CORTE SUPREMA DE JUSTICIA PAGE Radicación n.° 64648 FERNANDO CASTILLO CADENA Magistrado ponente SL073-2019 Radicación n.° 64648 Acta 2 Bogotá, D.C., veintitrés (23) de enero de dos mil diecinueve (2019) Decide la Corte el recurso de casación que interpuso ORLANDO ANTONIO GARCÍA NOREÑA contra la sentencia proferida por la Sala Tercera de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 9 de septiembre de 2013, en el proceso que adelanta contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES.

I.

ANTECEDENTES El accionante demandó el reconocimiento y pago de la pensión de vejez bajo los parámetros del régimen de transición, junto con el pago de las mesadas adicionales, los intereses moratorios, la indexación y las costas procesales. En respaldo de sus pretensiones sostuvo que nació el 16 de abril de 1952, por lo que cumplió 60 años de edad el mismo día y mes del año 2012; que cotizó más de 1.000 semanas al ISS; que solicitó al ISS el reconocimiento de la pensión, pero le fue negada por no cumplir con la densidad de aportes requeridos en el artículo 9.° de la Ley 797 de 2003, que reformó el artículo 33 de la Ley 100 de 1993.

El ISS al dar respuesta a la demanda, se opuso a las pretensiones. Como excepciones, propuso las de inexistencia de la obligación, falta de legitimación en la causa por pasiva, ausencia de causa para pedir, inexistencia de la obligación de pagar intereses moratorios, perjuicios y/o indexar condenas, prescripción y compensación. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Mediante fallo de 6 de agosto de 2013 el Juzgado Diecisiete Laboral del Circuito de Medellín absolvió a la demandada de las pretensiones e impuso costas al actor.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Tercera de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, al resolver en grado de consulta, mediante sentencia de 9 de septiembre de 2013, confirmó la de primera instancia. Sin costas en alzada. En lo que en estricto rigor interesa al recurso extraordinario, el juzgador, luego de referirse al artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y de analizar las diferentes historias laborales obrante en el expediente, adujo que el actor al 25 de julio de 2005 contaba con 728,1 semanas cotizadas al sistema, incluidas las de mora, situación que no le permite acceder a la prestación deprecada bajo el régimen de transición y a la luz de lo estatuido en el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990, dado que no se cumple con el requisito de las 750 semanas que establece el Acto legislativo 01 de 2005.

Enseguida, estudió el asunto según las voces del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 9º de la Ley 797 de 2003 y concluyó que el demandante al 16 de abril de 2012, data en que cumplió 60 años de edad, tampoco acreditó las semanas requeridas en esta ley, 1.225, pues en el proceso se probaron 1.039 semanas. Así, confirmó la decisión absolutoria de primer grado.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case totalmente la sentencia impugnada a fin de que, en sede de instancia, revoque el fallo del a quo y, en su lugar, acceda a las pretensiones de la demanda.

Con tal propósito, formula un cargo por la causal primera de casación que fue objeto de réplica. VI. ÚNICO CARGO Ataca la sentencia por ser violatoria de la ley sustancial, en la vía directa, por «aplicación indebida del artículo 48 de la Constitución Política modificado por el Acto Legislativo 1 de 2005, artículo 1, parágrafo 4, infracción directa de los artículos 36, 50, 141 y 142 de la Ley 100 de 1993 artículos 12 del Acuerdo 049 de 1990 (Decreto 758 de 1990) en relación con los Convenios 100 y 11 de la O.I.T. aprobado por Leyes 54 de 1962 y 22 de 1967) (sic), artículo 2 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos; artículos 53, 58, 93 Constitución Nacional».

Aduce la censura que el Tribunal se equivocó al considerar que el actor perdió el régimen de transición por no tener 750 semanas al 25 de julio de 2005, «pese a que tenía 1.034 semanas y cumplió la edad el 16 de abril de 2012». Luego de transcribir los artículos 48 y 53 de la Carta Política, aduce que estas normas no deben interpretarse en el sentido que solo protegen «los derechos adquiridos, sino también de esa categoría intermedia de derechos específicos en materia pensional, que la Corte Constitucional ha denominado expectativas legítimas y que no es otra cosa que situaciones que están en proceso de consolidación, esto es, aquellos en que se están pendientes de cumplirse alguno de los requisitos que la Ley ha instituido para su consolidación».

Enseguida se refiere a las sentencias CC C 789/02 y CC C 754/04 en las que se dejó claro que « el acto legislativo No. 01 de 2005 que pone término al régimen de transición merece inaplicarse si es del caso, y si, como se demostrará va en contravía de instrumentos internacionales que Colombia [ha adoptado] a su legislación interna». Afirma que corresponde a la Corte fijar una interpretación del precepto acorde a los postulados del estado social de derecho y la seguridad social, ya que no solo la legislación interna consagra esa protección sino también los instrumentos internacionales suscritos por Colombia que integran el bloque de constitucionalidad.

Tras traer a colación los artículos 19 de la Constitución de la OIT, 30 del Convenio 128 de la OIT y apartes de las sentencias CSJ SL, del 25 de jul. 20112, rad. 38.674 y CC C 228/11, expone que la modificación introducida por el Acto Legislativo 01 de 2005 tiene como único fin salvaguardar la economía y sostenibilidad financiera del sistema general de pensiones y va en contraposición de los principios de no regresividad y tutela de las expectativas legítimas de acceder al régimen de transición, « que en materia pensional se equiparan a derechos adquiridos, dado que, como lo sostuvo la Corte, son derechos en tránsito de consolidación y que no pueden menoscabarse o desconocerse por una nueva modificación».

Concluye que ponerle término anticipado a la transición y negarle su pensión con una interpretación restrictiva y regresiva del acto legislativo afecta sus derechos, «habida cuenta que con la modificación introducida por el Acto Legislativo 01 de 2005, se le cambiaron unas reglas del juego pensionales a quien arraigaba una expectativa legítima de acceder a una prestación de vejez en unas condiciones más favorables, lo que nos indica que fue interpretado erróneamente y ello impone la quiebra del fallo».

Finalmente, aduce que de acuerdo al método hermenéutico consagrado en la Ley 153 de 1887, no se debe aplicar lo previsto en el parágrafo 4.° transitorio del artículo 1.° del Acto Legislativo 01 de 2005, en tanto es una «norma jurídica posterior, incluso que hace parte del mismo plexo normativo». VII. RÉPLICA Asevera que el fallo no debe quebrarse puesto que el Acto Legislativo 01 de 2005 es patente cuando estatuye que el régimen de transición permanecerá para quienes al 25 de julio de 2005 tuviesen 750 semanas cotizas en el sistema, presupuesto que brilla por su ausencia en el asunto bajo examen.

VIII. CONSIDERACIONES Dada la vía de ataque escogida no se discuten los siguientes hechos que fundamentaron la decisión del ad quem: (i) que el demandante nació el 16 de abril de 1952, por tanto, cumplió 60 años de edad en el mismo mes y día del 2012; (ii) que al entrar a regir el sistema general de seguridad social integral tenía cumplidos 41 años de edad (iii) que registra en Colpensiones un total de 1.039 semanas cotizadas, en toda su vida laboral;

(iv) que al 25 de julio de 2005, fecha en la que entró en vigencia el Acto Legislativo 01 de 2005, tenía 728,1 y, por tanto, no acreditó las 750 semanas necesarias para la prórroga del régimen de transición. De suerte que el tema puesto a consideración estriba en determinar si erró el Tribunal al aplicar el parágrafo transitorio 4.° del Acto Legislativo 01 de 2005 y si debía dilucidar el derecho pensional a la luz del Acuerdo 049 de 1990, teniendo en cuenta el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Esta Sala en reciente decisión CSJ SL2599-2018 tuvo oportunidad de estudiar iguales argumentos a los expuestos por el hoy recurrente de la siguiente manera: no merece reproche alguno el juicio efectuado por el Tribunal, quien determinó que la norma aplicable al asunto era la vigente al momento de consolidarse el derecho pensional. Así, como fue indiscutida la afiliación del actor al Instituto de Seguros Sociales, hoy Colpensiones, debe tenerse en cuenta que en el régimen pensional que administra dicha entidad se requiere de un mínimo de cotizaciones y del cumplimiento de la edad pensional que dependerán de si aquel es o no beneficiario del régimen de transición. En el sub judice, el demandante está cobijado por dicho régimen, lo que le permitía pensionarse según las condiciones establecidas en el Acuerdo 049 de 1990, que exige 60 años para los hombres y 500 semanas de cotización pagadas durante los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de tal edad, o 1.000 sufragadas en cualquier tiempo; sin embargo, también fue un hecho probado que al momento de cumplir 60 años no contaba con la densidad de semanas exigidas en tal preceptiva, pues solo hasta marzo de 2012 completó 1.000 semanas de cotización, cuando ya había entrado a regir el Acto Legislativo 01 de 2005, cuyo parágrafo 4.° limitó la vigencia del mencionado régimen de transición a 31 de julio de 2010, salvo claras excepciones: Parágrafo transitorio 4º.

El régimen de transición establecido en la Ley 100 de 1993 y demás normas que desarrollen dicho régimen, no podrá extenderse más allá del 31 de julio de 2010; excepto para los trabajadores que estando en dicho régimen, además, tengan cotizadas al menos 750 semanas o su equivalente en tiempo de servicios a la entrada en vigencia del presente Acto Legislativo, a los cuales se les mantendrá dicho régimen hasta el año 2014.

De lo anterior se sigue que quienes no causaran el derecho pensional antes de 31 de julio de 2010 se acogerían al nuevo sistema general de pensiones, a menos que cumplieran las condiciones exigidas para la prórroga de la de la transición. Por consiguiente, teniendo en cuenta que la norma supralegal ya había entrado en vigencia para cuando el actor alcanzó las exigencias pensionales del Acuerdo 049 de 1990 y que ello se verificó con posterioridad al 31 de julio de 2010 –en marzo de 2012–, era deber ineludible del Tribunal verificar si a 25 de julio de 2005, fecha de entrada en vigencia del citado Acto Legislativo, aquel contaba con 750 semanas o su equivalente en tiempo de servicios, condición que no cumplió, toda vez que para ese entonces solo contaba con 671.94 semanas.

Tal hecho fue aceptado por ambas partes durante las instancias y no mereció ningún reparo en la sede extraordinaria. Por consiguiente, el análisis normativo que hizo el juez ad quem, en virtud del cual consideró que el actor perdió el régimen de transición porque al 25 de julio de 2005 no contaba con 750 semanas cotizadas o su equivalente en tiempo de servicios, es acertado al amparo del parágrafo 4.° del artículo 1.° del Acto Legislativo 01 de 2005.

De esa manera, no se detecta un yerro jurídico en la actividad interpretativa del ad quem, pues su criterio se acompasa con el de esta Sala de Casación que ha sostenido de forma pacífica y contundente que los derechos pensionales se dirimen conforme a la legislación vigente al momento de su causación, sin que el juzgador pueda apartarse de la norma aplicable salvo que se trate de la aplicación del principio de condición más beneficiosa, como excepción al principio de restrospectividad de la ley, el cual no resulta pertinente a la materia estudiada en esta oportunidad pues está reservado a los casos de falta de un régimen de transición y acá lo que se discute es precisamente la preservación de dicha transición. En ese orden, no tiene asidero la tesis propuesta por el recurrente, pues el parágrafo 4.° del Acto Legislativo 01 de 2005 es de obligatoria aplicación dado su rango supralegal, además que no es viable aducir excepción de inconstitucionalidad como lo pretende el actor, por emanar directamente de la Constitución. Aunado a lo dicho, cabe mencionar que la reforma constitucional en cita no tuvo efectos retroactivos sobre situaciones ya definidas o consolidadas conforme a leyes anteriores; por el contrario previó su salvaguarda y señaló el término máximo para aplicación de los regímenes anteriores.

Dicho de otro modo, aunque la reforma constitucional del Acto Legislativo 01 de 2005 significó el plazo perentorio del régimen de transición, ello no implica que sus efectos sean retroactivos y mucho menos que haya fulminado derechos adquiridos hasta ese entonces, por el contrario, el Acto Legislativo respetó las situaciones consolidadas, pues dejó a salvo los derechos de quienes estructuraron un status pensional al amparo de los regímenes anteriores.

Esta Sala ha considerado que las modificaciones al sistema pensional no están proscritas siempre que se diseñe un mecanismo de protección de quienes hubieren consolidado el derecho a la pensión bajo las reglas o condiciones de la normativa modificada; lo cual se logra mediante el diseño de un régimen de transición que en ningún caso puede tener vocación de permanencia indefinida o perpetua ya que ello haría inane el cambio legislativo.

Tales condiciones, se cumplieron satisfactoriamente en el tránsito legislativo que marcó el nuevo sistema de seguridad social integral de la Ley 100 de 1993, a través del régimen de transición consagrado en su artículo 36 y de la reforma constitucional introducida con el Acto Legislativo 01 de 2005 que limitó su aplicabilidad. La Corte ya había tenido oportunidad de pronunciarse acerca de la aplicación del Acto Legislativo 01 de 2005 y su impacto frente a las expectativas legítimas de quienes estaban próximos a adquirir su estatus pensional.

En la sentencia CSJ SL 29907, 3 de abr. 2008, esta Sala fijó su criterio, el cual resulta plenamente pertinente a lo aquí visto aun cuando en aquella oportunidad se refirió a derechos convencionales: No encuentra la Corte que el propósito del constituyente al reformar el artículo 48 de la Carta Política fuese el de eliminar los derechos pensionales de naturaleza extralegal adquiridos antes del 31 de julio de 2010, pues en la exposición de motivos siempre se hizo referencia a los regímenes pensionales y en el texto presentado a consideración del Congreso, que se mantuvo en la norma finalmente aprobada, se habló de las reglas especiales en materia pensional.

Un derecho no puede ser confundido con un régimen o con una regla. Y ese entendimiento resulta acorde con el propósito del constituyente de garantizar los derechos adquiridos, pues una cosa es la vigencia de un acto jurídico creador de un derecho, para este caso una regla, y otra, diferente, la vigencia de ese derecho una vez que ha sido adquirido por cumplir el destinatario de la norma con los requisitos establecidos en dicho acto.

Desde luego, la existencia del derecho y su exigibilidad no dependen del aliento jurídico de la norma que lo creó, pues lo que interesa es que se haya causado o consolidado, esto es, entrado al patrimonio del titular, mientras esa norma rigió. Así secularmente se ha entendido la tradicional doctrina de los derechos adquiridos y obviamente ello no podía ser cambiado por el Acto Legislativo No. 1 de 2005.

Aceptar la interpretación efectuada por la censura equivaldría a admitir que el constituyente señaló una vigencia temporal a derechos legítimamente adquiridos, lo que, sin duda, supondría una suerte de expropiación de esos derechos que no se corresponde con el real propósito de la reforma del artículo 48 de la Constitución. Una vez más, la Corte precisa que los derechos adquiridos al abrigo de acuerdos jurídicos vigentes cuando entró a regir el Acto Legislativo 01 de 2005, permanecen indemnes y, por tanto, no pueden ser negados o transgredidos.

En conclusión, como el recurrente alega la aplicación indebida de la reforma constitucional y el desconocimiento de lo que denomina un derecho pensional adquirido al amparo del Acuerdo 049 de 1990, basta mencionar que no hay lugar a sus alegaciones en tanto no acreditó contar con una situación consolidada a la entrada en vigencia del Acto Legislativo 01 de 2005 y mucho menos tener las 750 semanas de cotización para acceder a la prórroga del régimen de transición, de tal suerte que no erró el Tribunal al concluir que no tenía derecho a la pensión de vejez deprecada.

Entonces trasladando los argumentos expuestos al asunto bajo examen, y teniendo presente que la norma supralegal ya había entrado en vigencia para cuando el actor alcanzó las exigencias pensionales del Acuerdo 049 de 1990 y que ello se verificó con posterioridad al 31 de julio de 2010 –16 de abril de 2012–, era deber ineludible de la Sala sentenciadora verificar si a 25 de julio de 2005, fecha de entrada en vigencia del citado Acto Legislativo, aquel contaba con 750 semanas o su equivalente en tiempo de servicios, condición que no cumplió, toda vez que para ese entonces solo contaba con 728,1 semanas, el cargo no sale victorioso.

Por último, debe precisar la Corte que la interpretación esgrimida en la jurisprudencia citada, desarrolla los principios estatuidos en la Ley 153 de 1887 y respeta los efectos en el tiempo por cambios normativos, en especial, cuando al momento del tránsito legislativo no se han consolidado los derechos (artículos 2o «La ley posterior prevalece sobre la ley anterior», 9º «La Constitución es ley reformatoria y derogatoria de la legislación preexistente » y 17 «Las meras expectativas no constituyen derecho contra la ley nueva que las anule ó cercene» ).

De suerte que se reitera que el cargo no sale avante. Las costas en el recurso extraordinario a cargo de la parte recurrente. Se fijan como agencias en derecho la suma de tres millones setecientos cincuenta mil pesos ($3.750.000) m/cte., que se incluirán en la liquidación que se practique conforme lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.

IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Tercera de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 9 de septiembre de 2013, en el proceso que adelanta ORLANDO ANTONIO GARCÍA NOREÑA en contra de la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES.

Costas como se indicó en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. FERNANDO CASTILLO CADENA Presidente de la Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN SCLAJPT-10 V.00 PAGE 2 SCLAJPT-10 V.00