CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA Magistrado ponente SL070-2023 Radicación n.°89602 Acta 002 Bogotá, D. C., treinta y uno (31) de enero de dos mil veintitrés (2023). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por MARÍA ELOÍSA VERANO GUZMÁN, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 18 de junio de 2019, en el proceso que instauró contra ASESORES EN DERECHO SAS, en calidad de mandataria con representación del Patrimonio Autónomo Panflota de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante SA; la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES; la FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS, como administradora del Fondo Nacional del Café; la FIDUCIARIA LA PREVISORA SA, FIDUPREVISORA SA, como vocera y administradora del Patrimonio Autónomo Panflota y la NACIÓN, MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO.

Radicación n.° 89602 SCLAJPT-10 V.00 2 Se reconoce personería para actuar a la sociedad Servicios Legales Lawyers Ltda, identificada con el Nit 900198281-8, y a los profesionales Sebastián Torres Ramírez y Lucía Arbeláez de Tobón, titulares de las cédulas de ciudadanía 1.110.545.715 y 32.412.769, así como de las tarjetas profesionales 298.708 y 10.254 del Consejo Superior de la Judicatura, en su orden: la sociedad como apoderada general y el primer abogado en cita, en sustitución de aquella respecto de la representación judicial de la Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones, mientras a la segunda, en representación del Ministerio de Hacienda y Crédito Público en los términos y para los efectos de los poderes conferidos1.

I.

ANTECEDENTES María Eloísa Verano Guzmán demandó a Asesores en Derecho SAS, en calidad de mandataria con representación del Patrimonio Autónomo Panflota de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante SA; a la Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones; a la Federación Nacional de Cafeteros, como administradora del Fondo Nacional del Café; a la Fiduciaria La Previsora SA, Fiduprevisora SA, como vocera y administradora del Patrimonio Autónomo Panflota y a la Nación, Ministerio de Hacienda y Crédito Público, con el fin de que se declarara que causó el derecho a la pensión de vejez, por ser beneficiaria del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1 Fo. 46 y 48 Actuaciones Corte.

Radicación n.° 89602 SCLAJPT-10 V.00 3 1993 y por cumplir con los requisitos del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de la misma anualidad a partir del 19 de noviembre de 2009. En consecuencia, pidió que se condenara a Asesores en Derecho SAS a expedirle el bono pensional o el cálculo actuarial por el tiempo laborado en la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante SA; a Fiduprevisora SA, a pagar a Colpensiones ese bono o cálculo; a la administradora pensional, a tener en cuenta el tiempo trabajado en la naviera y a reconocerle y pagarle la pensión de vejez, junto con los incrementos legales anuales; además, requirió el reconocimiento «de la suma de tres (3) meses de salario como primas extralegales de servicios de acuerdo a la convención colectiva, debiéndose tener en cuenta como base salarial para los aportes de la seguridad social en pensiones», al omitir Colpensiones el cobro de las mismas, la indexación y la reliquidación de dichas mesadas, incrementándolas en un 25% «al tener en cuenta el mayor valor del salario base de cotización que corresponde por efecto de las primas extralegales de servicio que son salario de los últimos diez años».

De igual manera, solicitó el pago de los perjuicios morales y materiales causados por el incumplimiento en el pago del instrumento financiero aludido, junto con los intereses moratorios. En subsidio, pretendió que se declarara la responsabilidad subsidiaria de la Federación Nacional de Radicación n.° 89602 SCLAJPT-10 V.00 4 Cafeteros de Colombia o de la Nación, Ministerio de Hacienda y Crédito Público, y que se condenara a una o a otra de estas entidades a pagarle a Colpensiones el título pensional o el cálculo actuarial expedido a su nombre y por el tiempo que laboró para la misma empresa ya mencionada.

Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que mediante el Decreto 2078 de 1940 se creó el Fondo Nacional del Café y se autorizó suscribir un contrato entre el Gobierno y la Federación Nacional de Cafeteros para manejar esa cuenta; en 1944 la Federación organizó una marina mercante en la que suscribió $9.000.000 de dólares americanos en acciones, con dineros del Fondo Nacional del Café, los cuales tenían carácter parafiscal.

En el mismo año se fundó la Flota Mercante Grancolombiana SA., con participación accionaria de un 45% de la Federación Nacional de Cafeteros y otros; en 1954 las acciones pasaron a ser de esta en un 80,07 %; dicha empresa fue fundada con capital público que pertenecía al Fondo Nacional del Café, cuyo titular era el Ministerio de Hacienda y Crédito Público y sus recursos eran administrados por la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, con base en el contrato que suscribió con el Gobierno Nacional el 7 de julio de 2006.

Mencionó que la Flota tenía la obligación de pagar las pensiones de jubilación y efectuar los aprovisionamientos de capital necesarios para realizar los aportes al sistema de seguridad social, pero nunca se subrogó ni sustituyó este deber y cambió su nombre al de Compañía de Inversiones de la Flota Mercante SA. Radicación n.° 89602 SCLAJPT-10 V.00 5 Agregó que los trabajadores de mar de la empresa fueron inscritos al Instituto de Seguros Sociales, en adelante ISS, el 2 de agosto de 1990; el 17 de diciembre 1992 Acta 28 se aprobó cubrir el déficit del Fondo Nacional del Café con las utilidades retenidas de la Flota Mercante Grancolombiana SA y, con posterioridad, se estableció que la Nación respondería por las prestaciones insolutas de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante SA, hasta su liquidación, la cual se perfeccionó mediante Auto N400- 017782 del 18 de diciembre de 2012, fecha en la cual se aprobó la rendición final de cuentas, autorizando el cierre y extinción de la persona jurídica Compañía de Inversiones de la Flota Mercante SA, ordenando que la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, como matriz y controlante de la anterior, y conforme a la sentencia CC SU1023-2001, suministraría los recursos para el pago de las pensiones y los bonos. Durante el proceso liquidatorio de la Flota, la Superintendencia de Sociedades ordenó a la Previsora SA, como vocera y administradora del patrimonio autónomo Panflota, que atendiera los asuntos relacionados con extrabajadores, mandato que continuó en la persona jurídica Asesores en Derecho SAS.

Adujo que los extrabajadores de la Flota Mercante Grancolombiana SA y el sindicato Unimar han instaurado acciones de tutela para que los primeros fueran incluidos en el cálculo actuarial, derecho que fue amparado, por lo que se Radicación n.° 89602 SCLAJPT-10 V.00 6 les ordenó que acudieran a la jurisdicción ordinaria dentro de los cuatro meses siguientes, para su reconocimiento.

Comentó que, al momento de la radicación de la demanda, tenía 63 años de edad y que laboró para la Flota Mercante Grancolombiana SA, luego, extinta Compañía de Inversiones de la Flota Mercante SA, mediante contrato de aprendizaje vigente entre el 2 de julio de 1973 hasta el 30 de junio de 1976; de trabajo ocasional desde el 23 de agosto hasta el 10 de septiembre, del 1 de octubre al 1 de noviembre de 1976, del 1 de diciembre de 1976 al 1 de febrero de 1977 y del 15 de marzo de dicha anualidad al 15 de abril 1977; y a término indefinido desde el 25 de julio de 1977 al 5 de diciembre de 2007 según la liquidación del contrato.

Informó que el 6 de noviembre de 2007 efectuó ante el Ministerio de la Protección Social conciliación en la que «nada se dijo respecto a las primas extralegales de servicio que hacen parte del Salario Base de Cotización, lo cual le incrementa su mesada en un 25%, que debe ser tenido en cuenta para la pensión», derecho además que conforme a la jurisprudencia de la corporación es irrenunciable e imprescriptible.

Narró que estaba afiliado al Sindicato Anegran que se fusionó con el de la Unión de Trabajadores de la Industria del Transporte Marítimo y Fluvial, unimar; que mediante laudo arbitral de 1971 se determinó en el punto décimo primero que «la empresa pagará al personal afiliado a ANEGRAN dos meses de salario integrado en junio y dos meses de salario Radicación n.° 89602 SCLAJPT-10 V.00 7 integrado en diciembre de cada año como primas de servicio», así como en la cláusula sexta de la CCT1986 se pactó que dentro de dichas primas se encuentra incluida la legal de servicios, así como el régimen convencional vigente que le es aplicable, «indica que se pagan tres meses de sueldo como primas extralegales de servicio, los cuales son salario».

Arguyó que el salario base de cotización de los trabajadores de la cerrada Compañía de Inversiones de la Flota Mercante se compone de «salario Básico, prima de antigüedad o móvil, horas extras o suplementario, y el 25% de las primas extralegales de servicio que constituyen salario», por lo que ante la falta de aportes al Sistema de Seguridad Social Integrado sobre las evocadas primas, la UNIMAR denunció ante el Ministerio del Trabajo en 1998 a la empleadora, quien fue multada por la referida omisión mediante Resolución N001201 del 21 de mayo de 1998.

Denunció que el ISS mediante oficio del 27 de julio de 1998, requirió a la evocada empleadora con el fin de que realizara el pago de los aportes a la seguridad social sobre las primas extralegales de servicio y para la corrección de las autoliquidaciones de la empresa, lo cual no se atendió y comoquiera que el aludido seguro se hizo parte del proceso concursal de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante SA, en el que la Junta Asesora del liquidador aprobó el plan de pagos con Acta 049 del 2 de diciembre de 2002 sin destinar rubros para el pago de las acreencias de los trabajadores y del ISS, la Superintendencia de Sociedades autorizó la ejecución de aquel y la Fiduciaria la Previsora, Radicación n.° 89602 SCLAJPT-10 V.00 8 Fiduprevisora certificó que en dicho patrimonio no existe partida alguna para el pago de acreencias laborales de la CIFM.

Lo anterior teniendo en cuenta que el representante del ISS ante la junta asesora del liquidador de la CIFM, dio «por pagas las deudas del empleador con este instituto». Precisó que el régimen aplicable a ella está contemplado en la CCT «suscrita entre el sindicato de industria […] UNIMAR como organización sindical de primer grado y la Flota Mercante Grancolombiana entre los años 1993 y 1998 que rige lo establecido en el laudo arbitral de 1971 y la convención de 1986».

Indicó que su último cargo fue como «Mecanógrafa 6ª» con un salario mensual de $2.974.164 y mediante Resolución N° 06796 del 15 de diciembre de 2009 el Seguro Social le reconoció la pensión de vejez a partir del 17 de noviembre de 2009 la cual se calculó sobre un IBL de $2.140.424 y una tasa del 90%, quedando la mesada por la suma de $1.926.382, sin tener en cuenta los aportes obligatorios que corresponden a las primas extralegales ya mencionadas.

Aunado a ello, informó que interpuso recurso de reposición y en subsidio de apelación contra la resolución pensional, así como peticionó la reliquidación de la mesada y el pago del respectivo retroactivo ante Colpensiones en Radicación n.° 89602 SCLAJPT-10 V.00 9 actos independientes, solicitudes que fueron denegadas y confirmadas, Finalmente expresó que reclamó de forma administrativa el 24 de agosto de 2017 ante las aquí demandadas, agotando tal requisito.

Al responder a la demanda, todas las accionadas se opusieron a las pretensiones planteadas. Colpensiones admitió de los hechos, únicamente la calidad de pensionada de la demandante, el valor de la mesada reconocida; la tasa de remplazo aplicada; las reclamaciones administrativas radicadas en su dependencia, así como las respuestas negativas que proveyó al resolver aquellas y dijo que no le constaban los demás expuestos.

En su defensa planteó las excepciones de prescripción; falta de legitimación en la causa; inexistencia del derecho reclamado, cobro de lo no debido; buena fe; presunción de legalidad de los actos administrativos; «no configuración del derecho al pago del IPC, ni de indexación o reajuste alguno»; del pago de intereses ni indemnización moratoria; carencia de causa para demandar; compensación, e improcedencia de costas.

Fiduprevisora SA en cuanto a los hechos, admitió que Asesores en Derecho SAS es quien representa actualmente a la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante SA, así como la radicación de la reclamación administrativa en sus Radicación n.° 89602 SCLAJPT-10 V.00 10 dependencias por el actor, pero que no le constaban los demás expuestos con la demanda, por lo que aquellos deberían ser acreditados.

En oposición a las pretensiones, propuso las excepciones que denominó: falta de legitimación en la causa por pasiva, imposibilidad de realizar pagos distintos a los establecidos en el contrato de fiducia mercantil e inexistencia de la obligación. El Ministerio de Hacienda y Crédito Público precisó que en virtud de la sentencia CC SU1023-2001, es la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, como administradora del Fondo Nacional del Café, quien debe responder por el pasivo pensional de la demandante, tal como al resolver la petición de la actora le instruyó, siendo inaceptable su vinculación al litigio por cuanto no es un ente reconocedor de pensiones ni responsable subsidiario de las consecuencias que puedan devenir de la liquidación de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante SA y que no le constaban los demás hechos.

Enlistó como excepciones las que denominó, indebida vinculación suya, «inexistencia de obligación alguna […] por las pretensiones de la demanda» y «falta de legitimación en la causa respecto de la parte pasiva». Asesores en Derecho SAS aclaró que la representación que ostenta es únicamente respecto de Panflota, habida cuenta de que la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante SA, dejó de existir a la vida jurídica desde el 28 de Radicación n.° 89602 SCLAJPT-10 V.00 11 agosto de 2012, por lo que las obligaciones económicas o pecuniarias que se desprenden de los actos administrativos expedidos por el mandatario en desarrollo del mandato «en ocasión a la atención de solicitudes y trámite de derechos pensionales de los ex trabajadores de la concursada y sus beneficiarios deberán ser pagadas a través de PANFLOTA con cargo a la Federación Nacional de Cafeteros como administradora del Fondo Nacional del Café […]».

En oposición enarboló las excepciones que nombró «Inexistencia de la obligación pues durante casi toda la existencia de la CIFM cerrada, el I.S.S. no había asumido los riesgos I.V.M.», «Imposibilidad jurídica y legal para reconocer el cálculo actuarial y/o bono pensional del demandante», «ausencia del presupuesto fáctico para la procedencia del cálculo actuarial», prescripción, buena fe, inexistencia de la obligación, y «Oposición a la condena de costas y los presuntos perjuicios irrogados al demandante».

La Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, respecto a los hechos, reconoció lo concerniente al recuento histórico realizado por la demandante, excepto lo relacionado con las obligaciones pensionales, que la Nación debía responder por las prestaciones insolutas de dicha entidad, y lo relacionado con los contratos de la demandante y la flota mercante.

Aclaró que la asamblea general de accionistas de la Flota tomaba decisiones democráticas, no condicionadas por el Comité Nacional de Cafeteros quien tenía utilidades del Radicación n.° 89602 SCLAJPT-10 V.00 12 Fondo Nacional del Café; que el fallo CC SU1023-2001 nada dijo sobre su responsabilidad subsidiaria, pues ello es competencia de los jueces ordinarios; que no se le ordenó el pago del pasivo pensional y que no es quien sufraga los cálculos actuariales.

En su defensa propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, «IMPOSIBILIDAD DE AFILIACIÓN DE LOS MARINOS DE LA FLOTA MERCANTE GRANCOLOMBIANA S.A. (sic) A LA SEGURIDAD SOCIAL POR FALTA DE COBERTURA», buena fe, prescripción, falta de legitimación en la causa y límite patrimonial de la responsabilidad subsidiaria de la sociedad matriz con relación a su subordinada que entra en insolvencia. II.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Dieciocho Laboral del Circuito de Bogotá, mediante fallo del 3 de mayo de 2019, absolvió de las pretensiones a las demandadas y declaró probada la excepción de inexistencia de la obligación, relevándose del estudio de las defensas restantes. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, al resolver el recurso de apelación interpuesto por la demandante, en proveído del 18 de junio de 2019 confirmó el fallo del a quo.

Radicación n.° 89602 SCLAJPT-10 V.00 13 El Tribunal estableció como problema jurídico determinar «si las primas extralegales de servicios eran o no constitutivas de salario y de llegar a ser así, si le asiste el derecho a la actora, a la reliquidación pensional pretendida». Para tal efecto, dejó sin discusión que entre María Eloísa Verano Guzmán y la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante existió «un contrato de trabajo a término indefinido y que estuvo vigente desde el 1 de abril de 1974 hasta el 5 de diciembre de 2007 folio 427, 428», por lo que «el punto de discusión se centra en que dentro del ingreso base de cotización para el pago de los aportes pensionales, dicha entidad no incluyó en la respectiva cotización a Colpensiones, lo correspondiente a primas extralegales del servicio, de acuerdo con la convención colectiva de trabajo y el laudo arbitral del año 1973», que ante lo expuesto por la demandante, eventualmente constituían factor salarial y conllevaría aumentar la base de cotización y por ende, el reajuste pensional por parte de Colpensiones.

Para resolver el problema jurídico y luego de aclarar la naturaleza de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante SA, que al ser de derecho privado circunscribe las controversias de sus extrabajadores al régimen establecido en el Código Sustantivo del Trabajo y de traer a colación las cláusulas convencionales que contienen las primas extralegales en cita, acogió la posición de la Corte Suprema de Justicia en sentencias CSJ SL, 24 ag. 1995, rad. 4706;

CSJ SL, 10 jul 2006, rad. 27325; CSJ SL, 3 jul 2013, rad. 40509; CSJ SL9827-2015; CSJ SL, 2 ag. 2017, rad. 44416 y Radicación n.° 89602 SCLAJPT-10 V.00 14 CSJ SL1798-2018, así como el contenido de los artículos 127 y 128 CST, para determinar que el salario «incluye no solo la remuneración ordinaria sino todo aquello que recibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestación directa del servicio sin importar la forma denominación que se adopte y en tal caso, se entiende que no deja de serlo aun cuando así se convenga por las partes».

En ese orden de ideas, consideró que a falta de pronunciamiento por las partes al momento de suscribir los convenios en cuanto a la incidencia salarial de las primas de servicio, que de manera clara retribuyen la labor de los trabajadores, debía dársele tal carácter, «pues precisamente este entendimiento sistemático de la ley y la convención colectiva es contrario al indicado por el a quo, pues no debió restársele carácter salarial a dichas primas que eran causadas de manera semestral en los términos del artículo 128 CST de acuerdo a la citada jurisprudencia» y por tanto, era procedente la petición de reajuste salarial incluyendo los incrementos que a la base pudieron producir dichas asignaciones extras.

Empero, como al revisar el expediente no contó con medios de prueba que permitieran establecer los rubros que por dichos conceptos fueron percibidos durante la relación laboral y que, además, «de acuerdo a la convención colectiva de trabajo, se percibían diferentes conceptos y no es posible extraer dichos valores de la historia laboral expedida por pensiones», carga que le correspondía a la demandante en los términos del artículo 167 CGP, confirmaría la absolución de Radicación n.° 89602 SCLAJPT-10 V.00 15 las demandadas conforme lo expuesto en la alzada, sin condena en costas contra la actora.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por María Eloísa Verano Guzmán, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, revoque la proferida por el a quo y acceda a las pretensiones de la demanda.

Con tal propósito formula un reproche, por la causal primera de casación, el cual es replicado por la Federación Nacional de Cafeteros, como administradora del Fondo Nacional del Café; la Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones y la Nación, Ministerio de Hacienda y Crédito Público. VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia de violar la ley sustancial por la vía indirecta en la modalidad de aplicación indebida de los artículos 467 al 471 del CST, en relación con el 13, 21, 127, 128, 130, 135, 141, 160, 172, de la misma obra; del 21 y 36 Radicación n.° 89602 SCLAJPT-10 V.00 16 de la Ley 100 de 1993, del art. 1 del Convenio 95 de la OIT, aprobado mediante la Ley 54 de 1962.

Invoca como errores de hecho:  No dar por demostrado, estándolo, que la demandante devengó las primas extralegales de servicio que constituyen factor salarial, a efectos de ser aplicada (sic) en el ingreso base de liquidación en un 25% adicional en el haber pensional.  No dar por demostrado, estándolo que las primas extralegales eran reconocidas por el empleador como base salarial para liquidar las prestaciones sociales.

Denuncia como pruebas «dejadas de apreciar»:  Reporte de semanas cotizadas en pensiones a favor de la demandante, certificado por Colpensiones (Folios 588-593 cuaderno físico número 2)  Relación de pagos efectuados a la EPS Cafesalud a favor de la demandante desde mayo de 1998 hasta agosto de 2008 (Folios 594-596 cuaderno físico número 2)  Pagos de las primas prima extralegal de servicio del diciembre del 2000 (Folio 119 – Archivo MARIA (sic) ELOISA (sic) VERANO GUZMAN (sic) TOMO 3 PDF CD Folio 809 C3)  Pagos de la prima extralegal de servicios de junio del 2001 (Folio 125 - Archivo MARIA (sic) ELOISA (sic) VERANO GUZMAN (sic) TOMO 3 PDF CD Folio 809 C3)  Pago de la prima de servidos extralegal de 2003 (Folio 28 - Archivo MARIA (sic) ELOISA (sic) VERANO GUZMAN (sic) TOMO 4 PDF CD Folio 809 C3)  Pago de la prima extralegal de servicios del año 2004 (Folio 93 - Archivo MARIA (sic) ELOISA (sic) VERANO GUZMAN (sic) TOMO 4 PDF CD Folio 809 C3)  Proyecto de liquidación pensión, de jubilación de salarios de 1995 al 2005, donde se evidencia la incidencia de la prima extralegal en la base salarial en un 25% (Folio 105 - Archivo MARIA (sic) ELOISA (sic) VERANO GUZMAN (sic) TOMO 4 PDF CD Folio 809 C3)  Pago de salarios de 1995 a 2005 (Folio 106 - Archivo MARIA (sic) ELOISA (sic) VERANO GUZMAN (sic) TOMO 4 PDF CD Folio 809 C3)  Certificación expedida por el Departamento de Contabilidad de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante, sobre el pago de las primas extralegales de servicio a la demandante desde agosto de 2000 a agosto de 2006 (Folios 228-233 el Archivo MARIA (sic) ELOISA (sic) Radicación n.° 89602 SCLAJPT-10 V.00 17 VERANO GUZMAN (sic) TOMO 4 PDF CD Folio 809 C3)  Liquidación del contrato de trabajo de la demandante con la Compañía de Inversiones Flota Mercante en Liquidación advirtiendo el pago de prima extralegal por el segundo semestre de 2007 (Folio 350 Archivo MARIA (sic) ELOISA (sic) VERANO GUZMAN (sic) TOMO 4 PDF CD Folio 809 C3)  Pago de la prima extralegal de servicios de 1997 y 1998 (Folio 407-408 Archivo MARIA (sic) ELOISA (sic) VERANO GUZMAN (sic) PDF CD Folio 809 C3)  Pago de la prima extralegal de servicios de 1999 (Folio 450 Archivo MARIA (sic) ELOISA (sic) VERANO GUZMAN (sic) PDF CD Folio 809 C3)  Pago de la prima extralegal de servicios de junio 1999 (Folio 471 Archivo MARIA (sic) ELOISA (sic) VERANO GUZMAN (sic) PDF CD Folio 809 C3) Para la demostración del cargo se refiere de manera primigenia a la naturaleza salarial de la prima extralegal de servicios y su incidencia en la liquidación del ingreso base de cotización ante Colpensiones; trae a colación parte del pronunciamiento del colegiado en que reconoce ello, los elementos necesarios para considerarla salario y cita la sentencia CSJ SL, 16 dic. 1997, rad. 10241, para luego de recapitular las pruebas donde se acredita el cumplimiento de los evocados elementos, afirmar que, […] compartimos el criterio expuesto por el ad quem en cuanto a la conclusión arribada respecto de la connotación salarial de las primas extralegales, que de forma lapidaria señala en su sentencia: "En ese orden de ideas estima la sala, que en efecto le asiste razón a la apelante y por ello habría lugar al reajuste de la cotización efectuada al IS.S. (sic), hoy Colpensiones ".

No obstante, agrega que «se hace latente el presente cargo en casación, orientado por la senda de los hechos, donde se persigue demostrar que al interior de la sentencia del ad quem se halla una preterintención absoluta de documentos […]», habida cuenta de que contrario a lo expuesto por el fallador, al interior del proceso obran los Radicación n.° 89602 SCLAJPT-10 V.00 18 comprobantes de nómina con los cuales se le pagaron las primas extralegales de servicio, así: De acuerdo con la documental obrante a folio 105 — Archivo MARIA (sic) ELOISA (sic) VERANO GUZMAN (sic) TOMO 4 PDF CD Folio 809 C3, el proyecto de liquidación pensión de jubilación de salarios de 1995 al 2005, evidencia que se pagó la prima extralegal por valor de $50'309.649,21 y se le dio incidencia en la base salarial en un 25%, así: VALORES DEVENGADOS DURANTE ULTIMOS DIAS: 3600 SUELDO BASICO, PRIMA ANTIGÜEDAD, PRIMA MOVIL 201.238.596,83.

PRIMA EXTRALEGAL 25% 50,309,349.21 TOTAL: 251,648.246.03 […] Específicamente, para el segundo semestre 1997 y el primer semestre de 1998, el pago de la prima extralegal de servicios se documenta a Folio 407-408 Archivo MARIA (sic) ELOISA (sic) VERANO GUZMAN (sic) PDF CD Folio 809 C3, aclarándose de antemano que este concepto siempre fue pagado en nómina de servicios bajo el código 3109 Concepto Prima de servicios, o Priservicios o prima extralegal de servicios. […] Igual acontece en 1999, donde se hace una relación del total devengado para dicha anualidad, el pago total de salarios de $12'831.517,59, y la liquidación del 25% de este valor, á (sic) título de "PRISERV" en la suma de $3'207.879,40 (Folio 450 Archivo MARIA (sic) ELOISA (sic) VERANO GUZMAN (sic) PDF CD Folio 809 C3) […] Igual acontece en diciembre de 2000, donde se hace una relación de la quincena entre 16 al 31 de diciembre de 2000 total devengado para dicha quincena, se indica el pago y la liquidación del 25% de este valor, á (sic) título de "PRISERV" en la suma de $1´828.507.00.

Aunado a ello, expone que la CIFM certificó de manera global pero discriminada lo cancelado por concepto de primas legales desde el 1 de agosto de 2000 al 31 de agosto de 2006, las cuales pueden ser validadas a folios 228 a 233 del expediente, donde se vislumbra que «se canceló a la Radicación n.° 89602 SCLAJPT-10 V.00 19 demandante la suma de $25.545.719,00 por concepto de “PRIMA DE SERVICIOS EXTRA LEGAL” que se diferencia del pago de la “PRIMA DE SERVICIOS” por valor de $6.845.285,00 […]», acreditando entonces con los documentos allegados, «haber causado y devengado el concepto aludido de la prima extralegal de servicios».

Finalmente refiere que al establecerse dichos valores en cuantía del 25% del salario base en los términos del artículo 127 del CST, «puede adoptarse por la Corte una fórmula de solución salomónica, y es que teniendo como IBL el demostrado para el pago de la pensión, según Resolución 060796 de 2009 […] que es el valor de $2.140.424, este se incrementa en un 25% y de ese resultado se le aplica la tasa de remplazo del 90%», por lo que al obtener de dicho cálculo la diferencia, se puede reliquidar el valor de la pensión, computando el respectivo factor salarial.

Para el efecto, allega un proyecto de liquidación con casillas para salarios para prima, primas servicios, prima extralegal, factor y suma indexada, desde diciembre de 1997 hasta julio de 2008, de los cuales en síntesis se contabilizan los siguientes rubros: VALORES 120 MESES $313.725.581 VALOR IBL $2.614.380 90% VALOR PENSION (sic) $2.352.942 PENSIÓN OTORGADA NOV $1.926.382 Radicación n.° 89602 SCLAJPT-10 V.00 20 VII.

RÉPLICA Colpensiones, arguye que se incurre en falencias técnicas, toda vez que, aunque el censor indica errores de hecho, no expone el protuberante en que incurrió el colegiado, lo que convierte el ataque en un alegato de instancia. Dice, además, que de pasar por alto ello, el que el fallador no hubiera atendido la súplica como fue presentada por el interesado, no implica un desconocimiento de la ley sustancial o el precedente judicial, cuando, al contrario, la decisión se adoptó en adecuación a la reiterada jurisprudencia y los supuestos fácticos que fueron objeto de prueba.

Advierte que el juez plural no accedió a la condena solicitada ante la carencia de carga probatoria por parte del extremo actor en los términos del artículo 167 del CGP, para lo cual trae a colación el contenido normativo de este y precisa que al pretenderse la reliquidación pensional «es necesario establecer el monto exacto de la prestación, tanto del cálculo actuarial, como de la futura mesada pensional».

De igual manera, resalta que al momento en que se reconoció la pensión de vejez en favor de la censora, se tuvo en cuenta el beneficio de transición con aplicación del 2009 DIFERENCIA DE PENSIÓN A NOV 2009 $426.560 Radicación n.° 89602 SCLAJPT-10 V.00 21 Decreto 758 de 1990, sin ser posible que realizara un cobro coactivo por factores salariales de los que no tuvo conocimiento, dado que el empleador cotizó puntualmente los aportes y, por tanto, […] es necesario que se demuestre que efectivamente la demandante recibió como remuneración un determinado rubro, en nuestro caso, el factor salarial prima extralegal de servicio, pues al momento de pagar la cotización mensual, a COLPENSIONES no se le informa con exactitud qué factores son los liquidados para el IBC, esto es requerido una vez se realizará el estudio pensional adecuado. […] En virtud de lo anterior, y bajo el entendido de que la información necesaria para efectuar el reconocimiento, liquidación y pago de una pensión de jubilación no reside del todo en COLPENSIONES, esta entidad acostumbra solicitar a sus afiliados sea allegado un certificado laboral en el cual consta la totalidad de los factores salariales devengados, motivo por el cual, en caso de no ser atendido dicho requerimiento, el fondo se verá en la obligación de efectuar la liquidación de la gracia pensional con la información que reposa en el expediente administrativo del respectivo afiliado, tal y como aconteció en el presente caso.

Asimismo, relata el procedimiento legal para la inclusión de dichos factores salariales en caso de que el juzgador evidencie su existencia y que los mismos no hubieran sido cotizados al Sistema General de Pensiones, así como trae a colación el contenido del literal f) del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 y del 17 del Decreto 1474 de 1997.

Aduce entonces, que de acceder a la condena y ordenar la reliquidación pensional, solo podrá cumplirla «una vez se cumpla en su totalidad el pago del cálculo actuarial o traslado de bono pensional del empleador de la accionante con ocasión a la cotización del factor salarial convencional denominado prima extralegal de servicios». Radicación n.° 89602 SCLAJPT-10 V.00 22 De otro lado, se pronuncia con relación a la improcedencia de los intereses moratorios de que trata el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 por tratarse de reajuste pensional y soporta su argüir en las sentencias CSJ SL4338- 2019, CC T-586-2012.

A su turno, La Nación – Ministerio de Hacienda y Crédito Público dice que el sentenciador de segundo grado, analizó todo el caudal probatorio incorporado al expediente sin encontrar acreditados los valores percibidos por la parte actora a título de prima extralegal, cuando era necesario establecer de forma clara aquellos conceptos, lo que no puede hacer el fallador a partir de «documentos que efectivamente reposan en el proceso pero que no corresponden a las planillas de nómina para validar el monto de la prima extralegal, pues sólo con la evidencia de esos pagos habría lugar a su inclusión».

Agrega que desde la contestación de la demanda se ha informado de la improcedencia de condena alguna en su contra, pues carece de facultad para definir controversias entre la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante SA y sus extrabajadores o socios, siendo sus competencias de carácter limitado y legal, máxime cuando se desconoce la situación laboral y pensional de la censora frente a la evocada Compañía en liquidación obligatoria como no se tuvo relación jurídica o laboral con la misma.

Finalmente, la Federación Nacional de Cafeteros en representación del Fondo Nacional de Café, luego de traer a Radicación n.° 89602 SCLAJPT-10 V.00 23 colación apartes de la sentencia CSJ SL, 6 nov. 2019, rad. 73333 que memoró el contenido de la CSJ SL, 23 mar. 2001, rad. 15148, indica que el recurso carece de técnica, comoquiera que la decisión del colegiado «desdice los errores de hecho denunciados, ya que por la naturaleza salarial que le otorgó dicho juzgador a esas primas, de entrada, ello implica que no incurrió en tales yerros fácticos», lo que deja sin base el primer error, precisamente porque el ad quem analizó las convenciones y el laudo que le permitieron establecer la procedibilidad de los pagos en cumplimiento del precedente jurisprudencial, así como frente al segundo, determinar el carácter salarial con el cual se revistieron dichas primas.

Agrega que los yerros debían haber sido enfilados a denunciar que bien por la falta de valoración o por errónea apreciación de las pruebas allegadas, al contrario de lo expuesto « se podía dar por probados esos “valores” y la “proporción” a tener en cuenta para efectos de determinar la cuantía de los aportes que por cotizaciones, en los últimos 10 años, como se pidió en las pretensiones de la demanda ordinaria con que inició este proceso, se dejaron de colacionar», lo que no realiza la impugnante.

Precisa que al pretender el pago de un bono pensional o el cálculo actuarial que introdujo en el sistema de la Seguridad Social, el artículo 33 de la Ley 100 de 1993 modificado por el 9 de la Ley 797 de 2003, tampoco había lugar a acceder a las pretensiones de la demanda, pues la finalidad del evocado cálculo es que se tenga en cuenta «para efectos del cómputo de semanas (…) necesarias, o acumular el Radicación n.° 89602 SCLAJPT-10 V.00 24 capital requerido, para tener derecho a la pensión de vejez.

Circunstancia que no se presenta en este asunto, porque, en la demanda ordinaria, se confiesa, que, a la aquí accionante, […] le tiene reconocida su pensión de vejez», sin haberse demostrado que el empleador haya omitido el deber legal de afiliación. VIII. CONSIDERACIONES Sea lo primero indicar que, la sentencia impugnada viene precedida de la doble presunción de acierto y legalidad, propia de este tipo de providencias.

Esta se basa en la necesidad social de que, imperen los principios de certeza y confianza legítima, que, generan las decisiones tomadas por un funcionario público investido de jurisdicción y competencia, en ejercicio de las facultades y deberes de orden legal y constitucional. Sin embargo, dicha presunción puede ser derruida por la parte que esté asistida del interés jurídico económico para que se le conceda el recurso, siempre que acierte en el planteamiento y en la demostración de sus inconformidades.

A tal efecto, su tarea parte de la identificación de los pilares sobre los que está construido el pronunciamiento que se propone combatir, de lo cual dependerán la vía y la modalidad de ataque que deba seleccionar, dada la exigencia del numeral 5 del artículo 90 del CPTSS. En el recurso extraordinario de casación se enjuicia la sentencia gravada para establecer si, al dictarla, el Tribunal Radicación n.° 89602 SCLAJPT-10 V.00 25 observó los preceptos propios del sistema normativo que estaba obligado a aplicar para solucionar rectamente el conflicto, mantener el imperio e integridad del ordenamiento jurídico y proteger los derechos de las partes.

Por ello, en esta sede se confrontan, directa o indirectamente, las normas pertinentes al caso y la sentencia emitida por el colegiado y, excepcionalmente, la del juez unipersonal. Por el contrario, no se ventila el litigio entre quienes actúan como partes opuestas en las instancias tal como se reiteró en sentencia CSJ SL, 7 feb. 2012. Rad. 36764.

Así las cosas, memórese que el colegiado fundó su decisión en que, al haberse pactado en los convenios y laudo arbitral las primas ya mencionadas, indudablemente con ellas se retribuía la labor desempeñada y como no se estableció si constituían o no, factor salarial, ante la anterior premisa y los presupuestos legales y jurisprudenciales, debían ser reconocidas como tal.

No obstante, en el entendido de que, para llevar a cabo la reliquidación de forma primigenia, era necesario determinar la cuantía de cada una de aquellas y la proporción del reajuste, sin encontrar en el expediente material alguno que se hubiera presentado en los términos del artículo 167 CGP donde de forma detallada se demostrara cada uno de los rubros, confirmaría la absolución de las demandadas conforme lo expuesto en la alzada, sin condena en costas contra la ahora recurrente.

Radicación n.° 89602 SCLAJPT-10 V.00 26 Por su parte, con el embate se denuncia que el juez plural no dio por demostrado, estándolo que, a) la demandante devengó las primas extralegales de servicio que constituyen factor salarial, a efectos de aplicar en el IBL un 25% adicional en el haber pensional y que, b) las primas extralegales eran reconocidas por el empleador como base salarial para liquidar las prestaciones sociales y por tanto, denuncia como pruebas dejadas de apreciar algunas foliaturas en que aduce, se acreditan los valores de las evocadas primas, para con una solución salomónica estimar la diferencia a reliquidar para las respectivas anualidades.

Conforme a lo anterior, valga recordar que en relación a la vía indirecta, en sentencia CSJ SL4315-2019 la corporación precisó: 2.2 Vía indirecta A su turno, se violará la ley sustancial de alcance nacional por la vía indirecta, cuando el sentenciador estime erróneamente, o deje de contemplar algún medio de prueba. Tal proceder lo conducirá a incurrir en errores de hecho o de derecho, consistentes ambos, en tener por probado dentro del proceso algo que realmente no lo está, o, en no tener por acreditado lo que realmente sí lo está; los primeros, (conocidos como «de hecho»), se cometen –en la casación del trabajo- sólo respecto de las pruebas calificadas, estas son, la confesión judicial, la inspección judicial o el documento auténtico y, los segundos (llamados «de derecho»), sobre las pruebas solemnes.

Ha dicho la Corte que cuando la acusación se enderece formalmente por la vía indirecta, le corresponde al censor cumplir los siguientes requisitos elementales: precisar los errores fácticos, que deben ser evidentes; mencionar cuáles elementos de convicción no fueron apreciados por el juzgador y en cuáles cometió errónea estimación, demostrando en qué consistió ésta última; explicar cómo la falta o la defectuosa valoración probatoria, lo condujo a los desatinos que tienen esa calidad y determinar en forma clara lo que la prueba en verdad acredita.

Dicho en otras palabras, cuando de error de hecho se trata, es deber del impugnante en primer lugar precisar o determinar los Radicación n.° 89602 SCLAJPT-10 V.00 27 errores y posteriormente demostrar la ostensible contradicción entre el defecto valorativo de la prueba y la realidad procesal, sirviéndose para ello de las pruebas que considere dejadas de valorar o erróneamente apreciadas (sentencia CSJ SL, del 23 de mar. 2001, rad. 15.148).

Subrayas fuera del texto. Es decir, en los cargos ha debido quedar claro qué es lo que la prueba, hábil en casación, acredita, cuál es el mérito que le reconoce la ley, y cuál hubiese sido la decisión del juzgador si la hubiera apreciado, aspectos que no tuvo en cuenta el recurrente y que como ya se dijo, comprometen el éxito de la censura.

En consecuencia y como lo evidenciaron los opositores, el reproche presenta falencias técnicas insalvables, toda vez que los errores en que se soporta la rogativa, fueron precisamente las conclusiones a las que arribó el sentenciador luego de aplicar las normas y jurisprudencia respectiva, reconociendo el carácter salarial de las primas legales y extralegales reclamadas por el extremo actor, pero, ante la imposibilidad de calcular aquellas dadas las distintas anualidades y los ítems que las componían, al igual que la proporción que a partir de las diferencias comprobadas fueran necesarias para el reajuste pensional, confirmó la del a quo haciendo la salvedad necesaria.

Igualmente, debe anotarse que el que la decisión se adopte teniendo en cuenta un determinado caudal probatorio, no conduce a un error de hecho tal como se sostuvo en la oposición, pues la Sala ha sido especifica frente a dicho aspecto, tal como en sentencia CSJ SL4323-2021 aclaró: Sobre el particular, resulta pertinente reiterar que el hecho de que el juez colegiado haya edificado su decisión en un determinado caudal probatorio, tampoco conduce a con ello incurra en un error de hecho; debe rememorarse, que como se sostuvo en la sentencia CSJ SL1854-2018, los jueces de instancia, al encontrarse en presencia de varios elementos Radicación n.° 89602 SCLAJPT-10 V.00 28 probatorios que conduzcan a conclusiones disímiles, tienen la facultad, conforme a lo dispuesto en el artículo 61 del CPTSS, de apreciar libremente los diferentes medios de convicción, en ejercicio de las facultades propias de las reglas de la sana crítica, pudiendo escoger dentro de las probanzas allegadas al informativo, aquellas que mejor los persuadan, sin que esa circunstancia, por sí sola, tenga la virtualidad para constituir un evidente yerro fáctico (CSJ SL18578-2016, reiterada en la CSJ SL4514-2017).

Con todo, al revisar las foliaturas del expediente y el CD obrante a folio 809, se determina que a folio 105 a 107 Tomo 4 del último, se anexó el proyecto de liquidación pensión jubilación que conforme a lo expuesto en documento de folio 104 estaba sometido a verificación, sin soporte mensual o detallado por nómina de las primas en discusión durante la totalidad de los contratos suscritos con la recurrente; a folios 407 a 408 obra reporte «Devengados y Deducciones» de la censora, empero, las sumas de dinero registradas por los conceptos de, «aporte pensión vejez, sueldo básico devengado, prima móvil, ajuste prima móvil, prima de antigüedad, sueldo vacaciones, prima servicios, prima vacaciones, reconocimiento por incapacidad, F. S. S. —ilegible— empleado Unimar tierra», apenas se identifica que corresponden a los liquidados para diciembre de los años 1997 y 1998, no siendo claramente determinable, su cuantía; así como finalmente, de los presentados a folios 449 y 450 se deduce la liquidación de cesantías para el año 1999, documental que en conjunto y al contrario de lo expuesto, soporta lo mencionado por el colegiado frente a la orfandad probatoria que le permitiera calcular y determinar el factor salarial para todas las anualidades en que estuvo vigente la relación laboral ante los sendos y variables conceptos por los cuales le remuneraban Radicación n.° 89602 SCLAJPT-10 V.00 29 a la recurrente y por contera, la diferencia a lugar respecto de la pensión de jubilación ya reconocida.

Las razones expuestas en precedencia son suficientes para desestimar la acusación. Costas en el recurso extraordinario a cargo de la recurrente, y a favor de las opositoras Colpensiones, la Nación - Ministerio de Hacienda y Crédito Público y la Federación Nacional de Cafeteros en representación del Fondo Nacional del Café. Como agencias en derecho se fija la suma de cuatro millones setecientos mil pesos ($4.700.000), que se incluirán en la liquidación que haga el juez de primera instancia, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del CGP.

IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el dieciocho (18) de junio de dos mil diecinueve (2019) por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por MARÍA ELOÍSA VERANO GUZMÁN contra la FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS, la FIDUCIARIA LA PREVISORA SA (FIDUPREVISORA), ASESORES EN DERECHO SAS, la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES, COLPENSIONES, y LA Radicación n.° 89602 SCLAJPT-10 V.00 30 NACIÓN, MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO.

Costas como se indicó en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ SALVA VOTO