SCLAJPT-10 V.00 OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA Magistrado ponente SL073-2024 Radicación n.° 93212 Acta 002 Bogotá, D. C., treinta (30) de enero de dos mil veinticuatro (2024). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por TERESA TIMOTE ANDRADE, vinculada como litisconsorte, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali el 30 de junio de 2021, aclarada mediante providencia del 23 de agosto del mismo año, en el proceso promovido por ANA VIRGINIA VARGAS DE DURÁN en contra de las EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI (EMCALI EICE ESP); al cual también se integró a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES) y a CRISTINA DURÁN TIMOTE como litisconsortes.

Se reconoce personería para actuar en nombre y representación de Colpensiones a la sociedad Soluciones Jurídicas de la Costa SAS, en los términos y para los fines Radicación n.° 93212 SCLAJPT-10 V.00 2 del poder general conferido (cuaderno digital de la Corte). Se reconoce personería para actuar a Linda Tatiana Ojeda con TP 287.982 del Consejo Superior de la Judicatura, para que obre como apoderada judicial de Colpensiones, de conformidad a la documentación que obra en el cuaderno de la Corte.

Téngase en cuenta la renuncia al poder, arrimada por Oscar Fabián Moncada Giraldo, con TP 101.901 del Consejo Superior de la Judicatura, como apoderado de Emcali EICE ESP, de conformidad con el artículo 76 del Código General del Proceso. I.

ANTECEDENTES Ana Virginia Vargas llamó a juicio a Emcali EICE ESP, con el fin de que se le condenara al pago de la sustitución pensional causada por el deceso de su cónyuge, Efraín Durán Gil, a partir del 13 de diciembre de 2011; así como los intereses moratorios del art. 141 de la Ley 100 de 1993, o en subsidio, la indexación. Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que el 13 de diciembre de 2011 falleció por causas de origen común su cónyuge, Efraín Durán Gil, quien era jubilado de la entidad; que compartió con aquel techo, lecho y alimentos desde el año 1959, acompañándolo hasta su muerte, y cuidándolo durante la enfermedad catastrófica a causa de la cual pereció; que ante el deceso de su esposo elevó solicitud Radicación n.° 93212 SCLAJPT-10 V.00 3 pensional, y a través de la Resolución n.° 800-GA-0344 del 10 de abril de 2012, se le notificó del reconocimiento de la prestación en un 33.34% a sus hijos Emilce y Cristian Durán Timote, representados por Teresa Timote Andrade, y en un 16.66% para Cristina Durán Timote discapacitada, sin que se le otorgara a ella, debido a que al trámite administrativo se presentó a reclamar, en calidad de compañera permanente, la señora Timote Andrade.

Narró que la citada señora no hizo vida marital con el pensionado, pues si bien es cierto procreó hijos con ella, este no abandonó su hogar conyugal; que la señora Timote demandó al pensionado por alimentos ante el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, el 21 de febrero de 2011, por el no cumplimiento de la cuota alimentaria; y, que el señor Durán Gil tramitó ante la jurisdicción correspondiente proceso ordinario por incrementos por personas a cargo, concretamente por su esposa e hijos menores, el cual se tramitó en el Juzgado Sexto Laboral del Circuito de Cali.

Al dar respuesta a la demanda, la parte accionada aceptó acogerse a lo que se definiera en cuanto a la beneficiaria del 50% de la sustitución pensional; y se opuso a lo demás. En su defensa propuso la excepción previa de falta de integración del litisconsorcio necesario con Teresa Timote Andrade, debido a que también se presentó a reclamar la sustitución pensional; y Colpensiones, en razón a que el ISS mediante la Resolución n.° 013807 del 21 de diciembre de Radicación n.° 93212 SCLAJPT-10 V.00 4 2011, le reconoció pensión de vejez al señor Durán Gil, quedando a cargo de Emcali ESP SA, el pago únicamente del mayor valor si lo hubiere, entre la otorgada por la entidad de seguridad social y la asumida por ella; y, las de mérito de buena fe y prescripción. El juzgado de conocimiento a través de auto del 20 de septiembre de 2013 ordenó la vinculación de las personas llamadas como litisconsortes: respecto de Colpensiones se tuvo por no contestado el libelo genitor; y en lo concerniente a la señora Timote Andrade, se recibió respuesta a través de curadora ad litem, quien manifestó que no se oponía a las pretensiones, debido a que se atenía a lo que se probara en el proceso.

La Sala Laboral del Tribunal Superior de Cali, por medio de providencia del 21 de septiembre de 2017, ordenó vincular como litisconsorte a Cristina Timote Andrade, hija del causante, quien, al responder el libelo introductorio, expresó que no se resistía a los pedimentos, pues se sujetaba a lo que se acreditara en el plenario; y en cuanto a los hechos, los aceptó, con la salvedad del relacionado con la convivencia de la señora Vargas con su padre, el cual dijo, no le constaba.

Como medio exceptivo propuso el de buena fe. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Once Laboral del Circuito de Cali, a través de sentencia del 21 de octubre de 2019, resolvió lo siguiente: Radicación n.° 93212 SCLAJPT-10 V.00 5 PRIMERO: DECLARAR PROBADA de manera oficiosa la excepción de INEXISTENCIA DE LA OBLIGACIÓN, en lo atinente al derecho pensional respecto a las señoras TERESA TIMOTE ANDRADE y CRISTINA DURÁN TIMOTE, en lo concerniente a los intereses moratorios pretendidos por la Señora ANA VIRGINIA VARGAS DE DURÀN. Se desestiman los demás medios exceptivos.

SEGUNDO: DECLARAR que la señora ANA VIRGINIA VARGAS DE DURÁN, tiene derecho al reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes causada con ocasión del fallecimiento de su cónyuge, EFRAÍN DURÁN GIL, a partir del 14 d diciembre de 2012 en razón de 13 mesadas anuales y los respectivos incrementos legales.

TERCERO: CONDENAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES, a reconocer y pagar a la demandante ANA VIRGINIA VARGAS DE DURÁN, la suma de $126.098.559, por concepto de retroactivo del 50% de la pensión de sobrevivientes, causado en el periodo comprendido entre (sic) del 14 de diciembre de 2011 hasta el 30 de septiembre de 2019.

La mesada pensional que deberá continuar pagando COLPENSIONES a partir del 01 de octubre de 2019, será de $1.459.900, suma que corresponde al 50% de la pensión de sobrevivientes. A medida que se extinga el derecho de los beneficiarios temporales en la actualidad gozan del porcentaje restante, irá acreciendo el derecho de la demandante hasta llegar al 100%.

Las mesadas deberán ser indexadas mes a mes desde el momento de su causación hasta el pago efectivo.

CUARTO: CONDENAR a EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI – EMCALI EICE ESP, a reconocer y pagar a la demandante ANA VIRGINIA VARGAS DE DURÁN, la suma de $14.686.029, por concepto de retroactivo del 50% de la pensión de sobrevivientes, causado en el periodo comprendido del 14 de diciembre de 2011 hasta el 30 de septiembre de 2019. La mesada pensional que deberá continuar pagando EMCALI, a partir del 01 de octubre de 2019, será de $169.444, suma que corresponde al 50% de la pensión de sobrevivientes.

A medida que se extinga el derecho de los beneficiarios temporales en la actualidad gozan del porcentaje restante, irá acreciendo el derecho de la demandante hasta llegar al 100%. Las mesadas deberán ser indexadas mes a mes desde el momento de su causación hasta el pago efectivo.

QUINTO: ABSOLVER a COLPENSIONES y EMCALI EICE ESP de las demás pretensiones incoadas por la demandante.

SEXTO: ABSOLVER EMCALI EICE ESP de las demás pretensiones incoadas por TERESA TIMOTE ANDRADE y CRISTINA DURÁN TIMOTE, quienes actuaron como Litis consorte necesarias. Radicación n.° 93212 SCLAJPT-10 V.00 6 III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, por medio de sentencia del 30 de junio de 2021, al resolver el grado jurisdiccional de consulta a favor de Colpensiones y de Cristina Durán Timote, así como el recurso de apelación interpuesto por Teresa Timote Andrade, decidió lo siguiente:

PRIMERO: MODIFICAR el numeral tercero de la sentencia apelada para indicar que el retroactivo a pagar por parte de la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES en favor de la señora ANA VIRGINIA VARGAS por concepto del 50% de la mesada pensional del 14 de diciembre de 2011 al 30 de junio de 2021 es de $160.800.323,17, suma que deberá pagarse indexado (sic) mes a mes desde la fecha de su causación y hasta el momento efectivo de su pago.

La suma a pagar por concepto de mesada por parte de (sic) a partir (sic) la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES de julio de 2021 será de $1.534.500.

SEGUNDO: MODIFICAR el numeral cuarto de la sentencia apelada para indicar que el retroactivo a pagar por parte de la (sic) EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI – EMCALI EICE E.S.P. en favor de la señora ANA VIRGILIA (sic) VARGAS por concepto del 50% de la mesada pensional del 14 de diciembre de 2011 al 30 de junio de 2021 es de $18.723.043,90, suma que deberá pagarse indexado (sic) mes a mes desde la fecha de su causación y hasta el momento de su pago.

La suma a pagar por concepto de mesada por parte de (sic) a partir (sic) la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES de julio de 2021 será de $178.672.

TERCERO: ADICIONAR la sentencia apelada para AUTORIZAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES para que con fundamento en lo dispuesto en la ley 100/1993, art. 143 inciso 2, en concordancia con el Decreto 692/1994, art. 42 inciso 3, del retroactivo a pagar, realice los descuentos en salud. Radicación n.° 93212 SCLAJPT-10 V.00 7 Decisión que fue aclarada a través de providencia del 23 de agosto de 2021, en el sentido de que el nombre de la demandante correspondía a Ana Virginia Vargas.

En lo que interesa al recurso extraordinario, el ad quem estableció que los problemas jurídicos se orientaban a determinar si le asistía derecho a Ana Virginia Vargas en calidad de cónyuge, y a Teresa Timote Andrade, como compañera permanente, a la sustitución pensional causada por el deceso de Efraín Durán Gil, o si solamente, a la primera.

De manera preliminar dijo que acogería la tesis de que Ana Virginia Vargas probó la convivencia ininterrumpida en calidad de cónyuge con el causante por al menos 52 años, por lo que era beneficiaria de la sustitución pensional; y de que a Teresa Timote Andrade no le asistía derecho, pues si bien sostuvo con el fallecido una relación fruto de la cual procrearon 3 hijos, no se acreditó que en los últimos 5 años de vida, hubiera continuado de manera ininterrumpida la comunidad de vida, subsistiendo los lazos afectivos, sentimentales, de apoyo, solidaridad, acompañamiento espiritual y ayuda mutua, y por el contrario, se observa que mediaron varias interrupciones, siendo la última, un año antes de la muerte del causante.

Partió de que como el fallecimiento del pensionado ocurrió el 13 de diciembre de 2011, la norma aplicable era el art. 13 de la Ley 797 de 2003; al efecto relacionó el literal a) de esa norma, que prevé que es beneficiaria en forma Radicación n.° 93212 SCLAJPT-10 V.00 8 vitalicia, la cónyuge o compañera permanente supérstite, siempre y cuando a la fecha del deceso tenga 30 años, y que en caso de tratarse de un pensionado, la primera deberá acreditar que convivió con este por espacio de 5 años en cualquier tiempo, mientras que la segunda deberá probar que estuvo haciendo vida marital con el causante hasta su muerte, por un espacio de tiempo no inferior a 5 años continuos con anterioridad a ello.

Indicó que la Corte en su jurisprudencia reitera que, para ser beneficiario de la pensión de sobrevivientes, en el caso de los compañeros permanentes, es necesario acreditar el requisito de la convivencia real y efectiva (CSJ SL1399- 2018). Luego precisó, que le correspondía a Ana Virginia Vargas, en calidad de cónyuge supérstite, acreditar convivencia de al menos 5 años en cualquier tiempo, mientras que Teresa Timote Andrade como compañera permanente debe probar una de ese mismo tiempo, pero anterior al fallecimiento del causante.

En primer lugar, respecto del derecho de Ana Virginia Vargas, valoró el interrogatorio rendido, así como los testimonios de Oswaldo Perafán, Elisa Delgado de Durán y Jesús Alberto Durán; al igual que la partida matrimonial, unas declaraciones extrajuicio, y unas fotografías, a partir de lo cual expresó lo siguiente: Radicación n.° 93212 SCLAJPT-10 V.00 9 Analizadas en conjunto las pruebas antes detalladas, considera la Sala que se encuentra acreditada la convivencia del asegurado fallecido y la señora Ana Virgilia (sic) Vargas desde mayo de 1959, momento en el que se unieron mediante rito católico hasta el 13 de diciembre de 2011, fecha de fallecimiento del causante, es decir, por al menos por 52 años, a la anterior conclusión se llega tras tener en cuenta los testimonios que pudieron relatar circunstancia de tiempo, modo y lugar de la convivencia de la pareja, características de las cuales tuvieron conocimiento directo en virtud con (sic) de la cercanía que tuvieron con el señor Efraín Duran (sic), no solo para la época en que contrajo matrimonio con la demandante sino que se dio hasta el fallecimiento de este, presenciando como (sic) la señora Ana Virgilia (sic) Vargas fue quien cuidó de su cónyuge hasta su último miento de vida, tanto así que este falleció en la casa en que ambos convivían, los testimonios antes enunciados guardan estrecha relación con las declaraciones extra juicio (sic) visibles a fls. 10 a 12 del expediente.

De allí que, para la Sala si (sic) le asiste derecho a la cónyuge Ana Virgilia (sic) Vargas por acreditar el tiempo de convivencia solicitado. En segundo lugar, en lo relativo al derecho pensional de Teresa Timote Andrade, luego de apreciar su interrogatorio, así como las declaraciones de Amparo Vélez, Carlos Alberto Restrepo y Diego Fernando Quiroga, y las extrajuicio de Iván Alberto Chávez y Myriam Díaz, concluyó lo siguiente: Analizadas las pruebas respecto de la señora Teresa Timote no es posible concluir que esta convivió con el causante en calidad de compañera permanente por al menos los 5 años anteriores al fallecimiento de este por las siguientes razones: En lo que corresponde a los testigos, resulta importante señalar que si bien la señora Amparo Vélez manifestó que le constaba la convivencia de la pareja, lo cierto es que esta misma indicó que si bien veía al señor Efraín Duran (sic) en la casa de la señora Teresa Timote y vio como este le compraba el mercado y distintos electrodomésticos, también relató que no le constaba si a diario pernotaba (sic) allí; que la pareja peleaba a menudo y se separaban por periodo de tiempo y lo más importante, declaró que en los últimos años se cambió de residencia y perdió contacto con estos, ya que no los volvió a visitar, de tal forma que no se puede tomar su testimonio como prueba de convivencia en los últimos 5 años, ya que manifestó que durante el periodo anterior a la muerte del causante poco supo de este, de allí que no tuvo Radicación n.° 93212 SCLAJPT-10 V.00 10 contacto directo con los hechos que se pretende probar a través de sus dichos.

Por su parte, el testigo Carlos Alberto Restrepo contó que el causante en su último año se ausento (sic) del hogar y se fue a casa de la señora Ana Virgilia (sic) Vargas, razón por la que la Litisconsorte lo demandó, situación que deja ver que se presentó una ruptura en la convivencia y frente al tiempo antes de tal separación señaló que, si bien el asegurado fallecido estaba en el día en la casa de la señora Teresa, no sabe si este pernotaba (sic) allí a diario.

De allí, contrario a lo manifestado por el testigo Carlos Alberto Restrepo, y los señores Iván Alberto Chávez y Myriam Diaz (sic) en declaraciones extra-juicio, la convivencia de la señora Teresa Timote y el señor Efraín Duran (sic) no fue pacífica e ininterrumpida, como estos lo aseguran, pues tuvieron distintas separaciones, incluyendo una previa a la muerte del causante.

La afirmación de la separación de la pareja tiempo antes del fallecimiento del causante toma fuerza si se observa en la diligencia de conciliación para la regulación de la cuota alimentaria de los menores Emilce y Cristian Duran (sic) Timote, la señora Teresa Timote se presentó como soltera e indicó que el padre de sus hijos no estaba aportando lo necesario para sus alimentos y manutención, audiencia a la que no asistió el causante y que se resolvió en resolución No. 016 del 12 de febrero de 2011 (fls. 13 y 14).

Por tanto, contrario a lo afirmado por el recurrente, las pruebas que militan en el plenario llevan a considerar que si bien existió una relación entre el señor Efraín Duran (sic) y la señora Teresa Timote y que esta se dio en simultaneo (sic) con la convivencia que sostenía el causante con la señora Ana Virgilia (sic) Vargas, la misma no fue de carácter ininterrumpido, por (sic) se separaron en varias ocasiones, siendo la última al menos un año antes previo al fallecimiento del causante, periodo de tiempo en el que el causante incluso abandonó sus obligaciones con el hogar, tanto así que la señora Teresa Timote tuvo que acudir a reclamar la cuota alimentaria de sus hijos ante el Instituto de Bienestar Familiar ICBF.

Indició (sic) de lo anterior se tiene además que en declaración de parte, la señora Teresa Timote señaló que el señor Efraín Duran (sic) fue cuidado por la señora Ana Virgilia (sic), que solo 1 vez lo acompañó en la clínica además de que al cuestionársele a la Litisconsorte sobre las razones que llevaron a su compañero a vivir con la señora Ana Virgilia (sic) durante su periodo de convalencia y no con ella, contestó no poderlo explicar, sin tampoco detallar como (sic) se dio su convivencia como pareja en los últimos 5 años.

Radicación n.° 93212 SCLAJPT-10 V.00 11 Es por todo lo anterior que no se encuentra la Sala pruebas suficientes que acrediten que la pareja convivió de manera ininterrumpida al menos en los cinco años anteriores al fallecimiento del asegurado y por el contrario - como ya se dijo - se observa que se dio entre estos un apartamento (sic) e incluso un abandonó (sic) de sus obligaciones por parte del causante, hechos que llevan a concluir que la señora Teresa Timote no cumple con el requisito de convivencia establecido en la norma que gobierna el derecho, ya que no se probó que en los últimos 5 años hubiera continuado de manera ininterrumpida la comunidad de vida, subsistiendo los lazos afectivos, sentimentales y de apoyo, solidaridad, acompañamiento espiritual y ayuda mutua, rasgos esenciales y distintivos de la convivencia entre una pareja, por lo que en consecuencia deberá confirmarse la sentencia de primera instancia la cual consideró que solo le asiste derecho a la sustitución pensional a la señora Ana Virgilia (sic) Vargas en calidad de cónyuge del causante por acreditar una convivencia de más de 5 años con el señor Efraín Duran (sic).

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la litisconsorte Teresa Timote Andrade, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que se case la sentencia del Tribunal, y en sede de instancia, que se: […] REVOQUE íntegramente la decisión de primera instancia Sentencia No. 333 emitida por el Juzgado Once Laboral del Circuito de Cali, con fecha 21 de noviembre de 2019, y en consecuencia se condene a las entidades ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES y EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI - EMCALI E.I.C.E. ESP, al reconocimiento y pago de la Pensión de Sobrevivientes y/o Sustitución Pensiona (sic) a favor de la Señora TERESA TIMOTE ANDRADE en calidad de Compañera Permanente del Causante EFRAIN (sic) DURAN (sic) GIL de condiciones civiles anotadas, a partir del 13 de diciembre de 2011, aunado al reconocimiento de Radicación n.° 93212 SCLAJPT-10 V.00 12 los intereses moratorios de que trata el Articulo 141 de la ley 100 de 1993, y las Costas del Proceso.

Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación; replicado por Colpensiones. VI. CARGO ÚNICO Acusa a la sentencia impugnada de violar de manera, […] Directa, el artículo 47 de la ley 100 de 1993 modificado por el art. 13 de la ley 797 de 2003 y de la Constitución Política 13, 48 y 53, en relación con los artículos 8 de la ley 153 de 1887 y 21 del Código Sustantivo del Trabajo, al aplicarlo de forma indebida como consecuencia del manifiesto yerro fáctico en que incurrió el fallador.

Luego expresa lo siguiente: El yerro en el cual incurre el Tribunal consiste en dar una aplicación indebida a el (sic) artículo 47 de la ley 100 de 1993 modificado por el art. 13 de la ley 797 de 2003, Son beneficiarios de la pensión de sobrevivientes: a) En forma vitalicia el cónyuge o la compañera o compañero permanente o supérstite, siempre y cuando dicho beneficiario, a la fecha del fallecimiento del causante, tenga treinta (30) años o más de edad.

Señala también el precepto que, en caso de que la pensión de sobrevivientes se cause por muerte del pensionado, el cónyuge deberá acreditar que convivió con este por espacio de cinco (5) años en cualquier tiempo mientras que la compañera o compañero permanente supérstite, deberá acreditar que estuvo haciendo vida marital con el causante hasta su muerte por un espacio de tiempo no inferior a cinco (5) años continuos con anterioridad a su fallecimiento.

Si respecto de un pensionado hubiese un compañero o compañera permanente, con sociedad anterior conyugal no disuelta y derecho a percibir parte de la pensión de que tratan los literales a) y b) del presente artículo, dicha pensión se dividirá entre ellos (as) en proporción al tiempo de convivencia con el fallecido”. En caso de convivencia simultánea en los últimos cinco años, antes del fallecimiento del causante entre un cónyuge y una compañera permanente, la beneficiaria o el beneficiario será la esposa o el esposo.

Radicación n.° 93212 SCLAJPT-10 V.00 13 En el entendido que la Corte Constitucional mediante Sentencia C-1035 del 22 de octubre de 2008, declaro (sic) condicionalmente exequible el aparte “En caso de convivencia simultánea en los últimos cinco años antes del fallecimiento del causante entre un cónyuge y una compañera permanente, la beneficiaria o el beneficiario de la pensión de sobrevivientes será la esposa o esposo”, contenida en el inciso tercero del literal b) del artículo 13 de la ley 797 de 2003 norma que modifico (sic) la presente disposición en el entendido que además de la esposa o esposo serán también beneficiarios la compañera permanente y que dicha pensión se dividirá entre ellas en proporción al tiempo de convivencia con el fallecido.

Acto seguido, alega que el Tribunal realizó una «interpretación indebida» de la mencionada disposición, por lo que la sentencia impugnada viola la ley por apreciación errónea o falta de valoración de las pruebas arrimadas a su favor. En cuanto a la prueba, manifiesta lo siguiente: A) Testimoniales: El tribunal al desestimar el interrogatorio absuelto por la Litis consorte necesario TERESA TIMOTE, en la audiencia de fecha 16 de octubre de 2014 adelantada por el Juzgado Once Laboral del circuito de Cali, para el caso que nos ocupa registrado en el minuto de grabación 25:55 y finalizado 34:20 en donde indicó “que conoció al señor EFRAÍN DURAN (sic) en la panadería donde trabajaba, con quien convivió posteriormente por espacio de 30 años, relación fruto de la cual se procrearon tres hijos de nombres CRISTINA, EMILSE (sic) y CRISTIAN, que todos dependían económicamente del fallecido; dijo que nunca se separaron, siempre vivieron juntos y que el señor Efraín dormía todos los días en su casa, manifestó que hasta el 2008 fue beneficiaria de la EPS como compañera permanente;

Que el causante falleció de cáncer y que quien acompañaba a sus tratamientos médicos eran la señora Ana Virginia Vargas y su hija mayor Heisabel y que fueron estas quienes pagaron los gastos fúnebres; que sabe que al señor Efraín Duran (sic) lo cremaron en Jardines de la Aurora y que no fue a las obras (sic) fúnebres para no incomodar a la señora Virginia pero que sus hijos si (sic) fueron.

En audiencia, en la ampliación al interrogatorio celebrada el día 18 de mayo de 2016, minuto de grabación 1:15 y finalizado 8:30, Radicación n.° 93212 SCLAJPT-10 V.00 14 la Litis consorte necesario TERESA TIMOTE ANDRADE fue espontanea (sic) en responder los detalles relacionados con las nuevas pruebas incorporadas al expediente tales como: fotografías del núcleo familiar conformado con el causante EFRAIN (sic) DURAN (sic) GIL, detalles relacionados con las circunstancias de la enfermedad que padecía el antes mencionado, dependencia económica y últimos días de vida de su Compañero permanente.

Al contrastar el siguiente dicho es congruente; porque quedo (sic) demostrado dentro del plenario en folios 153, 160 y 165, Primer Cuaderno del Juzgado la procreación de los tres hijos entre la pareja conformada por la Litis consorte necesario TERESA TIMOTE ANDRADE y el Causante EFRAIN (sic) DURAN (sic) GIL con los registros civiles de nacimiento allegados, circunstancia que permite con certeza demostrar la vocación de conformar una familia, dependencia económica, ayuda mutua que para el caso particular no se trató de una mera relación pasajera como interpretó el Tribunal.

Es lógico, que al existir una convivencia simultanea (sic) de la citada pareja el poder dominante lo conserva el núcleo familiar de la cónyuge, pero tales circunstancias no son elementos de juicio de ruptura de la relación sentimental como compañeros permanentes de mi mandante TERESA TIMOTE con el causante. Otra prueba, que ratifica lo dicho en el interrogatorio de parte es la condición de beneficiaria del servicio de salud como compañera permanente de la Litis consorte necesario y el causante, aunque ella hubiese manifestado que fue hasta el año 2008, lo cierto es que de conformidad al folio 289 Cuaderno principal del Juzgado, formato de afiliación a la NUEVA EPS en calidad de beneficiaria de fecha 08 de marzo de 2011.

Del mismo modo, a folio 2 al 5, Segundo Cuaderno del Juzgado se observan las fotografías de diferentes espacios conmemorativos de la pareja DURAN (sic) – TIMOTE, junto a sus hijos celebrando, bautizos, cumpleaños entre otros, que permiten apreciar la conformación del núcleo familiar. De otro lado, se configura una indebida apreciación de la prueba testimonial de las siguientes personas AMPARO VELEZ (sic) minuto de grabación 18:08 y finalizado 38:24, CARLOS ALBERTO RESTREPO BENAVIDES minuto de grabación 39:28 y finalizado 47:05 y por último DIEGO FERNANDO QUIROGA, minuto de grabación 48:04 y finalizado 1:05:48; el análisis contextualizado permite demostrar que contrario census (sic) a lo examinado por el tribunal se despliegan las siguientes observaciones: - La Señora AMPARO VELEZ (sic), manifestó que conocía a la pareja conformada por el Señor EFRAIN (sic) DURAN (sic) GIL y Radicación n.° 93212 SCLAJPT-10 V.00 15 su amiga TERESA TIMOTE ANDRADE, aproximadamente desde el año 1982 al año 1985, momento en que deciden convivir como compañeros permanentes, luego nace la primera hija CRISTINA en el año 1986, que lo sabe y le consta porque su hija es Un año mayor que la mencionada, da conocimiento del nacimiento de los otros Dos hijos EMILCE y CRISTIAN, quienes dependían económicamente del causante; individualizo (sic) los lugares donde la pareja convivio (sic), así mismo, de una manera muy elocuente situaciones intimas (sic) de la pareja tales como: que en muchas ocasiones peleaban pero luego se reconciliaban y que dicha unión perduro (sic) hasta la fecha del fallecimiento del Señor EFRAIN (sic) DURAN (sic) GIL, destaco (sic) que dentro del último año antes del deceso las condiciones propias de la enfermedad y el motivo de la separación por fuerza mayor de la señora TERESA TIMOTE puntualizando que tal circunstancia nunca finalizo (sic) ese vínculo sentimental, relato (sic) lo concerniente al proceso de alimentos instaurado por la señora TERESA TIMOTE.

La sana crítica respecto de la prueba testimonial citada dan elementos de juicio suficientes para el esclarecimiento de la controversia suscitada en el caso que nos ocupa, y la conformación del núcleo familiar, con vocación de permanencia, vigente para el momento de la muerte, se da cumplimiento al supuesto previsto en el literal de la norma. - El señor CARLOS ALBERTO RESTREPO BENAVIDES, declaro (sic) por su parte y de manera puntual que conoció a la pareja conformada entre el causante EFRAIN (sic) DURAN (sic) GIL y TERESA TIMOTE DURAN (sic), concluyendo que perduro (sic) hasta la fecha del fallecimiento del causante detalles que, aunque no fueron muy extensos dan certeza de la convivencia causada. - El Señor DIEGO FERNANDO QUIROGA, fue explícito en manifestar la convivencia efectiva hasta el momento de fallecimiento del causante y la señora TERESA TIMOTE, le consta por la cercanía que tuvo con el núcleo familiar por ser en su momento el yerno de la pareja, conto (sic) detalles de los lugares donde convivio (sic) la pareja, dependencia económica, honras fúnebres, entre otros aspectos los cuales permiten establecer la esencia de compañeros permanentes con vocación de conformar una familia.

Igualmente relaciona los arts. 13 y 53 de la CP, 1 del AL 01 de 2005 y 21 del CST; y en forma concreta, frente al primero, arguye lo siguiente: Radicación n.° 93212 SCLAJPT-10 V.00 16 […] el tribunal realizo (sic) una discriminación a la Señora TERESA TIMOTE en su condición de compañera permanente del causante EFRAIN (sic) DURAN (sic) GIL respecto a la cónyuge ANA VIRGINIA VARGAS DE DURAN (sic), desconociendo de esta manera el derecho fundamental al mínimo vital que le asiste a percibir una porción de la sustitución pensional deprecada, para el tribunal no fue suficiente ni siquiera tener por sentado los siguientes aspectos: 1.

Que entre la pareja existió una vocación autónoma de conformar una familia, para la ayuda mutua donde procrearon 3 hijos, que la señora Litis consorte necesario gozó durante el periodo de convivencia, especialmente la condición de beneficiaria en el servicio de salud como lo acredita el formulario de afiliación a la NUEVA EPS, suscrito por el causante a folio 289 Cuaderno principal del juzgado. 2.

El argumento o evasiva utilizada por el tribunal respecto de las circunstancias de la cuota alimentaria reclamada mediante Audiencia de Conciliación en el INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR – ICBF a folio 17, Segundo Cuaderno del Juzgado, no constituye prueba que configure la terminación de la convivencia de mi cliente y el causante, en la medida que obedece a una circunstancia de fuerza mayor que en nada limita la titularidad del derecho a percibir la cuota parte de la sustitución pensional.

VII. RÉPLICA Asegura Colpensiones que considerando la técnica del recurso, la demanda carece de fuerza para derruir la sentencia impugnada, pues una lectura primigenia de la proposición jurídica da a entender que enruta el ataque por el sendero de los hechos, dejando por fuera de debate la discusión jurídica, empero, su desarrollo demuestra que en realidad el conflicto es probatorio, por lo que podría subsanarse la acusación y entenderse formulada por la vía indirecta a partir de la aplicación indebida de las normas acusadas; sin embargo, ello a nada conduciría, pues todo el reproche se sustenta estrictamente en pruebas no calificadas (el interrogatorio rendido por la recurrente y las Radicación n.° 93212 SCLAJPT-10 V.00 17 declaraciones de Amparo Vélez y Diego Fernando Quiroga).

Además, añade que se presentan consideraciones subjetivas relacionadas con el derecho a la igualdad y los conceptos de discriminación entre cónyuge y compañera permanente, presentando un alegato de instancia proscrito en casación; lo que, sumado a lo anterior, es suficiente para declararlo impróspero. VIII. CONSIDERACIONES Revisado el escrito que contiene la demanda de casación, observa la Sala, como lo pone de presente la opositora, que presenta graves deficiencias técnicas, que no es posible subsanar de oficio, por razón del carácter dispositivo del recurso extraordinario, pues de conformidad con el art. 90 CPTSS, debe reunir una serie de requisitos que, desde el punto de vista formal, son indispensables a efectos de que la Corte pueda proceder a la revisión del fallo impugnado.

Sobre este punto, debe decirse, tal y como ya ha tenido oportunidad la Sala de hacerlo, que le corresponde al censor de forma preliminar, identificar los soportes del fallo recurrido y, consecuente con el resultado que obtenga, dirigir el ataque por la senda fáctica o jurídica, o por ambas, en cargos separados, si es que el fundamento de la decisión es mixto.

Sobre este aspecto en particular en la sentencia CSJ SL, 27 feb. 2013, rad. 43132, se manifestó lo siguiente: […] la confrontación de una sentencia, en la intención de lograr Radicación n.° 93212 SCLAJPT-10 V.00 18 su derrumbamiento en el estadio procesal de la casación, comporta para el recurrente una labor persuasiva y dialéctica, que ha de comenzar por la identificación de los verdaderos pilares argumentativos de que se valió el juzgador para edificar su fallo; pasar por la determinación de si los argumentos utilizados constituyen razonamientos jurídicos o fácticos; y culminar, con estribo en tal precisión, en la selección de la senda adecuada de ataque: la directa, si la cuestión permanece en un plano eminentemente jurídico; la indirecta, si se está en una dimensión fáctica o probatoria.

Como igualmente se ha señalado, la naturaleza extraordinaria del recurso de casación impone, a quien opta por este medio de impugnación, el despliegue de un ejercicio dialéctico dirigido puntualmente a socavar los verdaderos pilares de la sentencia gravada, porque si no se hace en debida forma, la providencia permanecerá incólume, revestida de la presunción de acierto y legalidad.

Así, es necesario que el recurrente, además de formular clara o coherentemente el alcance de su impugnación, indique el precepto legal sustantivo de orden nacional que estime vulnerado y el concepto de violación, esto es, si lo fue por infracción directa, aplicación indebida o interpretación errónea; y en caso de que considere que la infracción ocurrió como consecuencia de errores de derecho o de hecho al apreciar o dejar de valorar las pruebas, debe singularizarlas, y expresar la clase de desatino que estima, se cometió. Las deficiencias a las que se alude se detallan a continuación: A pesar de que formula el cargo por la senda directa, y menciona indistintamente a las modalidades de aplicación Radicación n.° 93212 SCLAJPT-10 V.00 19 indebida e interpretación «indebida», también alude en la proposición jurídica, a la existencia de un yerro de hecho — sin especificar cuál fue en concreto—, y todo su desarrollo se soporta en disquisiciones de orden fáctico.

Al respecto, la Corte en la sentencia CSJ SL, 22 feb. 2011, rad. 36684, explicó lo siguiente: La violación de la ley sustantiva de carácter nacional se llega por dos senderos: directo e indirecto. El primero de ellos tiene como punto de partida la ausencia de todo reparo de linaje probatorio, como que supone absoluta conformidad del recurrente con las conclusiones fácticas y probatorias del fallador de instancia; mientras que, en el segundo, la deficiente valoración del caudal probatorio es el medio por el cual se llega a transgredir la ley.

A no dudarlo, la directa y la indirecta, por su naturaleza, son dos modalidades irreconciliables de ofensa al derecho sustancial, de suerte que el recurrente en casación no puede achacar al juzgador de instancia, de manera simultánea, el quebranto de la ley sustancial por la vía directa, esto es, con prescindencia de toda cuestión probatoria, y la incorrecta estimación del torrente probatorio.

Al respecto, la jurisprudencia del trabajo asentó: La primera causal del recurso extraordinario de casación laboral comprende dos formas de infracción legal por el sentenciador: la vía directa y la vía indirecta. En la primera, en cualquiera de sus tres modalidades infracción directa, interpretación errónea y aplicación indebida, la violación se produce con independencia de la situación fáctica y probatoria del proceso, pues el debate se limita exclusivamente a la controversia jurídica.

En la segunda, la violación se configura por la defectuosa apreciación que hace el juzgador de los medios de prueba calificados por haberlos ignorado (error de hecho), o cuando da por establecido un hecho con un medio no autorizado y para el cual la ley exige prueba ad- substantiam actus o deja de apreciar una prueba de tal naturaleza debiendo hacerlo (error de derecho).

Si no obstante, la Sala diera por superado ello, y avocara el análisis bajo la senda de los hechos, tampoco habría forma de estudiar el ataque de fondo, pues se funda en la «apreciación errónea o falta de apreciación» del interrogatorio de parte rendido por la recurrente, y los Radicación n.° 93212 SCLAJPT-10 V.00 20 testimonios de Amparo Vélez, Carlos Alberto Restrepo Benavides y Diego Fernando Quiroga, los cuales no son medios de prueba calificada, de conformidad con el art. 7 de la Ley 16 de 1969 (CSJ AL6069-2021, CSJ AL5651-2021, CSJ SL5668-2021 y CSJ SL5173-2021), con la salvedad de que el primero solo lo sería, en la medida en que tuviera una confesión (sentencia CSJ SL10880-2017, en armonía con el art. 191 del CGP); y lo que al respecto pretende la casacionista, es que se valore a su favor lo que manifestó al respecto en la diligencia realizada el 16 de octubre de 2014, con ampliación en data del 18 de mayo de 2016.

Observa esta colegiatura, que en la sustentación del cargo, también alude la censora a prueba documental que sí tiene la condición de hábil en casación, como el formulario de afiliación a la Nueva EPS y varias fotografías en las que aparece la pareja Durán-Timote y sus hijos; empero, estas no tienen la entidad suficiente para derruir la conclusión a que arribó el juez colegiado, de la no acreditación por parte de la señora Timote Andrade, de la condición de beneficiaria de la sustitución pensional causada por el deceso de Efraín Durán Gil, como compañera permanente, pues el elemento determinante para establecer aquella, de conformidad con la norma y jurisprudencia vigentes, es la convivencia efectiva al momento del deceso del causante y en los cinco años anteriores, y ello no se deduce del hecho de que una persona se encuentra afiliada al Sistema General de Pensiones como beneficiaria de otra, y frente a las fotografías, esta corporación ha precisado que, por sí mismas y de manera aislada, no permiten demostrar los supuestos fácticos que Radicación n.° 93212 SCLAJPT-10 V.00 21 se invocan por la parte, en este caso, la convivencia real y efectiva (CSJ SL903-2014).

Adicionalmente, en la parte final de su exposición, la censora, invocando el art. 13 de la CP, alega haber sido objeto de discriminación por parte del ad quem en relación con la cónyuge del causante, lo que, aunado a lo anterior, lleva a colegir que el recurso formulado se constituye en un típico alegato de instancia; respecto a lo cual resulta oportuno señalar, que la casación no le otorga competencia a la Corte para juzgar el pleito, a fin de resolver a cuál de los litigantes le asiste la razón, pues tal como lo ha expresado insistentemente esta Sala, no se trata de una tercera instancia, por lo tanto, no es procedente presentarlo en forma de alegatos, toda vez que debe sujetarse a las mínimas formalidades previstas para su estimación y deben acreditarse con suficiencia los yerros que se imputan a la decisión; en similares términos se pronunció esta corporación en la sentencia CSJ SL12326-2017, con criterio que se acompasa a este asunto, oportunidad en que precisó lo siguiente: Como lo ha expresado la Sala y se reitera, el recurso extraordinario de casación, no es una tercera instancia, ni admite argumentos en forma de alegatos de instancia; en sentencia CSJ SL4281-2017, se precisó: Reitera, una vez más, la Corte que el recurso de casación no es una tercera instancia, en la que el impugnante puede exponer libremente las inconformidades en la forma que mejor considere.

Por el contrario, adoctrinado está que el recurrente debe ceñirse a las exigencias formales y de técnica, legales y jurisprudenciales, en procura de hacer procedente el estudio de fondo de las inconformidades, en la medida en que son los jueces de instancia los que tienen competencia para dirimir los conflictos entre las partes, asignando el derecho sustancial a quien demuestre estar Radicación n.° 93212 SCLAJPT-10 V.00 22 asistido del mismo.

Al juez de la casación, le compete ejercer un control de legalidad sobre la decisión de segundo grado, siempre que el escrito con el que se sustenta el recurso extraordinario, satisfaga las exigencias previstas en el artículo 90 del Código Procesal del Trabajo, las cuales no constituyen un culto a la formalidad, en tanto son parte esencial de un debido proceso preexistente y conocido por las partes, según los términos del artículo 29 de la Constitución Política.

Se ha dicho con profusión que, en esta sede, se enfrentan la sentencia gravada y la parte que aspira a su quiebre, bajo el derrotero que el impugnante trace a la Corte, dado el conocido carácter rogado y dispositivo de este especial medio de impugnación. Lo expuesto impone desestimar el cargo. Costas en el recurso extraordinario a cargo de la recurrente y a favor de la opositora.

Como agencias en derecho se fija la suma de cinco millones trecientos mil pesos ($5.300.000), que deberá incluirse en la liquidación que practique el juez de primera instancia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso. IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, el treinta (30) de junio de dos mil veintiuno (2021), aclarada mediante providencia del veintitrés (23) de agosto del mismo año, en el proceso promovido por ANA VIRGINIA VARGAS DE DURÁN en contra de las EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI (EMCALI EICE ESP); al cual se vinculó a la ADMINISTRADORA Radicación n.° 93212 SCLAJPT-10 V.00 23 COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES), a TERESA TIMOTE ANDRADE y a CRISTINA DURÁN TIMOTE, como litisconsortes.

Notifíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ Firmado electrónicamente por: Ana María Muñoz Segura Magistrada Omar De Jesús Restrepo Ochoa Magistrado Giovanni Francisco Rodriguez Jimenez Magistrado Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en artículo 103 del Código General del Proceso y el artículo 7 de la ley 527 de 1999 Código de verificación: B2881B3329D5784DF2467FF9F29E5F4A4BCF24F9FA723087620690F0FFDC6485 Documento generado en 2024-02-16