SL070-2022 — Corte Suprema

SL070-2022Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2022

Magistrado ponente: Martín Emilio Beltrán Quintero

Decreto 1887 de 1994Decreto 1993 de 1967Decreto 2665 de 1988Decreto 3049 de 1966Decreto 813 de 1994Ley 100 de 1993Ley 797 de 2003Ley 90 de 1946

De qué trata

Tema: PENSIONES » AFILIACIÓN » AFILIACIÓN AL ISS, SEGURO SOCIAL OBLIGATORIO » ASUNCIÓN DEL RIESGO POR PARTE DEL ISS - La Ley 90 de 1946 estatuyó el seguro social obligatorio, dispuso, en sus artículos 72 y 76, que esa entidad asumiría gradualmente el riesgo de vejez en aquellos sitios en los que iniciara su cobertura, para lo cual los empleadores debían realizar la provisión proporcional al tiempo que el trabajador había laborado y entregársela al instituto en tal momento, para efectos del reconocimiento del derecho pensional Tesis: «[…] es oportuno recordar que mediante la Ley 90 de 1946, se creó el Instituto Colombiano de Seguros Sociales, luego ISS, hoy Colpensiones, y se estableció el seguro social obligatorio. Para ello se implementó un sistema gradual de cobertura, según dicho Instituto lo fuera asumiendo, quedando a cargo de los empleadores el pago de la pensión de jubilación de los trabajadores que no ingresaran al sistema, así se precisó en los artículos 72 y 76 de la misma ley. En dicha normativa se estipuló la obligación de afiliación para las empresas de los trabajadores que “(…) dispusieran en los reglamentos, cumplir con la obligación de cotizar, junto con ellos y con el Estado y para los demás que no ingresaron, continuar cumpliendo con su obligación de reconocimiento directo de la pensión (…)”, por lo que la aludida subrogación se daba sólo en el momento en que se hiciera el llamado general e individual de afiliación, y se asumiera por ende la administración de las obligaciones por parte del Instituto de Seguros Sociales (CSJ SL233-2020 rad. 72166). De ahí que, se consideró que el empleador que omitiera afiliar al trabajador al sistema pensional antes de la entrada en vigencia del Decreto 2665 de 1988, debía pagar una indemnización por los perjuicios que con dicha omisión le hubiera podido ocasionar. Así mismo, se dijo que, si la falta de afiliación se producía después de la expedición de dicho decreto, el empleador estaba en la obligación de reconocerle al trabajador las prestaciones en los mismos términos que lo hubiera cubierto el ISS de haberlo afiliado. Sobre la evolución jurisprudencial del tema, en decisión CSJ SL, 18 abr. 1996, rad. 8453, la Corte en un comienzo sostuvo que no era responsabilidad de los empleadores la no afiliación de sus trabajadores durante la época en que el Instituto de Seguros Sociales no había asumido la cobertura de los riesgos de IVM, en los municipios en los que dichos servidores prestaban sus servicios, pues se entendía que la obligación del ISS de pagar por los riesgos de invalidez, vejez y muerte empezaba en el momento mismo en que los asumía, vale decir, cuando se iniciaba la cobertura de tales riesgos en las zonas geográficas del territorio. Pese a lo anterior, tiempo después en decisión mayoritaria, al proferir la sentencia CSJ SL, 22 jul. 2009, rad. 32922, la Corte varió su posición y estimó que, cuando existiere falta de cobertura del sistema general de pensiones en determinado territorio, se hacía necesario que los tiempos en que se prestó el servicio sin que se efectuaran cotizaciones a una entidad de seguridad social, fueran “habilitados” a través de cálculos actuariales o títulos pensionales a cargo del empleador, con el fin de que el trabajador completara la densidad de cotizaciones. Sin embargo, a través del pronunciamiento CSJ SL, 10 jul. 2012, rad. 39914, la Sala reevaluó la anterior tesis y afirmó que no se le podía atribuir al empleador el pago de aportes al ISS durante un lapso en el que no existió cobertura legal en determinado territorio, dado que no tenía la obligación de afiliarlo a los riesgos de invalidez, vejez y muerte, lo que se traducía, “en un hecho no imputable a aquél”». PENSIONES » AFILIACIÓN » AFILIACIÓN AL ISS, SEGURO SOCIAL OBLIGATORIO » ASUNCIÓN DEL RIESGO POR PARTE DEL ISS - La cobertura del ISS fue gradual y progresiva -reseña legal y jurisprudencial- PENSIONES » FINANCIACIÓN » BONOS O TÍTULOS PENSIONALES - Los empleadores deben responder por el cálculo actuarial correspondiente a periodos en los que la prestación del servicio estuvo a su cargo, pese a que no tuvieran la obligación de afiliar a los trabajadores al ISS por falta de cobertura Tesis: «Mediante providencia CSJ SL9856-2014, la Sala procedió a consolidar el nuevo y actual criterio, y se decidió eliminar totalmente la inmunidad que se otorgaba al empleador que no afiliaba a su trabajador al sistema de seguridad social, por falta de cobertura en un determinado territorio y, en su lugar, estableció que, en dichos lapsos de no afiliación, los empleadores, a pesar de que no actuaran de manera negligente, debían asumir el riesgo pensional frente a sus trabajadores, pues respecto de ellos se mantenían determinadas obligaciones y responsabilidades frente a aquellos. En este punto resulta importante memorar lo dicho en pronunciamiento CSJ SL17300-2014, en el que se expresó: "Sin embargo, a juicio de esta Corte el carácter transitorio del régimen de prestaciones patronales, no traduce, como lo afirma la empresa, en la total ausencia de responsabilidades ni obligaciones por los períodos efectivamente trabajados por el empleado, pues la disposición que reguló el tema no lo excluyó de ese gravamen, es decir, no puede interpretarse aquella previsión en forma restrictiva, ni menos bajo la exegesis del 1613 del Código Civil, porque se desconoce la protección integral que se debe al trabajador, la cual se logra a través de la entidad de Seguridad Social, si se dan las exigencias legales y reglamentarias, a cargo de la empleadora, en cualquier evento en que deba la atención de riesgos, esto es, por las diferentes causas que no distingue el legislador, como la ausencia de aportes a la Seguridad Social ante la falta de cobertura del I.S.S., o por la omisión del responsable de la afiliación respectiva o del pago de las cotizaciones debidas. […] En efecto, el concepto de que no existía norma reguladora del pago de las cotizaciones en cabeza del patrono en el período en que no existió cobertura del I.S.S., equivale a trasladar al trabajador las consecuencias de la orfandad legislativa de la época, solución que no se compadece con el contexto de un ordenamiento jurídico que parte de reconocer un desequilibrio en la relación contractual laboral, en tanto esos períodos no cotizados tienen incidencia directa en la satisfacción de su derecho pensional y en todo caso propiciaría un enriquecimiento sin causa al permitir un desequilibrio patrimonial, que carece de justificación. […] Estima la Sala que, si en cabeza del empleador se encontraba la asunción de la contingencia, ésta sólo cesó cuando se subrogó en la entidad de seguridad social, de forma que ese período en el que aquel tuvo tal responsabilidad, no puede ser desconocido; menos puede imponérsele al trabajador una carga que afecte su derecho a la pensión, sea porque se desconocieron esos períodos, ora porque el tránsito legislativo en vez de garantizarle el acceso a la prestación, como se lo propuso el nuevo esquema, se le frustre ese mismo derecho. El patrono, por tanto, debe responder al Instituto de Seguros Sociales por el pago de los tiempos en los que la prestación estuvo a su cargo, pues sólo en ese evento puede considerarse liberado de la carga que le correspondía. […]". […] Por consiguiente, la jurisprudencia que la recurrente cita en respaldo de sus afirmaciones, en la que se liberaba al empleador de sus deberes pensionales frente a trabajadores que prestaron sus servicios en la industria del petróleo con antelación a la data en que el ISS llamó a la empleadora a inscripciones (CSJ SL, 3 jul. 2008, rad. 33619), cedió paso a la actual orientación jurisprudencial de la Corte, asumida a partir de las decisiones CSJ SL9586-2014 y CSJ SL17300-2014, las cuales se han venido reiterando, tal como ocurrió en la sentencia CSJ SL1358-2018, en la que se manifestó: "[…] en cuanto aquella vieja posición doctrinaria en la que el sentenciador de alzada soportó su proveído, y en que se aseguraba una total y completa ausencia de responsabilidad del empleador respecto del no pago de aportes al sistema general de pensiones por la falta de cobertura del ISS, ya fue recogida por esta misma Corporación, a partir de las sentencias CSJ SL9586-2014 y CSJ SL17300-2014, las cuales han sido reiteradas en decisiones posteriores, en donde se tiene precisado que esos lapsos de no afiliación por parte del empleador al sistema de seguridad social en pensiones, así no hubiese incuria de este por virtud de la falta de cobertura en su inscripción, debían estar a su cargo por mantenerse en cabeza del empleador el riesgo pensional, para lo cual pueden consultarse, entre otras, las sentencias CSJ SL14388 - 2015 -CSJ SL2138 - 2016 - CSJ SL18398 - 2017 - CSJ SL361 - 2018 - CSJ SL287 - 2018. Precisamente, en proveído más reciente, la Corte rememorando la primera de las providencias relacionadas en torno al tema que es objeto de estudio, precisó: “Con todo, la Corte ya ha determinado que en desarrollo de reglas tales como las establecidas en los literales c) y d) del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 9.º de la Ley 797 de 2003, y de principios de la seguridad social como los de universalidad, integralidad, unidad y eficiencia, todas las hipótesis de omisión en la afiliación, sea cual sea la razón a la que obedezcan, deben encontrar una solución común, que consiste en que las entidades de seguridad social tengan en cuenta el tiempo servido, como tiempo efectivamente cotizado, con la obligación correlativa del empleador de pagar el título pensional que corresponda, por los tiempos omitidos, tal y como lo dedujo el Tribunal". (Las negrillas no son del texto). (CSJ SL068-2018). Lo dicho en precedencia, es suficiente para concluir que el empleador demandado estaba en la obligación de asumir el pago del respectivo cálculo actuarial por los periodos que no hubiese cotizado por falta de cobertura, por ende, el Tribunal no incurrió en los yerros de orden jurídico formulados en la acusación. Por todo lo expresado, el cargo no prospera. […] Al respecto, esta corporación ha indicado que el empleador que no afilie a sus trabajadores al sistema de seguridad social por cualquier causa, incluida la falta de cobertura del ISS, así no actúe de manera negligente, tiene a su cargo el pago de las obligaciones pensionales frente a aquellos periodos, toda vez que en esos momentos estaban bajo su responsabilidad. Lo anterior se traduce en que es el empleador quien debe asumir íntegramente el valor del cálculo actuarial, por cuanto en el periodo en que no medió afiliación, independiente de la razón para ello, era el único responsable del riesgo pensional, pues en tal interregno la obligación estuvo a su cargo». PENSIONES » FINANCIACIÓN » BONOS O TÍTULOS PENSIONALES - El empleador debe reconocer el cálculo actuarial, representado en un bono o título pensional, correspondiente al tiempo de servicio prestado por el trabajador sin que se efectuaran cotizaciones, sin importar las razones que generaron la falta de afiliación PENSIONES » CÓMPUTO DE TIEMPO DE SERVICIO O SEMANAS DE COTIZACIÓN » TIEMPO LABORADO PARA EMPLEADORES QUE NO TENÍAN LA OBLIGACIÓN DE AFILIACIÓN AL ISS - El tiempo laborado para empleadores que no tenían la obligación de afiliación se debe tener en cuenta para el reconocimiento de la pensión de vejez -suma de tiempos- Tesis: «El citado criterio de la Corte se ha extendido hasta tal punto que se le ha reconocido al trabajador el derecho de recuperar esos tiempos no cotizados, sin importar la razón que tuvo el empleador para no afiliarlo. Así, dicha solución se emplea en los eventos en que la falta de afiliación se hubiera dado porque no existía cobertura del sistema de seguridad social, por omisión pura y simple del empleador, por la creencia de éste de no encontrarse regido por una relación laboral, e independientemente de si el contrato de trabajo se encontraba vigente o no cuando entró a regir la Ley 100 de 1993. En este punto en particular, si bien el artículo 33 de la Ley 100 de 1993 en su versión original, consagró en su aparte pertinente que: “[…] Para efectos del cómputo de las semanas a que se refiere el presente artículo, y en concordancia con lo establecido en el literal f) del artículo 13 se tendrá en cuenta: […] c). El tiempo de servicio como trabajadores vinculados con empleadores que tienen a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión, siempre que la vinculación laboral se encuentre vigente o se inicie con posterioridad a la vigencia de la presente Ley”. Lo cierto es que, sobre el correcto entendimiento del literal c) del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, resulta oportuno rememorar lo expuesto en decisión CSJ SL, 22 nov. 2011, rad. 40250, en la cual se explicó que cuando se hacía referencia a empleadores que tienen a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión, comprendía aquellos que tuvieran una obligación pensional, entre otras razones, por no haber afiliado o no cumplir oportuna y suficientemente con el deber de cotizar. Al efecto, se indicó lo siguiente: “Los empleadores que tienen a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión, tomando un aparte de la literalidad del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, son aquellos que frente al actor tienen un deber pensional, porque no fueron subrogados totalmente por una administradora de pensiones, ora porque no se afilió el trabajador al sistema, ora se hizo luego de diez años de servicios, ora no se cumplió oportuna y suficientemente con el deber de cotizar”. Aunado a lo anterior, la limitante consistente en que era necesario que estuviera vigente el nexo laboral a la entrada en vigencia de la nueva ley de seguridad social o que comenzara con posterioridad, también fue superada desde el plano normativo, pues con la entrada en vigencia del artículo 9 de la Ley 797 de 2003 que modificó el referido artículo 33 de la Ley 100 de 1993, se estableció, entre otros aspectos, en el literal d) que para efectos del cómputo de las semanas se tendría en cuenta también “El tiempo de servicios como trabajadores vinculados con aquellos empleadores que por omisión no hubieren afiliado al trabajador”. Conforme a lo expuesto y si bien no es objeto de discusión en el sub lite, cabe señalar que tal disposición amplió el campo de aplicación para efectos de los tiempos a contabilizar, y no puso como condición que la relación laboral estuviera vigente al 23 de diciembre de 1993 o que iniciara con posterioridad, limitantes existentes en la hipótesis prevista en el literal c) del parágrafo 1 del artículo 33 de la citada Ley 100 de 1993. Se observa entonces que, con la modificación introducida por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, lo que se hizo fue adecuar al régimen pensional establecido en la Ley 100 de 1993, en particular las exigencias para poder computar los tiempos laborados por el trabajador para un empleador que fue omiso en su deber de afiliación al régimen de pensiones, en cualquier época». PENSIONES » INTERPRETACIÓN Y APLICACIÓN DE LA LEY - Artículo 33 de la Ley 100 de 1993 modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003 PENSIONES » FINANCIACIÓN » BONOS O TÍTULOS PENSIONALES - Los empleadores deben responder por el cálculo actuarial correspondiente a periodos en que no cotizaron por falta de cobertura del ISS, aún si la relación laboral no estaba vigente al momento de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993; esto es, tal regla puede entenderse establecida para antes y después de la entrada en vigencia del sistema integral de seguridad social PENSIONES » CÓMPUTO DE TIEMPO DE SERVICIO O SEMANAS DE COTIZACIÓN » TIEMPO LABORADO PARA EMPLEADORES OMISOS - La suma de tiempos o convalidación de servicios prestados antes de la entrada en vigencia del sistema con empleadores que omitieron el deber a afiliación al ISS, también aplica en el régimen de ahorro individual con solidaridad -suma de tiempos- Tesis: «Huelga anotar que, si bien las citadas disposiciones aluden al régimen de prima media con prestación definida, para el régimen de ahorro individual esa posibilidad está prevista en el literal h) del artículo 60 de la Ley 100 de 1993, de conformidad con lo esclarecido por la Corte en decisión CSJ SL, 22 nov. 2011, rad. 40250, donde se precisó que debía entenderse que, los empleadores que tienen a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión comprenden aquellos que tengan un deber pensional pendiente frente al trabajador o el afiliado. Lo dicho también tiene apoyo en la evolución de la normatividad reflejada en disposiciones como el artículo 76 de la Ley 90 de 1946 (CSJ SL939-2019), los Decretos 1887 de 1994 y 3798 de 2003, el citado artículo 33 de la Ley 100 de 1993 y el referido artículo 9 de la Ley 797 de 2003 y, así mismo, con base en los principios de la seguridad social, tales como la universalidad, unidad e integralidad “que velan por la protección de las contingencias que afectan a todos los trabajadores […] a través de un sistema único, articulado y coherente, que propende por eliminar la dispersión de modelos y de responsables del aseguramiento que se tenía con anterioridad”». PENSIONES » CÓMPUTO DE TIEMPO DE SERVICIO O SEMANAS DE COTIZACIÓN » TIEMPO LABORADO PARA EMPLEADORES OMISOS » NORMAS APLICABLES - La norma que regula las consecuencias de la desatención de afiliación es la vigente al momento de la estructuración de la pensión Tesis: «[…] respecto de las disposiciones que regulan los efectos de la omisión en la afiliación al sistema de pensiones, en perspectiva a la consolidación del derecho, esta corporación tiene dicho que son las vigentes al momento del cumplimiento de los requisitos para obtener el derecho pensional e independientemente de que las diferentes situaciones se presenten con anterioridad a la vigencia de la ley (CSJ SL2731-2015)». PENSIONES » FINANCIACIÓN » BONOS O TÍTULOS PENSIONALES - El empleador debe asumir la totalidad del título pensional durante el lapso de no afiliación por falta de cobertura, puesto que es el único responsable del riesgo pensional, por tal motivo no resulta procedente que el valor del título pensional sea distribuido entre él y el extrabajador en la proporción prevista legalmente para los aportes pensionales Tesis: «[…] no le asiste razón al ad quem al imponer que el pago del cálculo actuarial sea distribuido entre el exempleador y el extrabajador en la misma proporción prevista legalmente para cancelar los aportes pensionales, conforme se adoctrinó en las sentencias CSJ SL3807-2019, CSJ SL1179-2020 y CSJ SL4921-2021, y en esta última se explicó: "De esta suerte, resulta claro que el precepto no previó la contribución por parte del trabajador para este propósito, y que lo aquí regulado dista de aquello a que se refiere la disposición acusada por la censura como omitida en su aplicación por el Tribunal, esto es, el art. 20 de la Ley 100 de 1993, para respaldar su tesis de que el extrabajador debe asumir una parte del cálculo actuarial que debe pagarse, según la cual, los empleadores deberán pagar el 75% de la cotización y los trabajadores el 25% restante. Es que en ese último caso, la ley se refiere a la proporción que le corresponde pagar a cada uno, empleador y trabajador, en el evento de aplicación de las reglas generales de cotización al Sistema de Pensiones, en tanto que el parágrafo del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, regula una situación excepcional, bajo unos supuestos completamente diferentes, se itera, relacionados con el cómputo de semanas que se deben tener en cuenta para efectos de cumplir los requisitos para pensión y la manera de habilitarlas, cuando se presentan los supuestos señalados en los literales c), d) y e). En ese mismo sentido se expresa el Decreto 1887 de 1994, en su artículo 1°: Artículo 1º Campo de aplicación. El presente Decreto establece la metodología para el cálculo de la reserva actuarial o cálculo actuarial que deberán trasladar al Instituto de Seguros Sociales las empresas o empleadores del sector privado que, con anterioridad a la vigencia del Sistema General de Pensiones, tenían a su cargo el reconocimiento y pago de pensiones, en relación con sus trabajadores que seleccionen el Régimen de Prima Media con Prestación Definida y cuyo contrato de trabajo estuviere vigente al 23 de diciembre de 1993 o se hubiere iniciado con posterioridad a dicha fecha, de conformidad con lo dispuesto en el inciso 2º del parágrafo 1º del artículo 33 de la Ley 100 de 1993. Nótese que en el reglamento se señala de modo imperativo que las empresas o empleadores del sector privado “deberán” trasladar la reserva actuarial o el cálculo actuarial al ISS, con lo cual no queda ninguna duda de quiénes son los sujetos obligados y de cuál es el objeto sobre el que recae dicha obligación, sin que en esa relación participe en manera alguna el trabajador. Dicho en otras palabras, para el caso en concreto, el pago del cálculo actuarial a que se refiere el parágrafo del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 recae exclusivamente en el empleador". (Lo subrayado pertenece al texto original). Aunado a lo precedente, recuérdese que la obligación de cubrir los tiempos servidos por el actor cuando no hubo cobertura del Instituto de Seguros Sociales, a través de cálculo actuarial, se derivada (sic) del artículo 76 de la Ley 90 de 1946 y de las previsiones del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, disposiciones estas que no previeron que el trabajador deba concurrir en su pago. En efecto el artículo 76 de la Ley 90 de 1946, consagra lo siguiente: “El seguro de vejez a que se refiere la Sección Tercera de esta ley, reemplaza la pensión de jubilación que ha venido figurando en la legislación anterior. Para que el Instituto pueda asumir el riesgo de vejez en relación con servicios prestados con anterioridad a la presente ley, el patrono deberá aportar las cuotas proporcionales correspondientes. Las personas, entidades o empresas que de conformidad con la legislación anterior están obligadas a reconocer pensiones de jubilación a sus trabajadores, seguirán afectadas por esa obligación en los términos de tales normas, respecto de los empleados y obreros que hayan venido sirviéndoles, hasta que el Instituto convenga en subrogarlas en el pago de esas pensiones eventuales. […]” (Subraya fuera de texto) Por su parte, el penúltimo inciso del parágrafo 1 del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, que se remite, entre otros, al literal c) del inciso 1°, ibidem, dispone: “[…] En los casos previstos en los literales b), c), d) y e), el cómputo será procedente siempre y cuando el empleador o la caja, según el caso, trasladen, con base en el cálculo actuarial, la suma correspondiente del trabajador que se afilie, a satisfacción de la entidad administradora, el cual estará representado por un bono o título pensional […]”. (Subraya fuera de texto) En los términos del último precepto legal citado, corresponde al “empleador o la caja” el traslado del cálculo actuarial, sin que en parte alguna haga alusión a obligación de ese pago también en cabeza del trabajador. A lo anterior se suma que, frente al razonamiento a que acudió el Tribunal para respaldar su tesis de que el extrabajador debe asumir una parte del cálculo actuarial que debe pagarse, según el cual, las cotizaciones al sistema de seguridad social están en cabeza tanto del empleador como del trabajador; no resulta acertado, por la potísima razón de que la condena impuesta fue por concepto de cálculo actuarial y no por aportes al sistema de pensiones, máxime que como quedó visto, la norma que rige el mencionado cálculo no previó la contribución del trabajador, de allí que le corresponda su traslado a la entidad de seguridad social de forma exclusiva al empleador en un 100%. Acá resulta oportuno memorar lo dicho por esta Sala en sentencia CSJ SL2912-2019, en la que se expuso: “Así las cosas, el hecho de que la empleadora tuviera a su cargo la responsabilidad pensional durante algún periodo de tiempo, es suficiente para condenarla a pagar íntegramente el cálculo actuarial por no haberse efectuado aportes, lo que para el presente caso corresponde al interregno comprendido del 2 de septiembre de 1974 al 31 de enero de 1984, sin que sea admisible la tesis de la recurrente en punto a que el trabajador debe asumir una parte del mismo. En ese contexto, resulta evidente para la Sala que el ad quem no se equivocó al avalar la condena por concepto de cálculo actuarial a la luz del literal c) del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 y el pago del mismo exclusivamente por parte del empleador”. (Subraya la Sala). Además, sería desproporcionado pensar en que el trabajador deba concurrir con el pago del cálculo actuarial, en razón a que éste como parte débil de la relación laboral, tendría al final que asumir por su cuenta un porcentaje y todas las gestiones administrativas para satisfacerlo, lo cual podría afectar la materialización del derecho pensional. En este orden de ideas, el Tribunal cometió el dislate jurídico endilgado y, por consiguiente, el cargo prospera y habrá de casarse la sentencia impugnada en este específico punto. Sin costas en el recurso de casación. […] En sede de instancia, son suficientes los argumentos esgrimidos en la esfera casacional para confirmar la decisión de primer grado, en cuanto a que dispuso el pago del cálculo actuarial de manera íntegra a cargo del empleador demandado». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » MODALIDADES DE VIOLACIÓN DE LA LEY » APLICACIÓN INDEBIDA - La modalidad de aplicación indebida no puede invocarse en el recurso de casación si el ad quem no aplica la norma acusada Tesis: «Si bien en el único cargo propuesto se incurren en algunas impropiedades técnicas, tales como: i) Denunciar la aplicación indebida del artículo 72 de la Ley 90 de 1946, submotivo de violación de la ley que consiste en un error de selección de la norma, es decir, se aplica una disposición legal que no es llamada a gobernar el caso debatido; pese a que el juez de segundo grado no tuvo en cuenta esa disposición en la sentencia acusada, de allí que no pudo cometer la infracción legal denunciada. ii) Afirmar que se incurrió en la infracción directa de los artículos 260 del CST; 33 y 115 de la Ley 100 de 1993, desconociendo con ello la censura que la violación de la ley sustancial bajo el referido submotivo se produce cuando el fallador de segundo grado quebranta la ley al no aplicar, ya fuera por ignorancia o rebeldía, la normativa que rige el caso sometido a su conocimiento. De allí que, vista la motivación de la sentencia, tales normas en este asunto si (sic) fueron llamadas a operar por el ad quem, al punto que sirvieran de soporte a la decisión adoptada, razón por la que no pudo incurrir en la infracción directa a que se alude». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » MODALIDADES DE VIOLACIÓN DE LA LEY » INFRACCIÓN DIRECTA - Si el juez aplica la norma acusada no puede incurrir en la modalidad de infracción directa RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN - Interpretación del querer del recurrente en el recurso de casación -flexibilización- Tesis: «[…] mirada la acusación en su contexto, la Corte observa que es viable dilucidar el problema jurídico que propone la sociedad recurrente. […] En relación a los reparos de orden técnico efectuados por la replicante, encuentra la Corte que los mismos carecen de la fuerza suficiente para desestimar el ataque, por lo siguiente: -Frente a que no se realizó en la demanda de casación una relación sintética de los hechos en litigio, ello no tiene mayor trascendencia, pues si bien se observa que la acusación aludió a la totalidad de fundamentos fácticos que dieron inicio al litigio, lo cierto es que, la descripción de lo acontecido a lo largo del proceso es concisa y se acompasa con lo ocurrido en el juicio. -En lo atinente al alcance de la impugnación, si bien la censura no indica expresamente cómo debe actuar la Sala en sede de instancia, sin dificultad se entiende que se busca que esta corporación confirme íntegramente las condenas en la forma dispuesta en la decisión de primer grado. -En cuanto a que se denuncia la infracción directa de una disposición que sirvió de soporte al ad quem para fundamentar su fallo, encuentra la Corte que ello es cierto, empero se observa que también se incluyen en la proposición jurídica otras disposiciones que a juicio de la censura no fueron tenidas en cuenta por el juez colegiado para su decisión». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍA DIRECTA - En el recurso de casación la inclusión de aspectos fácticos es ajena a la senda de la vía directa Tesis: «-Por otra parte, resulta desatinado que se cuestione que en el desarrollo del cargo el recurrente no hubiera explicado “cuál fue la interpretación errada del precepto que gobierna el asunto”, en la medida que la censura no acudió al submotivo de interpretación errónea para fundar la acusación y tampoco era necesario que enunciara “errores evidentes”, pues ello es propio, pero de la vía indirecta. -Finalmente, es de agregar, que la censura en el desarrollo de la acusación expone de manera suficiente los motivos por los cuales considera que el Tribunal incurrió en la equivocación jurídica endilgada; de allí que es viable el estudio de fondo de la acusación». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍA DIRECTA - En el recurso de casación es necesario indicar con claridad en qué consiste el fundamento jurídico que lleve al quebrantamiento de la sentencia acusada CONSIDERACIONES I: Si bien en el único cargo propuesto se incurren en algunas impropiedades técnicas, tales como: i) Denunciar la aplicación indebida del artículo 72 de la Ley 90 de 1946, submotivo de violación de la ley que consiste en un error de selección de la norma, es decir, se aplica una disposición legal que no es llamada a gobernar el caso debatido; pese a que el juez de segundo grado no tuvo en cuenta esa disposición en la sentencia acusada, de allí que no pudo cometer la infracción legal denunciada. ii) Afirmar que se incurrió en la infracción directa de los artículos 260 del CST; 33 y 115 de la Ley 100 de 1993, desconociendo con ello la censura que la violación de la ley sustancial bajo el referido submotivo se produce cuando el fallador de segundo grado quebranta la ley al no aplicar, ya fuera por ignorancia o rebeldía, la normativa que rige el caso sometido a su conocimiento. De allí que, vista la motivación de la sentencia, tales normas en este asunto si fueron llamadas a operar por el ad quem, al punto que sirvieran de soporte a la decisión adoptada, razón por la que no pudo incurrir en la infracción directa a que se alude. Sin embargo, mirada la acusación en su contexto, la Corte observa que es viable dilucidar el problema jurídico que propone la sociedad recurrente, el cual consiste en determinar si el juez de alzada se equivocó jurídicamente, al establecer que era procedente la condena impartida consistente en el pago del cálculo actuarial con destino a la AFP Porvenir S.A. o a la que se encuentre afiliado el demandante, por los siguientes periodos: del 9 de agosto al 31 de diciembre de 1983, del 1 de febrero al 31 de diciembre de 1984, del 1 de febrero al 31 de diciembre de 1985, del 1 de marzo al 1 de abril de 1986 y del 10 de agosto de 1987 al 30 de junio de 1991, a pesar de que el ISS sólo llamó a inscripciones a las empresas dedicadas a la industria del petróleo a partir de octubre de 1993. Para esclarecer lo anterior, es oportuno recordar que mediante la Ley 90 de 1946, se creó el Instituto Colombiano de Seguros Sociales, luego ISS, hoy Colpensiones, y se estableció el seguro social obligatorio. Para ello se implementó un sistema gradual de cobertura, según dicho Instituto lo fuera asumiendo, quedando a cargo de los empleadores el pago de la pensión de jubilación de los trabajadores que no ingresaran al sistema, así se precisó en los artículos 72 y 76 de la misma ley. En dicha normativa se estipuló la obligación de afiliación para las empresas de los trabajadores que «(…) dispusieran en los reglamentos, cumplir con la obligación de cotizar, junto con ellos y con el Estado y para los demás que no ingresaron, continuar cumpliendo con su obligación de reconocimiento directo de la pensión (…)», por lo que la aludida subrogación se daba sólo en el momento en que se hiciera el llamado general e individual de afiliación, y se asumiera por ende la administración de las obligaciones por parte del Instituto de Seguros Sociales (CSJ SL233-2020 rad. 72166). De ahí que, se consideró que el empleador que omitiera afiliar al trabajador al sistema pensional antes de la entrada en vigencia del Decreto 2665 de 1988, debía pagar una indemnización por los perjuicios que con dicha omisión le hubiera podido ocasionar. Así mismo, se dijo que, si la falta de afiliación se producía después de la expedición de dicho decreto, el empleador estaba en la obligación de reconocerle al trabajador las prestaciones en los mismos términos que lo hubiera cubierto el ISS de haberlo afiliado. Sobre la evolución jurisprudencial del tema, en decisión CSJ SL, 18 abr. 1996, rad. 8453, la Corte en un comienzo sostuvo que no era responsabilidad de los empleadores la no afiliación de sus trabajadores durante la época en que el Instituto de Seguros Sociales no había asumido la cobertura de los riesgos de IVM, en los municipios en los que dichos servidores prestaban sus servicios, pues se entendía que la obligación del ISS de pagar por los riesgos de invalidez, vejez y muerte empezaba en el momento mismo en que los asumía, vale decir, cuando se iniciaba la cobertura de tales riesgos en las zonas geográficas del territorio. Pese a lo anterior, tiempo después en decisión mayoritaria, al proferir la sentencia CSJ SL, 22 jul. 2009, rad. 32922, la Corte varió su posición y estimó que, cuando existiere falta de cobertura del sistema general de pensiones en determinado territorio, se hacía necesario que los tiempos en que se prestó el servicio sin que se efectuaran cotizaciones a una entidad de seguridad social, fueran «habilitados» a través de cálculos actuariales o títulos pensionales a cargo del empleador, con el fin de que el trabajador completara la densidad de cotizaciones. Sin embargo, a través del pronunciamiento CSJ SL, 10 jul. 2012, rad. 39914, la Sala reevaluó la anterior tesis y afirmó que no se le podía atribuir al empleador el pago de aportes al ISS durante un lapso en el que no existió cobertura legal en determinado territorio, dado que no tenía la obligación de afiliarlo a los riesgos de invalidez, vejez y muerte, lo que se traducía, «en un hecho no imputable a aquél». Mediante providencia CSJ SL9856-2014, la Sala procedió a consolidar el nuevo y actual criterio, y se decidió eliminar totalmente la inmunidad que se otorgaba al empleador que no afiliaba a su trabajador al sistema de seguridad social, por falta de cobertura en un determinado territorio y, en su lugar, estableció que, en dichos lapsos de no afiliación, los empleadores, a pesar de que no actuaran de manera negligente, debían asumir el riesgo pensional frente a sus trabajadores, pues respecto de ellos se mantenían determinadas obligaciones y responsabilidades frente a aquellos. En este punto resulta importante memorar lo dicho en pronunciamiento CSJ SL17300-2014, en el que se expresó: Sin embargo, a juicio de esta Corte el carácter transitorio del régimen de prestaciones patronales, no traduce, como lo afirma la empresa, en la total ausencia de responsabilidades ni obligaciones por los períodos efectivamente trabajados por el empleado, pues la disposición que reguló el tema no lo excluyó de ese gravamen, es decir, no puede interpretarse aquella previsión en forma restrictiva, ni menos bajo la exegesis del 1613 del Código Civil, porque se desconoce la protección integral que se debe al trabajador, la cual se logra a través de la entidad de Seguridad Social, si se dan las exigencias legales y reglamentarias, a cargo de la empleadora, en cualquier evento en que deba la atención de riesgos, esto es, por las diferentes causas que no distingue el legislador, como la ausencia de aportes a la Seguridad Social ante la falta de cobertura del I.S.S., o por la omisión del responsable de la afiliación respectiva o del pago de las cotizaciones debidas. El artículo 76 de la Ley 90 de 1946 clarificó la situación al disponer «El seguro de vejez a que se refiere la Sección Tercera de esta Ley reemplaza la pensión de jubilación que ha venido figurando en la legislación anterior. Para que el Instituto pueda asumir el riesgo de vejez en relación con servicios prestados con anterioridad a la presente ley, el patrono deberá aportar las cuotas proporcionales correspondientes. Las personas entidades o empresas que de conformidad con la legislación anterior están obligadas a reconocer pensiones de jubilación a sus trabajadores, seguirán afectadas por esa obligación en los términos de tales normas, respecto de los empleados y obreros que hayan venido sirviéndoles hasta que el Instituto convenga en subrogarlas en el pago de esas pensiones eventuales. En ningún caso las condiciones del seguro de vejez para aquellos empleados y obreros que al momento de la subrogación lleven a lo menos diez (10) años de trabajo al servicio de las personas, entidades o empresas que se trate de subrogar dicho riesgo serán menos favorables que las establecidas para aquellos por la legislación sobre jubilación anterior a la presente ley»; de forma que al contemplar esas situaciones, no puede entenderse que excluyó al empleador de las obligaciones inherentes al contrato de trabajo, relacionadas con las prestaciones del trabajador. En efecto, el concepto de que no existía norma reguladora del pago de las cotizaciones en cabeza del patrono en el período en que no existió cobertura del I.S.S., equivale a trasladar al trabajador las consecuencias de la orfandad legislativa de la época, solución que no se compadece con el contexto de un ordenamiento jurídico que parte de reconocer un desequilibrio en la relación contractual laboral, en tanto esos períodos no cotizados tienen incidencia directa en la satisfacción de su derecho pensional y en todo caso propiciaría un enriquecimiento sin causa al permitir un desequilibrio patrimonial, que carece de justificación. Desde luego, el «mejoramiento integral de los trabajadores», que implicó la asunción de riesgos por el ISS, sólo puede concebirse si tal cobertura se hace efectiva, porque de lo contrario, antes que existir aquel postulado, lo que se propicia es que quede desprovisto de la atención plena e integral, que se le debe por el trabajo desarrollado. Estima la Sala que, si en cabeza del empleador se encontraba la asunción de la contingencia, ésta sólo cesó cuando se subrogó en la entidad de seguridad social, de forma que ese período en el que aquel tuvo tal responsabilidad, no puede ser desconocido; menos puede imponérsele al trabajador una carga que afecte su derecho a la pensión, sea porque se desconocieron esos períodos, ora porque el tránsito legislativo en vez de garantizarle el acceso a la prestación, como se lo propuso el nuevo esquema, se le frustre ese mismo derecho. El patrono, por tanto, debe responder al Instituto de Seguros Sociales por el pago de los tiempos en los que la prestación estuvo a su cargo, pues sólo en ese evento puede considerarse liberado de la carga que le correspondía. Por demás, la imprevisión del legislador de mediados del siglo pasado no puede tener tan drástica repercusión frente a derechos sociales y, si bien podría oponerse la confianza legítima que inspira la adecuación del comportamiento ciudadano a los mandatos del legislador, principios y valores de orden superior deben prevalecer en casos como el presente. El citado criterio de la Corte se ha extendido hasta tal punto que se le ha reconocido al trabajador el derecho de recuperar esos tiempos no cotizados, sin importar la razón que tuvo el empleador para no afiliarlo. Así, dicha solución se emplea en los eventos en que la falta de afiliación se hubiera dado porque no existía cobertura del sistema de seguridad social, por omisión pura y simple del empleador, por la creencia de éste de no encontrarse regido por una relación laboral, e independientemente de si el contrato de trabajo se encontraba vigente o no cuando entró a regir la Ley 100 de 1993. En este punto en particular, si bien el artículo 33 de la Ley 100 de 1993 en su versión original, consagró en su aparte pertinente que: […] Para efectos del cómputo de las semanas a que se refiere el presente artículo, y en concordancia con lo establecido en el literal f) del artículo 13 se tendrá en cuenta: […] c). El tiempo de servicio como trabajadores vinculados con empleadores que tienen a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión, siempre que la vinculación laboral se encuentre vigente o se inicie con posterioridad a la vigencia de la presente Ley. Lo cierto es que, sobre el correcto entendimiento del literal c) del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, resulta oportuno rememorar lo expuesto en decisión CSJ SL, 22 nov. 2011, rad. 40250, en la cual se explicó que cuando se hacía referencia a empleadores que tienen a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión, comprendía aquellos que tuvieran una obligación pensional, entre otras razones, por no haber afiliado o no cumplir oportuna y suficientemente con el deber de cotizar. Al efecto, se indicó lo siguiente: Los empleadores que tienen a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión, tomando un aparte de la literalidad del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, son aquellos que frente al actor tienen un deber pensional, porque no fueron subrogados totalmente por una administradora de pensiones, ora porque no se afilió el trabajador al sistema, ora se hizo luego de diez años de servicios, ora no se cumplió oportuna y suficientemente con el deber de cotizar. Aunado a lo anterior, la limitante consistente en que era necesario que estuviera vigente el nexo laboral a la entrada en vigencia de la nueva ley de seguridad social o que comenzara con posterioridad, también fue superada desde el plano normativo, pues con la entrada en vigencia del artículo 9 de la Ley 797 de 2003 que modificó el referido artículo 33 de la Ley 100 de 1993, se estableció, entre otros aspectos, en el literal d) que para efectos del cómputo de las semanas se tendría en cuenta también «El tiempo de servicios como trabajadores vinculados con aquellos empleadores que por omisión no hubieren afiliado al trabajador». Conforme a lo expuesto y si bien no es objeto de discusión en el sub lite, cabe señalar que tal disposición amplió el campo de aplicación para efectos de los tiempos a contabilizar, y no puso como condición que la relación laboral estuviera vigente al 23 de diciembre de 1993 o que iniciara con posterioridad, limitantes existentes en la hipótesis prevista en el literal c) del parágrafo 1 del artículo 33 de la citada Ley 100 de 1993. Se observa entonces que, con la modificación introducida por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, lo que se hizo fue adecuar al régimen pensional establecido en la Ley 100 de 1993, en particular las exigencias para poder computar los tiempos laborados por el trabajador para un empleador que fue omiso en su deber de afiliación al régimen de pensiones, en cualquier época. A lo precedente se suma que respecto de las disposiciones que regulan los efectos de la omisión en la afiliación al sistema de pensiones, en perspectiva a la consolidación del derecho, esta corporación tiene dicho que son las vigentes al momento del cumplimiento de los requisitos para obtener el derecho pensional e independientemente de que las diferentes situaciones se presenten con anterioridad a la vigencia de la ley (CSJ SL2731-2015). Huelga anotar que, si bien las citadas disposiciones aluden al régimen de prima media con prestación definida, para el régimen de ahorro individual esa posibilidad está prevista en el literal h) del artículo 60 de la Ley 100 de 1993, de conformidad con lo esclarecido por la Corte en decisión CSJ SL, 22 nov. 2011, rad. 40250, donde se precisó que debía entenderse que, los empleadores que tienen a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión comprenden aquellos que tengan un deber pensional pendiente frente al trabajador o el afiliado. Lo dicho también tiene apoyo en la evolución de la normatividad reflejada en disposiciones como el artículo 76 de la Ley 90 de 1946 (CSJ SL939-2019), los Decretos 1887 de 1994 y 3798 de 2003, el citado artículo 33 de la Ley 100 de 1993 y el referido artículo 9 de la Ley 797 de 2003 y, así mismo, con base en los principios de la seguridad social, tales como la universalidad, unidad e integralidad «que velan por la protección de las contingencias que afectan a todos los trabajadores […] a través de un sistema único, articulado y coherente, que propende por eliminar la dispersión de modelos y de responsables del aseguramiento que se tenía con anterioridad». Por consiguiente, la jurisprudencia que la recurrente cita en respaldo de sus afirmaciones, en la que se liberaba al empleador de sus deberes pensionales frente a trabajadores que prestaron sus servicios en la industria del petróleo con antelación a la data en que el ISS llamó a la empleadora a inscripciones (CSJ SL, 3 jul. 2008, rad. 33619), cedió paso a la actual orientación jurisprudencial de la Corte, asumida a partir de las decisiones CSJ SL9586-2014 y CSJ SL17300-2014, las cuales se han venido reiterando, tal como ocurrió en la sentencia CSJ SL1358-2018, en la que se manifestó: […] en cuanto aquella vieja posición doctrinaria en la que el sentenciador de alzada soportó su proveído, y en que se aseguraba una total y completa ausencia de responsabilidad del empleador respecto del no pago de aportes al sistema general de pensiones por la falta de cobertura del ISS, ya fue recogida por esta misma Corporación, a partir de las sentencias CSJ SL9586-2014 y CSJ SL17300-2014, las cuales han sido reiteradas en decisiones posteriores, en donde se tiene precisado que esos lapsos de no afiliación por parte del empleador al sistema de seguridad social en pensiones, así no hubiese incuria de este por virtud de la falta de cobertura en su inscripción, debían estar a su cargo por mantenerse en cabeza del empleador el riesgo pensional, para lo cual pueden consultarse, entre otras, las sentencias CSJ SL14388 - 2015 -CSJ SL2138 - 2016 – CSJ SL18398 - 2017 – CSJ SL361 – 2018 – CSJ SL287 – 2018. Precisamente, en proveído más reciente, la Corte rememorando la primera de las providencias relacionadas en torno al tema que es objeto de estudio, precisó: “Con todo, la Corte ya ha determinado que en desarrollo de reglas tales como las establecidas en los literales c) y d) del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 9.º de la Ley 797 de 2003, y de principios de la seguridad social como los de universalidad, integralidad, unidad y eficiencia, todas las hipótesis de omisión en la afiliación, sea cual sea la razón a la que obedezcan, deben encontrar una solución común, que consiste en que las entidades de seguridad social tengan en cuenta el tiempo servido, como tiempo efectivamente cotizado, con la obligación correlativa del empleador de pagar el título pensional que corresponda, por los tiempos omitidos, tal y como lo dedujo el Tribunal”. (Las negrillas no son del texto). (CSJ SL068-2018). Lo dicho en precedencia, es suficiente para concluir que el empleador demandado estaba en la obligación de asumir el pago del respectivo cálculo actuarial por los periodos que no hubiese cotizado por falta de cobertura, por ende, el Tribunal no incurrió en los yerros de orden jurídico formulados en la acusación. Por todo lo expresado, el cargo no prospera. Las costas en el recurso extraordinario serán a cargo de la recurrente demandada y a favor del replicante demandante, por cuanto la acusación no tuvo éxito. Se fijan como agencias en derecho la suma de $8.800.000, que se incluirán en la liquidación que realice el juez de primera instancia con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del CGP. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN DEMANDANTE GUSTAVO MILCIADES NOVOA LELIÓN. Pretende el recurrente que la Corte case parcialmente la sentencia impugnada, «concluyendo que corresponde al demandado asumir el 100% del valor del cálculo actuarial a cancelar a la AFP PORVENIR S.A. por el tiempo trabajador sin afiliación al ISS y en todo caso, que el demandado no resulte condenado a cancelar valor alguno por concepto del referido cálculo actuarial». Con tal propósito formula un cargo, que es replicado, el cual se procede a resolver. CONSIDERACIONES II: En relación a los reparos de orden técnico efectuados por la replicante, encuentra la Corte que los mismos carecen de la fuerza suficiente para desestimar el ataque, por lo siguiente: -Frente a que no se realizó en la demanda de casación una relación sintética de los hechos en litigio, ello no tiene mayor trascendencia, pues si bien se observa que la acusación aludió a la totalidad de fundamentos fácticos que dieron inicio al litigio, lo cierto es que, la descripción de lo acontecido a lo largo del proceso es concisa y se acompasa con lo ocurrido en el juicio. -En lo atinente al alcance de la impugnación, si bien la censura no indica expresamente cómo debe actuar la Sala en sede de instancia, sin dificultad se entiende que se busca que esta corporación confirme íntegramente las condenas en la forma dispuesta en la decisión de primer grado. -En cuanto a que se denuncia la infracción directa de una disposición que sirvió de soporte al ad quem para fundamentar su fallo, encuentra la Corte que ello es cierto, empero se observa que también se incluyen en la proposición jurídica otras disposiciones que a juicio de la censura no fueron tenidas en cuenta por el juez colegiado para su decisión. -Por otra parte, resulta desatinado que se cuestione que en el desarrollo del cargo el recurrente no hubiera explicado «cuál fue la interpretación errada del precepto que gobierna el asunto», en la medida que la censura no acudió al submotivo de interpretación errónea para fundar la acusación y tampoco era necesario que enunciara «errores evidentes», pues ello es propio, pero de la vía indirecta. -Finalmente, es de agregar, que la censura en el desarrollo de la acusación expone de manera suficiente los motivos por los cuales considera que el Tribunal incurrió en la equivocación jurídica endilgada; de allí que es viable el estudio de fondo de la acusación. Así las cosas, observa la Corte que el problema jurídico a resolver estriba en establecer si le corresponde a la empresa empleadora el pago total del cálculo actuarial o si lo debe asumir de manera compartida con el trabajador, como lo entendió el Tribunal, bajo el argumento de que los aportes a pensiones son también proporcionales entre ambos. Al respecto, esta corporación ha indicado que el empleador que no afilie a sus trabajadores al sistema de seguridad social por cualquier causa, incluida la falta de cobertura del ISS, así no actúe de manera negligente, tiene a su cargo el pago de las obligaciones pensionales frente a aquellos periodos, toda vez que en esos momentos estaban bajo su responsabilidad. Lo anterior se traduce en que es el empleador quien debe asumir íntegramente el valor del cálculo actuarial, por cuanto en el periodo en que no medió afiliación, independiente de la razón para ello, era el único responsable del riesgo pensional, pues en tal interregno la obligación estuvo a su cargo. De ahí que, no le asiste razón al ad quem al imponer que el pago del cálculo actuarial sea distribuido entre el exempleador y el extrabajador en la misma proporción prevista legalmente para cancelar los aportes pensionales, conforme se adoctrinó en las sentencias CSJ SL3807-2019, CSJ SL1179-2020 y CSJ SL4921-2021, y en esta última se explicó: De esta suerte, resulta claro que el precepto no previó la contribución por parte del trabajador para este propósito, y que lo aquí regulado dista de aquello a que se refiere la disposición acusada por la censura como omitida en su aplicación por el Tribunal, esto es, el art. 20 de la Ley 100 de 1993, para respaldar su tesis de que el extrabajador debe asumir una parte del cálculo actuarial que debe pagarse, según la cual, los empleadores deberán pagar el 75% de la cotización y los trabajadores el 25% restante. Es que en ese último caso, la ley se refiere a la proporción que le corresponde pagar a cada uno, empleador y trabajador, en el evento de aplicación de las reglas generales de cotización al Sistema de Pensiones, en tanto que el parágrafo del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, regula una situación excepcional, bajo unos supuestos completamente diferentes, se itera, relacionados con el cómputo de semanas que se deben tener en cuenta para efectos de cumplir los requisitos para pensión y la manera de habilitarlas, cuando se presentan los supuestos señalados en los literales c), d) y e). En ese mismo sentido se expresa el Decreto 1887 de 1994, en su artículo 1°: Artículo 1º Campo de aplicación. El presente Decreto establece la metodología para el cálculo de la reserva actuarial o cálculo actuarial que deberán trasladar al Instituto de Seguros Sociales las empresas o empleadores del sector privado que, con anterioridad a la vigencia del Sistema General de Pensiones, tenían a su cargo el reconocimiento y pago de pensiones, en relación con sus trabajadores que seleccionen el Régimen de Prima Media con Prestación Definida y cuyo contrato de trabajo estuviere vigente al 23 de diciembre de 1993 o se hubiere iniciado con posterioridad a dicha fecha, de conformidad con lo dispuesto en el inciso 2º del parágrafo 1º del artículo 33 de la Ley 100 de 1993. Nótese que en el reglamento se señala de modo imperativo que las empresas o empleadores del sector privado «deberán» trasladar la reserva actuarial o el cálculo actuarial al ISS, con lo cual no queda ninguna duda de quiénes son los sujetos obligados y de cuál es el objeto sobre el que recae dicha obligación, sin que en esa relación participe en manera alguna el trabajador. Dicho en otras palabras, para el caso en concreto, el pago del cálculo actuarial a que se refiere el parágrafo del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 recae exclusivamente en el empleador. (Lo subrayado pertenece al texto original). Aunado a lo precedente, recuérdese que la obligación de cubrir los tiempos servidos por el actor cuando no hubo cobertura del Instituto de Seguros Sociales, a través de cálculo actuarial, se derivada del artículo 76 de la Ley 90 de 1946 y de las previsiones del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, disposiciones estas que no previeron que el trabajador deba concurrir en su pago. En efecto el artículo 76 de la Ley 90 de 1946, consagra lo siguiente: El seguro de vejez a que se refiere la Sección Tercera de esta ley, reemplaza la pensión de jubilación que ha venido figurando en la legislación anterior. Para que el Instituto pueda asumir el riesgo de vejez en relación con servicios prestados con anterioridad a la presente ley, el patrono deberá aportar las cuotas proporcionales correspondientes. Las personas, entidades o empresas que de conformidad con la legislación anterior están obligadas a reconocer pensiones de jubilación a sus trabajadores, seguirán afectadas por esa obligación en los términos de tales normas, respecto de los empleados y obreros que hayan venido sirviéndoles, hasta que el Instituto convenga en subrogarlas en el pago de esas pensiones eventuales. […] (Subraya fuera de texto) Por su parte, el penúltimo inciso del parágrafo 1 del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, que se remite, entre otros, al literal c) del inciso 1°, ibidem, dispone: […] En los casos previstos en los literales b), c), d) y e), el cómputo será procedente siempre y cuando el empleador o la caja, según el caso, trasladen, con base en el cálculo actuarial, la suma correspondiente del trabajador que se afilie, a satisfacción de la entidad administradora, el cual estará representado por un bono o título pensional […]. (Subraya fuera de texto) En los términos del último precepto legal citado, corresponde al «empleador o la caja» el traslado del cálculo actuarial, sin que en parte alguna haga alusión a obligación de ese pago también en cabeza del trabajador. A lo anterior se suma que, frente al razonamiento a que acudió el Tribunal para respaldar su tesis de que el extrabajador debe asumir una parte del cálculo actuarial que debe pagarse, según el cual, las cotizaciones al sistema de seguridad social están en cabeza tanto del empleador como del trabajador; no resulta acertado, por la potísima razón de que la condena impuesta fue por concepto de cálculo actuarial y no por aportes al sistema de pensiones, máxime que como quedó visto, la norma que rige el mencionado cálculo no previó la contribución del trabajador, de allí que le corresponda su traslado a la entidad de seguridad social de forma exclusiva al empleador en un 100%. Acá resulta oportuno memorar lo dicho por esta Sala en sentencia CSJ SL2912-2019, en la que se expuso: Así las cosas, el hecho de que la empleadora tuviera a su cargo la responsabilidad pensional durante algún periodo de tiempo, es suficiente para condenarla a pagar íntegramente el cálculo actuarial por no haberse efectuado aportes, lo que para el presente caso corresponde al interregno comprendido del 2 de septiembre de 1974 al 31 de enero de 1984, sin que sea admisible la tesis de la recurrente en punto a que el trabajador debe asumir una parte del mismo. En ese contexto, resulta evidente para la Sala que el ad quem no se equivocó al avalar la condena por concepto de cálculo actuarial a la luz del literal c) del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 y el pago del mismo exclusivamente por parte del empleador. (Subraya la Sala). Además, sería desproporcionado pensar en que el trabajador deba concurrir con el pago del cálculo actuarial, en razón a que éste como parte débil de la relación laboral, tendría al final que asumir por su cuenta un porcentaje y todas las gestiones administrativas para satisfacerlo, lo cual podría afectar la materialización del derecho pensional. En este orden de ideas, el Tribunal cometió el dislate jurídico endilgado y, por consiguiente, el cargo prospera y habrá de casarse la sentencia impugnada en este específico punto. Sin costas en el recurso de casación. SENTENCIA DE INSTANCIA En sede de instancia, son suficientes los argumentos esgrimidos en la esfera casacional para confirmar la decisión de primer grado, en cuanto a que dispuso el pago del cálculo actuarial de manera íntegra a cargo del empleador demandado. Las costas de primera instancia en los términos dispuestos por el a quo y no se causan en la alzada.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO Magistrado ponente SL070-2022 Radicación n.° 84344 Acta 02 Bogotá, D.C., veinticinco (25) de enero de dos mil veintidós (2022). Decide la Sala los recursos de casación interpuestos por ambas partes contra la sentencia proferida el 30 de octubre de 2018 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso ordinario laboral que instauró GUSTAVO MILCIADES NOVOA LELIÓN contra EXXONMOBIL DE COLOMBIA S.A. I.

ANTECEDENTES El citado accionante instauró demanda ordinaria laboral contra Exxonmobil de Colombia S.A., con el fin de que se declare: i) que laboró para la accionada del 9 de agosto de 1983 al 1 de abril de 1986 y desde del 10 de agosto de 1987 hasta el 30 de junio de 1991 y; ii) que no fue afiliado al Instituto de Seguros Sociales en los siguientes periodos: 9 de Radicación n.° 84344 SCLAJPT-10 V.00 2 agosto al 31 de diciembre de 1983, 1 de febrero al 31 de diciembre de 1984, 1 febrero al 31 de diciembre de 1985, 1 de marzo al 1 de abril de 1986 y del 1 de agosto de 1987 al 30 de junio de 1991.

Como consecuencia de lo anterior, solicitó que se condene a la accionada a cancelar a Porvenir S.A. «el Bono Pensional» para convalidar el tiempo atrás referido; lo que resulte probado ultra y extra petita; y las costas del proceso. Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que laboró para Esso Colombiana Limited del 9 de agosto de 1983 al 1 de abril de 1986 y del 10 de agosto de 1987 al 30 de junio de 1991; que prestó sus servicios en Bogotá y Barranquilla; que ocupó el cargo de Analista 1; que no fue afiliado al ISS por los siguientes periodos: 9 de agosto al 31 de diciembre de 1983, 1 de febrero al 31 de diciembre de 1984, 1 febrero al 31 de diciembre de 1985, 1 de marzo al 1 de abril de 1986 y del 1 de agosto de 1987 al 30 de junio de 1991; y que su empleadora fue absorbida por Exxonmobil de Colombia S.A. Expuso que en la actualidad se encuentra vinculado a la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A.; que solicitó a la accionada que le informara las razones por la cuales no cotizó durante todo el tiempo laborado; y que la empresa manifestó que ello obedeció a que el ISS no llamó a inscripción a la compañía, quien asumía las pensiones en la medida que se cumplieran los requisitos previstos en el CST.

Radicación n.° 84344 SCLAJPT-10 V.00 3 Al dar contestación a la demanda, Exxonmobil de Colombia S.A. se opuso a las pretensiones, con excepción de la relativa a que se declare la existencia del nexo laboral en los dos periodos referidos. En cuanto a los hechos, aceptó la existencia de la relación de trabajo y sus extremos, los lugares donde prestó servicios, el cargo desempeñado, la solicitud efectuada y la respuesta de la empresa.

Respecto de los demás supuestos fácticos, dijo que no eran ciertos, que no le constaban o que son apreciaciones de la parte actora. En su defensa, sostuvo que, frente a las compañías pertenecientes a la industria del petróleo, la obligación de afiliar y realizar aportes al sistema pensional solo surgió a partir del 1 de octubre de 1993. Añadió que era improcedente la imposición del pago de un bono o título pensional, de allí que en caso de una eventual condena correspondería a los aportes dejados de cotizar en el porcentaje a cargo del empleador.

Propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, pago, prescripción, buena fe y la genérica. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Veintitrés Laboral del Circuito de Bogotá, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 8 de marzo de 2018, decidió: Radicación n.° 84344 SCLAJPT-10 V.00 4 PRIMERO: DECLARAR que entre el señor GUSTAVO MILCIADES NOVOA LELION, identificado con la cédula de ciudadanía No. 43'501.033 y la empresa EXXONMOBIL DE COLOMBIA S.A., existieron dos contratos de trabajo, que se desarrollaron entre el 09 de agosto de 1983 y el 01 de abril de 1986, y del 10 de agosto de 1987 al 30 de junio de 1991.

SEGUNDO: CONDENAR a la sociedad EXXONMOBIL DE COLOMBIA S.A. a pagar al demandante señor GUSTAVO MILCIADES NOVOA LELION, el valor del cálculo actuarial por concepto de aportes para pensión, para los periodos comprendidos entre 09 de agosto al 31 de diciembre de 1983, 01 de febrero al 31 de diciembre de 1984, 01 de febrero al 31 de diciembre de 1985, 01 de marzo y el 01 de abril de 1986, y del 10 de agosto de 1987 y el 30 de junio de 1991, sobre los salarios certificados por su empleador a folio 27, conforme a lo considerado a satisfacción la AFP PORVENIR o a la AFP en que se encuentre afiliado y conforme al cálculo por esa entidad realizado, para efectos de convalidar los tiempos de aportes en los que no se efectuaron cotizaciones, considerando como salario los referidos en la certificación de folio 27 del expediente, e incluyendo las consecuencias por la mora a favor de la administradora de pensiones.

TERCERO: DECLARAR NO PROBADAS las excepciones propuestas por la demandada, de acuerdo a lo expuesto en la parte motiva.

CUARTO: CONDENAR en costas a la demandada. (Negrillas y subrayas propias del texto) III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Mediante sentencia del 30 de octubre de 2018, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, al resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, resolvió:

PRIMERO: MODIFICAR PARCIALMENTE el numeral primero de la sentencia de primera instancia para en su lugar condenar a la demandada EXXONMOBIL DE COLOMBIA S.A. a trasladar a través de un título pensional la suma equivalente a los aportes correspondientes al periodo de servicio prestado por el actor por los periodos comprendidos entre el 9 de agosto y el 31 de diciembre de 1983, entre el 1 de febrero al 31 de diciembre de Radicación n.° 84344 SCLAJPT-10 V.00 5 1984, entre el 1 de febrero al 31 de diciembre de 1985, entre el 1 de marzo al 1 de abril de 1986 y entre el 10 de agosto de 1987 al 30 de junio de 1991, con base en el cálculo actuarial realizado por la AFP PORVENIR SA o a la que se encuentre afiliado el demandante, sobre los salarios certificados por la demandada, precisando que el pago del cálculo actuarial deberá efectuarse en un 75% a cargo de la demandada, y el 25% restante a cargo del demandante, conforme lo dispuesto en la parte motiva del presente provisto.

SEGUNDO: CONFIRMAR en lo restante la sentencia de primera instancia.

TERCERO: Sin COSTAS en la instancia. El juez colegiado adujo que la controversia consistía en definir, si le asiste obligación a la demandada de trasladar al fondo de pensiones al que se encuentre afiliado, el cálculo actuarial por los periodos fijados en la primera instancia. Señaló que no era objeto de discusión que el promotor del proceso laboró para Esso Colombia Limited, hoy Exxonmobil de Colombia S.A., desde el 9 de agosto de1983 al 1 de abril de 1986 y del 3 de agosto de 1987 al 30 de junio 1991; y que hubo periodos en los que no efectuó aportes al ISS por cuanto no existía la obligación legal ni la posibilidad material de hacerlo, toda vez que las empresas del sector petrolero no habían sido objeto de llamamiento o inscripción al seguro social.

Pasó a referirse a los fundamentos de la decisión de primer grado, junto con lo argüido por la demandada en el recurso de alzada; y adujo que no le asistía razón respecto a la improcedencia del pago del cálculo actuarial, toda vez que conforme a la Ley 100 de 1993 resulta válido incluir todos Radicación n.° 84344 SCLAJPT-10 V.00 6 los tiempos de servicio y semanas, en aras de hacer efectivo el derecho a la seguridad social.

Adujo que solo hasta el año 1993, a través de la Resolución 4250, se estableció la afiliación y cotización al régimen del seguro social de los trabajadores de las personas naturales y jurídicas de derecho privado que se dediquen a actividades extractivas en la industria del petróleo y sus derivados; año en el cual también se expidió la Ley 100 que creó el sistema de seguridad social integral, e instituyó como obligatoria la afiliación a todas las personas vinculadas mediante contrato de trabajo y los servidores públicos, salvo las excepciones señaladas en su artículo 279.

Expuso que el artículo 13 de la referida Ley 100, contempló como una de las características la obligación de tener en cuenta la totalidad de los tiempos de servicio y semanas cotizadas, en armonía con lo anterior el precepto 33 ibidem señaló que para los efectos del cómputo de la semanas se debe contabilizar los periodos trabajados con empleadores que antes de esa normativa tenían a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión, siempre y cuando la vinculación laboral se encontrare vigente o iniciara con posterioridad al momento en que entró en vigor la ley de seguridad social.

Se refirió a los artículos 1 del Decreto 1887 de 1994, el cual estableció la metodología para el cálculo de la reserva actuarial que debe trasladar los empleadores, así como al artículo 5 del Decreto 813 de 1994; y resaltó que el pago de Radicación n.° 84344 SCLAJPT-10 V.00 7 ese cálculo o título pensional no estaba condicionado a que el ISS tuviese cobertura en la zona en la que desarrolló sus labores, de allí que sostener lo contrario equivaldría a adicionar requisitos que no prevé la norma, haciendo más gravosa la situación del trabajador y contrariando los principios del sistema general de pensiones.

En apoyo a sus razonamientos mencionó las sentencias CSJ SL, 17 jun. 2009, rad. 35722; CSJ SL, 22 jul. 2009, rad. 32922; CSJ SL, 3 mar. 2010, rad. 36268; y CSJ SL, 5 oct. 2010, rad. 37183. Coligió que teniendo en cuenta que el accionante laboró para la demandada desde el 9 de agosto de 1983 al 1 de abril de 1986 y del 10 de agosto de 1987 al 30 de junio 1991, lapsos en los cuales el empleador demandado asumió el pago de las pensiones conforme a lo normado en el artículo 260 del CST, se debía habilitar el tiempo de servicios en el cual no medió cotización, sin que tal obligación de convalidar esos periodos al amparo del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, se viere afectada por no encontrarse vigente el nexo laboral al 23 de diciembre de 1993, toda vez que esa exigencia, tal como se expuso en sentencia CSJ SL, 20 sep. 2017, rad. 53474 no es necesaria, además de contrariar los postulados de la seguridad social; raciocinio que se extendía a las previsiones del artículo 115 ibidem, en virtud del traslado del demandante al régimen de ahorro individual con solidaridad, máxime que el cálculo actuarial, a efectos de convalidar los tiempos de aportes no efectuados, tiene la misma finalidad, esto es, el aprovisionamiento del capital necesario para acceder al derecho pensional.

Radicación n.° 84344 SCLAJPT-10 V.00 8 Resuelto lo anterior, el Tribunal adujo que debía analizar cuál era la «base para transferir» el cálculo; en dicho sentido resaltó que los afiliados al ISS desde la expedición del Decreto 3049 de 1966 tenían la obligación de asumir un porcentaje de las cotizaciones para cubrir los riesgos de invalidez, vejez y muerte; por tanto, si bien la empleadora no afilió a su trabajador por falta de cobertura, lo cierto era que, no existía motivo para «eximir al demandante de asumir el porcentaje que por ley le corresponde en la conformación de su derecho pensional».

En ese orden de ideas, dispuso la modificación de la sentencia de primer grado, en el sentido de que el pago del cálculo actuarial debe efectuarse en un 75% a cargo de la accionada y el restante 25% le corresponde al promotor del proceso. IV. RECURSOS DE CASACIÓN Interpuestos por ambas partes, concedidos por el Tribunal y admitidos por la Corte, se procede a resolverlos.

Por cuestión de método, la Sala iniciará el estudio del propuesto por la demandada. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN DE LA DEMANDADA EXXONMOBIL DE COLOMBIA S.A. Pretende la sociedad recurrente que esta corporación case la sentencia dictada por el ad quem, para que, en su lugar, actuando en sede de instancia, revoque el fallo de Radicación n.° 84344 SCLAJPT-10 V.00 9 primer grado y la absuelva de la totalidad de las súplicas incoadas en la demanda inaugural.

Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, que es replicado y se estudia a continuación. VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia por vulnerar directamente la ley sustancial, por aplicación indebida de los artículos 72 de la Ley 90 de 1946, 48 y 53 de la CP; lo que condujo a la infracción directa de las siguientes disposiciones: 260 del CST; 2, 33 parágrafo 1 literal c), 115 y 118 de la Ley 100 de 1993.

Para su demostración, el censor aduce que está conforme con las conclusiones fácticas del Tribunal, pero discrepa del razonamiento jurídico consistente en que esa sociedad demandada tiene la obligación de cancelar el cálculo actuarial por los periodos en los cuales no hubo cotizaciones, pese a que en los lugares donde trabajó el demandante no existía llamamiento a cotizar por parte del ISS.

En dicho sentido, expone que estando acreditado que Exxonmobil de Colombia S.A. es una empresa perteneciente a la industria del petróleo, resulta evidente que no tuvo «llamamiento obligatorio a inscripción con anterioridad al mes de octubre de 1993», tal como se desprende de la Resolución Radicación n.° 84344 SCLAJPT-10 V.00 10 4250 de 1993, expedida en desarrollo del Decreto 1993 de 1967.

Señala que el Instituto de Seguros Sociales asumió de manera paulatina los riesgos de invalidez, vejez y muerte; sin que fuera posible para un empleador al que no se le hubiera hecho llamamiento obligatorio, proceder a inscribir a sus trabajadores para dichos riesgos, lo cual significaba que la empresa los asumía directamente conforme al artículo 260 del CST.

Arguye que, respecto al régimen pensional de las empresas de petróleos, la Corte Suprema de Justicia ha realizado diferentes pronunciamientos en los que señaló la imposibilidad de afiliación y pago de aportes con anterioridad al llamamiento obligatorio realizado a través de la Resolución 4250 de 1993. En apoyo, cita un aparte de la decisión CSJ SL, 3 jul. 2008, rad. «33319» (sic); y colige que, al no haber incurrido en algún tipo de omisión, no es dable imponer condena en su contra.

Expresa que tampoco tenía algún deber de aprovisionamiento, pues ello solo surgió con la Ley 100 de 1993; a lo que se suma que el artículo 72 de la Ley 90 de 1946 no era aplicable al sub lite como erróneamente se hizo en los fallos de instancia, por cuanto en esa disposición no se consagró la obligación de trasladar al ISS reservas actuariales, aunado a que el aprovisionamiento del capital para realizar «contribuciones al subsistema de pensiones» solo era hasta que «se efectuara el llamado por parte del Instituto Radicación n.° 84344 SCLAJPT-10 V.00 11 de Seguros Sociales»; y añade: El Tribunal debió llegar a la conclusión que todos los trabajadores que laboraron antes de la expedición de la Resolución 4250 de 1993, que no alcanzaron a cumplir los requisitos para exceder a la pensión de jubilación y fueron desvinculados por algún motivo de esta clase de empresas, no podrían acumular el tiempo laborado al subsistema de pensiones.

Esta interpretación que se encuentra acorde a la Constitución, es que desde la entrada en vigencia del artículo 72 de la Ley 90 de 1946, se impuso la obligación a los empleadores de hacer los aprovisionamientos de capital necesarios para realizar el aporte previo al Seguro Social, en el momento en que el Instituto de Seguros Sociales asumiera la obligación. VII.

LA RÉPLICA El demandante se opone a la prosperidad del ataque, para lo cual aduce que el Tribunal se ajustó a la normativa y jurisprudencia aplicable, aun cuando se equivocó al definir que el trabajador debe asumir el 25% del cálculo actuarial. VIII. CONSIDERACIONES Si bien en el único cargo propuesto se incurren en algunas impropiedades técnicas, tales como: i) Denunciar la aplicación indebida del artículo 72 de la Ley 90 de 1946, submotivo de violación de la ley que consiste en un error de selección de la norma, es decir, se aplica una disposición legal que no es llamada a gobernar el caso debatido; pese a que el juez de segundo grado no tuvo en cuenta esa disposición en la sentencia acusada, de allí que no pudo cometer la infracción legal denunciada.

Radicación n.° 84344 SCLAJPT-10 V.00 12 ii) Afirmar que se incurrió en la infracción directa de los artículos 260 del CST; 33 y 115 de la Ley 100 de 1993, desconociendo con ello la censura que la violación de la ley sustancial bajo el referido submotivo se produce cuando el fallador de segundo grado quebranta la ley al no aplicar, ya fuera por ignorancia o rebeldía, la normativa que rige el caso sometido a su conocimiento.

De allí que, vista la motivación de la sentencia, tales normas en este asunto si fueron llamadas a operar por el ad quem, al punto que sirvieran de soporte a la decisión adoptada, razón por la que no pudo incurrir en la infracción directa a que se alude. Sin embargo, mirada la acusación en su contexto, la Corte observa que es viable dilucidar el problema jurídico que propone la sociedad recurrente, el cual consiste en determinar si el juez de alzada se equivocó jurídicamente, al establecer que era procedente la condena impartida consistente en el pago del cálculo actuarial con destino a la AFP Porvenir S.A. o a la que se encuentre afiliado el demandante, por los siguientes periodos: del 9 de agosto al 31 de diciembre de 1983, del 1 de febrero al 31 de diciembre de 1984, del 1 de febrero al 31 de diciembre de 1985, del 1 de marzo al 1 de abril de 1986 y del 10 de agosto de 1987 al 30 de junio de 1991, a pesar de que el ISS sólo llamó a inscripciones a las empresas dedicadas a la industria del petróleo a partir de octubre de 1993.

Para esclarecer lo anterior, es oportuno recordar que mediante la Ley 90 de 1946, se creó el Instituto Colombiano de Seguros Sociales, luego ISS, hoy Colpensiones, y se Radicación n.° 84344 SCLAJPT-10 V.00 13 estableció el seguro social obligatorio. Para ello se implementó un sistema gradual de cobertura, según dicho Instituto lo fuera asumiendo, quedando a cargo de los empleadores el pago de la pensión de jubilación de los trabajadores que no ingresaran al sistema, así se precisó en los artículos 72 y 76 de la misma ley.

En dicha normativa se estipuló la obligación de afiliación para las empresas de los trabajadores que «(…) dispusieran en los reglamentos, cumplir con la obligación de cotizar, junto con ellos y con el Estado y para los demás que no ingresaron, continuar cumpliendo con su obligación de reconocimiento directo de la pensión (…)», por lo que la aludida subrogación se daba sólo en el momento en que se hiciera el llamado general e individual de afiliación, y se asumiera por ende la administración de las obligaciones por parte del Instituto de Seguros Sociales (CSJ SL233-2020 rad. 72166).

De ahí que, se consideró que el empleador que omitiera afiliar al trabajador al sistema pensional antes de la entrada en vigencia del Decreto 2665 de 1988, debía pagar una indemnización por los perjuicios que con dicha omisión le hubiera podido ocasionar. Así mismo, se dijo que, si la falta de afiliación se producía después de la expedición de dicho decreto, el empleador estaba en la obligación de reconocerle al trabajador las prestaciones en los mismos términos que lo hubiera cubierto el ISS de haberlo afiliado.

Sobre la evolución jurisprudencial del tema, en decisión CSJ SL, 18 abr. 1996, rad. 8453, la Corte en un comienzo Radicación n.° 84344 SCLAJPT-10 V.00 14 sostuvo que no era responsabilidad de los empleadores la no afiliación de sus trabajadores durante la época en que el Instituto de Seguros Sociales no había asumido la cobertura de los riesgos de IVM, en los municipios en los que dichos servidores prestaban sus servicios, pues se entendía que la obligación del ISS de pagar por los riesgos de invalidez, vejez y muerte empezaba en el momento mismo en que los asumía, vale decir, cuando se iniciaba la cobertura de tales riesgos en las zonas geográficas del territorio.

Pese a lo anterior, tiempo después en decisión mayoritaria, al proferir la sentencia CSJ SL, 22 jul. 2009, rad. 32922, la Corte varió su posición y estimó que, cuando existiere falta de cobertura del sistema general de pensiones en determinado territorio, se hacía necesario que los tiempos en que se prestó el servicio sin que se efectuaran cotizaciones a una entidad de seguridad social, fueran «habilitados» a través de cálculos actuariales o títulos pensionales a cargo del empleador, con el fin de que el trabajador completara la densidad de cotizaciones.

Sin embargo, a través del pronunciamiento CSJ SL, 10 jul. 2012, rad. 39914, la Sala reevaluó la anterior tesis y afirmó que no se le podía atribuir al empleador el pago de aportes al ISS durante un lapso en el que no existió cobertura legal en determinado territorio, dado que no tenía la obligación de afiliarlo a los riesgos de invalidez, vejez y muerte, lo que se traducía, «en un hecho no imputable a aquél».

Radicación n.° 84344 SCLAJPT-10 V.00 15 Mediante providencia CSJ SL9856-2014, la Sala procedió a consolidar el nuevo y actual criterio, y se decidió eliminar totalmente la inmunidad que se otorgaba al empleador que no afiliaba a su trabajador al sistema de seguridad social, por falta de cobertura en un determinado territorio y, en su lugar, estableció que, en dichos lapsos de no afiliación, los empleadores, a pesar de que no actuaran de manera negligente, debían asumir el riesgo pensional frente a sus trabajadores, pues respecto de ellos se mantenían determinadas obligaciones y responsabilidades frente a aquellos.

En este punto resulta importante memorar lo dicho en pronunciamiento CSJ SL17300-2014, en el que se expresó: Sin embargo, a juicio de esta Corte el carácter transitorio del régimen de prestaciones patronales, no traduce, como lo afirma la empresa, en la total ausencia de responsabilidades ni obligaciones por los períodos efectivamente trabajados por el empleado, pues la disposición que reguló el tema no lo excluyó de ese gravamen, es decir, no puede interpretarse aquella previsión en forma restrictiva, ni menos bajo la exegesis del 1613 del Código Civil, porque se desconoce la protección integral que se debe al trabajador, la cual se logra a través de la entidad de Seguridad Social, si se dan las exigencias legales y reglamentarias, a cargo de la empleadora, en cualquier evento en que deba la atención de riesgos, esto es, por las diferentes causas que no distingue el legislador, como la ausencia de aportes a la Seguridad Social ante la falta de cobertura del I.S.S., o por la omisión del responsable de la afiliación respectiva o del pago de las cotizaciones debidas.

El artículo 76 de la Ley 90 de 1946 clarificó la situación al disponer «El seguro de vejez a que se refiere la Sección Tercera de esta Ley reemplaza la pensión de jubilación que ha venido figurando en la legislación anterior. Para que el Instituto pueda asumir el riesgo de vejez en relación con servicios prestados con anterioridad a la presente ley, el patrono deberá aportar las cuotas proporcionales correspondientes.

Las personas entidades o empresas que de conformidad con la legislación anterior están obligadas a reconocer pensiones de jubilación a sus trabajadores, seguirán afectadas por esa obligación en los términos de tales normas, respecto de los empleados y obreros que hayan venido Radicación n.° 84344 SCLAJPT-10 V.00 16 sirviéndoles hasta que el Instituto convenga en subrogarlas en el pago de esas pensiones eventuales.

En ningún caso las condiciones del seguro de vejez para aquellos empleados y obreros que al momento de la subrogación lleven a lo menos diez (10) años de trabajo al servicio de las personas, entidades o empresas que se trate de subrogar dicho riesgo serán menos favorables que las establecidas para aquellos por la legislación sobre jubilación anterior a la presente ley»; de forma que al contemplar esas situaciones, no puede entenderse que excluyó al empleador de las obligaciones inherentes al contrato de trabajo, relacionadas con las prestaciones del trabajador.

En efecto, el concepto de que no existía norma reguladora del pago de las cotizaciones en cabeza del patrono en el período en que no existió cobertura del I.S.S., equivale a trasladar al trabajador las consecuencias de la orfandad legislativa de la época, solución que no se compadece con el contexto de un ordenamiento jurídico que parte de reconocer un desequilibrio en la relación contractual laboral, en tanto esos períodos no cotizados tienen incidencia directa en la satisfacción de su derecho pensional y en todo caso propiciaría un enriquecimiento sin causa al permitir un desequilibrio patrimonial, que carece de justificación. Desde luego, el «mejoramiento integral de los trabajadores», que implicó la asunción de riesgos por el ISS, sólo puede concebirse si tal cobertura se hace efectiva, porque de lo contrario, antes que existir aquel postulado, lo que se propicia es que quede desprovisto de la atención plena e integral, que se le debe por el trabajo desarrollado.

Estima la Sala que, si en cabeza del empleador se encontraba la asunción de la contingencia, ésta sólo cesó cuando se subrogó en la entidad de seguridad social, de forma que ese período en el que aquel tuvo tal responsabilidad, no puede ser desconocido; menos puede imponérsele al trabajador una carga que afecte su derecho a la pensión, sea porque se desconocieron esos períodos, ora porque el tránsito legislativo en vez de garantizarle el acceso a la prestación, como se lo propuso el nuevo esquema, se le frustre ese mismo derecho.

El patrono, por tanto, debe responder al Instituto de Seguros Sociales por el pago de los tiempos en los que la prestación estuvo a su cargo, pues sólo en ese evento puede considerarse liberado de la carga que le correspondía. Por demás, la imprevisión del legislador de mediados del siglo pasado no puede tener tan drástica repercusión frente a derechos sociales y, si bien podría oponerse la confianza legítima que inspira la adecuación del comportamiento ciudadano a los mandatos del legislador, principios y valores de orden superior deben prevalecer en casos como el presente.

Radicación n.° 84344 SCLAJPT-10 V.00 17 El citado criterio de la Corte se ha extendido hasta tal punto que se le ha reconocido al trabajador el derecho de recuperar esos tiempos no cotizados, sin importar la razón que tuvo el empleador para no afiliarlo. Así, dicha solución se emplea en los eventos en que la falta de afiliación se hubiera dado porque no existía cobertura del sistema de seguridad social, por omisión pura y simple del empleador, por la creencia de éste de no encontrarse regido por una relación laboral, e independientemente de si el contrato de trabajo se encontraba vigente o no cuando entró a regir la Ley 100 de 1993.

En este punto en particular, si bien el artículo 33 de la Ley 100 de 1993 en su versión original, consagró en su aparte pertinente que: […] Para efectos del cómputo de las semanas a que se refiere el presente artículo, y en concordancia con lo establecido en el literal f) del artículo 13 se tendrá en cuenta: […] c). El tiempo de servicio como trabajadores vinculados con empleadores que tienen a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión, siempre que la vinculación laboral se encuentre vigente o se inicie con posterioridad a la vigencia de la presente Ley.

Lo cierto es que, sobre el correcto entendimiento del literal c) del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, resulta oportuno rememorar lo expuesto en decisión CSJ SL, 22 nov. 2011, rad. 40250, en la cual se explicó que cuando se hacía referencia a empleadores que tienen a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión, comprendía aquellos que tuvieran una obligación pensional, entre otras razones, por no haber afiliado o no cumplir oportuna y Radicación n.° 84344 SCLAJPT-10 V.00 18 suficientemente con el deber de cotizar.

Al efecto, se indicó lo siguiente: Los empleadores que tienen a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión, tomando un aparte de la literalidad del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, son aquellos que frente al actor tienen un deber pensional, porque no fueron subrogados totalmente por una administradora de pensiones, ora porque no se afilió el trabajador al sistema, ora se hizo luego de diez años de servicios, ora no se cumplió oportuna y suficientemente con el deber de cotizar.

Aunado a lo anterior, la limitante consistente en que era necesario que estuviera vigente el nexo laboral a la entrada en vigencia de la nueva ley de seguridad social o que comenzara con posterioridad, también fue superada desde el plano normativo, pues con la entrada en vigencia del artículo 9 de la Ley 797 de 2003 que modificó el referido artículo 33 de la Ley 100 de 1993, se estableció, entre otros aspectos, en el literal d) que para efectos del cómputo de las semanas se tendría en cuenta también «El tiempo de servicios como trabajadores vinculados con aquellos empleadores que por omisión no hubieren afiliado al trabajador».

Conforme a lo expuesto y si bien no es objeto de discusión en el sub lite, cabe señalar que tal disposición amplió el campo de aplicación para efectos de los tiempos a contabilizar, y no puso como condición que la relación laboral estuviera vigente al 23 de diciembre de 1993 o que iniciara con posterioridad, limitantes existentes en la hipótesis prevista en el literal c) del parágrafo 1 del artículo 33 de la citada Ley 100 de 1993.

Radicación n.° 84344 SCLAJPT-10 V.00 19 Se observa entonces que, con la modificación introducida por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, lo que se hizo fue adecuar al régimen pensional establecido en la Ley 100 de 1993, en particular las exigencias para poder computar los tiempos laborados por el trabajador para un empleador que fue omiso en su deber de afiliación al régimen de pensiones, en cualquier época.

A lo precedente se suma que respecto de las disposiciones que regulan los efectos de la omisión en la afiliación al sistema de pensiones, en perspectiva a la consolidación del derecho, esta corporación tiene dicho que son las vigentes al momento del cumplimiento de los requisitos para obtener el derecho pensional e independientemente de que las diferentes situaciones se presenten con anterioridad a la vigencia de la ley (CSJ SL2731-2015).

Huelga anotar que, si bien las citadas disposiciones aluden al régimen de prima media con prestación definida, para el régimen de ahorro individual esa posibilidad está prevista en el literal h) del artículo 60 de la Ley 100 de 1993, de conformidad con lo esclarecido por la Corte en decisión CSJ SL, 22 nov. 2011, rad. 40250, donde se precisó que debía entenderse que, los empleadores que tienen a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión comprenden aquellos que tengan un deber pensional pendiente frente al trabajador o el afiliado.

Radicación n.° 84344 SCLAJPT-10 V.00 20 Lo dicho también tiene apoyo en la evolución de la normatividad reflejada en disposiciones como el artículo 76 de la Ley 90 de 1946 (CSJ SL939-2019), los Decretos 1887 de 1994 y 3798 de 2003, el citado artículo 33 de la Ley 100 de 1993 y el referido artículo 9 de la Ley 797 de 2003 y, así mismo, con base en los principios de la seguridad social, tales como la universalidad, unidad e integralidad «que velan por la protección de las contingencias que afectan a todos los trabajadores […] a través de un sistema único, articulado y coherente, que propende por eliminar la dispersión de modelos y de responsables del aseguramiento que se tenía con anterioridad».

Por consiguiente, la jurisprudencia que la recurrente cita en respaldo de sus afirmaciones, en la que se liberaba al empleador de sus deberes pensionales frente a trabajadores que prestaron sus servicios en la industria del petróleo con antelación a la data en que el ISS llamó a la empleadora a inscripciones (CSJ SL, 3 jul. 2008, rad. 33619), cedió paso a la actual orientación jurisprudencial de la Corte, asumida a partir de las decisiones CSJ SL9586-2014 y CSJ SL17300- 2014, las cuales se han venido reiterando, tal como ocurrió en la sentencia CSJ SL1358-2018, en la que se manifestó: […] en cuanto aquella vieja posición doctrinaria en la que el sentenciador de alzada soportó su proveído, y en que se aseguraba una total y completa ausencia de responsabilidad del empleador respecto del no pago de aportes al sistema general de pensiones por la falta de cobertura del ISS, ya fue recogida por esta misma Corporación, a partir de las sentencias CSJ SL9586- 2014 y CSJ SL17300-2014, las cuales han sido reiteradas en decisiones posteriores, en donde se tiene precisado que esos lapsos de no afiliación por parte del empleador al sistema de seguridad social en pensiones, así no hubiese incuria de este por Radicación n.° 84344 SCLAJPT-10 V.00 21 virtud de la falta de cobertura en su inscripción, debían estar a su cargo por mantenerse en cabeza del empleador el riesgo pensional, para lo cual pueden consultarse, entre otras, las sentencias CSJ SL14388 - 2015 -CSJ SL2138 - 2016 – CSJ SL18398 - 2017 – CSJ SL361 – 2018 – CSJ SL287 – 2018.

Precisamente, en proveído más reciente, la Corte rememorando la primera de las providencias relacionadas en torno al tema que es objeto de estudio, precisó: “Con todo, la Corte ya ha determinado que en desarrollo de reglas tales como las establecidas en los literales c) y d) del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 9.º de la Ley 797 de 2003, y de principios de la seguridad social como los de universalidad, integralidad, unidad y eficiencia, todas las hipótesis de omisión en la afiliación, sea cual sea la razón a la que obedezcan, deben encontrar una solución común, que consiste en que las entidades de seguridad social tengan en cuenta el tiempo servido, como tiempo efectivamente cotizado, con la obligación correlativa del empleador de pagar el título pensional que corresponda, por los tiempos omitidos, tal y como lo dedujo el Tribunal”.

(Las negrillas no son del texto). (CSJ SL068-2018). Lo dicho en precedencia, es suficiente para concluir que el empleador demandado estaba en la obligación de asumir el pago del respectivo cálculo actuarial por los periodos que no hubiese cotizado por falta de cobertura, por ende, el Tribunal no incurrió en los yerros de orden jurídico formulados en la acusación. Por todo lo expresado, el cargo no prospera.

Las costas en el recurso extraordinario serán a cargo de la recurrente demandada y a favor del replicante demandante, por cuanto la acusación no tuvo éxito. Se fijan como agencias en derecho la suma de $8.800.000, que se incluirán en la liquidación que realice el juez de primera instancia con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del CGP.

Radicación n.° 84344 SCLAJPT-10 V.00 22 IX. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN DEMANDANTE GUSTAVO MILCIADES NOVOA LELIÓN. Pretende el recurrente que la Corte case parcialmente la sentencia impugnada, «concluyendo que corresponde al demandado asumir el 100% del valor del cálculo actuarial a cancelar a la AFP PORVENIR S.A. por el tiempo trabajador sin afiliación al ISS y en todo caso, que el demandado no resulte condenado a cancelar valor alguno por concepto del referido cálculo actuarial».

Con tal propósito formula un cargo, que es replicado, el cual se procede a resolver. X. CARGO ÚNICO Aparece expuesto de la siguiente manera: Por la vía directa se acusa la sentencia del Tribunal Superior de Bogotá de violar la ley sustancial en el concepto de infracción directa de los artículos 13, inciso 4º del Decreto 2665 de 1988, 1° y 2º del Decreto 1887 de 1994, 33 Parágrafo 1° Literal c) de la Ley 100 de 1993, en relación con el artículo 48 de la Constitución Política.

El recurrente aduce que no discute las conclusiones fácticas a que arribó el juez colegiado, de modo que su reparo recae en la modificación que realizó a la decisión de primer grado, consistente en las personas que deben asumir el valor del cálculo actuarial para convalidar los tiempos laborados sin afiliación al ISS. Radicación n.° 84344 SCLAJPT-10 V.00 23 Alude al parágrafo 1 del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, y a los motivos esgrimidos por el Tribunal para considerar que «el pago del cálculo actuarial deberá efectuarse en un 75% a cargo de la demandada y el 25% restante a cargo de la parte demandante», y expone el recurrente que: Desconoció la Sala de decisión que uno es el aporte corriente dispuesto por las normas para financiar el Sistema, establecido desde cuando fue inspirado por la Ley 90 de 1946, a cargo tanto del empleador como del trabajador en los porcentajes descritos por el fallador, a cancelar en la medida que del salario mensual pagado al trabajador se calculaba y trasladaba por parte del empleador a la Administradora de Pensiones con la periodicidad dispuesta y otro bien distinto, es el aporte único obtenido mediante cálculo actuarial constituido en título pensional, cálculo para el cual se tiene en cuenta variables completamente diferentes, que resulta más gravoso para la parte que lo debe asumir considerada culpable de la omisión de cotización oportuna con posibles perjuicios para el afiliado trabajador.

El incumplimiento por parte del empleador a los deberes impuestos en materia de seguridad social y fundamentalmente de la responsabilidad en el pago de aportes, ha sido objeto durante su existencia de reconvenciones e incluso sanciones como la establecida por el Decreto 2665 de 1988, articulo 13, inciso 4o, que impone al patrono que no descuente oportunamente los aportes al afiliado la imposibilidad de hacerlo posteriormente, debiendo responder ante la entidad de Seguridad Social por todo lo debido; es una norma que en aplicación de lo dispuesto por el inciso segundo del artículo 31 de la Ley 100 de 1993 puede afirmarse se encuentra vigente y sin lugar a duda analizado su contenido y esencia para haber dispuesto tanto en la referida Ley 100 como en los Decretos Reglamentarios, que tanto el título pensional como el bono pensional son medios de pago a cargo exclusivamente del empleador.

(Subraya propia del texto) Destaca que a la luz del artículo 9 de la Ley 797 de 2003, el empleador es el responsable de trasladar, con base en el cálculo actuarial, la suma necesaria para convalidar el tiempo no cotizado, sin que se hubiera incluido al trabajador Radicación n.° 84344 SCLAJPT-10 V.00 24 como aportante, según se desprende del contenido de los artículos 1 y 2 del Decreto 1887 de 1994.

Añade que el cálculo actuarial no se puede fraccionar para realizar pagos parciales, y si no se cancela en su totalidad no podrá convalidarse, de modo que se afectaría el derecho irrenunciable a la seguridad social previsto en el artículo 48 Superior. XI. LA RÉPLICA La accionada se opone a la prosperidad del ataque para lo cual aduce que se incurre en defectos de orden técnico, por lo siguiente: no se efectúa una relación sintética de los hechos y pretensiones de la demanda inicial, en la medida que se expusieron en su totalidad; el alcance de la impugnación es deficitario, en razón a que a que no se explica como debe actuar la Corte en sede de instancia; que el juez colegiado no pudo incurrir en la infracción directa de algunas disposiciones denunciadas, toda vez que fueron soporte de su decisión; no se expone un razonamiento que permita evidenciar el error jurídico del Tribunal, aunado a que no se explica «cuál fue la interpretación errada del precepto que gobierna el asunto», al punto que lo argumentado es confuso e incoherente; y que no «enuncia los errores evidentes en que pudo incurrir el juez de segunda instancia».

Y respecto al fondo del asunto esgrime que las pensiones se financian con los aportes de los trabajadores y empleadores, de allí que no es viable que la demandada Radicación n.° 84344 SCLAJPT-10 V.00 25 asuma la totalidad del cálculo actuarial. Menciona el artículo 20 de la Ley 100 de 1993 y un aparte de la sentencia CC T241 -2017, y arguye que la sociedad accionada estaba en imposibilidad de cotizar a favor del promotor del proceso; que cumplió con las obligaciones a su cargo; y que actuó de buena fe.

XII. CONSIDERACIONES En relación a los reparos de orden técnico efectuados por la replicante, encuentra la Corte que los mismos carecen de la fuerza suficiente para desestimar el ataque, por lo siguiente: -Frente a que no se realizó en la demanda de casación una relación sintética de los hechos en litigio, ello no tiene mayor trascendencia, pues si bien se observa que la acusación aludió a la totalidad de fundamentos fácticos que dieron inicio al litigio, lo cierto es que, la descripción de lo acontecido a lo largo del proceso es concisa y se acompasa con lo ocurrido en el juicio. -En lo atinente al alcance de la impugnación, si bien la censura no indica expresamente cómo debe actuar la Sala en sede de instancia, sin dificultad se entiende que se busca que esta corporación confirme íntegramente las condenas en la forma dispuesta en la decisión de primer grado. -En cuanto a que se denuncia la infracción directa de una disposición que sirvió de soporte al ad quem para Radicación n.° 84344 SCLAJPT-10 V.00 26 fundamentar su fallo, encuentra la Corte que ello es cierto, empero se observa que también se incluyen en la proposición jurídica otras disposiciones que a juicio de la censura no fueron tenidas en cuenta por el juez colegiado para su decisión. -Por otra parte, resulta desatinado que se cuestione que en el desarrollo del cargo el recurrente no hubiera explicado «cuál fue la interpretación errada del precepto que gobierna el asunto», en la medida que la censura no acudió al submotivo de interpretación errónea para fundar la acusación y tampoco era necesario que enunciara «errores evidentes», pues ello es propio, pero de la vía indirecta. -Finalmente, es de agregar, que la censura en el desarrollo de la acusación expone de manera suficiente los motivos por los cuales considera que el Tribunal incurrió en la equivocación jurídica endilgada; de allí que es viable el estudio de fondo de la acusación. Así las cosas, observa la Corte que el problema jurídico a resolver estriba en establecer si le corresponde a la empresa empleadora el pago total del cálculo actuarial o si lo debe asumir de manera compartida con el trabajador, como lo entendió el Tribunal, bajo el argumento de que los aportes a pensiones son también proporcionales entre ambos.

Al respecto, esta corporación ha indicado que el empleador que no afilie a sus trabajadores al sistema de seguridad social por cualquier causa, incluida la falta de Radicación n.° 84344 SCLAJPT-10 V.00 27 cobertura del ISS, así no actúe de manera negligente, tiene a su cargo el pago de las obligaciones pensionales frente a aquellos periodos, toda vez que en esos momentos estaban bajo su responsabilidad.

Lo anterior se traduce en que es el empleador quien debe asumir íntegramente el valor del cálculo actuarial, por cuanto en el periodo en que no medió afiliación, independiente de la razón para ello, era el único responsable del riesgo pensional, pues en tal interregno la obligación estuvo a su cargo. De ahí que, no le asiste razón al ad quem al imponer que el pago del cálculo actuarial sea distribuido entre el exempleador y el extrabajador en la misma proporción prevista legalmente para cancelar los aportes pensionales, conforme se adoctrinó en las sentencias CSJ SL3807-2019, CSJ SL1179-2020 y CSJ SL4921-2021, y en esta última se explicó: De esta suerte, resulta claro que el precepto no previó la contribución por parte del trabajador para este propósito, y que lo aquí regulado dista de aquello a que se refiere la disposición acusada por la censura como omitida en su aplicación por el Tribunal, esto es, el art. 20 de la Ley 100 de 1993, para respaldar su tesis de que el extrabajador debe asumir una parte del cálculo actuarial que debe pagarse, según la cual, los empleadores deberán pagar el 75% de la cotización y los trabajadores el 25% restante.

Es que en ese último caso, la ley se refiere a la proporción que le corresponde pagar a cada uno, empleador y trabajador, en el evento de aplicación de las reglas generales de cotización al Sistema de Pensiones, en tanto que el parágrafo del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, regula una situación excepcional, bajo unos supuestos completamente diferentes, se itera, relacionados con el cómputo de semanas que se deben tener en cuenta para Radicación n.° 84344 SCLAJPT-10 V.00 28 efectos de cumplir los requisitos para pensión y la manera de habilitarlas, cuando se presentan los supuestos señalados en los literales c), d) y e).

En ese mismo sentido se expresa el Decreto 1887 de 1994, en su artículo 1°: Artículo 1º Campo de aplicación. El presente Decreto establece la metodología para el cálculo de la reserva actuarial o cálculo actuarial que deberán trasladar al Instituto de Seguros Sociales las empresas o empleadores del sector privado que, con anterioridad a la vigencia del Sistema General de Pensiones, tenían a su cargo el reconocimiento y pago de pensiones, en relación con sus trabajadores que seleccionen el Régimen de Prima Media con Prestación Definida y cuyo contrato de trabajo estuviere vigente al 23 de diciembre de 1993 o se hubiere iniciado con posterioridad a dicha fecha, de conformidad con lo dispuesto en el inciso 2º del parágrafo 1º del artículo 33 de la Ley 100 de 1993.

Nótese que en el reglamento se señala de modo imperativo que las empresas o empleadores del sector privado «deberán» trasladar la reserva actuarial o el cálculo actuarial al ISS, con lo cual no queda ninguna duda de quiénes son los sujetos obligados y de cuál es el objeto sobre el que recae dicha obligación, sin que en esa relación participe en manera alguna el trabajador.

Dicho en otras palabras, para el caso en concreto, el pago del cálculo actuarial a que se refiere el parágrafo del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 recae exclusivamente en el empleador. (Lo subrayado pertenece al texto original). Aunado a lo precedente, recuérdese que la obligación de cubrir los tiempos servidos por el actor cuando no hubo cobertura del Instituto de Seguros Sociales, a través de cálculo actuarial, se derivada del artículo 76 de la Ley 90 de 1946 y de las previsiones del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, disposiciones estas que no previeron que el trabajador deba concurrir en su pago.

En efecto el artículo 76 de la Ley 90 de 1946, consagra lo siguiente: El seguro de vejez a que se refiere la Sección Tercera de esta ley, reemplaza la pensión de jubilación que ha venido figurando en la legislación anterior. Para que el Instituto pueda asumir el riesgo de vejez en relación con servicios prestados con anterioridad a la presente ley, el patrono deberá aportar las cuotas proporcionales Radicación n.° 84344 SCLAJPT-10 V.00 29 correspondientes.

Las personas, entidades o empresas que de conformidad con la legislación anterior están obligadas a reconocer pensiones de jubilación a sus trabajadores, seguirán afectadas por esa obligación en los términos de tales normas, respecto de los empleados y obreros que hayan venido sirviéndoles, hasta que el Instituto convenga en subrogarlas en el pago de esas pensiones eventuales. […] (Subraya fuera de texto) Por su parte, el penúltimo inciso del parágrafo 1 del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, que se remite, entre otros, al literal c) del inciso 1°, ibidem, dispone: […] En los casos previstos en los literales b), c), d) y e), el cómputo será procedente siempre y cuando el empleador o la caja, según el caso, trasladen, con base en el cálculo actuarial, la suma correspondiente del trabajador que se afilie, a satisfacción de la entidad administradora, el cual estará representado por un bono o título pensional […].

(Subraya fuera de texto) En los términos del último precepto legal citado, corresponde al «empleador o la caja» el traslado del cálculo actuarial, sin que en parte alguna haga alusión a obligación de ese pago también en cabeza del trabajador. A lo anterior se suma que, frente al razonamiento a que acudió el Tribunal para respaldar su tesis de que el extrabajador debe asumir una parte del cálculo actuarial que debe pagarse, según el cual, las cotizaciones al sistema de seguridad social están en cabeza tanto del empleador como del trabajador; no resulta acertado, por la potísima razón de que la condena impuesta fue por concepto de cálculo actuarial y no por aportes al sistema de pensiones, máxime que como quedó visto, la norma que rige el mencionado cálculo no previó la contribución del trabajador, de allí que le corresponda su traslado a la entidad de seguridad social Radicación n.° 84344 SCLAJPT-10 V.00 30 de forma exclusiva al empleador en un 100%.

Acá resulta oportuno memorar lo dicho por esta Sala en sentencia CSJ SL2912-2019, en la que se expuso: Así las cosas, el hecho de que la empleadora tuviera a su cargo la responsabilidad pensional durante algún periodo de tiempo, es suficiente para condenarla a pagar íntegramente el cálculo actuarial por no haberse efectuado aportes, lo que para el presente caso corresponde al interregno comprendido del 2 de septiembre de 1974 al 31 de enero de 1984, sin que sea admisible la tesis de la recurrente en punto a que el trabajador debe asumir una parte del mismo.

En ese contexto, resulta evidente para la Sala que el ad quem no se equivocó al avalar la condena por concepto de cálculo actuarial a la luz del literal c) del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 y el pago del mismo exclusivamente por parte del empleador. (Subraya la Sala). Además, sería desproporcionado pensar en que el trabajador deba concurrir con el pago del cálculo actuarial, en razón a que éste como parte débil de la relación laboral, tendría al final que asumir por su cuenta un porcentaje y todas las gestiones administrativas para satisfacerlo, lo cual podría afectar la materialización del derecho pensional.

En este orden de ideas, el Tribunal cometió el dislate jurídico endilgado y, por consiguiente, el cargo prospera y habrá de casarse la sentencia impugnada en este específico punto. Sin costas en el recurso de casación. XIII. SENTENCIA DE INSTANCIA En sede de instancia, son suficientes los argumentos esgrimidos en la esfera casacional para confirmar la decisión de primer grado, en cuanto a que dispuso el pago del cálculo actuarial de manera íntegra a cargo del empleador Radicación n.° 84344 SCLAJPT-10 V.00 31 demandado.

Las costas de primera instancia en los términos dispuestos por el a quo y no se causan en la alzada. XIV. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada el 30 de octubre de 2018 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso ordinario laboral que promueve GUSTAVO MILCIADES NOVOA LELIÓN contra EXXONMOBIL DE COLOMBIA S.A. en cuanto modificó el fallo de primer grado, en el sentido de imponer el pago del cálculo actuarial en un 75% a cargo de la demandada y el 25% restante a cargo del demandante.

NO SE CASA EN LO DEMÁS. En sede de instancia, se resuelve:

PRIMERO: CONFIRMAR en su integridad la sentencia dictada en primera instancia el 8 de marzo de 2018, por el Juzgado Veintitrés Laboral del Circuito de Bogotá. Radicación n.° 84344 SCLAJPT-10 V.00 32 SEGUNDO: COSTAS, como se dijo en la parte considerativa. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen.