad Social en Pensiones correspondientes a los meses de junio a octubre de 2000 y enero a junio de 2001, el empleador incurrió en mora y solo realizó el pago el 9 de enero de 2003; que entre el 15 de junio de 2000 y el 15 de junio de 2001, el actor había cotizado 43.19 semanas, de las cuales solamente 12.86 fueron tenidas en cuenta por la AFP, por cuanto las otras 30.33 semanas habían sido cotizadas extemporáneamente; que la AFP no había adelantado las acciones de cobro tendientes a obtener el pago de las cotizaciones en mora.

La controversia jurídica que debe resolver la Corte, se contrae a determinar si son válidas y en esa medida pueden contabilizarse, para efectos de reunir las 26 semanas a que hace referencia el literal a) del artículo 39 de la Ley 100 de 1993, las cotizaciones pagadas extemporáneamente por la empresa ECOINSA S.A., esto es, luego de estructurado el riesgo, pues considera el recurrente que dicha norma no fue tenida en cuenta por el ad quem al no darle aplicación al artículo 69 de la Ley 100 de 1993 que llevó a la aplicación indebida de los artículos citados en la proposición jurídica.

Planteadas así las cosas, no resulta cierto que el Tribunal hubiera incurrido en infracción directa de los artículos 39 y 69 de la Ley 100 de 1993, pues precisamente identificó que uno de los aspectos objeto de debate en el recurso de alzada era que a juicio del Fondo demandado no se alcanzaron a completar las 26 semanas dentro del año inmediatamente anterior a la estructuración de la invalidez, dispuestas en el artículo 39 de la Ley 100 de 1993 para ser efectiva la pensión y que ella debía ser cubierta por el empleador, quien reconoció haber incurrido en mora en dicho pago, y de esa premisa partió para el examen del asunto, encontrando satisfecho ese presupuesto fundamental para la causación de la prestación allí regulada, de ese modo, se entiende le confirió a dichas normas validez y aplicación al caso en estudio.

En cuanto al otro aspecto que plantea el cargo, se advierte que el juzgador de segundo grado no incurrió en aplicación indebida de los artículos 22 y 24 de la Ley 100 de 1993, pues esta Corte ha sostenido reiteradamente con fundamento en dichas normas, que la validez de las semanas cotizadas, cuando el empleador ha incurrido en mora en el pago del aporte, no puede ser cuestionada o desconocida por la AFP, si previamente no acredita haber desplegado las gestiones necesarias para obtener su recaudo efectivo.

Sobre el tema se ha de precisar que luego del cambio de jurisprudencia ocurrido con la sentencia CSJ SL, 22 jul. 2008, rad. 34270, en lo referente a las consecuencias de la mora del empleador en el pago de cotizaciones al sistema general de pensiones, cuando además medie incumplimiento de la administradora en el deber de cobro, es esta última quien debe ser gravada con la prestación, como sucede en este caso, el pago extemporáneo debe surtir plenos efectos.

De acuerdo con esta nueva postura, que constituye el criterio actual de la Sala, el trabajador o el afiliado con una relación subordinada vigente cumple con su deber frente al sistema causando la cotización con la prestación del servicio, razón por la cual no tiene por qué soportar las consecuencias adversas de la falta a los deberes legales frente a la seguridad social en que incurran el empleador al no sufragar los aportes en tiempo y la administradora al no ejercitar los mecanismos de cobro, teniendo todas las herramientas jurídicas para hacerlo y es en ese sentido, que la orientación jurisprudencial de la que se vale la censura ha sido superada por esta Sala.

Así las cosas, al no haber demostrado la administradora de pensiones demandada, diligencia para lograr que la empleadora cubriera la deuda pensional antes de que ocurriera el riesgo, no puede resistirse a reconocer la prestación, máxime que la empleadora deudora finalmente, satisfizo la obligación y las cotizaciones pagadas extemporáneamente fueron recibidas sin ningún reparo.

Sobre este tópico la Corporación en sentencia CSJ SL, 22 jul. 2008, rad. 34270, expuso: Dentro de las obligaciones especiales que les asigna la ley a las administradoras de pensiones está el deber de cobro a los empleadores de aquellas cotizaciones que no han sido satisfechas oportunamente, porque a ellas les corresponde garantizar la efectividad de los derechos de los afiliados mediante acciones de cobro como lo dispone el artículo 24 de la Ley 100 de 1993.

Si bien la obligación de pago de la cotización está radicada en cabeza del empleador (art. 22 de la Ley 100 de 1993), antes de trasladar las consecuencias del incumplimiento de ese deber al afiliado o a sus beneficiarios, es menester examinar previamente, si las administradoras de pensiones han cumplido el que a ellas les concierne en cuanto a la diligencia para llevar a cabo las acciones de cobro.

El afiliado con una vinculación laboral cumple con su deber de cotizar, desplegando la actividad económica por la que la contribución se causa. Esto genera un crédito a favor de la entidad administradora, e intereses moratorios si hay tardanza en el pago. 'Las administradoras de pensiones y no el afiliado, tienen por ley la capacidad de promover acción judicial para el cobro de las cotizaciones, por lo tanto, no se puede trasladar exclusivamente la responsabilidad de la mora en el pago de las cotizaciones a los empleadores, sino que previamente se debe acreditar que las administradoras hayan adelantado el proceso de gestión de cobro, y si no lo han hecho la consecuencia debe ser el que se les imponga el pago de la prestación. De igual modo, más recientemente, en sentencia CSJ SL5166-2017, se reiteró este criterio jurisprudencial, así: […]el criterio actual de la jurisprudencia se orienta a estimar, que en los eventos de mora del empleador en el pago de aportes a la seguridad social, cuando la administradora de pensiones no ha cumplido con el deber de cobro, está compelida a asumir las obligaciones pensionales, pues para sanear la mora del empleador y recaudar los dineros de las cotizaciones, tales entidades deben agotar diligente y oportunamente las gestiones de cobro, de suerte que, de omitirse esta obligación de las AFP, deben responder por el pago de la prestación. Ciertamente, sobre el tema de los efectos de la mora empresarial, a partir de la sentencia de la CSJ SL, 22 jul. 2008, rad. 34270, esta Sala, varió su jurisprudencia y rectificó los pronunciamientos anteriores como los fallos en que se soportó la sentencia impugnada, para lo cual estimó que cuando se presente la omisión por parte del empleador en el pago de las cotizaciones al Sistema de Seguridad Social en Pensiones, y esto impida el acceso a las prestaciones, si además medió incumplimiento de la administradora en el deber legal que tiene de cobro, es a esta última a quien le incumbe el reconocimiento de las mismas a los afiliados o sus beneficiarios.

(…) Tal criterio es fruto del análisis hermenéutico de las normas que armónicamente integran el sistema de seguridad social en pensiones y que imponen obligaciones tanto a empleadores como a las administradoras, para así poder garantizar el derecho a la pensión de los trabajadores asegurados; además que el hecho de que se puedan tener en cuenta las cotizaciones en mora para conceder la prestación, a cargo de la entidad de seguridad social que no cumple con la gestión de iniciar las acciones de cobro pertinentes, cuando el empleador se sustraiga de su obligación de hacer el pago oportuno, no afecta el equilibrio financiero del sistema, ya que este principio para estos específicos casos, no puede mirarse en perjuicio del afiliado que sí cumplió con el deber ante la seguridad social de causar la cotización con la prestación de su servicio subordinado, y es por esto, que se debe tener en cuenta es la acción eficaz de las administradoras de pensiones de efectuar el recaudo de aportes en mora, y como se dijo en el antecedente jurisprudencial que antes se rememoró, «ese mecanismo no puede valer para proteger a las administradoras contra riesgos causados y no para la protección del afiliado».

(…) En este orden, el no ejercicio de las acciones de cobro por parte de las AFP que tienen a su cargo la pensión conlleva la responsabilidad de asumir el pago de la prestación pensional. Por tanto, se colige que el pago extemporáneo realizado por la empresa ECOINSA S.A., de los aportes en mora es válido y la decisión adoptada por el Tribunal coincide con la posición que sobre el tema ha mantenido esta Corporación, sin que se observe la ocurrencia de ninguno de los yerros jurídicos endilgados al juzgador de segunda instancia. En consecuencia, el cargo no prospera.

Sin costas en el recurso extraordinario de casación, toda vez que no se causaron, pues, en estricto rigor, no se hizo una oposición a la demanda de casación formula por el FONDO DE PENSIONES Y CESANTÍAS SANTANDER S.A. RECURSO DE CASACIÓN (DE LA LLAMADA EN GARANTÍA) Interpuesto por la COMPAÑÍA DE SEGUROS BOLÌVAR S.A., concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver (f.° 33 a 37 del cuaderno del Tribunal y 28 a 47 del cuaderno de la Corte).

ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte, case la sentencia de segunda instancia y «En sede de instancia solicito la absolución de mi representada». Con tal propósito formula cinco cargos con fundamento en la causal primera de casación laboral, los cuales no fueron objeto de réplica y por cuestiones de método se examinarán conjuntamente el primero y el segundo y luego se abordará el análisis de los demás. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia impugnada de ser violatoria de la ley sustancial por la vía directa, por falta de aplicación de los artículos 39 y 53 del Decreto 1406 de 1999.

Para la demostración del cargo, luego de transcribir los artículos 39 y 53 del Decreto 1406 de 1999, aduce que estas normas citadas son claras al establecer que no podrán realizarse pagos al sistema de seguridad social en pensiones una vez haya ocurrido el siniestro, esto es en casos como este, una vez se haya estructurado la invalidez, pero de llegar a ocurrir ese evento la responsabilidad será exclusiva del empleador.

Que la ley acepta la posibilidad de pagos extemporáneos y le otorga validez a los mismos, pero con una condición que el siniestro no haya ocurrido. No admite la norma interpretación distinta a aquella consistente en que el pago efectuado después del siniestro no puede ser válido, de lo contrario se estaría incentivando la mala fe de los empleadores que pueden esperar a hacer sus pagos solamente cuando la necesidad de la pensión sea inminente.

Afirma que, en el presente caso, tanto el Tribunal como el a quo tuvieron en cuenta, para efectos de contabilizar las semanas cotizadas por el actor, al sistema de seguridad social en pensiones, aquellas que fueron pagadas por su empleador extemporáneamente, cuando la ley no lo permitía; pues, como quedó demostrado en el transcurso del proceso, el accidente ocurrió el 15 de junio de 2001 y los aportes fueron pagados el 9 de enero de 2003.

Solicita la revisión de la jurisprudencia de la Corte, pues si bien existe el principio de favorabilidad en materia laboral, este no puede llegar al extremo de suplir la ley, cuando ella regula expresamente el caso, ni tampoco puede convertirse en un premio al empleador moroso. Insiste que se debe observar que la norma prohíbe los pagos realizados extemporáneamente y que adicional a ello, la ley es clara en atribuir los efectos del incumplimiento del pago de los aportes al aportante y nunca al Fondo de Pensiones, que la razón es muy sencilla y consiste en que cuando el empleador paga extemporáneamente, y después de la estructuración de la invalidez, lo está haciendo de mala fe y ese pago - lo dice la ley - no es válido y el efecto fundamental de esa invalidez del pago es que no se pueda contabilizar para el cálculo de las semanas de cotización, como equivocadamente, se hizo en la sentencia, por no haber aplicado las normas citadas.

Concluye que resulta inaceptable, que los jueces de instancia argumenten que la AFP no cobró los aportes o no los hubiere objetado, puesto que el pago de los mismos a la Seguridad Social se recauda a través de las entidades del sistema financiero, con lo cual no existe modo alguno de objetarlos, aunado a que la figura de la objeción del pago no está contemplada legalmente y por lo tanto, no puede endilgársele tal conducta a los Fondos Privados de Pensiones.

Que no se trata de que el trabajador quede desprotegido; pero tampoco esa protección puede desconocer la ley como desafortunadamente ocurre con la sentencia impugnada y con la jurisprudencia que la fundamenta. En favor del trabajador queda la responsabilidad del empleador moroso, que inexplicablemente resulta premiado con la posición jurisprudencial comentada y que, siendo el único responsable del daño sufrido por el trabajador o sus causahabientes no recibe sanción o condena alguna CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia de violación directa de la ley sustancial consistente en la interpretación errónea del artículo 24 de Ley 100 de 1993 Para la demostración del cargo aduce que las normas y la jurisprudencia aplicadas como sustento del fallo, no contemplan los efectos que el Tribunal les dio, pues, en síntesis, le dan a los preceptos sobre la facultad de cobro de las entidades administradoras de pensiones (artículo 24 de la Ley 100 de 1993), un alcance que no tienen y extraen de ellas sanciones y efectos que no están previstos en su texto.

Asegura, que el ad quem consideró que por haber incurrido el fondo de pensiones en una supuesta mora en el cobro de los aportes, queda obligado automáticamente al pago de la pensión, consecuencia ésta, que desde ningún punto de vista, está prevista en norma alguna, los preceptos legales sobre la materia no contemplan sanción alguna al fondo de pensiones derivada de su retraso en el cobro de los aportes, lo cual es suficiente para casar la sentencia, pues se está creando jurisprudencialmente una sanción inexistente; en materia sancionatoria al juez sólo le es posible imponer castigos, cuando éstos están previamente establecidos en la ley, y lo que ocurrió en este caso es que el Tribunal derivó de las sentencias que le sirvieron de sustento a un efecto sancionatorio no previsto en la normatividad.

Agrega, que si el asunto se mira desde la óptica exclusiva de la responsabilidad, es evidente que aquí no se dan por lo menos dos de los elementos necesarios para su declaratoria, a saber, (i) no hay culpa del Fondo de Pensiones y (ii) estamos ante un típico evento del hecho de un tercero - el empleador- que impide la imputación de responsabilidad a la demandada.

Asevera que lo más grave es que con la sentencia impugnada, el ad quem está exonerando de responsabilidad al verdadero incumplido, pues está dejando indemne al empleador moroso. Y es tan clara la mala fe del empleador que pagó extemporáneamente los aportes pensionales, lo cual, resulta a todas luces reprochable; que la mala fe debe tener una sanción más severa a aquella que correspondería a la negligencia; y que si bien, dentro de su línea de razonamiento, la AFP habría sido negligente, resulta injusto condenarla cuando en frente tenemos una conducta totalmente malintencionada del empleador.

Insiste, en que no solamente, se está tolerando e incentivando el incumplimiento de las obligaciones por parte de los empleadores, sino que se está atentando contra la sostenibilidad financiera del sistema, pues a pesar de la mora de aquellos, se condena a los Fondos de Pensiones al pago de las mesadas, lo que en la práctica genera que el cubrimiento de las pensiones lo tengan que hacer los Fondos con cargo a sus recursos propios, esto es, a sus estados de pérdidas y ganancias.

CONSIDERACIONES Primeramente, cabe recordar que la demanda de casación debe ajustarse al estricto rigor técnico que su planteamiento y demostración exigen, respetando las reglas fijadas para su procedencia, pues una demanda de esta naturaleza está sometida en su formulación a una técnica especial y rigurosa, que de no cumplirse conlleva a que el recurso extraordinario resulte inestimable imposibilitando el estudio de fondo de los cargos.

Así mismo, en reiteradas oportunidades ha dicho la Corte, que este medio de impugnación no le otorga competencia para juzgar el pleito, a fin de resolver a cuál de las partes les asiste la razón, habida cuenta que la labor de esta Corporación, siempre que el recurrente sepa plantear la acusación, se limita a enjuiciar la sentencia con el objeto de establecer, si el juez de apelaciones al dictarla observó las normas jurídicas que estaba obligado a aplicar para dirimir rectamente el conflicto, (sentencia CSJ SL14055-2016, reiterada, entre otras, por la providencia CSJ SL10092-2017).

De igual modo, con relación a los requisitos de forma de la demanda en el recurso extraordinario de casación esta Sala en sentencia CSJ SL8626-2014, sostuvo: Sobre las exigencias de forma de la demanda de casación ha dicho esta Corte: […] la Corte, una vez más, se siente precisada a expresar, afincada en el sistema constitucional y legal, que la demanda de casación, con la cual se pretende el quiebre de la sentencia impugnada, está sujeta a un conjunto de formalidades para que sea atendible.

Esos precisos requerimientos de técnica se reclaman no por el simple prurito de tributar reverencia a la formalidad, sino porque son consustanciales a la racionalidad del recurso de casación, forman su debido proceso y son imprescindibles para que no se desnaturalice. Por esa razón, desde antaño, esta Sala de la Corte ha adoctrinado que “El cargo ha de ser completo en su formulación, suficiente en su desarrollo y eficaz en lo que pretende”.

Visto lo anterior, encuentra la Sala que el escrito con el que se pretende sustentar la acusación contiene graves deficiencias técnicas que comprometen la prosperidad de los cargos propuestos, y que no es factible subsanar por virtud del carácter dispositivo del recurso de casación, por las siguientes razones: Sea lo primero precisar que el alcance de la impugnación resulta técnicamente defectuoso, por cuanto, si bien solicita casar la sentencia del ad quem no precisa, finalmente, lo que debe hacer la Corte como Tribunal de instancia, una vez quebrado el fallo de segundo grado, con relación a la decisión del a quo, si le corresponde confirmarla, revocarla, o modificarla, pues solamente se limita a decir que: « En sede de instancia solicito la absolución de mi representada», lo cual imposibilita la adopción de cualquier determinación en sede de instancia, respecto de esta sentencia, dado el carácter estrictamente rogado del recurso; máxime cuando el fallador de primer grado se declaró incompetente para resolver sobre el llamamiento en garantía de la COMPAÑÍA DE SEGUROS BOLÍVAR S.A. El alcance de la impugnación constituye el petitum de la demanda de casación y sin su adecuada formulación no le es posible a la Corte estudiarla, porque ello le impide delimitar el ámbito de su competencia. Ahora bien, en el evento en que se pudiera dar por superada la falencia técnica en relación con el alcance de la impugnación, es preciso señalar que tampoco estarían llamados a prosperar los cargos primero y segundo por las siguientes razones: En el primer cargo se le atribuye al Tribunal la infracción directa de los artículos 39 y 53 del Decreto 1406 de 1999, por haber concedido la pensión de sobrevivientes a cargo de la AFP, contabilizando las semanas pagadas con posterioridad a la ocurrencia del siniestro, pues considera que se otorgó el derecho con base en pagos inválidos; y en el segundo cargo, alega que se dio una interpretación errónea del artículo 24 de la Ley 100 de 1993, ya que esta norma, no contienen una sanción para los eventos en que no se ha ejercido por las administradoras de pensiones los cobros de los aportes en mora; que de aceptarse lo anterior, se premia al empleador incumplido y se coadyuva su omisión en el cumplimiento de sus obligaciones.

Referente a los argumentos planteados por la censura, se reitera lo expuesto por la Sala al resolver la acusación que presentó la recurrente principal, en lo atinente al deber de las administradoras de fondos de pensiones del cobro de las cotizaciones pensionales en mora y la consecuencia de no hacerlo, pues en los casos de mora del empleador en el pago de las cotizaciones al sistema, es preciso examinar las acciones desplegadas por la administradora de pensiones para obtener su recaudo efectivo, ya que de determinarse su comportamiento omisivo o negligente en el cobro de los aportes, comprometen su responsabilidad y por tal razón deberán responder por las prestaciones originadas en los riesgos amparados.

En cuanto al pago de los aportes en fecha posterior a la ocurrencia del siniestro, esta Corporación en sentencia CSJ SL5429-2014, dijo que: Ello es así, en tanto esta Sala de la Corte ha reiterado que son válidos los aportes efectuados, por el empleador moroso, con posterioridad a la ocurrencia del siniestro, esto es, después de estructurada la invalidez, y son válidos los mismos en la medida que son las administradoras de pensiones, no los afiliados, quienes disponen de los mecanismos eficaces que les otorga la ley para cobrar y hacer efectivos los aportes en mora, pues si no los utiliza, como ocurrió en el caso bajo estudio, simple y llanamente están asumiendo el riegos (sic) de cubrir las obligaciones que emanan de las afiliaciones, entre ellas la pensión de invalidez, y así lo ha recordado esta Sala de la Corte en múltiples fallos, entre ellos el proferido el 6 de septiembre de 2011, radicación no. 39582, en el que se reiteró lo expuesto el 21 de septiembre de 2010, radicación no. 38098 En consecuencia, como se tiene adoctrinado la obligación de recaudo de las cotizaciones pensionales que les corresponde a los Fondos, debe ejercitarse de manera oportuna de modo tal que se mantenga en armonía el sistema, sin que la petición de que será al empleador al que se le deba imponer la condena de satisfacer la prestación respectiva sea aceptada, pues lo cierto es que, como ya se mencionó, los fondos administradores pueden ejercitar las acciones judiciales correspondientes para recuperar los aportes dejados de cancelar por los empleadores morosos que no fueron requeridos a solucionarla y de no hacerlo, como sucede en el caso en estudio, deben responder por las prestaciones originadas en el siniestro asegurado, como acertadamente lo afirma el Tribunal.

Por último, es de advertir que los argumentos que expone la recurrente, si bien no se relevan de la importancia que pueden revestir, no son suficientes para que esta Sala de Casación se retrotraiga al anterior precedente o varíe nuevamente la jurisprudencia, la cual viene siendo pacífica y reiterada, pues el tema, como se dijo en estos casos, viene resuelto, en el sentido de imponer la obligación de reconocer y pagar la prestación a las administradoras de fondos de pensiones.

Por tanto, los cargos primero y segundo no prosperan. CARGO TERCERO. Acusa la sentencia impugnada de violación directa de la ley sustancial consistente en la infracción directa por no aplicación de los artículos 1072 y 1054 del Código de Comercio. Para la sustentación del cargo señala que en virtud de la previsión contenida en los artículos 57 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, es válida la vinculación al proceso de la llamada en garantía, figura procesal que difiere de la solidaridad, en cuanto el llamado en garantía entra al proceso, porque le asiste una obligación legal o contractual de pagarle al demandado total o parcialmente las sumas por las cuales sea condenado este último.

Advierte que es claro que el contrato de seguro previsional existente entre la demandada AFP SANTANDER S.A. y la COMPAÑÍA DE SEGUROS BOLÍVAR S.A., establece con claridad la obligación que asume en caso de configurarse el siniestro de surgimiento de la pensión de invalidez y que consiste en pagar la suma adicional que sea necesaria para financiar la pensión. El contrato no contempla que su responsabilidad sea automática en todos los eventos de surgimiento de la pensión. Expresa que no puede perderse de vista que la operancia del seguro contratado en este caso no es absoluta ni universal, sino que exige la verificación de dos presupuestos fundamentales a saber, (i) que el derecho a la pensión realmente exista y (ii) que de conformidad con las cláusulas del contrato de seguro y las normas del código de comercio se haya configurado el siniestro amparado por la póliza.

Que, sobre el primero de esos requisitos, se remite a lo expuesto en detalle al contestar la demanda, en especial destacando que no se dieron las semanas de cotización necesarias para que el derecho a la pensión surgiera con cargo al Fondo de Pensiones, argumento que sería suficiente para concluir que, en aplicación de la ley vigente al momento de ocurrencia de los hechos, la parte demandante nunca tuvo el derecho a la pensión. Que en lo que se refiere al segundo, es decir, que de conformidad con las cláusulas del contrato de seguro haya ocurrido el siniestro amparado por la póliza, en adición a que como quedó dicho éste no se configuró, resulta procedente profundizar en los siguientes aspectos: · El seguro es un contrato regulado en el código de comercio y en las estipulaciones que las partes libremente acuerden en ejercicio de la autonomía de la voluntad · Esas estipulaciones se recogen en el clausulado de las pólizas de seguro y más concretamente en lo que la ley y la doctrina denominan condiciones generales y condiciones particulares del contrato. · Esas condiciones acordadas por las partes, delimitan no sólo el objeto negocial sino también establecen los derechos y obligaciones de las partes y determinan los límites de sus responsabilidades. · Precisamente el negocio jurídico como expresión esencial de la autonomía de la voluntad se constituye en la herramienta mediante la cual las partes regulan sus relaciones y es dentro de ese ámbito específico en el cual se deben evaluar sus actuaciones. · Así pues, es deber del Juez, cuando entre las partes contractuales existen controversias, tener claro que sus decisiones no pueden exceder ni superar esa autonomía de la voluntad contenida en las cláusulas negociales y por ende cualquier decisión está limitada a lo que en materia de derechos, obligaciones, y limitaciones, acordaron las partes. · En otras palabras, al seguro que financia los saldos necesarios para completar las pensiones no se le puede equiparar a un "fondo ilimitado" que frente a cualquier requerimiento o solicitud debe suministrar dinero en cualquier caso. · Las obligaciones del asegurador están consagradas y limitadas en la póliza de seguro y en consecuencia, el pago de la prestación asegurada solamente se da cuando se verifiquen íntegramente todas las condiciones legales y contractuales previstas para ese efecto.

Manifiesta, que el siniestro nunca ocurrió, que de conformidad con la póliza de seguro se comprometió a cubrir a los afiliados al régimen de ahorro individual con solidaridad, pagando, entre otras la suma adicional para pensión de invalidez, siempre y cuando "los afiliados reúnan las exigencias legales para acceder a la pensión". Que el siniestro se configura cuando el derecho a la pensión surge por aplicación de las normas de la Ley 100 y no por ninguna otra consideración. Indica, que si se observan los fundamentos de la sentencia impugnada, es claro que ninguno de ellos se edifica o se sustenta en la Ley 100 de 1993, sino que ellos se basaron en jurisprudencias que se apartaron de las normas de esta última disposición, teniendo aparentemente sustento en la equidad y no en la Ley.

En ese sentido, afirma que, de haberse aplicado la Ley, la decisión hubiera sido la negativa a las pretensiones de la demanda, pues las semanas mínimas de cotización nunca se cumplieron. Reitera, que la aseguradora delimitó su responsabilidad a los eventos previstos en la Ley 100 de 1993, y que el siniestro solamente, se presenta cuando el derecho se reconoce en aplicación de esas normas.

Que si no se casa la sentencia se está reconociendo que el siniestro fue provocado por el fondo de pensiones; y, en consecuencia, el evento está excluido de cobertura, por ser un hecho meramente potestativo del tomador, que no constituye riesgo; que el asegurador no es un garante de las obligaciones del Fondo de Pensiones, por lo cual su eventual responsabilidad no está cubierta por la póliza.

Dice, que lo que no puede suceder es que se mantenga la sentencia y se le condene, porque en ese evento se presenta una contradicción, consistente en que se estaría condenando a una aseguradora a pagar por la ocurrencia de un hecho que no es un riesgo, por ser un acto puramente potestativo del tomador del contrato; que los actos voluntarios - se reitera - son inasegurables y aseverar lo contrario, es ir en contra de las estipulaciones contractuales de la póliza y en contra de las normas del código de comercio que rigen el seguro; que de haberse dado aplicación a las normas expuestas no se le habría impuesto ninguna condena.

CONSIDERACIONES Esta Sala de Casación tiene establecido que las normas que gobiernan el seguro previsional a que alude la Ley 100 de 1993, no son de naturaleza comercial y, por consiguiente, no son aplicables al caso las citadas del Código de Comercio; por lo que la proposición jurídica resulta defectuosa, ya que solamente se denuncia la infracción directa de los artículos 1054 y 1072 del Código de Comercio y no se acusa como infringida ninguna norma laboral y de seguridad social de carácter sustancial.

Al respecto esta Sala, en sentencia CSJ SL, 15 oct. 2008, rad. 30519, que se rememoró en la sentencia CSJ SL18256-2017, expuso: Entonces: (i) si el contrato colectivo del seguro previsional tiene su fuente en la ley de seguridad social, convenio cuyo objeto, finalidad, cobertura y alcance debe sujetarse íntegramente a los parámetros instituidos en los artículos 60, 77 y 108 de la Ley 100 de 1993 y los Decretos Reglamentarios 876, 718, 719 y 1161 de 1994;

(ii) si el afiliado cubre el seguro previsional con parte de su aporte obligatorio, 3% de la cotización (artículo 7º de la Ley 797 de 2003) y a su vez las compañías aseguradoras, con la suma adicional, integra el capital necesario para sufragar la pensión de invalidez; (iii) si las compañías aseguradoras hacen parte del Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, es decir, del “conjunto de entidades, normas y procedimientos, mediante los cuales se administran los recursos privados y públicos destinados a pagar las pensiones y prestaciones que deban reconocerse a sus afiliados”(artículo 59 de la Ley 100 de 1993), e inclusive de la Seguridad Social Integral, entendida como el “conjunto de instituciones, normas y procedimientos, de que disponen la persona y la comunidad para gozar de una calidad de vida, mediante el cumplimiento progresivo de los planes y programas que el Estado y la sociedad desarrollen para proporcionar la cobertura integral de las contingencias, especialmente las que menoscaban la salud y la capacidad económica, de los habitantes del territorio nacional, con el fin de lograr el bienestar individual y la integración de la comunidad” (preámbulo Ley 100 de 1993), refulge que se trata de un verdadero seguro previsional propio de la seguridad social y no de naturaleza comercial.

Así lo dejó sentado esta Corporación en sentencia de 21 de noviembre de 2007, radicación 31214, cuando razonó “Adicionalmente es de destacar que la Constitución Política de 1991 en su artículo 48 enmarca a la seguridad social como un servicio público de carácter obligatorio y un derecho irrenunciable, lo que reafirma la tesis de que los seguros previsionales de marras, como se dijo, son dable considerarlos como una categoría especial, que los sustrae de las regulaciones comerciales o mercantiles propias de los seguros generales que vayan en contravía de los principios, cometidos o fines del sistema pensional, como para el caso acontece con la aplicación de las reglas de la prescripción previstas en el artículo 1081 del Código de Comercio, que en definitiva no tienen cabida o aplicación en esta clase de seguros propios de la invalidez y sobrevivientes, así las entidades aseguradoras autorizadas para su manejo y explotación estén sujetas al estatuto financiero.

Aunado a lo anterior, en un cargo que está encaminado por la vía jurídica resulta improcedente acometer el examen de asuntos fácticos como lo sugiere el recurrente quien estima que lo definido es contrario a “ las estipulaciones contractuales de la póliza y en contra de las normas del Código del Comercio que rigen el Seguro ”. En consecuencia, el cargo se desestima.

CARGO CUARTO Acusa la sentencia impugnada por violación directa de la ley sustancial por aplicación indebida del artículo 77 de la Ley 100 de 1993. Para explicar la acusación menciona que el Tribunal fundamenta la condena que le impuso, al pago de la suma adicional requerida para financiar la pensión de invalidez, en el artículo 77 de la Ley 100 de 1993, a todas luces inaplicable, teniendo en cuenta que tal normatividad es aplicable a la pensión de sobrevivientes, situación que por sí sola conlleva la casación de la sentencia. Advierte que, no basta con que se case la sentencia, solicita a la Corte que, al momento de proferir sentencia de instancia, analice todos los argumentos que se han expuesto en la presente demanda de casación, para que se proceda a exonerarla de las pretensiones del demandante.

CONSIDERACIONES La inconformidad de la censura consiste en que el Tribunal fundamentó la condena que le impuso, al pago de la suma adicional requerida para financiar la pensión de invalidez, en el artículo 77 de la Ley 100 de 1993, que es inaplicable, teniendo en cuenta que tal normatividad regula lo referente a la pensión de sobrevivientes.

Considera esta Sala que si bien el artículo 77 de la Ley 100 de 1993, regula lo referente a la financiación pensión de sobrevivientes, y el artículo 70 de la misma ley dispone lo relativo a la pensión de invalidez, esto en nada cambia la conclusión a la que llegó el ad quem, respecto a la obligación que tiene la aseguradora de responder por la suma adicional; lo anterior, porque el contenido de estas dos normas es exacto, en lo que refiere a este aspecto, pues en ambos casos se dispone que dicha suma está a cargo de la aseguradora, es así como el citado artículo 70 señala: […] se financiarán con la cuenta individual de ahorro pensional del afiliado, el bono pensional si a éste hubiere lugar, y la suma adicional que sea necesaria para completar el capital que financie el monto de la pensión. La suma adicional estará a cargo de la aseguradora con la cual se haya contratado el seguro de invalidez y de sobrevivientes.

Al respecto esta Sala en sentencia CSJ SL3186-2015, indicó: Es claro que la tesis descrita es equivocada pues en los términos del artículo 70 de la Ley 100 de 1993 la financiación de la pensión de invalidez requiere de los recursos de la cuenta individual de ahorro pensional del afiliado, el bono pensional y la suma necesaria para completar el capital que financie el monto de la pensión, con la claridad de que ésta última «estará a cargo de la aseguradora con la cual se haya contratado el seguro de invalidez y de sobrevivientes» de manera que, como lo sostiene el recurrente no era viable la modificación introducida en la sentencia acusada.

Además, se dejan incólumes aspectos fundamentales de la sentencia, que son precisamente de donde se deriva la responsabilidad del fondo en el pago de la prestación y por ende, la de la aseguradora de responder por la suma adicional, como es el hecho de que no existe prueba en el proceso que muestre que el fondo ejerció debidamente su actividad de cobro y hubiese resultado infructuosa, lo que hace que el fallo conserve su presunción de legalidad y acierto.

En consecuencia, el cargo no prospera. CARGO QUINTO Acusa la sentencia impugnada de «ERROR DE HECHO EN LA APRECIACIÓN DE LAS PRUEBAS QUE CONDUJO A LA VIOLACIÓN INDIRECTA POR APLICACIÓN INDEBIDA DEL ARTÍCULO 70 DE LA LEY 100 DE 1993». Aduce que el error de hecho en la apreciación de las pruebas que condujo a la violación indirecta por aplicación indebida del artículo 70 de la Ley 100 de 1993, surge toda vez que el Tribunal apreció erróneamente la totalidad de las pruebas documentales obrantes en el proceso, apreciación equivocada que lo llevó a cometer los siguientes errores de hecho: 1.

Dar por demostrado sin estarlo, que había un capital insuficiente para financiar la pensión demandada; 2. Dar por demostrado sin estarlo. que era necesaria una suma adicional para financiar la pensión de invalidez. Para la sustentación del cargo argumenta, que quien alega un derecho, asume la carga de la prueba y que, en este caso, la demandada AFP SANTANDER - hoy ING, ha debido probar dentro del proceso que, en virtud de la póliza suscrita, el capital para financiar la pensión de invalidez era insuficiente y que, por lo tanto, era necesario el pago de una suma adicional para financiar la mencionada prestación. Luego de citar el artículo 70 de la Ley 100 de 1993, señala que de la lectura de la norma es claro que la financiación de la pensión, «incluye los saldos de la cuenta de ahorro individual, el bono pensional si a ello hay lugar, pero finalmente "la suma adicional que sea necesaria para completar el capital que financie la pensión", de lo que se puede concluir con toda lógica, que no todas las veces sea necesaria una suma adicional, puesto que el capital para financiar una pensión puede estar completo», o dicho de otra manera, se requiere que el capital esté incompleto, para que proceda el pago de la suma adicional.

Que este supuesto de hecho debe estar suficientemente probado, pues no existe ninguna presunción legal; que tales pruebas no se aportaron al proceso y la condena impuesta por esos conceptos, se efectuó sin que obre en el expediente prueba alguna de la necesidad del pago de la suma adicional. Por último, insiste en que la sentencia impugnada la condenó, sin tener para ello los fundamentos probatorios suficientes, esto es, no basta la existencia del contrato de seguro entre las partes, además debe existir la prueba de la necesidad de la suma adicional para financiar el capital de la pensión, que, dicho sea de paso, no debe ni puede inferirse que se da automáticamente por la sola existencia de la póliza, sino que la necesidad de aquella debe probarse.

CONSIDERACIONES Sea lo primero señalar que la proposición jurídica del cargo resulta defectuosa, pues se acusa la aplicación indebida del artículo 70 de la Ley 100 de 1993 y el Tribunal no empleó dicha norma en su decisión. Además es deber de esta Sala señalar que, de conformidad con lo normado en el artículo 7 de la Ley 16 de 1969, modificatorio del 23 de la Ley 16 de 1968, es indispensable para que se configure el error de hecho que venga acompañado de las razones que lo demuestran, que su existencia aparezca notoria, protuberante y manifiesta y, además, como lo ha dicho de vieja data la Corte, que provenga de manera evidente de alguna de las tres pruebas calificadas, esto es, documento auténtico, confesión judicial o inspección judicial.

Bajo ese escenario, se advierte que, dado que el recurrente, omitió señalar o individualizar las pruebas que presuntamente no fueron apreciadas o mal valoradas, y bajo esa óptica no demostró el error protuberante que permita casar la sentencia, pues su obligación era explicar de forma clara en qué consistía esa errada valoración en la prueba y la trascendencia de esa equivocación en la sentencia de segunda instancia; no obstante, en la sustentación del cargo se limitó a hacer relación a que en el expediente no obra prueba alguna de la necesidad de pago de la suma adicional.

Asimismo, cuando el cargo está dirigido por la vía indirecta, como en este caso, únicamente es permitido efectuar reparos de índole fáctico, sin que en el mismo se puedan hacer análisis de orden jurídico, como los que se plantean en el recurso, esto es, sobre la interpretación que se le debe dar al artículo 70 de la Ley 100 de 1993 y a quien le correspondía la carga de la prueba sobre la existencia del capital necesario para cubrir la prestación por invalidez.

Al margen de lo anterior, cabe advertir que esta sala ha sostenido que no es necesario que la AFP demuestre la necesidad de la suma adicional, en un monto específico, pues basta con acreditar la causación de la prestación y la existencia del contrato de seguro previsional respectivo, como ocurrió en este asunto. En la sentencia CSJ SL11610-2015 se dijo al respecto: Frente a la situación plateada, la Sala acoge íntegramente los argumentos que expone el censor en los dos cargos propuestos, en la medida en que la responsabilidad que adquiere la aseguradora se reduce simple y llanamente a cubrir la suma adicional que hiciere falta para completar el capital necesario para acceder a la pensión de invalidez pretendida, en la medida en que ese es el objeto del aseguramiento, sin que sea dable exigirle al llamante en garantía, como equivocadamente lo hace el Tribunal, que demuestre dentro del proceso laboral el déficit o faltante del afiliado fallecido en el financiamiento de la pensión de sobrevivientes, para que de esa forma surja la obligación de la compañía de seguros, pues la condena que eventualmente se imparte por el juez laboral en virtud del seguro previsional, es eminentemente declarativa, y por ende, su efectivización o materialización está supeditada a los términos de la respectiva póliza que suscribieron las partes.

En efecto, si el seguro previsional que toman las entidades administradoras de pensiones con las compañías asegurados, en cumplimiento a lo ordenado por los artículos 70, 77 y 108 de la Ley 100 de 1993, es para el colectivo de los afiliados, el cual se extiende de manera automática a cada afiliado en particular con la sola afiliación a la entidad administradora de pensiones, mal puede afirmarse que para declarar que la aseguradora debe cumplir con los términos de la póliza acordada, que es el pronunciamiento que le compete hacer al juez laboral, deba acreditarse un faltante en las sumas acumuladas en el fondo para financiar la pensión, pues tal verificación solo sería dable efectuarla, una vez se vaya a proceder al cobro, si a ello hubiese lugar, de la suma adicional derivada del respectivo seguro.

Es así como, para poder declarar las respectivas obligaciones derivadas del llamamiento en garantía por ese acuerdo de voluntades contenido en la Póliza del Seguro Previsional, y dentro del proceso en el que se pretende obtener el reconocimiento de la pensión correspondiente a cargo de la entidad administradora del Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, es suficiente con demostrar, la existencia del contrato respectivo, su término de vigencia y que el siniestro que ampara se haya presentado durante el período de cubrimiento de la correspondiente póliza, situación que fue debidamente acreditada en el plenario.

Lo anterior por cuanto, no le compete al juez laboral dentro del respectivo proceso ordinario donde se pretende obtener el reconocimiento de la correspondiente pensión, el determinar o concretar en cada caso específico, si existe o no algún faltante para integrar el capital necesario en el pago de la prestación económica deprecada, pues la obligación de la aseguradora surge o se causa, a partir del momento en que se le impone el pago a la administradora que toma el seguro previsional y a través de la figura del llamamiento en garantía donde se le vincula al juicio, en el que se corroboren los aspectos que ya se dejaron definidos.

Ello por cuanto, como la obligación de la compañía de seguros está condicionada a que exista una suma adicional que sea necesaria para completar el capital que financie el monto de la pensión de sobrevivientes, tal supuesto es el que debe acreditarse o corroborarse cuando se vaya a realizar el respectivo cobro de la Póliza que cubre el amparo, y no como se reitera, en el proceso ordinario laboral.

En consecuencia, el cargo resulta infundado. Sin costas en el recurso extraordinario, toda vez que no hubo réplica. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá, el quince (15) de octubre de dos mil diez (2010), dentro del proceso ordinario laboral seguido por CECILIA ACUÑA PUENTES, como curadora de JAVIER ACUÑA PUENTES contra ECOINSA S.A., ECOINSA INGENIERÍA LTDA., CODENSA S.A. ESP. y la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS SANTANDER S.A., hoy ING.

Costas como se dijo en la parte motiva Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. IMPEDIDO SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO SCLAJPT-10 V.00 32 SCLAJPT-10 V.00