SL073-2023 — Corte Suprema

SL073-2023Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2021

Magistrado ponente: Martín Emilio Beltrán Quintero

Decreto 2071 de 2015Decreto 2241 de 2010Decreto 656 de 1994Decreto 663 de 1993Decreto 692 de 1994Decreto 720 de 1994Ley 100 de 1993Ley 1328 de 2009Ley 1748 de 2014Ley 797 de 2003

De qué trata

Tema: PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA - Para que proceda la ineficacia del cambio de régimen pensional no se exige que al tiempo del traslado el usuario cuente con un derecho consolidado, un beneficio transicional o que esté próximo a pensionarse, pues ni la legislación ni la jurisprudencia establecen tales condiciones Tesis: «De otro lado, la Sala también ha indicado que, para declarar la ineficacia del cambio de modelo pensional, no es necesario que el afiliado tenga un derecho consolidado, cuente con una expectativa legítima o sea beneficiario del régimen de transición, como equivocadamente lo señaló el fallador de alzada, ya que, para ser amparado por el ordenamiento jurídico, lo relevante, se ha insistido, es la falta de información y asesoría sobre las consecuencias del traslado. Al respecto en sentencia CSJ SL2611-2020, se puntualizó: “[…] erró el juzgador de alzada en la conclusión a la que arribó en cuanto a que por el hecho de que la asegurada no tenía una expectativa legitima de alcanzar la pensión en los términos previstos en el Acuerdo 049/90, no se generaba la nulidad pretendida, pues esta solo tendría ocurrencia, según lo dijo, en el evento de habérsele cercenado su derecho a la pensión, conforme al régimen al que venía afiliada, y que por esa razón no se evidenciaba el engaño, o la ocurrencia de vicios del consentimiento. Contrario a lo inferido por el juzgador de segunda instancia en su fallo, el engaño o vicios del consentimiento no pueden estar atados en estos casos, al hecho de que la asegurada esté próxima a pensionarse, tenga alguna expectativa legitima de acceder a ese derecho prestacional, o haya cumplido uno de los requisitos para ello, como erradamente lo sostuvo, sino que se deriva, de la falta de la debida información y asesoría sobre las consecuencias del cambio de régimen pensional”. Sobre el tema, también en sentencia CSJ SL1452-2019, reiterada en las decisiones CSJ SL1688-2019, CSJ SL1689-2019, CSJ SL4426-2019 y CSJ SL4373-2020, la Sala asentó que “la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo” y “teniendo en cuenta las particularidades de cada asunto”, de manera que elementos tales como la pertenencia a la transición pensional, la proximidad frente a la adquisición del derecho o el tener una expectativa legítima, no constituyen prerrequisitos sustanciales para demandar y eventualmente declarar la ineficacia del cambio de régimen». PENSIONES » ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES » OBLIGACIONES - Las administradoras de fondos de pensiones tienen el deber de brindar información a los afiliados usuarios del sistema, de modo que estos puedan conocer con exactitud la lógica de los sistemas públicos y privados con sus características, ventajas y desventajas , además de las consecuencias del traslado Tesis: «En suma, las administradoras de fondos de pensiones deben suministrar al afiliado información clara, cierta, comprensible, completa y oportuna de las características, condiciones, beneficios, diferencias, riesgos y consecuencias del cambio de régimen pensional; sin que tal obligación recaiga o aplique frente a ciertos afiliados, en tanto no existe justificación legal para otorgar tal derecho a un grupo de asegurados en desmedro de otros. […] De otra parte, no son acertados los argumentos que atañen a que, la permanencia de la afiliada en el RAIS por más de 23 años sin presentar reclamación alguna y el conocimiento de su estado de cuenta y el monto de lo que tenía ahorrado, debe entenderse como una ratificación e intención de permanecer en el régimen privado. Lo anterior, por cuanto, se insiste, la obligación de las AFP para considerar válido el traslado es ofrecer una ilustración clara, precisa, completa, veraz y transparente sobre los dos modelos pensionales, haciendo ver las ventajas y desventajas de cada uno de ellos, y en este caso Porvenir S.A., antes Horizonte, quien tenía la carga de acreditar que cumplió con ese deber, no allegó elementos de convicción que lo corroboraran, pues en el plenario únicamente aparece el formulario de vinculación, que como bien lo señaló el a quo, simplemente contiene datos genéricos, y a lo sumo acredita un consentimiento, pero no informado (CSJ SL1688-2019)». PENSIONES » SISTEMA GENERAL DE PENSIONES » REGÍMENES PENSIONALES » SELECCIÓN DE RÉGIMEN - Alegar que existe una manifestación libre y voluntaria en la elección de régimen pensional cuando la persona desconoce la incidencia que ésta pueda tener frente a sus derechos prestacionales, no es posible, ni puede estimarse satisfecho tal requisito con una simple expresión genérica Tesis: «Pues bien, respecto del deber de información, de entrada la Corte advierte que, le asiste razón a la censura al afirmar que, solo cuando previo al cambio de modelo pensional ha existido una verdadera asesoría sobre las ventajas y desventajas de cada régimen, puede considerarse que la mutación fue libre y voluntaria, es así que en la sentencia CSJ SL1442-2021, que memoró la decisión CSJ SL12136-2014, esta corporación asentó que la información precisa, es un elemento esencial para pregonar que hubo libertad en la toma de la decisión de cambio de modelo pensional, lo cual supone, necesariamente, el conocimiento de las consecuencias positivas y negativas de estos. En aquella oportunidad se indicó: “A juicio de esta Sala no podría argüirse que existe una manifestación libre y voluntaria cuando las personas desconocen sobre la incidencia que aquella pueda tener frente a sus derechos prestacionales, ni puede estimarse satisfecho tal requisito con una simple expresión genérica; de allí que desde el inicio haya correspondido a las Administradoras de Fondos de Pensiones dar cuenta de que documentaron clara y suficientemente los efectos que acarrea el cambio de régimen, so pena de declarar ineficaz ese tránsito. […] Realizar dicha tarea debe partir de elementos objetivos, esto es que la libertad en la toma de una decisión de esa índole, solo puede justificarse cuando está acompañada de la información precisa, en la que se delimiten los alcances positivos y negativos en su adopción. […] Es evidente que cualquier determinación personal de la índole que aquí se discute, es eficaz, cuando existe un consentimiento informado; en materia de seguridad social, el juez no puede ignorar que por la trascendencia de los derechos pensionales, la información, en este caso, del traslado de régimen, debe ser de transparencia máxima”». PENSIONES » ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES » OBLIGACIONES - Evolución del deber de información a cargo de las administradoras de pensiones: i) Información necesaria ii) Asesoría y buen consejo y iii) Doble asesoría -reseña normativa - Tesis: «Y en cuanto a la evolución que el deber de información ha tenido en su devenir legislativo, la sentencia CSJ SL1688-2019, efectuó una reseña histórico-normativa, enfatizando que desde el comienzo mismo del funcionamiento del Sistema General de Pensiones, las administradoras han tenido el deber de informar con transparencia a los afiliados y a quienes potencialmente puedan serlo, respecto de todos los aspectos técnicos inherentes a los regímenes pensionales existentes, como una expresión de responsabilidad en una actividad profesional que se ejecuta en el marco regulatorio del servicio público de seguridad social, bajo la dirección, coordinación y control del Estado, según lo dispone el artículo 48 de la CP, siendo las dos primeras actividades mencionadas una manifestación típica de política pública y, la última, una materialización de la inspección y vigilancia que corresponde ejercer a través del ente especializado para el efecto. En la referida decisión, se presenta un cuadro-resumen de la evolución que ha tenido el deber de información por parte de las AFP, que resulta útil para comprender, se itera, que desde el comienzo de funcionamiento del Sistema tal obligación existió y que se ha ido refinando, detallando y acrecentando, con el paso del tiempo, según la sucesión normativa que se muestra: […]». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » REQUISITOS » VALIDEZ - La firma del formulario al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos preimpresos de los fondos de pensiones es insuficiente para dar por demostrado el deber de información, pues además de ello, la entidad administradora de pensiones tiene el deber ineludible de obtener del afiliado un consentimiento informado -comprensión de haber recibido información clara, cierta y oportuna- Tesis: «Conforme a la fecha en que la demandante pasó del RPM al RAIS en marzo de 1995, la obligación de Horizonte, hoy Porvenir S.A., se enmarca en el primer período (1994 a 2009), durante el cual ese deber consistía en brindar al interesado información clara y transparente acerca de los dos regímenes pensionales. En ese orden, no es acertada la inferencia del juez de segundo grado, relativa a que la firma del formato preimpreso de traslado, resultaba suficiente para entender que existió consentimiento informado, pues no es cualquier ilustración sino aquella que se haga con transparencia y suficiencia sobre los efectos que acarreaba el cambio de régimen. En efecto, el consentimiento informado exigido por el Sistema de Seguridad Social Integral, no se limita a una simple manifestación de la voluntad de quien decide trasladarse, sino que debe estar ajustado a los parámetros de libertad informada, es decir, que la solicitud y trámite del cambio de régimen debe estar precedida de una información clara, comprensible y suficiente, sobre las consecuencias de esa actuación. Sobre el tema en la sentencia CSJ SL1688-2019, esta corporación señaló: “El simple consentimiento vertido en el formulario de afiliación es insuficiente - Necesidad de un consentimiento informado. Para el Tribunal el consentimiento informado no es predicable del acto jurídico de traslado, pues basta la consignación en el formulario de que la afiliación se hizo de manera libre y voluntaria. La Sala considera desacertada esta tesis, en la medida que la firma del formulario, al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos preimpresos de los fondos de pensiones, tales como “la afiliación se hace libre y voluntaria”, “se ha efectuado libre, espontánea y sin presiones” u otro tipo de leyendas de este tipo o aseveraciones, no son suficientes para dar por demostrado el deber de información. A lo sumo, acreditan un consentimiento, pero no informado. […] Por tanto, hoy en el campo de la seguridad social, existe un verdadero e insoslayable deber de obtener un consentimiento informado (CSJ SL19447-2017), entendido como un procedimiento que garantiza, antes de aceptar un ofrecimiento o un servicio, la comprensión por el usuario de las condiciones, riesgos y consecuencias de su afiliación al régimen. Vale decir, que el afiliado antes de dar su consentimiento, ha recibido información clara, cierta, comprensible y oportuna (negrilla del texto)”». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA - El examen del acto del cambio de régimen pensional, por incumplimiento del deber de información, debe abordarse desde la institución de la ineficacia en sentido estricto y no desde el régimen de las nulidades sustanciales, salvo en lo relativo a sus consecuencias prácticas Tesis: «De suerte que, el sentenciador de segundo grado erró al afirmar que como la actora no era beneficiaria del régimen de transición, para que hubiera lugar a la declaración de nulidad del cambio de modelo pensional, era su deber demostrar un perjuicio cierto y real en su derecho pensional, lo cual no ocurrió en el caso concreto pues la jurisprudencia desarrollada por la Sala también ha sostenido de manera reiterada y pacifica que, la trasgresión al deber de información en tratándose del cambio de régimen debe analizarse desde la figura jurídica de la ineficacia y no desde lo consagrado para las nulidades en el Código Civil, puesto que al transgredirse el derecho a que el acto del traslado sea libre y voluntario, el efecto jurídico previsto por el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, no es otro que el de la ineficacia de la afiliación (CSJ SL3871-2021, CSJ SL 3611-2021 y CSJ SL3537-2021). Al efecto, entre otras, en la sentencia CSJ SL3706-2021, se recordó que: “[…] existe toda una batería normativa de carácter especial que regula la materia en cuanto a la afiliación en seguridad social en pensiones y la calidad y oportunidad de la información suministrada por parte de las AFP que debe precederla, con lo cual, el fundamento para su declaratoria es el artículo 43 del Código Sustantivo del Trabajo que ordena dejar sin efectos las estipulaciones o condiciones que desmejoren la situación del trabajador en relación con la ley, los laudos, pactos, convenciones y reglamentos de trabajo y las que sean ilícitas o ilegales por cualquier aspecto, sin apelar para ello a irregularidades en los requisitos de que trata el art. 1502 del CC. Es por eso la construcción jurisprudencial de la ineficacia en esa particular materia se ha basado, precisamente, en avanzar al estudio sobre el elemento “consentimiento” buscando la prueba de uno de sus vicios: error, violencia y dolo, para, en su lugar, centrarse en el análisis del “deber de información y buen consejo” que compete a las Administradoras en cumplimiento de normas de orden público que regulan la materia y que se concatena, además, con el argumento ya pacífico en la Sala, de que en estos casos hay inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado (CSL SL1688-2019)”. No cabe duda entonces, que el ad quem se equivocó al echar de menos la existencia de pruebas que acreditaran el perjuicio causado a la actora con su cambio de modelo pensional». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Error de hecho del ad quem al no declarar la ineficacia de la afiliación, toda vez que la AFP accionada no acreditó que hubo consentimiento informado en el cambio de régimen pensional de la actora, no hay evidencia en el plenario que indique que como mínimo fue ilustrada acerca de las características, condiciones, acceso, ventajas y desventajas de cada uno de los regímenes pensionales, al igual que de los riesgos y consecuencias del traslado Tesis: «[…] como el juez de alzada desde el punto de vista fáctico encontró acreditado que en el caso de la demandante se cumplió con el deber de información, ya que, en su decir, las pruebas acreditan que recibió la correspondiente asesoría, la Sala analizará objetivamente los elementos de persuasión que se denuncian como valoradas con error y los dejados de apreciar, de cara a establecer si en efecto demuestran un consentimiento informado por parte de la afiliada, así: […] Formulario de afiliación a Horizonte Pensiones y Cesantías S.A (f.°76). Para el Tribunal la constancia dejada en este elemento de persuasión, respecto a que la vinculación fue libre, voluntaria y sin presiones al ser suscrita por la actora, remplazan el deber de información. En otras palabras, para la colegiatura tal anotación es suficiente para entender satisfecho el consentimiento informado. Previamente la Sala considera importante puntualizar que, si bien el formulario de vinculación no fue relacionado en la lista de pruebas indebidamente apreciadas o dejadas de valorar, en la demostración de la acusación si se aludió a su apreciación equivocada, por ende, la Corte asumirá su estudio. El citado documento es de fecha 11 de enero de 1995, y contiene los datos del trabajador e información del vínculo laboral que tenía en ese entonces; así mismo en la casilla titulada “VOLUNTAD DE SELECCIÓN Y AFILIACIÓN”, consta la siguiente información: […] De acuerdo a lo reseñado, surge evidente el equívoco valorativo por parte del fallador de segundo grado, en la medida que, las expresiones vertidas en dicho formulario, en el sentido de que la vinculación fue libre y voluntaria, no demuestran el cumplimiento del deber de información por parte de la accionada, pues como lo tiene señalado esta corporación, esas afirmaciones preimpresas “no son suficientes para dar por demostrado el deber de información. A lo sumo, acreditan un consentimiento, pero no informado” (Sentencia CSJ SL1688-2019). Interrogatorio de parte absuelto por María Emilia Ayala Puerto (f.°101 CD). Para la colegiatura de esta diligencia se estableció que la actora estuvo presente en una reunión que hicieron en la compañía para la cual ella laboraba, donde le dieron información concerniente a su pensión de vejez, “indicándole que si se trasladaba obtendría una pensión más alta y que podría pensionarse más joven”. Pues bien, en lo que interesa a este asunto la promotora del proceso al absolver el interrogatorio de parte informó que, cuando recién aparecieron los Fondos privados, la compañía para la que trabajaba les dio una conferencia y “nos explicaron que eso nos iba a mejorar nuestra pensión y que nos íbamos a pensionar más jóvenes”. La actora también respondió los siguientes cuestionamientos: […] Conforme a lo reseñado, si bien es cierto el demandante acepta que en una reunión grupal en la compañía en la que laboraba les explicaron que al trasladarse al Fondo se les mejoraba la pensión y la podían obtener más joven y que no hubo presión para la suscripción del formulario de afiliación; ello en realidad no resulta suficiente para tener por demostrada la carga de asesoría y debida información por parte de la AFP, como parece entenderlo el ad quem, pues no es cualquier ilustración la exigida para considerar eficaz el traslado, sino aquella transparente, necesaria, oportuna y suficiente para que el hoy demandante comprendiera las implicaciones de ese acto. Ciertamente de lo antes transcrito surge evidente que el juez de alzada, de las respuestas vertidas por la absolvente, consideró que se cumplió por parte de la accionada con el deber de información, pero no se detuvo a analizar, si la ofrecida fue adecuada, suficiente, clara, transparente y detallada acerca de las características, condiciones, ventajas y desventajas de cada uno de los regímenes pensionales, así como de los riesgos financieros que asumiría en cada modelo. Por lo expuesto la colegiatura valoró equivocadamente el interrogatorio de parte que rindió María Emilia Ayala Puerto, ya que del mismo no se infiere que hubiera recibido información clara y transparente para poderse trasladar al RAIS. Proyección pensional del accionante en el RAIS y en RPM (f.°26). En esta foliatura consta un parangón elaborado por Porvenir S.A. del monto de la mesada pensional que recibiría la demandante en cada uno de los regímenes, se puede ver entonces que, si la mesada pensional la recibe a los 60 años de edad, en la AFP correspondería a la suma de $1.945.100, en tanto que a esa misma edad en el RPM recibiría $4.060.800. Ciertamente el citado elemento de convicción, que se denuncia como dejado de valorar, demuestra las consecuencias negativas que le generan a la promotora del proceso la afiliación al RAIS, sobre las que no fue informada y, por el contrario, faltando a la veracidad de la información, se le indicó que en este régimen su mesada pensional sería mayor, como lo indicó la actora al absolver el interrogatorio de parte. No sobra puntualizar que, si bien para la fecha del traslado, pudieron no ser obligatorias las proyecciones pensionales, si debió recibir información clara y transparente sobre cada uno de los regímenes. Empero las pruebas analizadas no acreditan que el Fondo demandado hubiera cumplido con este deber. […] Por todo lo expuesto, es dable colegir que la colegiatura cometió los yerros jurídicos y fácticos endilgados, al considerar que no estaban dados los presupuestos para declarar la ineficacia de la afiliación y traslado de la demandante al RAIS y dar por satisfecho un deber de asesoría a través de una lectura errada de las pruebas y un entendimiento equivocado de las normas que regulan esta figura, a lo que se suma que no tuvo en cuenta que era a la AFP demandada a quien le correspondía demostrar que cumplió con el suministro de información. Por ende, la sentencia recurrida habrá de quebrarse. Sin costas en el recurso extraordinario de casación dada la prosperidad de los cargos. […] Pues bien, para confirmar la sentencia de primer grado, la Sala se remite a lo señalado en sede de casación, respecto a que, la AFP demandada no acreditó, como era su deber, que hubo consentimiento informado en el cambio de régimen pensional de la actora, habida consideración que no hay evidencia que la ilustrara, como mínimo, acerca de las características, condiciones, acceso, ventajas y desventajas de cada uno de los regímenes pensionales, al igual que de los riesgos y consecuencias del traslado, como estaba obligado, de ahí que la mutación de modelo pensional que realizó se torna ineficaz». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA » EFECTOS - Cualquiera sea la forma en que se haya declarado la ineficacia jurídica de un acto o contrato, bien porque falte uno de sus requisitos estructurales, o porque adolezca de defectos o vicios que lo invalidan, o porque una disposición legal específica prevea una circunstancia que lo vuelva ineficaz, la consecuencia siempre es la misma: retrotraer la situación al estado en que se hallaría si el acto no hubiese existido jamás, es decir, con ineficacia ex tunc o desde siempre Tesis: «Tampoco es dable darle prosperidad a las pretensiones del Fondo apelante, relativas a revocar las condenas a devolver los gastos de administración y seguros previsionales, toda vez que la referida orden es la consecuencia de la declaración de ineficacia del traslado al RAIS, la cual, como quedo ampliamente explicado, obedece a que el juez de primer grado no encontró acreditado que la AFP hubiera cumplido con su deber de suministrar a la promotora del proceso información clara, cierta, comprensible, completa y oportuna de las características, condiciones, beneficios, diferencias, riesgos y consecuencias del cambio de régimen. Ahora, en lo atinente a los efectos que produce la ineficacia del traslado de la demandante al RAIS, encuentra la Sala que estos consisten en que las cosas deben retrotraerse al estado en que se encontraban con antelación, esto es, como si el traslado no hubiera ocurrido, lo que apareja que la entidad privada deba devolver los aportes por pensión, bonos pensionales, rendimientos financieros, gastos de administración y sumas adicionales de la aseguradora, al Instituto de Seguros Sociales hoy Colpensiones, tal como se dejó sentado, entre otras, en los pronunciamientos CSJ SL17595-2017 y CSJ SL4989-2018, donde se rememoró la decisión CSJ SL, 8 sep. 2008, rad. 31989, en la que se dijo: “Sobre las consecuencias de la nulidad del traslado entre regímenes esta Sala en sentencia SL, del 8 de sep. 2008, rad. 31989, reiterada en varias oportunidades, adoctrinó: […] “La administradora tiene el deber de devolver al sistema todos los valores que hubiere recibido con motivo de la afiliación del actor, como cotizaciones, bonos pensionales, sumas adicionales de la aseguradora, con todos sus frutos e intereses como los dispone el artículo 1746 del C.C., esto es, con los rendimientos que se hubieren causado. “Como la nulidad fue conducta indebida de la administradora ésta debe asumir a su cargo los deterioros sufridos por el bien administrado, esto es, las mermas sufridas en el capital destinado a la financiación de la pensión de vejez, ya por pago de mesadas pensionales en el sistema de ahorro individual, ora por los gastos de administración en que hubiere incurrido, los cuales serán asumidos por la Administradora a cargo de su propio patrimonio, siguiendo para el efecto las reglas del artículo 963 del C.C.” Bajo la misma línea, en sentencia CSJ SL2952-2021, se expresó: “Como la declaratoria de ineficacia tiene efectos ex tunc (desde siempre), la situación se retrotrae al estado en que se hallaría si el acto no hubiera existido jamás. En esa medida, esta declaración obliga a los fondos privados de pensiones a trasladar a Colpensiones la totalidad del capital ahorrado, junto con los rendimientos financieros, las comisiones, los gastos de administración y los valores utilizados en seguros previsionales y garantía de pensión mínima debidamente indexados, con cargo a sus propias utilidades, pues estos recursos debieron ingresar al régimen de prima media con prestación definida (CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989, CSJ SL4964-2018, CSJ SL4989-2018, CSJ SL1421-2019, CSJSL1688-2019, CSJ SL3464-2019, CSJ SL4360-2019 y CSJ SL2877-2020)”. Así las cosas, con independencia que la cuenta individual de la afiliada haya generado rendimientos o no y que mientras estuvo vinculada a Porvenir S.A. hubiera estado cubierta por los riesgos de invalidez y muerte, los efectos de la ineficacia del cambio de modelo pensional, conlleva tales devoluciones, por manera que, no es dable revocar las condenas impuestas por el a quo por los referidos conceptos, como pretende la alzada. Como consecuencia de lo anterior, se modificará el ordinal primero de la sentencia condenatoria de primer grado, para efectos de declarar ineficaz el traslado al RAIS. Así mismo, en consulta, se adicionará la decisión del juez a quo, en el sentido de ordenar a Porvenir S.A que también traslade a Colpensiones los valores utilizados en garantía de pensión mínima, los cuales, así como los gastos de administración y seguros previsionales, deberá cancelar debidamente indexados y asumir con cargo a sus propios recursos. Al momento de cumplirse esta orden, los conceptos deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen. En lo demás se confirmará el fallo del aquo». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA » EFECTOS - La declaratoria de ineficacia del acto del traslado trae como consecuencia que los fondos privados de pensiones deban trasladar a la administradora del régimen de prima media el porcentaje correspondiente a los gastos de administración, primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia y lo destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos -al momento de cumplirse la orden, los conceptos objeto de devolución deben discriminarse con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, ingreso base de cotización, aportes y demás información relevante que los justifiquen- PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA - La ineficacia del traslado pensional se caracteriza porque desde su nacimiento el acto carece de efectos jurídicos sin necesidad de declaración judicial, por lo que la sentencia que la declara lo que hace es comprobar un estado de cosas que surgen antes de la litis Tesis: «En cuanto a la excepción de prescripción, debe señalarse que la acción de ineficacia del traslado entre regímenes pensionales es imprescriptible. En efecto, a diferencia de los derechos de crédito y obligaciones, los hechos o estados jurídicos no están sujetos a este fenómeno jurídico. Por ello, puede solicitarse en cualquier tiempo la declaratoria de ineficacia del acto de afiliación, en la medida que esta declaración tiene como objetivo comprobar o constatar un estado de cosas -carencia de efectos jurídicos del acto desde su nacimiento- surgido con anterioridad al inicio de la litis (CSJ SL1688-2019, CSJ SL1421-2019, CSJ SL4426-2019, CSJ SL4360-2019 y CSJ SL373-2021). Por ende, no hay lugar a su declaración, como lo peticiona la AFP apelante». PROCEDIMIENTO LABORAL » PRESCRIPCIÓN » ACCIONES PENSIONALES - La acción de ineficacia del traslado entre regímenes pensionales así como los derechos que de ella emanen son imprescriptibles, es decir pueden reclamarse en cualquier tiempo PROCEDIMIENTO LABORAL » PRESCRIPCIÓN - Las acciones judiciales encaminadas a que se compruebe la manera cómo ocurrió un hecho o se reconozca un estado jurídico, son imprescriptibles, no así los derechos de crédito y obligaciones que dimanen de esa declaración PROCEDIMIENTO LABORAL » PRINCIPIOS » PRINCIPIO DE LA CARGA DE LA PRUEBA » APLICACIÓN - Si se discute que la administradora de pensiones omitió brindar información veraz y suficiente en referencia a la afiliación o traslado de régimen pensional, le corresponde a ésta demostrar que cumplió con el deber de asesoría e información, puesto que invertir la carga de la prueba contra la parte débil de la relación contractual es un despropósito, cuando son las entidades financieras quienes tienen ventaja frente al afiliado inexperto Tesis: «Finalmente debe señalarse que le asiste razón a la recurrente cuando afirma que en asuntos como el presente la carga de la prueba sobre el cumplimiento del deber de información está en cabeza de la AFP, pues esta corporación ha señalado que cuando se alega la falta de información o asesoría que debe brindar un fondo de pensiones, se trata de una afirmación negativa, que invierte la carga de la prueba y es la AFP accionada, la que debe acreditar que sí cumplió con la obligación legal que tenía frente a su afiliado. En relación con este tema la Corte, entre otras, en la sentencia CSJ SL1688-2019, explicó que el deber de información, al tenor del artículo 1604 del CC, le incumbe probarlo a quien aduce haber actuado con diligencia y cuidado, en este caso, al Fondo convocado. Aunado a lo anterior, en la referida decisión se precisó que la inversión de carga de la prueba obedece a una regla de justicia, por cuanto: “[…] no es dable exigir a quien está en una posición probatoria complicada -cuando no imposible- o de desventaja, el esclarecimiento de hechos que la otra parte está en mejor posición de ilustrar. En este caso, pedir al afiliado una prueba de este alcance es un despropósito, en la medida que (i) la afirmación de no haber recibido información corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo puede desvirtuarlo el fondo de pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió esta obligación; (ii) la documentación soporte del traslado debe conservarse en los archivos del fondo, dado que (iii) es esta entidad la que está obligada a observar la obligación de brindar información y, más aún, probar ante las autoridades administrativas y judiciales su pleno cumplimiento (negrita fuera del texto)”. Y que tampoco resultaba razonable invertirla contra la parte débil de la relación contractual, toda vez que: “[…] las entidades financieras por su posición en el mercado, profesionalismo, experticia y control de la operación, tienen una clara preeminencia frente al afiliado lego. A tal grado es lo anterior, que incluso la legislación (art. 11, literal b), L. 1328/2009), considera una práctica abusiva la inversión de la carga de la prueba en disfavor de los consumidores financieros”. Tal carga probatoria no fue satisfecha por parte de Porvenir S.A., ya que, se itera, contrario a lo argumentado por el juez plural, la firma del formulario de traslado donde se deja constancia que la selección del régimen fue libre y voluntaria no es suficiente, para considerar que existió consentimiento informado». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA - En el recurso de casación es necesario atacar los verdaderos argumentos de la sentencia acusada Tesis: «Demanda inaugural (f.°3 a 10). La censura afirma que esta pieza procesal fue valorada con error, porque la colegiatura no advirtió que a través de la misma se pretendió la declaratoria de ineficacia del traslado al RAIS, debido a la falta de información suficiente, oportuna, transparente y veraz al momento de suscripción del respectivo formulario de traslado. Al respecto la Corte encuentra que en realidad el ad quem no desconoció que la nulidad o ineficacia del traslado se peticionó con fundamento en la falta de información al momento del traslado, cosa diferente es que, equivocadamente, hubiera señalado que la misma procede cuando el afiliado tiene un derecho consolidado, una expectativa legítima o es beneficiario del régimen de transición». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍA INDIRECTA » ERROR DE HECHO - En el recurso de casación es necesario singularizar las pruebas, demostrar qué es lo que acreditan, el yerro en la apreciación y su incidencia en la decisión Tesis: «Historias laborales aportadas, cédula de ciudadanía de la recurrente e interrogatorio de parte absuelto por el representante legal de Porvenir S.A. Estas pruebas la recurrente simplemente las denunció como indebidamente apreciadas, pero en la demostración del cargo omitió indicarle a la Corte, en qué consistió el defecto valorativo del Tribunal y cuál debió ser su correcto entendimiento, así como la incidencia en la decisión confutada; por ende, dado el carácter rogado y dispositivo del recurso extraordinario la Sala no asumirá su estudio». RECURSO DE CASACIÓN » CARÁCTER DISPOSITIVO - Dada la naturaleza dispositiva del recurso de casación, la Corte no puede estudiar de manera oficiosa los medios de prueba para encontrar los yerros en los que el juzgador pudo incurrir

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO Magistrado ponente SL073-2023 Radicación n.° 90405 Acta 02 Bogotá, D.C., treinta y uno (31) de enero de dos mil veintitrés (2023). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por MARÍA EMILIA AYALA PUERTO contra la sentencia proferida el 3 de marzo de 2020 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso ordinario laboral que instauró la recurrente contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES y la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. Se reconoce personería adjetiva a los abogados Carlos Rafael Plata Mendoza con tarjeta profesional n.° 107775 y Juan Francisco Hernández Roa, tarjeta profesional n.° 35277 ambas del Consejo Superior de la Judicatura, como apoderados de Colpensiones y la AFP Porvenir S.A., Radicación n.°90405 SCLAJPT-10 V.00 2 respectivamente, en los términos y para los efectos de los poderes que obran en el cuaderno de la Corte.

ANTECEDENTES María Emilia Ayala Puerto llamó a juicio a las referidas administradoras, con el fin de que se declare ineficaz su traslado al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad - RAIS, el cual se dio a través de la AFP Porvenir S.A., así mismo vigente, sin solución de continuidad, su vinculación el Régimen de Prima Media con Prestación Definida - RPM administrado por Colpensiones.

Como consecuencia de lo anterior, solicitó que se condene a Porvenir S.A. a comunicar a Colpensiones sobre la ineficacia de su afiliación y a trasladarle la totalidad de aportes cancelados desde febrero de 1995, incluyendo los rendimientos que se han generado; a lo que resulte probado ultra o extra petita y a las costas del proceso. Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que nació el 10 de abril de 1962; que cotizó al ISS hoy Colpensiones 576,29 semanas en forma interrumpida durante el periodo comprendido entre el 9 de diciembre de 1980 y el 31 de enero de 1995; que el 1 de febrero de la última anualidad se trasladó del RPM al RAIS.

Aseveró que dicha AFP omitió entregarle información completa, veraz, imparcial y transparente, sobre los beneficios, inconvenientes, consecuencias y efectos del Radicación n.°90405 SCLAJPT-10 V.00 3 traslado, con el fin de garantizar el derecho a la correcta decisión y selección de modelo pensional; que no se efectuaron proyecciones de monto pensional según la normatividad del mismo régimen; que tampoco se le brindó información idónea sobre la pérdida de beneficios especiales y generales que se podría obtener en el RPM, y por el contrario, el asesor le aseguró que obtendría la pensión a la edad que quisiera sin afectar el monto de la mesada y que el ISS iba a desaparecer y no podría reclamar su derecho.

Señaló que para el 30 de junio de 2017 contaba con un total de 1691 semanas cotizadas al sistema y que, efectuadas las consultas del caso, se concluyó que de reconocerse la pensión por el RPM podría acceder a la prestación cuando cumpliera los 57 años de edad sin necesidad de continuar cotizando, en una cuantía inicial no inferior a $5'101.173.

Aseguró que, durante el tiempo de la afiliación, Porvenir S.A. incumplió su deber de permanente asesoría, pues no le suministró ilustración sobre su expectativa pensional, ni le informó que antes del cumplimiento de los 47 años de edad podía retornar al RPM sin ningún impedimento legal. Arguyó que el 13 de septiembre de 2017 presentó petición a Porvenir S.A., solicitando proyecciones de la pensión e información sobre la rentabilidad anual obtenida por los aportes en su cuenta individual, los cálculos que se hicieron para la vinculación al fondo, la constancia de asesoría e información suministrada al momento de la vinculación, la hoja de vida del asesor inicial y la proyección Radicación n.°90405 SCLAJPT-10 V.00 4 de la pensión futura sin más cotizaciones o sufragándolas hasta los 57 y 60 años de edad; que en respuesta la AFP le indicó, entre otros aspectos, que de continuar cotizando hasta los 57 años, su mesada sería de $1'588.100 y de hacerlo hasta los 60 años correspondería a una pensión mensual de $1'945.100.

Indicó que el 5 de octubre de 2017 deprecó la declaración de ineficacia o nulidad de afiliación a Porvenir S.A., solicitud que fue negada el 9 de octubre de esa anualidad; en la misma fecha suplicó a Colpensiones declarar inválido el cambio realizado, pero no ha recibido contestación. Al dar respuesta a la demanda, la Administradora Colombiana de Pensiones -Colpensiones se opuso a las pretensiones.

En cuanto a los hechos, aceptó la data de nacimiento de la actora, las cotizaciones hechas al ISS en los periodos referidos y la solicitud elevada a esa entidad. De los demás supuestos fácticos, dijo que no eran ciertos o no le constaban. En su defensa arguyó que la demandante se encuentra válidamente vinculada a Porvenir S.A., pues no probó la existencia de error, fuerza o dolo en la afiliación, por lo cual, no procede la nulidad de traslado, ya que el paso al RAIS fue libre y voluntario, como lo expresa el formulario de afiliación. Aclaró que la actora solamente cotizó 449 semanas antes del traslado.

Radicación n.°90405 SCLAJPT-10 V.00 5 Como medios exceptivos formuló los denominados, prescripción, cobro de lo no debido, buena fe y «la declaratoria de otras excepciones». Por su parte la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A. al contestar el libelo genitor, también se opuso a las pretensiones. En cuanto a los supuestos fácticos, aceptó la fecha de nacimiento de la accionante, el traslado de regímenes, el total de semanas cotizadas, las peticiones hechas a la AFP y las respuestas dadas.

De los demás dijo que, no eran ciertos o no le constaban. Como argumentos de defensa expuso que a la accionante se le brindó información clara, veraz y comprensible de acuerdo con el deber legal vigente para el momento, indicándole la cobertura por riesgo de invalidez, vejez o muerte; que, siendo consciente de ello, la demandante se trasladó de manera autónoma, haciendo uso del derecho de libre escogencia de régimen pensional.

Aclaró que la afiliada tuvo a su disposición diversos canales de información por parte de Porvenir S.A.; que las administradoras, en cumplimiento de las instrucciones impartidas por la Superintendencia Financiera, mediante Circular 01 de 2004, publicaron en El Tiempo un aviso de prensa en el que se les indicó a los afiliados, entre otras, la imposibilidad de trasladarse cuando les falte menos de 10 años para disfrutar su pensión. Dijo que cualquier Radicación n.°90405 SCLAJPT-10 V.00 6 simulación pensional es una aproximación posible de las mesadas y no puede ser tomada como un monto definitivo.

Propuso las excepciones de: prescripción, falta de causa para pedir e inexistencia de las obligaciones demandadas, buena fe, prescripción de obligaciones laborales de tracto sucesivo, enriquecimiento sin causa y la innominada o genérica. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Octavo Laboral del Circuito de Bogotá, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 4 de marzo 2019, resolvió:

PRIMERO: DECLARAR LA NULIDAD DEL TRASLADO de la señora MARÍA EMILIA AYALA PUERTO del régimen de prima media al régimen del ahorro individual con solidaridad ocurrido 1 de noviembre de 1995 proveniente de SEGUROS SOCIALES ISS hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES, a la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A por las razones expuesta en la parte motiva de este proveído.

SEGUNDO: CONDENAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES -COLPENSIONES a emitir el traslado de régimen pensional de la señora MARÍA EMILIA AYALA PUERTO.

TERCERO: CONDENAR a la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A a devolver a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES -COLPENSIONES todos los valores que hubiesen recibido en razón de la afiliación del señor MARÍA EMILIA AYALA PUERTO como cotizaciones, bonos pensiónales, costos cobrados por administración y sumas adicionales con los respectivos e intereses de conformidad con las previsiones del artículo 1746 del Código Civil aplicable por remisión analógica el artículo 145 del C.P.T. y S.S., esto es junto con los rendimientos que se hubieren causado, así como los dineros que se hubiesen tenido que asumir por los seguros provisionales de invalidez y muerte.

Radicación n.°90405 SCLAJPT-10 V.00 7 CUARTO: CONDENAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES -COLPENSIONES a aceptar todos los valores que devuelvan la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR que reposaban en la cuenta de ahorro individual de la demandante y efectuar los ajustes en la historia pensional de la promotora de la acción conforme a lo considerado.

QUINTO: DECLARAR no probado la excepción de prescripción propuesta por la demandada relevándose del estudio de los demás medios exceptivos.

SEXTO: CONDENAR a la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR en costas a favor de la demandante […]. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá al resolver el recurso de apelación interpuesto por Porvenir S.A. y el grado jurisdiccional de consulta a favor de Colpensiones, mediante sentencia del 3 de marzo de 2020, revocó el fallo de primer grado y, en su lugar, absolvió a las demandadas de todas las pretensiones incoadas en su contra.

No condenó en costas. La colegiatura tuvo como problema jurídico a resolver, determinar si resultaba pertinente declarar la nulidad o ineficacia del traslado de la demandante del RPM al RAIS, y como resultado de ello, si la AFP debía devolver los aportes a Colpensiones. Aclaró que se encontraba plenamente acreditado, que la demandante nació el 10 de abril de 1962, que estuvo afiliada al ISS desde el 9 de diciembre de 1980 hasta el 31 de enero de 1995 (f.°18), de ahí que para el 1 de abril de 1994 contaba Radicación n.°90405 SCLAJPT-10 V.00 8 con 31 años de edad y contaba con 530,72 semanas cotizadas; que se trasladó a la AFP Porvenir S.A. a partir del mes de febrero de 1995 (f.°76); que estuvo presente en una reunión que hicieron en la compañía para la cual ella laboraba, donde recibió información respecto a que, «si se trasladaba obtendría una pensión más alta y que podría pensionarse más joven», pues así lo manifestó en el interrogatorio de parte.

Para resolver el problema jurídico, la Sala trajo como referente jurisprudencial la sentencia «31989 de 2008», reiterada en las decisiones «33383 de 2011» sin más datos, CSJ SL17595-2017, CSJ SL19447-2017, CSJ SL4964-2018, CSJ SL413-2018, CSJ SL1451-2019, CSJ SL1452- 2019, CSJ SL1688- 2019, CSJ SL1421- 2019 y CSJ SL4062- 2019, y señaló que allí se adoctrinó que las AFP tienen el deber de suministrar información clara, completa, concisa, comprensible a los interesados, la cual cobija todas las etapas del proceso, desde la antesala de la afiliación hasta el disfrute pensional; que bajo esas condiciones, «el engaño» no solo se produce en lo que se afirma sino en los silencios que guarda «el profesional», quien debe proporcionar toda la ilustración relevante para que el interesado tome una decisión. Explicó que, conforme a lo anterior, en principio, la falta de información clara, completa, comprensible, exigible y suficiente por parte de las AFP, «puede configurar engaño» que lleve a la anulación o ineficacia del cambio de régimen; que no obstante era necesario que la accionante contara con Radicación n.°90405 SCLAJPT-10 V.00 9 un derecho consolidado que le generaba una expectativa legítima de adquirir la pensión y gozara del beneficio de la transición, lo que no ocurría en el sub judice.

Agregó que, en todo caso, la afiliada no estaba exonerada de su deber de ilustrarse frente a la decisión del cambio del régimen pensional que pretende, toda vez, que no se encuentra disminuida en su capacidad para celebrar actos y contratos. El ad quem aseveró que ningún efecto nocivo puede causarse a la accionante, quién contaba con 31 años de edad para el 1 de abril de 1994, y para esa data tenía un total de 530,72 semanas cotizadas, y se encontraba en plena formación de su derecho a la pensión. Añadió que debía insistirse en la buena fe, seriedad y honestidad con la que debía actuar «el extremo de la relación contractual», habida consideración que so pretexto de una presunta falta de información suficiente, se pretendía dejar sin efecto una decisión que fue tomada de manera libre, voluntaria y sin presión. Destacó que el asunto adquiría mayor connotación con lo plasmado en el formulario de afiliación, pues no podía desconocerse lo estipulado en el inciso 7 del artículo 11 del Decreto 692 de 1994, que permite que ese documento contenga la leyenda preimpresa de que la decisión que está tomando la afiliada, es libre, voluntaria, espontánea y sin presiones, normativa que se encuentra en pleno vigor.

Radicación n.°90405 SCLAJPT-10 V.00 10 Refirió que, en ese orden de ideas, las obligaciones generales y especiales que establecen los artículos 14 y 15 del Decreto 656 de 1994, a cargo de los fondos de pensiones, relativas al deber de información para con los afiliados, se suplen con aquellas constancias que, por demás, aparecen aceptadas por la aquí demandante al momento de suscribir el formulario, pues allí se certifica que lo hizo de manera voluntaria, libre, espontánea y sin presiones.

Concluyó que el derecho a la pensión de la demandante, bajo las específicas condiciones establecidas en el régimen de prima media, no se ve frustrado con el cambio de sistema pensional, pues no era beneficiaria del régimen de transición, de manera que era deber de la demandante demostrar un perjuicio cierto y real en su derecho pensional, lo cual no ocurrió en el caso concreto.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la actora, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la censura que esta corporación case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, se confirme el fallo proferido condenatorio por el a quo. Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación laboral, que obtiene réplica, los cuales Radicación n.°90405 SCLAJPT-10 V.00 11 se estudiarán de manera conjunta, dado que, aunque se orientan por sendas diferentes denuncian similar normatividad, se valen de una argumentación que se complementa y persiguen idéntico cometido.

VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia impugnada de ser violatoria de la ley sustancial por la vía directa, «por falta de aplicación» de los artículos 48 y 53 de la CP y violación medio del artículo 167 del CGP, en concordancia con el artículo 145 del CPTSS, que condujo a la interpretación errónea del literal b) de los artículos 13 de la Ley 100 de 1993, en relación con los artículos 21 y 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por los artículos 9, 10 y 34 de la Ley 797 de 2003; 1502 y 1508 del CC; e infracción directa de los artículos 105, 272 y 287 de la Ley 100 de 1993, reglamentados por los artículos 4 y 12 del Decreto 720 de 1994.

En la demostración del cargo, la recurrente advierte que según reiterada jurisprudencia, a diferencia de lo afirmado por el juez de segundo grado, en los casos en los que se pretende la nulidad del cambio de régimen y se invierte la carga de la prueba, siendo la Administradora de Pensiones la encargada de acreditar que actuó diligentemente en el suministro de información clara, racional y objetiva a cerca de las consecuencias del traslado, la cual debe ser adecuada y coherente con la situación del potencial afiliado, ya sea que se encuentre o no en edad y trayectoria laboral temprana o próximo a pensionarse y con independencia de que cuente o Radicación n.°90405 SCLAJPT-10 V.00 12 no con el beneficio de la transición, pues lo que se debe garantizar es una mesada pensional que asegurare una vida digna en la vejez.

Arguye que la obligación de información inicia desde la antesala de la afiliación hasta el momento del disfrute pensional; que la debida asesoría que determinan los artículos 48 de la CP y 13 literal b) de la Ley 100 de 1993, implica como principal obligación, el análisis previo, calificado y global de los antecedentes del afiliado, a fin de que en su labor de ilustración sobre el producto ofrecido, pueda emitir un consejo, sugerencia o recomendación especialmente calificada a la afiliada acerca de lo más conveniente y lo que podría perjudicarle, deber que en este caso incumplió la AFP demandada.

Señala que no pueden ser de recibo los argumentos del Tribunal relativos a que la actora no estaba exonerada de su deber de ilustrarse en el cambio de régimen pensional y que la constancia preimpresa en el formulario de afiliación, de haberse vinculado de manera libre, voluntaria y sin presiones es suficiente para considerar cumplido el deber de información, en la medida que el mismo se satisface con una ilustración completa, eficaz y transparente sobre las ventajas y desventajas de cada modelo pensional.

Indica que para declarar la nulidad de traslado no es necesario el análisis acerca de si la demandante es beneficiaria del régimen de transición o si tiene consolidado su derecho pensional. Al respecto trae a colación la sentencia Radicación n.°90405 SCLAJPT-10 V.00 13 CSJ SL12136-2014 y afirma que en ella la Sala tuvo en cuenta los graves perjuicios o daños causados al afiliado, los cuales se pueden dimensionar con independencia del citado beneficio, ante la falta de información clara y transparente sobre los derechos por parte de las administradoras.

Asegura que la AFP no le dio a conocer a la accionante, proyecciones sobre los posibles montos de su pensión que fueran determinantes para la decisión de cuál régimen pensional le era más favorable, que mostrara diferencias objetivas entre modelos pensionales y le permitieran observar el monto de su pensión, siendo este un verdadero riesgo cuantificable, pues de haberlo hecho, la afiliada no habría realizado el traslado.

Recuerda que la proyección solo fue obtenida por solicitud de la actora, cuando el Fondo privado debía presentarlas por iniciativa propia. Advierte que, si la AFP hubiera actuado con la «eficiencia debida», habría alertado a la demandante, conforme a su historia laboral, al momento de tomar la decisión de traslado o antes de cumplir los 47 años de edad, es decir, cuando le faltaban más de 10 años para ser beneficiaria de la pensión, en ejercicio del buen consejo, para evadir el daño económico en su pensión vitalicia. Expone que dado el incumplimiento del deber de información en cabeza de la AFP demandada, se debe anular o invalidar la afiliación hecha al RAIS.

Agrega que, no es suficiente una manifestación general, superficial o abstracta de los regímenes, con el fin de obtener o mantener a los Radicación n.°90405 SCLAJPT-10 V.00 14 afiliados, como ocurrió en el sub judice al indicarle a la promotora del proceso que podía obtener una mesada superior a la del RPM, sin importar la edad. Por último, indica que las consecuencias del incumplimiento del deber de información para tomar una decisión libre, implica la devolución de valores de la cuenta de ahorro individual, más las cotizaciones del 100% de bonos pensionales, los rendimientos e intereses que se causen, según la sentencia CS SL, 8 septiembre 2008, rad. 31989.

VII. CARGO SEGUNDO Acusa la decisión del Tribunal de ser violatoria por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida, de los artículos 13 literal b) de la Ley 100 de 1993; 48 y 53 de la CP; 167 del CGP, aplicable en virtud del artículo 145 del CPTSS y 1502 y 1508 del CC. Asegura que la colegiatura que el ad quem incurrió en los siguientes errores de hecho: 1.

Dar por demostrado, sin estarlo, que la afiliación a la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTIAS PORVENIR S.A. por parte de la señora MARÍA EMILIA AYALA PUERTO, por el hecho de no ser beneficiaria del Régimen de Transición, no le causó lesión injustificada. 2. Dar por demostrado, sin estarlo, que el traslado a la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTIAS PORVENIR S.A. por parte de la señora MARÍA EMILIA AYALA PUERTO, por el hecho de encontrarse en plena formación de su derecho a la pensión por la edad y tiempo cotizado que acreditaba al 1º de abril de 1994, no le causaba efectos nocivos en la prestación futura.

Radicación n.°90405 SCLAJPT-10 V.00 15 3. Dar por demostrado, sin estarlo, que la sola firma del formulario de traslado conlleva la manifestación libre y voluntaria de la demandante, señora MARÍA EMILIA AYALA PUERTO. 4. No dar por demostrado, estándola, que la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTIAS PORVENIR S.A. no brindó información completa y transparente sobre las ventajas, desventajas y consecuencias del traslado al régimen de Ahorro Individual con Solidaridad. 5.

No dar por demostrado, estándola, que la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTIAS PORVENIR S.A. asaltó la buena fe de la señora MARÍA EMILIA AYALA PUERTO para que se trasladara del Régimen de Prima Media con Prestación Definida administrado por el entonces ISS al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad por aquella administrado.

Aduce que tales desaciertos que se produjeron ante la errónea apreciación de los siguientes elementos de convicción: 1. Libelo introductorio. 2. Cédula ciudadanía de la recurrente. 3. Historias laborales aportadas. 4. Interrogatorio de parte formulado a la representante legal de la AFP demandada. 5. Interrogatorio de parte formulado a la señora MARÍA EMILIA AYALA PUERTO.

Y por la falta de valoración de las siguientes probanzas: 1. Liquidación de la pensión de vejez en el Régimen de Prima Media. 2. Proyecciones de la pensión de vejez efectuada por la AFP PORVENIR SA En la demostración del cargo, arguye que el Tribunal cometió el error de no valorar correctamente la demanda inaugural, pues, no tuvo en cuenta que a través de la misma se pretendió la declaratoria de ineficacia del traslado al RAIS debido a la falta de información suficiente, oportuna, Radicación n.°90405 SCLAJPT-10 V.00 16 transparente, eficiente y veraz al momento de suscripción del respectivo formulario de traslado, la cual no puede tenerse por acreditado con la simple firma del referido documento.

Indica que el formulario de afiliación fue valorado de forma indebida, ya que por el hecho de estar suscrito por la actora no se puede concluir un consentimiento informado; que, de apreciarse correctamente, el juez plural hubiera determinado que es un formato que contiene una aceptación general del régimen, no siendo viable para el suscriptor modificar dicha manifestación, convirtiéndose así en un contrato de adhesión. Insiste que brilla por su ausencia en el expediente la prueba física de la asesoría, que se hubiera entregado información completa, personalizada y comprensible por parte de un administrador experto a un afiliado lego, con el fin de tomar una decisión libre y voluntaria, por ende, resulta imposible colegir que el cambio de modelo pensional fue libre y voluntario o que el Fondo accionado cumplió su deber de ilustración. Señala que la obligación de información debe satisfacerse también ante un afiliado no beneficiario del régimen de transición, ya que su omisión causa perjuicio en gran medida, como se refleja en este caso en las proyecciones pensionales que fueron efectuadas por el Fondo a petición de la demandante, «perjuicio o daño» que en tratándose de la pensión afecta la dignidad humana que la Constitución protege con extremo rigor.

Radicación n.°90405 SCLAJPT-10 V.00 17 VIII. LA RÉPLICA La opositora Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones, presenta réplica conjunta a los dos ataques. Arguye que, a partir de las pruebas, específicamente del formulario de afiliación suscrito por la actora, se puede evidenciar que el traslado de régimen se realizó de manera libre y espontánea; además, para la fecha traslado, la demandante contaba con muy pocas cotizaciones al Sistema General de Pensiones para acceder a la prestación de vejez, por lo que no existió una expectativa legítima de pensionarse en el RPM.

Adicionalmente, expone que, contrario a lo afirmado por la recurrente, la carga probatoria radicaba en cabeza de la demandante; que, en ese sentido, el material probatorio aportado no es suficiente para declarar la nulidad del traslado. Precisa que para la data en que ocurrió la mutación, la obligación de información que debían otorgar las AFP era mínima y no incluía realizar proyecciones pensionales.

Por su parte, la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A. también replica conjuntamente los dos cargos. Alega que la demandante aceptó haber recibido la información suficiente sobre los beneficios del RAIS, estando en cabeza de la misma derrumbar la presunción de buena fe, sobre todo, cuando los documentos anexados al expediente demuestran el traslado hecho de manera libre, voluntaria y sin presiones, validado Radicación n.°90405 SCLAJPT-10 V.00 18 con la firma del formulario, en los términos del artículo 11 del Decreto 692 de 1994.

Aduce que el consentimiento informado que se reclama nació después del traslado, específicamente en el año 2009, al igual que la obligación de reasesoría y doble asesoría, la cual surgió en el 2014, años después del cambio del régimen pensional. Añade que la recurrente tenía una formación académica suficiente para comprender la ley, las ventajas y desventajas del RAIS y las consecuencias del traslado, conocimientos que negó y ocultó. Asegura que una proyección en ese momento resultaba inocua e inepta, pues no concuerda con la realidad del futuro, toda vez que a la data del traslado la convocante al proceso tenía únicamente 576 semanas cotizadas, faltándole 24 años de vida y 14 años de cotizaciones para completar la densidad exigida para ser beneficiaria de una pensión de vejez, siendo imposible tener un valor aproximado de su mesada, la cual depende de diversos factores.

IX. CONSIDERACIONES En el sub judice el juez plural para absolver a las demandadas, básicamente señaló, que si bien en principio, según la jurisprudencia, la falta de información clara, completa, concisa y comprensible a los potenciales afiliados por parte de las AFP, podía generar la nulidad o ineficacia del traslado; sin embargo, se requería que el afiliado tuviera un Radicación n.°90405 SCLAJPT-10 V.00 19 derecho adquirido, una expectativa legítima o que fuera beneficiario del régimen de transición. Puntualizó la colegiatura que, en este asunto la actora contaba a penas con 31 años de edad para el 1 de abril de 1994 y tenía 530,72 semanas cotizadas, es decir, se encontraba en plena formación de su derecho a la pensión; que a lo anterior se sumaba que el inciso 7 del artículo 11 del Decreto 692 de 1994, permitía que el formulario de afiliación tuviera la leyenda preimpresa de que la decisión que está tomando la afiliada, era libre, voluntaria, espontánea y sin presiones, el cual estaba firmado por la promotora del proceso, quien asistió a una reunión donde recibió información suficiente sobre el RAIS, pues así lo aceptó en el interrogatorio de parte que absolvió. La censura por su parte, critica esa determinación desde el punto de vista fáctico y jurídico, pues considera que el consentimiento informado es necesario en todo los casos, así se esté próximo a pensionarse o no y con independencia del beneficio de la transición, toda vez que el conocimiento de las ventajas y desventajas de cada régimen pensional permite tomar una determinación libre y voluntaria, acreditación que está en cabeza de la AFP, y que en este caso los elementos de convicción dejados de apreciar y los valorados con error, prueban que la mutación de modelo pensional no fue ilustrada.

Bajo ese contexto la Corte debe dilucidar, desde lo jurídico, si el Tribunal se equivocó al aplicar la jurisprudencia Radicación n.°90405 SCLAJPT-10 V.00 20 sobre validez y eficacia del traslado de régimen, coligiendo que el consentimiento informado solo era exigible cuando el afiliado tiene un derecho consolidado, una expectativa legítima o por ser beneficiario del régimen de transición; y desde la órbita de lo fáctico, si erró al considerar que en este asunto no era viable declarar la nulidad y/o ineficacia del cambio que realizó la actora al RAIS, por cuanto encontró que a ella sí se le brindó la asesoría adecuada, en la medida que suscribió el formulario de afiliación y aceptó que fue informada al absolver el interrogatorio de parte.

Pues bien, respecto del deber de información, de entrada la Corte advierte que, le asiste razón a la censura al afirmar que, solo cuando previo al cambio de modelo pensional ha existido una verdadera asesoría sobre las ventajas y desventajas de cada régimen, puede considerarse que la mutación fue libre y voluntaria, es así que en la sentencia CSJ SL1442-2021, que memoró la decisión CSJ SL12136-2014, esta corporación asentó que la información precisa, es un elemento esencial para pregonar que hubo libertad en la toma de la decisión de cambio de modelo pensional, lo cual supone, necesariamente, el conocimiento de las consecuencias positivas y negativas de estos.

En aquella oportunidad se indicó: A juicio de esta Sala no podría argüirse que existe una manifestación libre y voluntaria cuando las personas desconocen sobre la incidencia que aquella pueda tener frente a sus derechos prestacionales, ni puede estimarse satisfecho tal requisito con una simple expresión genérica; de allí que desde el inicio haya correspondido a las Administradoras de Fondos de Pensiones dar cuenta de que documentaron clara y suficientemente los efectos que acarrea el cambio de régimen, so pena de declarar ineficaz ese tránsito.

Radicación n.°90405 SCLAJPT-10 V.00 21 […] Realizar dicha tarea debe partir de elementos objetivos, esto es que la libertad en la toma de una decisión de esa índole, solo puede justificarse cuando está acompañada de la información precisa, en la que se delimiten los alcances positivos y negativos en su adopción. […] Es evidente que cualquier determinación personal de la índole que aquí se discute, es eficaz, cuando existe un consentimiento informado; en materia de seguridad social, el juez no puede ignorar que por la trascendencia de los derechos pensionales, la información, en este caso, del traslado de régimen, debe ser de transparencia máxima.

Y en cuanto a la evolución que el deber de información ha tenido en su devenir legislativo, la sentencia CSJ SL1688- 2019, efectuó una reseña histórico-normativa, enfatizando que desde el comienzo mismo del funcionamiento del Sistema General de Pensiones, las administradoras han tenido el deber de informar con transparencia a los afiliados y a quienes potencialmente puedan serlo, respecto de todos los aspectos técnicos inherentes a los regímenes pensionales existentes, como una expresión de responsabilidad en una actividad profesional que se ejecuta en el marco regulatorio del servicio público de seguridad social, bajo la dirección, coordinación y control del Estado, según lo dispone el artículo 48 de la CP, siendo las dos primeras actividades mencionadas una manifestación típica de política pública y, la última, una materialización de la inspección y vigilancia que corresponde ejercer a través del ente especializado para el efecto.

Radicación n.°90405 SCLAJPT-10 V.00 22 En la referida decisión, se presenta un cuadro-resumen de la evolución que ha tenido el deber de información por parte de las AFP, que resulta útil para comprender, se itera, que desde el comienzo de funcionamiento del Sistema tal obligación existió y que se ha ido refinando, detallando y acrecentando, con el paso del tiempo, según la sucesión normativa que se muestra: Etapa acumulativa Normas que obligan a las administradoras de pensiones a dar información Contenido mínimo y alcance del deber de información Deber de información Arts. 13 literal b), 271 y 272 de la Ley 100 de 1993 Art. 97, numeral 1.° del Decreto 663 de 1993, modificado por el artículo 23 de la Ley 797 de 2003 Disposiciones constitucionales relativas al derecho a la información, no menoscabo de derechos laborales y autonomía personal Ilustración de las características, condiciones, acceso, efectos y riesgos de cada uno de los regímenes pensionales, lo que incluye dar a conocer la existencia de un régimen de transición y la eventual pérdida de beneficios pensionales Deber de información, asesoría y buen consejo Artículo 3.°, literal c) de la Ley 1328 de 2009 Decreto 2241 de 2010 Implica el análisis previo, calificado y global de los antecedentes del afiliado y los pormenores de los regímenes pensionales, a fin de que el asesor o promotor pueda emitir un consejo, sugerencia o recomendación al afiliado acerca de lo que más le conviene y, por tanto, lo que podría perjudicarle Deber de información, asesoría, buen consejo y doble asesoría. Ley 1748 de 2014 Artículo 3.° del Decreto 2071 de 2015 Circular Externa n.° 016 de 2016 Junto con lo anterior, lleva inmerso el derecho a obtener asesoría de los representantes de ambos regímenes pensionales.

Conforme a la fecha en que la demandante pasó del RPM al RAIS en marzo de 1995, la obligación de Horizonte, hoy Porvenir S.A., se enmarca en el primer período (1994 a 2009), Radicación n.°90405 SCLAJPT-10 V.00 23 durante el cual ese deber consistía en brindar al interesado información clara y transparente acerca de los dos regímenes pensionales.

En ese orden, no es acertada la inferencia del juez de segundo grado, relativa a que la firma del formato preimpreso de traslado, resultaba suficiente para entender que existió consentimiento informado, pues no es cualquier ilustración sino aquella que se haga con transparencia y suficiencia sobre los efectos que acarreaba el cambio de régimen.

En efecto, el consentimiento informado exigido por el Sistema de Seguridad Social Integral, no se limita a una simple manifestación de la voluntad de quien decide trasladarse, sino que debe estar ajustado a los parámetros de libertad informada, es decir, que la solicitud y trámite del cambio de régimen debe estar precedida de una información clara, comprensible y suficiente, sobre las consecuencias de esa actuación. Sobre el tema en la sentencia CSJ SL1688-2019, esta corporación señaló: El simple consentimiento vertido en el formulario de afiliación es insuficiente – Necesidad de un consentimiento informado.

Para el Tribunal el consentimiento informado no es predicable del acto jurídico de traslado, pues basta la consignación en el formulario de que la afiliación se hizo de manera libre y voluntaria. La Sala considera desacertada esta tesis, en la medida que la firma del formulario, al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos preimpresos de los fondos de pensiones, tales como «la afiliación se hace libre y voluntaria», «se ha efectuado libre, espontánea y sin presiones» u otro tipo de leyendas de este tipo o aseveraciones, no son suficientes para dar por demostrado el deber de información. A lo sumo, acreditan un consentimiento, pero no informado.

Radicación n.°90405 SCLAJPT-10 V.00 24 […] Por tanto, hoy en el campo de la seguridad social, existe un verdadero e insoslayable deber de obtener un consentimiento informado (CSJ SL19447-2017), entendido como un procedimiento que garantiza, antes de aceptar un ofrecimiento o un servicio, la comprensión por el usuario de las condiciones, riesgos y consecuencias de su afiliación al régimen.

Vale decir, que el afiliado antes de dar su consentimiento, ha recibido información clara, cierta, comprensible y oportuna (negrilla del texto). De otro lado, la Sala también ha indicado que, para declarar la ineficacia del cambio de modelo pensional, no es necesario que el afiliado tenga un derecho consolidado, cuente con una expectativa legítima o sea beneficiario del régimen de transición, como equivocadamente lo señaló el fallador de alzada, ya que, para ser amparado por el ordenamiento jurídico, lo relevante, se ha insistido, es la falta de información y asesoría sobre las consecuencias del traslado.

Al respecto en sentencia CSJ SL2611-2020, se puntualizó: […] erró el juzgador de alzada en la conclusión a la que arribó en cuanto a que por el hecho de que la asegurada no tenía una expectativa legitima de alcanzar la pensión en los términos previstos en el Acuerdo 049/90, no se generaba la nulidad pretendida, pues esta solo tendría ocurrencia, según lo dijo, en el evento de habérsele cercenado su derecho a la pensión, conforme al régimen al que venía afiliada, y que por esa razón no se evidenciaba el engaño, o la ocurrencia de vicios del consentimiento.

Contrario a lo inferido por el juzgador de segunda instancia en su fallo, el engaño o vicios del consentimiento no pueden estar atados en estos casos, al hecho de que la asegurada esté próxima a pensionarse, tenga alguna expectativa legitima de acceder a ese derecho prestacional, o haya cumplido uno de los requisitos para ello, como erradamente lo sostuvo, sino que se deriva, de la falta de la debida información y asesoría sobre las consecuencias del cambio de régimen pensional.

Sobre el tema, también en sentencia CSJ SL1452-2019, reiterada en las decisiones CSJ SL1688-2019, CSJ SL1689- Radicación n.°90405 SCLAJPT-10 V.00 25 2019, CSJ SL4426-2019 y CSJ SL4373-2020, la Sala asentó que «la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo» y «teniendo en cuenta las particularidades de cada asunto», de manera que elementos tales como la pertenencia a la transición pensional, la proximidad frente a la adquisición del derecho o el tener una expectativa legítima, no constituyen prerrequisitos sustanciales para demandar y eventualmente declarar la ineficacia del cambio de régimen.

En suma, las administradoras de fondos de pensiones deben suministrar al afiliado información clara, cierta, comprensible, completa y oportuna de las características, condiciones, beneficios, diferencias, riesgos y consecuencias del cambio de régimen pensional; sin que tal obligación recaiga o aplique frente a ciertos afiliados, en tanto no existe justificación legal para otorgar tal derecho a un grupo de asegurados en desmedro de otros.

De suerte que, el sentenciador de segundo grado erró al afirmar que como la actora no era beneficiaria del régimen de transición, para que hubiera lugar a la declaración de nulidad del cambio de modelo pensional, era su deber demostrar un perjuicio cierto y real en su derecho pensional, lo cual no ocurrió en el caso concreto pues la jurisprudencia desarrollada por la Sala también ha sostenido de manera reiterada y pacifica que, la trasgresión al deber de información en tratándose del cambio de régimen debe analizarse desde la figura jurídica de la ineficacia y no desde lo consagrado para las nulidades en el Código Civil, puesto que al Radicación n.°90405 SCLAJPT-10 V.00 26 transgredirse el derecho a que el acto del traslado sea libre y voluntario, el efecto jurídico previsto por el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, no es otro que el de la ineficacia de la afiliación (CSJ SL3871-2021, CSJ SL 3611-2021 y CSJ SL3537-2021).

Al efecto, entre otras, en la sentencia CSJ SL3706- 2021, se recordó que: […] existe toda una batería normativa de carácter especial que regula la materia en cuanto a la afiliación en seguridad social en pensiones y la calidad y oportunidad de la información suministrada por parte de las AFP que debe precederla, con lo cual, el fundamento para su declaratoria es el artículo 43 del Código Sustantivo del Trabajo que ordena dejar sin efectos las estipulaciones o condiciones que desmejoren la situación del trabajador en relación con la ley, los laudos, pactos, convenciones y reglamentos de trabajo y las que sean ilícitas o ilegales por cualquier aspecto, sin apelar para ello a irregularidades en los requisitos de que trata el art. 1502 del CC.

Es por eso la construcción jurisprudencial de la ineficacia en esa particular materia se ha basado, precisamente, en avanzar al estudio sobre el elemento «consentimiento» buscando la prueba de uno de sus vicios: error, violencia y dolo, para, en su lugar, centrarse en el análisis del «deber de información y buen consejo» que compete a las Administradoras en cumplimiento de normas de orden público que regulan la materia y que se concatena, además, con el argumento ya pacífico en la Sala, de que en estos casos hay inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado (CSL SL1688-2019).

No cabe duda entonces, que el ad quem se equivocó al echar de menos la existencia de pruebas que acreditaran el perjuicio causado a la actora con su cambio de modelo pensional. Finalmente debe señalarse que le asiste razón a la recurrente cuando afirma que en asuntos como el presente Radicación n.°90405 SCLAJPT-10 V.00 27 la carga de la prueba sobre el cumplimiento del deber de información está en cabeza de la AFP, pues esta corporación ha señalado que cuando se alega la falta de información o asesoría que debe brindar un fondo de pensiones, se trata de una afirmación negativa, que invierte la carga de la prueba y es la AFP accionada, la que debe acreditar que sí cumplió con la obligación legal que tenía frente a su afiliado.

En relación con este tema la Corte, entre otras, en la sentencia CSJ SL1688-2019, explicó que el deber de información, al tenor del artículo 1604 del CC, le incumbe probarlo a quien aduce haber actuado con diligencia y cuidado, en este caso, al Fondo convocado. Aunado a lo anterior, en la referida decisión se precisó que la inversión de carga de la prueba obedece a una regla de justicia, por cuanto: […] no es dable exigir a quien está en una posición probatoria complicada -cuando no imposible- o de desventaja, el esclarecimiento de hechos que la otra parte está en mejor posición de ilustrar.

En este caso, pedir al afiliado una prueba de este alcance es un despropósito, en la medida que (i) la afirmación de no haber recibido información corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo puede desvirtuarlo el fondo de pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió esta obligación; (ii) la documentación soporte del traslado debe conservarse en los archivos del fondo, dado que (iii) es esta entidad la que está obligada a observar la obligación de brindar información y, más aún, probar ante las autoridades administrativas y judiciales su pleno cumplimiento (negrita fuera del texto).

Y que tampoco resultaba razonable invertirla contra la parte débil de la relación contractual, toda vez que: […] las entidades financieras por su posición en el mercado, profesionalismo, experticia y control de la operación, tienen una clara preeminencia frente al afiliado lego. A tal grado es lo anterior, que incluso la legislación (art. 11, literal b), L. Radicación n.°90405 SCLAJPT-10 V.00 28 1328/2009), considera una práctica abusiva la inversión de la carga de la prueba en disfavor de los consumidores financieros.

Tal carga probatoria no fue satisfecha por parte de Porvenir S.A., ya que, se itera, contrario a lo argumentado por el juez plural, la firma del formulario de traslado donde se deja constancia que la selección del régimen fue libre y voluntaria no es suficiente, para considerar que existió consentimiento informado. Ahora, como el juez de alzada desde el punto de vista fáctico encontró acreditado que en el caso de la demandante se cumplió con el deber de información, ya que, en su decir, las pruebas acreditan que recibió la correspondiente asesoría, la Sala analizará objetivamente los elementos de persuasión que se denuncian como valoradas con error y los dejados de apreciar, de cara a establecer si en efecto demuestran un consentimiento informado por parte de la afiliada, así: Demanda inaugural (f.°3 a 10).

La censura afirma que esta pieza procesal fue valorada con error, porque la colegiatura no advirtió que a través de la misma se pretendió la declaratoria de ineficacia del traslado al RAIS, debido a la falta de información suficiente, oportuna, transparente y veraz al momento de suscripción del respectivo formulario de traslado. Al respecto la Corte encuentra que en realidad el ad quem no desconoció que la nulidad o ineficacia del traslado Radicación n.°90405 SCLAJPT-10 V.00 29 se peticionó con fundamento en la falta de información al momento del traslado, cosa diferente es que, equivocadamente, hubiera señalado que la misma procede cuando el afiliado tiene un derecho consolidado, una expectativa legítima o es beneficiario del régimen de transición. Formulario de afiliación a Horizonte Pensiones y Cesantías S.A (f.°76).

Para el Tribunal la constancia dejada en este elemento de persuasión, respecto a que la vinculación fue libre, voluntaria y sin presiones al ser suscrita por la actora, remplazan el deber de información. En otras palabras, para la colegiatura tal anotación es suficiente para entender satisfecho el consentimiento informado. Previamente la Sala considera importante puntualizar que, si bien el formulario de vinculación no fue relacionado en la lista de pruebas indebidamente apreciadas o dejadas de valorar, en la demostración de la acusación si se aludió a su apreciación equivocada, por ende, la Corte asumirá su estudio.

El citado documento es de fecha 11 de enero de 1995, y contiene los datos del trabajador e información del vínculo laboral que tenía en ese entonces; así mismo en la casilla titulada «VOLUNTAD DE SELECCIÓN Y AFILIACIÓN», consta Radicación n.°90405 SCLAJPT-10 V.00 30 la siguiente información: VOLUNTAD DE AFILIACIÓN Y AFILIACIÓN HAGO CONSTAR QUE LA SELECCIÓN DEL RÉGIMEN DE AHORRO INDIVIDUAL CON SOLIDARIDAD LA HE EFECTUADO EN FORMA LIBRE, ESPONTÁNEA Y SIN PRESIONES.

MANIFIESTO QUE HE ELEGIDO A LA SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS HORIZONTE S.A. PARA QUE ADMINISTRE MIS APORTES PENSIONALES Y QUE LOS DATOS PROPORCIONADOS EN ESTA SOLICITUD SON VERDADEROS. De acuerdo a lo reseñado, surge evidente el equívoco valorativo por parte del fallador de segundo grado, en la medida que, las expresiones vertidas en dicho formulario, en el sentido de que la vinculación fue libre y voluntaria, no demuestran el cumplimiento del deber de información por parte de la accionada, pues como lo tiene señalado esta corporación, esas afirmaciones preimpresas «no son suficientes para dar por demostrado el deber de información. A lo sumo, acreditan un consentimiento, pero no informado» (Sentencia CSJ SL1688-2019).

Interrogatorio de parte absuelto por María Emilia Ayala Puerto (f.°101 CD). Para la colegiatura de esta diligencia se estableció que la actora estuvo presente en una reunión que hicieron en la compañía para la cual ella laboraba, donde le dieron información concerniente a su pensión de vejez, «indicándole que si se trasladaba obtendría una pensión más alta y que podría pensionarse más joven».

Radicación n.°90405 SCLAJPT-10 V.00 31 Pues bien, en lo que interesa a este asunto la promotora del proceso al absolver el interrogatorio de parte informó que, cuando recién aparecieron los Fondos privados, la compañía para la que trabajaba les dio una conferencia y «nos explicaron que eso nos iba a mejorar nuestra pensión y que nos íbamos a pensionar más jóvenes».

La actora también respondió los siguientes cuestionamientos: P. Cuando a usted se le explicó que podía recibir una pensión de vejez más joven, ¿se le indicó por parte de del fondo de pensiones Porvenir cuáles serían los requisitos para que usted pudiera tener esa pensión? R. No, lo que pasa es que era una conferencia para muchas personas y pues uno ahí, joven, no pregunta nada.

P. ¿en ese momento el asesor le confrontó esa información con algún tipo de soporte, documental o algún estudio financiero, que le permitiera a usted confirmar que, en efecto, lo que se le estaba indicando allí correspondía a la realidad, contrastado con algún tipo de información? R. no, no recuerdo eso y no, como le cuento fueron conferencias de grupos.

P. Cuando usted diligenció el formulario de afiliación, ¿tuvo la posibilidad de hacer algún tipo de pregunta o dialogar de su caso concreto, teniendo en cuenta su edad, salario, remuneración, su composición familiar, ¿tuvo la oportunidad de recibir algún tipo de información adicional? R. No señora P. ¿Diga cómo es cierto sí o no, que existió un consentimiento libre, voluntario y sin presión alguna al momento de firmar el formulario de vinculación? R. sí. No había ninguna presión. Conforme a lo reseñado, si bien es cierto el demandante acepta que en una reunión grupal en la compañía en la que laboraba les explicaron que al trasladarse al Fondo se les mejoraba la pensión y la podían obtener más joven y que no hubo presión para la suscripción del formulario de afiliación; ello en realidad no resulta suficiente para tener por demostrada la carga de asesoría y debida información por parte de la AFP, como parece entenderlo el ad quem, pues no Radicación n.°90405 SCLAJPT-10 V.00 32 es cualquier ilustración la exigida para considerar eficaz el traslado, sino aquella transparente, necesaria, oportuna y suficiente para que el hoy demandante comprendiera las implicaciones de ese acto.

Ciertamente de lo antes transcrito surge evidente que el juez de alzada, de las respuestas vertidas por la absolvente, consideró que se cumplió por parte de la accionada con el deber de información, pero no se detuvo a analizar, si la ofrecida fue adecuada, suficiente, clara, transparente y detallada acerca de las características, condiciones, ventajas y desventajas de cada uno de los regímenes pensionales, así como de los riesgos financieros que asumiría en cada modelo.

Por lo expuesto la colegiatura valoró equivocadamente el interrogatorio de parte que rindió María Emilia Ayala Puerto, ya que del mismo no se infiere que hubiera recibido información clara y transparente para poderse trasladar al RAIS. Proyección pensional del accionante en el RAIS y en RPM (f.°26). En esta foliatura consta un parangón elaborado por Porvenir S.A. del monto de la mesada pensional que recibiría la demandante en cada uno de los regímenes, se puede ver entonces que, si la mesada pensional la recibe a los 60 años de edad, en la AFP correspondería a la suma de $1.945.100, en tanto que a esa misma edad en el RPM recibiría $4.060.800.

Radicación n.°90405 SCLAJPT-10 V.00 33 Ciertamente el citado elemento de convicción, que se denuncia como dejado de valorar, demuestra las consecuencias negativas que le generan a la promotora del proceso la afiliación al RAIS, sobre las que no fue informada y, por el contrario, faltando a la veracidad de la información, se le indicó que en este régimen su mesada pensional sería mayor, como lo indicó la actora al absolver el interrogatorio de parte.

No sobra puntualizar que, si bien para la fecha del traslado, pudieron no ser obligatorias las proyecciones pensionales, si debió recibir información clara y transparente sobre cada uno de los regímenes. Empero las pruebas analizadas no acreditan que el Fondo demandado hubiera cumplido con este deber. Historias laborales aportadas, cédula de ciudadanía de la recurrente e interrogatorio de parte absuelto por el representante legal de Porvenir S.A. Estas pruebas la recurrente simplemente las denunció como indebidamente apreciadas, pero en la demostración del cargo omitió indicarle a la Corte, en qué consistió el defecto valorativo del Tribunal y cuál debió ser su correcto entendimiento, así como la incidencia en la decisión confutada; por ende, dado el carácter rogado y dispositivo del recurso extraordinario la Sala no asumirá su estudio.

Por todo lo expuesto, es dable colegir que la colegiatura cometió los yerros jurídicos y fácticos endilgados, al considerar que no estaban dados los presupuestos para declarar la ineficacia de la afiliación y traslado de la Radicación n.°90405 SCLAJPT-10 V.00 34 demandante al RAIS y dar por satisfecho un deber de asesoría a través de una lectura errada de las pruebas y un entendimiento equivocado de las normas que regulan esta figura, a lo que se suma que no tuvo en cuenta que era a la AFP demandada a quien le correspondía demostrar que cumplió con el suministro de información. Por ende, la sentencia recurrida habrá de quebrarse.

Sin costas en el recurso extraordinario de casación dada la prosperidad de los cargos. X. SENTENCIA DE INSTANCIA La Sala procede a analizar, en sede de instancia, el recurso de apelación formulado por la demandada Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A. contra el fallo condenatorio del a quo y a conocer en grado jurisdiccional de consulta a favor de Colpensiones.

El juez de primer grado para declarar la nulidad del traslado que hizo la accionante al RAIS, luego de explicar el alcance del deber de asesoría a cargo de las AFP y de las consecuencias de su incumplimiento, adujo que, Porvenir S.A., quien tenía la carga de la prueba, no acreditó que efectivamente le haya brindado una información transparente, necesaria y oportuna respecto de las ventajas y desventajas de cada uno de los regímenes, con el fin de que tomara una decisión debidamente informada, pues el hecho de que, de manera genérica haya expresado en el formulario de afiliación «que conoce y que esa manifestación se dio de Radicación n.°90405 SCLAJPT-10 V.00 35 manera libre y voluntaria», no es suficiente para entender que se dio cumplimiento a lo establecido en el artículo 13 de la Ley 100 de 1993, que así lo había indicado la Corte en la sentencia con radicado «46292».

La demandada Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A. en su recurso de apelación adujo que, la convocante al proceso demostró vocación de permanencia en el RAIS, toda vez que cotizo de manera ininterrumpida por más de 23 años, sin presentar reclamación alguna; que además recibía su estado de cuenta y conocía cuanto tenía ahorrado, lo que debe entenderse como una ratificación e intención de permanecer en el régimen privado.

Refirió que al estudiar la prescripción se debía analizar que la actora manifestó que quiso retornar al RAIS a los 49 años de edad, es decir, seis años antes de presentar la demanda inicial, por ende, se debía declarar la prescripción, no del derecho pensional, «sino respecto al momento en que ella se da cuenta que según sus condiciones debería retornar al RPM para lo cual, lo hace a sus 49 años y no hace uso».

Asevera que no son dables las condenas impuestas en la primera instancia de devolver los gastos de administración y los seguros previsionales, toda vez que por más de 23 años Porvenir S.A. administró el capital ahorrado por la aquí demandante, haciéndolo acreedora de unos rendimientos que justifican dichas deducciones de administración; que así mismo, por el lapso de vinculación la accionante estuvo Radicación n.°90405 SCLAJPT-10 V.00 36 cubierta por los riesgos de invalidez y muerte, por tanto, tales cobros se encuentran justificados.

Pues bien, para confirmar la sentencia de primer grado, la Sala se remite a lo señalado en sede de casación, respecto a que, la AFP demandada no acreditó, como era su deber, que hubo consentimiento informado en el cambio de régimen pensional de la actora, habida consideración que no hay evidencia que la ilustrara, como mínimo, acerca de las características, condiciones, acceso, ventajas y desventajas de cada uno de los regímenes pensionales, al igual que de los riesgos y consecuencias del traslado, como estaba obligado, de ahí que la mutación de modelo pensional que realizó se torna ineficaz.

De otra parte, no son acertados los argumentos que atañen a que, la permanencia de la afiliada en el RAIS por más de 23 años sin presentar reclamación alguna y el conocimiento de su estado de cuenta y el monto de lo que tenía ahorrado, debe entenderse como una ratificación e intención de permanecer en el régimen privado. Lo anterior, por cuanto, se insiste, la obligación de las AFP para considerar válido el traslado es ofrecer una ilustración clara, precisa, completa, veraz y transparente sobre los dos modelos pensionales, haciendo ver las ventajas y desventajas de cada uno de ellos, y en este caso Porvenir S.A., antes Horizonte, quien tenía la carga de acreditar que cumplió con ese deber, no allegó elementos de convicción que lo corroboraran, pues en el plenario únicamente aparece el Radicación n.°90405 SCLAJPT-10 V.00 37 formulario de vinculación, que como bien lo señaló el a quo, simplemente contiene datos genéricos, y a lo sumo acredita un consentimiento, pero no informado (CSJ SL1688-2019).

Tampoco es dable darle prosperidad a las pretensiones del Fondo apelante, relativas a revocar las condenas a devolver los gastos de administración y seguros previsionales, toda vez que la referida orden es la consecuencia de la declaración de ineficacia del traslado al RAIS, la cual, como quedo ampliamente explicado, obedece a que el juez de primer grado no encontró acreditado que la AFP hubiera cumplido con su deber de suministrar a la promotora del proceso información clara, cierta, comprensible, completa y oportuna de las características, condiciones, beneficios, diferencias, riesgos y consecuencias del cambio de régimen.

Ahora, en lo atinente a los efectos que produce la ineficacia del traslado de la demandante al RAIS, encuentra la Sala que estos consisten en que las cosas deben retrotraerse al estado en que se encontraban con antelación, esto es, como si el traslado no hubiera ocurrido, lo que apareja que la entidad privada deba devolver los aportes por pensión, bonos pensionales, rendimientos financieros, gastos de administración y sumas adicionales de la aseguradora, al Instituto de Seguros Sociales hoy Colpensiones, tal como se dejó sentado, entre otras, en los pronunciamientos CSJ SL17595-2017 y CSJ SL4989-2018, donde se rememoró la decisión CSJ SL, 8 sep. 2008, rad. 31989, en la que se dijo: Radicación n.°90405 SCLAJPT-10 V.00 38 Sobre las consecuencias de la nulidad del traslado entre regímenes esta Sala en sentencia SL, del 8 de sep. 2008, rad. 31989, reiterada en varias oportunidades, adoctrinó: […] “La administradora tiene el deber de devolver al sistema todos los valores que hubiere recibido con motivo de la afiliación del actor, como cotizaciones, bonos pensionales, sumas adicionales de la aseguradora, con todos sus frutos e intereses como los dispone el artículo 1746 del C.C., esto es, con los rendimientos que se hubieren causado.

“Como la nulidad fue conducta indebida de la administradora ésta debe asumir a su cargo los deterioros sufridos por el bien administrado, esto es, las mermas sufridas en el capital destinado a la financiación de la pensión de vejez, ya por pago de mesadas pensionales en el sistema de ahorro individual, ora por los gastos de administración en que hubiere incurrido, los cuales serán asumidos por la Administradora a cargo de su propio patrimonio, siguiendo para el efecto las reglas del artículo 963 del C.C. Bajo la misma línea, en sentencia CSJ SL2952-2021, se expresó: Como la declaratoria de ineficacia tiene efectos ex tunc (desde siempre), la situación se retrotrae al estado en que se hallaría si el acto no hubiera existido jamás. En esa medida, esta declaración obliga a los fondos privados de pensiones a trasladar a Colpensiones la totalidad del capital ahorrado, junto con los rendimientos financieros, las comisiones, los gastos de administración y los valores utilizados en seguros previsionales y garantía de pensión mínima debidamente indexados, con cargo a sus propias utilidades, pues estos recursos debieron ingresar al régimen de prima media con prestación definida (CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989, CSJ SL4964-2018, CSJ SL4989-2018, CSJ SL1421-2019, CSJSL1688-2019, CSJ SL3464-2019, CSJ SL4360-2019 y CSJ SL2877-2020).

Así las cosas, con independencia que la cuenta individual de la afiliada haya generado rendimientos o no y que mientras estuvo vinculada a Porvenir S.A. hubiera estado cubierta por los riesgos de invalidez y muerte, los efectos de la ineficacia del cambio de modelo pensional, conlleva tales devoluciones, por Radicación n.°90405 SCLAJPT-10 V.00 39 manera que, no es dable revocar las condenas impuestas por el a quo por los referidos conceptos, como pretende la alzada.

Como consecuencia de lo anterior, se modificará el ordinal primero de la sentencia condenatoria de primer grado, para efectos de declarar ineficaz el traslado al RAIS. Así mismo, en consulta, se adicionará la decisión del juez a quo, en el sentido de ordenar a Porvenir S.A que también traslade a Colpensiones los valores utilizados en garantía de pensión mínima, los cuales, así como los gastos de administración y seguros previsionales, deberá cancelar debidamente indexados y asumir con cargo a sus propios recursos.

Al momento de cumplirse esta orden, los conceptos deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen. En lo demás se confirmará el fallo del aquo. En cuanto a la excepción de prescripción, debe señalarse que la acción de ineficacia del traslado entre regímenes pensionales es imprescriptible.

En efecto, a diferencia de los derechos de crédito y obligaciones, los hechos o estados jurídicos no están sujetos a este fenómeno jurídico. Por ello, puede solicitarse en cualquier tiempo la declaratoria de ineficacia del acto de afiliación, en la medida que esta declaración tiene como objetivo comprobar o constatar un estado de cosas -carencia de efectos jurídicos del acto desde su nacimiento- surgido con anterioridad al Radicación n.°90405 SCLAJPT-10 V.00 40 inicio de la litis (CSJ SL1688-2019, CSJ SL1421-2019, CSJ SL4426-2019, CSJ SL4360-2019 y CSJ SL373-2021).

Por ende, no hay lugar a su declaración, como lo peticiona la AFP apelante. Respecto de las costas de las instancias, no se causan en la alzada y las de primera serán a cargo de la parte vencida que lo fue la AFP Porvenir S.A. XI. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada el 3 de marzo de 2020 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por MARÍA EMILIA AYALA PUERTO contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES -COLPENSIONES y SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. En sede de instancia, se RESUELVE:

PRIMERO: MODIFICAR el ordinal primero de la sentencia condenatoria de primer grado, para efectos de declarar ineficaz el traslado al RAIS.

SEGUNDO: ADICIONAR la decisión del a quo en el sentido de ordenar a Porvenir S.A que también traslade a Radicación n.°90405 SCLAJPT-10 V.00 41 Colpensiones los valores utilizados en garantía de pensión mínima, los cuales, así como los gastos de administración y seguros previsionales, deberá cancelar debidamente indexados y asumir con cargo a sus propios recursos.

TERCERO: En lo demás se CONFIRMA la decisión de primer grado. COSTAS como quedó dicho en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Radicación n.°90405 SCLAJPT-10 V.00 42 No firma por ausencia justificada OLGA YINETH MERCHÁN CALDERÓN