SL070-2021 — Corte Suprema

SL070-2021Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2021

Magistrado ponente: Martín Emilio Beltrán Quintero

Decreto 1045 de 1978Decreto 1848 de 1969Decreto 2012 de 2012Decreto 2127 de 1945Decreto 2351 de 1965Decreto 3135 de 1968Decreto 337 de 1995Decreto 416 de 1997Decreto 553 de 2015Decreto 797 de 1949Decreto 797 de 2003Ley 100 de 1993Ley 1149 de 2007Ley 2351 de 1985Ley 3135 de 1968Ley 80 de 1993

De qué trata

Tema: LABORAL INDIVIDUAL DE SERVIDORES PÚBLICOS » NATURALEZA JURÍDICA DE LOS SERVIDORES PÚBLICOS - De conformidad con el inciso 2 del artículo 5 del Decreto Ley 3135 de 1968 los servidores de las empresas industriales y comerciales del Estado, por regla general, son trabajadores oficiales y, excepcionalmente, de acuerdo con sus estatutos, empleados públicos cuando ejerzan funciones de dirección y confianza Tesis: «Planteado así el asunto y como la temática objeto de estudio ha sido abordada en múltiples oportunidades por esta corporación, donde se ha dejado en claro que tales servidores tienen la calidad de trabajadores oficiales, no de empleados públicos, pues quienes ostentan esta condición son única y exclusivamente aquellos servidores que “presten sus servicios en forma directa a los titulares de dichos despachos, y que sus actividades estén inmersas en la excepción prevista en el inciso 3.° del artículo 5.° del Decreto Ley 3135 de 1968”, la Sala se remite a lo allí adoctrinado. En efecto en decisión CSJ SL2584-2019, reiterada entre otras, en CSJ SL 5545-2019, CSJ SL3629-2019 y CSJ SL5019-2020 y CSJ SL4345-2020, se precisó lo siguiente: “En punto a la temática propuesta, se ha de precisar que de conformidad con el inciso 2.º del artículo 5.º del Decreto Ley 3135 de 1968 los servidores de las empresas industriales y comerciales del Estado, por regla general, son trabajadores oficiales y, excepcionalmente, de acuerdo con sus estatutos, empleados públicos cuando ejerzan funciones de dirección y confianza. En ese contexto, de acuerdo con los criterios orgánico y funcional previstos en el citado decreto extraordinario, el Consejo Directivo del ISS estableció en el artículo 1.º del Acuerdo 145 de 1997 aprobado por el Decreto 416 del mismo año, la clasificación de sus servidores, así: [...] Entonces, de acuerdo con la clasificación de los empleos del ISS prevista en el Decreto 416 de 1997, en armonía con la estructura de la entidad consagrada en el Decreto 337 de 1995, para que los servidores profesionales o secretarias ejecutivas a que se refiere el numeral 13 del primero de los citados puedan considerarse como empleados públicos, es indispensable que el cargo que desempeñen se encuentre adscrito a los despachos de presidente, secretario general o seccional, vicepresidente, gerente y director; que presten sus servicios en forma directa a los titulares de dichos despachos, y que sus actividades estén inmersas en la excepción prevista en el inciso 3.° del artículo 5.° del Decreto Ley 3135 de 1968. De ese modo, las funciones de los profesionales adscritos a los niveles ejecutivos del ISS (inc. 3.° del art. 3.° del Decreto 337 de 1995) tales como el Departamento de Pensiones de la Seccional Cundinamarca, no pueden incluirse dentro del catálogo de actividades exceptuadas del régimen de los trabajadores oficiales, como quiera que los departamentos, coordinaciones, secciones o centros no pertenecen a los niveles directivo y asesor de la entidad, en la medida que entre sus funciones no está la adopción de directrices generales, no pertenecen a la más alta jerarquía de la estructura organizacional del instituto y, para su desempeño, tampoco exigen la especial confianza que entraña el carácter intuitu personae. Ahora bien, en el presente caso, al demandante se le vinculó como “abogado en el departamento de pensiones de la seccional Cundinamarca” según consta en los contratos administrativos suscritos con la demandada -acusados de errónea apreciación-, el estudio previo de contratación, los resúmenes de liquidación de pagos realizados por concepto de honorarios y el informe final de interventoría - censurados de falta de apreciación- (f.º 167, 179, 203, 216, 227, 228, 244, 249 a 253, 254, 285, 289 a 292). En consecuencia, conforme al contexto normativo atrás descrito y de acuerdo con las pruebas reseñadas, la pretensión declarativa de la existencia del contrato de trabajo que demanda el accionante, quien fue vinculado como abogado en el Departamento de Pensiones de la seccional Cundinamarca, mediante contratos administrativos de prestación de servicios regulados por la Ley 80 de 1993, debió ser analizada bajo los presupuestos del literal B) del artículo 1.° del Decreto 416 de 1997, mas no con fundamento en lo previsto en el numeral 13 de literal A) ibidem, tal como con error lo aplicó el Tribunal”. Entonces, de acuerdo con la clasificación de los empleos del ISS prevista en el Decreto 416 de 1997, para que los servidores “profesionales” a que se refiere el numeral 13 del citado acuerdo puedan considerarse como empleados públicos, es indispensable que el cargo que desempeñen se encuentre adscrito a los despachos de presidente, secretario general o seccional, vicepresidente, gerente y director; que presten sus servicios en forma directa a los titulares de dichos despachos, y que sus actividades estén inmersas en la excepción prevista en el inciso 3.° del artículo 5.° del Decreto Ley 3135 de 1968». LABORAL INDIVIDUAL DE SERVIDORES PÚBLICOS » NATURALEZA JURÍDICA DE LOS SERVIDORES PÚBLICOS » NATURALEZA DE LOS SERVIDORES DEL INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES (ISS) » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Error de hecho del ad quem al considerar que el trabajador ostentaba la calidad de empleado público y, por consiguiente estudiar la situación jurídica del accionante bajo el numeral 13 de literal a) el Decreto 416 de 1997 en lugar de hacerlo bajo los presupuestos del literal b) del artículo 1 dado que al no ser un trabajador de confianza y manejo su relación de trabajo debía analizarse de conformidad a la labor desarrollada para así establecer su naturaleza jurídica Tesis: «[...] el hecho de que sus servicios los hubiese prestado a la Vicepresidencia Financiera, no significa, per se, que ostentara la calidad de empelado público, pues para tener tal condición se requería que así estuviese especificado en el artículo 1º del Acuerdo 145 de 1997, aprobado por el Decreto 416 del mismo año o que estuviera dentro de la excepción establecida en el inciso 2º del artículo 5º del Decreto Ley 3135 de 1968, pues ninguna de las actividades desarrolladas por el actor y que se encuentran descritas en sendas certificaciones visibles a folios 80 a 120, en armonía con los contratos de prestación de servicios visibles a folios 34 a 42, dan cuenta que fuera un trabajador de dirección o confianza ni aluden que en cabeza suya estuvieran las de adoptar políticas y/o directrices generales de la entidad, además que no pertenecía a la más alta jerarquía de la estructura organizacional del Instituto, pues su cargo, se insiste, era la de un profesional más que prestaba sus servicios a la Vicepresidencia Financiera. En consecuencia, conforme al contexto normativo atrás descrito y de acuerdo con las pruebas reseñadas, la pretensión declarativa de la existencia del contrato de trabajo que demanda el accionante, quien como ingeniero de sistemas fue vinculado como profesional especializado -SAP en la Vicepresidencia Financiera, más no a la Vicepresidencia del ISS, debió ser analizada bajo los presupuestos del literal b) del artículo 1.° del Decreto 416 de 1997, y no con fundamento en lo previsto en el numeral 13 de literal A) ibídem, tal como con error lo aplicó el Tribunal. En consecuencia, el Tribunal cometió los yerros endilgados, por ende, los cargos prosperan». LABORAL INDIVIDUAL DE SERVIDORES PÚBLICOS » TRABAJADORES OFICIALES » CONTRATO DE TRABAJO, CONTRATO REALIDAD » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Se encuentra acreditada la existencia de la relación laboral en aplicación del principio de primacía de la realidad ante la celebración sucesiva de contratos de prestación de servicios Tesis: «i) Naturaleza de la relación laboral De entrada evidencia la Corte, que no se equivocó el juez de primer grado en declarar la existencia de un contrato de trabajo que se extendió entre el 13 de noviembre de 2009 al 31 de marzo de 2013, toda vez que las funciones contendidas en el objeto de cada uno de los convenios de prestación de servicios visibles a folios 34 a 46, en armonía con las descritas en las certificaciones visibles a folios 33 y 80 a 120, lejos están de indicar que el demandante hubiese estado vinculado bajo una modalidad diferente a la laboral, pues todas ellas ponen en evidencia que como ingeniero en sistemas y desempeñando el cargo de profesional especializado -SAP, prestó sus servicios de manera personal, subordinada y continua a la Vicepresidencia Financiera del ISS. En efecto, entre otras funciones estaban a cargo del actor, las siguientes: […] Igualmente, a folios 121 a 633, aparecen diferentes documentos que muestran que el actor estaba sujeto a una continuada subordinación y dependencia, por tanto, no era autónomo en la prestación de sus servicios. Así se afirma, porque la demandada de manera estricta y durante todo el tiempo que duró la vinculación, le imponía un horario de trabajo, lo citaba habitualmente a reuniones, le especificaba cuando debía tomar sus días de descanso compensatarios; pero no sólo ello, sino que además era objeto de memorandos, los cuales por sí solos muestran la existencia de un contrato de trabajo, hechos que por demás son corroborados, como igualmente lo evidenció el sentenciador de primer grado, con las testimoniales rendidas por Dora Cecilia Cubides Rodríguez y Pedro Orlando Garzón, quienes al unísono precisaron que el actor siempre estuvo subordinado a la demandada, pues cumplía un estricto horario de trabajo y recibía órdenes de los superiores, como cualquier empleado vinculado por un contrato de trabajo. Todo lo precedente, da cuenta que, contrario a lo que afirma el demandado, lo que existió entre el ISS y el demandante fue una verdadera relación de carácter laboral subordinada, en tanto el trabajo que desarrolló el actor en el área de sistemas era controlado; se le imponía el cumplimiento de metas, trámites, solicitudes y otros requerimientos pensionales propios del objeto social del ISS; además debía cumplir horario de trabajo que, conforme a lo dispuesto en el artículo 1.º de la Ley 6.ª de 1945, en el sector oficial sí es indicativo de la dependencia laboral; y desempeñaba sus funciones con elementos de trabajo que le asignaba el Instituto demandado. En conclusión, las pruebas antedichas no acreditan que Jojoa Ruiz tuviera autonomía en la ejecución de las actividades contratadas; por el contrario, lo que demuestran es que el ISS ejercía poder subordinante que, sumado a la prestación personal del servicio y al pago de una suma mensual, no existe duda de la existencia del contrato de trabajo realidad». LABORAL INDIVIDUAL DE SERVIDORES PÚBLICOS » TRABAJADORES OFICIALES » CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS - La autorización prevista en el numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 para celebrar contratos de prestación de servicios ante la insuficiencia en la planta de personal es por el término estrictamente indispensable para ejecutar el objeto contractual convenido, si se desborda dicha transitoriedad, es necesario que se contemplen en la respectiva planta los cargos necesarios para desarrollarlo Tesis: «Y es que la suscripción de contratos de prestación de servicios, por sí sola, no prueba que el tipo de vinculación estuviera justificado como tal, ni tampoco que el personal de planta era escaso para cumplir las obligaciones a cargo del ente; lo que refleja es que las funciones que ejecutó el promotor del litigio estaban directamente relacionadas con el área financiera del ISS, específicamente con el régimen pensional de prima media con prestación definida, propio de la actividad misional del demandado. En ese sentido, debe reiterarse, tal como lo explicó esta Sala en decisión CSJ SL981-2019, que la autorización prevista en el numeral 3.º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 para celebrar contratos de prestación de servicios cuando las actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados, solo es permitida “por el término estrictamente indispensable”. Explicó entonces la Corte: “Es decir, la vigencia del contrato debe ser por el tiempo necesario para ejecutar el objeto contractual convenido. Se trata mediante esta figura de afrontar situaciones especiales relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad, por tanto, la temporalidad y excepcionalidad de la contratación es de la esencia de este tipo de contratos. En este sentido, cuando las actividades atendidas a través de esta clase de vinculación demanden una permanencia superior o indefinida, de modo tal que se desborde su transitoriedad, es necesario que la entidad contemple en su respectiva planta los cargos necesarios para desarrollarlas". En el sub lite, dicha temporalidad se descarta dado que los contratos de prestación de servicios suscritos para el desarrollo de las funciones antes descritas, en la Vicepresidencia Financiera, se extendió durante años para la ejecución de las mismas labores. En consecuencia, se confirmará la decisión del a quo, en cuanto declaró probada la existencia del contrato de trabajo entre las partes, que se extendió entre el 13 de noviembre de 2009 al 31 de marzo de 2013, periodo en que el accionante ostentó la calidad de trabajador oficial». LABORAL COLECTIVO » CONVENCIÓN COLECTIVA » BENEFICIOS CONVENCIONALES » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Se encuentra acreditado que el demandante al estar unido al ISS a través de un vínculo laboral subordinado y que por tanto ostentaba la calidad de trabajador oficial es beneficiario de las convenciones colectivas vigentes al momento de su vinculación Tesis: «ii) Aplicación de la convención colectiva de trabajo. Teniendo en cuenta que el demandante estuvo unido al ISS a través de un vínculo laboral subordinado y que por tanto ostentaba la calidad de trabajador oficial, la Sala encuentra que tampoco se equivocó el a quo al considerar que a la luz del artículo 3º del acuerdo convencional 2001-2004, le eran aplicables los beneficios extralegales allí consagrados y a los cuales fue condenada la entidad convocada al proceso. En efecto, el artículo 3º del citado acuerdo convencional, que hace alusión a los “BENEFICIARIOS DE LA CONVENCIÓN”, precisa lo siguiente: […]». LABORAL COLECTIVO » CONVENCIÓN COLECTIVA » BENEFICIARIOS » EXTENSIÓN A TERCEROS - Basta que el servidor demuestre su condición de trabajador oficial -contrato realidad-, así no haya hecho parte de la planta de personal de la entidad, para que le sea aplicable la convención colectiva de trabajo -principio de igualdad- Tesis: «[...] esta corporación ya se ha referido a este puntual aspecto y ha considerado posible la extensión de los beneficios convencionales a favor de quienes prestaron sus servicios al ISS y fueron declarados trabajadores oficiales en virtud del contrato de trabajo realidad. Así se precisó en la CSJ SL 3 mar. 2003, rad. 34412: “Según los distintos alcances de la impugnación, la controversia en casación se centra en la extensión de los beneficios convencionales a la trabajadora, una vez establecido que su vínculo contractual con la demandada resulta de naturaleza laboral. Al análisis de ese tema se refiere entonces la Sala, según las pruebas acusadas por el recurrente. En la convención colectiva de trabajo obrante a folios 343 en adelante, suscrita entre el ISS y SINTRASEGURIDADSOCIAL, años 2001 - 2004, cláusulas 1ª y 3ª, figura que él “actúa como SINDICATO MAYORITARIO de conformidad con el artículo 357 C.S.T.”, y tal punto no es objeto de controversia; en cambio lo es, el tema de los beneficiarios de la misma, puesto que el censor considera que “sólo cobija a los trabajadores oficiales de planta afiliados al sindicato que la suscribe y a los demás a los cuales se hace extensiva expresamente” y que la actora no era trabajadora de planta y tampoco estaba afiliada al sindicato. En este orden, se debe traer a colación la cláusula 3ª de la convención mencionada, cuyo texto es el siguiente: […] La lectura de la cláusula trascrita y las demás que cita el recurrente permite concluir que el Tribunal no se equivocó, al menos no de modo ostensible, en la inferencia que hizo del texto convencional, puesto que al deducir que el vínculo que ató a las partes estaba signado por un contrato de trabajo y que los trabajadores del ISS ostentaban la calidad de oficiales, arribó a la conclusión, no desvirtuada, referente a que la convención colectiva de trabajo, vigente en la entidad, se hacía extensiva a la actora. Desde esta perspectiva, se reitera no habría una distorsión del acuerdo convencional, amén de la consideración del ad quem de otorgar a la actora la calidad de servidora del ISS”. En igual sentido, en la CSJ SL5165-2017, la Sala señaló que la extensión de las prerrogativas extralegales a los trabajadores oficiales del ISS, encuentra sustento en lo pactado por las partes en el referido artículo 3º de la convención colectiva 2001-2004: “De ahí que con fundamento en el artículo 38 del Decreto 2351 de 1965, que subrogó el artículo 471 del CST, y lo estipulado en el artículo tercero de la convención colectiva de trabajo, se acredita la extensión de los beneficios convencionales, a quien se declare tuvo la calidad de trabajador oficial, sin que fuere procedente pretender que se demostrase ser miembro del sindicato. Al punto, la Corte en sentencia CSJ SL del 3 jul. 2003, Rad. 20908, razonó: Entonces, partiendo de la premisa probada en el proceso con las confesiones antes analizadas, esto es, que SINTRAISS era el sindicato mayoritario en la accionada, no puede decirse que el Tribunal haya apreciado erróneamente la cláusula convencional relativa a los "BENEFICIARIOS DE LA CONVENCION", pues, de su texto se deduce que para su aplicación al actor no era necesario que éste se encontrara afiliado a dicha organización sindical, ni que se hubiera adherido a sus beneficios, como lo sugiere la censura, ya que la Convención Colectiva contempla que de la misma pueden beneficiarse los trabajadores oficiales - Calidad del demandante que no se discute - no afiliados al sindicato, mientras "no renuncien expresamente a los beneficios de esta convención(...)". De manera, que si el Tribunal concluyó que el vínculo contractual de la demandante con el ISS era de naturaleza laboral y, en consecuencia, tenía la calidad de trabajadora oficial, por lo que se le aplicaba el convenio colectivo, esta inferencia resulta razonable, si se considera la extensión de los beneficios convencionales en la forma allí estipulada, y dado el carácter que se reconoció al Sindicato celebrante”. En ese orden, se insiste, tampoco se advierte yerro alguno del juez de primer grado en la aplicación de la convención colectiva de trabajo, dado que es el mismo artículo 3º extralegal, el que permite extenderla a todos los trabajadores oficiales del ISS, como resultó ser la demandante, en virtud de la declaración judicial del contrato realidad». LABORAL COLECTIVO » CONVENCIÓN COLECTIVA » BENEFICIARIOS - El pago de la cuota sindical no es exigible para el trabajador si la vinculación fue en forma irregular -contrato realidad- Tesis: «[...] es importante recordar que en casos como en el presente, en que la vinculación del accionante con el ISS fue por aparentes contratos de prestación de servicios, no es posible exigirle que, para poderse beneficiar de la convención colectiva hubiese tenido que efectuar el pago de la cuota sindical para poder acceder a sus beneficios, tal como se explicó en decisiones CSJ SL 20 mar. 2013, rad. 42605, CSJ SL 1907-2014 y CSJ SL 5523-2016, dictadas en procesos contra la misma entidad en las que se discutió igualmente la aplicación de los beneficios convencionales. En la última de las providencias se indicó: “Por lo demás, resulta claro que, en este caso, no podía ser exigible el pago de la cuota sindical o la demostración de la calidad de la actora de afiliada al colectivo, toda vez que, precisamente, tales situaciones obedecieron a la forma irregular de vinculación de la demandante. Siendo ello así, el fundamento del juez de primera instancia para dar cabida a las prerrogativas convencionales a favor del demandante incluyendo la indemnización por despido, en sede de instancia, no merecen reparo alguno por parte de esta Corporación y tampoco las de orden legal, en tanto y salvo las que estaban afectadas por el fenómeno de la prescripción, son aquellas a las que tiene derecho Jojoa Ruiz de conformidad con el tiempo de servicios y los salarios correspondientes al de un profesional especializado visibles a folios 679, que fue los que dio por demostrado el a quo y la parte demandante en momento alguno los controvirtió. Tales salarios corresponden a los siguientes valores: [...] Es importante precisar también que el estudio de las pretensiones condenatorias, se hace en el mismo orden que las abordo el a quo en su muy juiciosa y sopesada determinación, precisando desde ya que no se equivocó en su decisión al declarar prescritas, salvo las cesantías, las acreencias laborales causadas con anterioridad al 5 de agosto de 2010, esto en razón a que la misma se interrumpió el 5 del mismo mes, pero del año 2013 (f. 27 a 28)». LABORAL INDIVIDUAL DE SERVIDORES PÚBLICOS » TRABAJADORES OFICIALES » PRESTACIONES SOCIALES » LIQUIDACIÓN LABORAL INDIVIDUAL DE SERVIDORES PÚBLICOS » TRABAJADORES OFICIALES » INDEMNIZACIONES » INDEMNIZACIÓN POR DESPIDO SIN JUSTA CAUSA CONVENCIONAL » LIQUIDACIÓN - Procede la liquidación por despido sin justa causa según el artículo 5 de la convención 2001-2004 suscrita con el ISS Tesis: «iii) Indemnización convencional por despido. Como quedó establecido anteriormente, el actor estuvo vinculado a la entidad demandada a través de un contrato de trabajo a término indefinido, cuya vigencia lo fue del 13 de noviembre de 2009 al 31 de marzo de 2013; nexo que sólo podía darse por finalizado por alguna de las justas causas contempladas en el artículo 7º del Decreto 2351 de 1965, como expresamente lo dice la cláusula 5ª convencional, lo cual y como bien lo señaló el fallador de primer grado, lejos estuvo de acreditarlo la entidad convocada al proceso. En efecto, al haber estado vinculado el accionante realmente en virtud de un contrato de trabajo a término indefinido, para su terminación no se alegó y probó una justa causa. Todo lo contrario, está demostrado en el proceso que dicho vínculo finalizó sin justa causa, más concretamente por vencimiento del plazo pactado en el último de los aparentes contratos de prestación de servicios celebrados, pue así lo confiesa la propia accionada al contestar la demanda inaugural, cuando al responder el hecho 27 que refiere a que el contrato “terminó por decisión unilateral del ISS” (f.° 6 y 685), expresamente dijo que, dicha relación culminó por “[…] el vencimiento del plazo estipulado en el mismo […]” (f.° 714), circunstancia que conforme a las voces del aludido artículo 7º del Decreto 2351 de 1965, no aparece como una de las “justas causas” de ruptura del vínculo contractual laboral. Tales premisas, dejan en claro que la demandante tiene derecho a la indemnización por terminación del contrato de trabajo sin justa causa, la cual se debe cuantificar siguiendo los lineamientos fijados por la citada cláusula 5ª del acuerdo extralegal (f. 635 vto), que fue como procedió el fallador de primer grado al fulminar tal condena y cuya cuantía ascendió a la suma de $13.990.764. Por lo anterior se confirma esta condena». LABORAL INDIVIDUAL DE SERVIDORES PÚBLICOS » TRABAJADORES OFICIALES » PRESTACIONES SOCIALES EXTRALEGALES » CESANTÍAS » LIQUIDACIÓN - Procede la liquidación de cesantías y sus intereses según la convención 2001-2004 suscrita con el ISS , tomando en cuenta que estas se causan a la terminación de la relación de trabajo Tesis: «iv) Cesantías e intereses convencionales. Tales condenas igualmente serán confirmadas en su integridad, pues confrontada la liquidación que hizo el fallador de primer grado, con la que realiza esta corporación teniendo en cuenta el tiempo de servicios y los salarios devengados por el actor durante el tiempo que duró la relación laboral, efectuadas las operaciones del caso y teniendo en cuenta los extremos relación laboral antes señalados e igualmente los salarios antes especificados, coinciden en que las cesantías ascienden a la suma de $12.059.979 y por intereses a las mismas en la cuantía de $1.027.593. Aquí, es importante señalar, como también lo puso de presente el fallador de primer grado, que las cesantías se causan a la terminación de la relación de trabajo, pues es cuando propiamente surge la obligación de satisfacer las sumas adeudadas por este concepto, así no se hubieran depositado anualmente y, por ende, será ese momento el que se tiene como fecha de exigibilidad de esta prestación social, pues, durante la ejecución de la relación laboral, la obligación de pagarlas en realidad no se suscita, sino que el deber del empleador se limita a consignarlas al respectivo fondo (público o privado) para que este administre tales recursos y los entregue a la finalización del vínculo o en uno de los eventos autorizados por la ley (CSJ SL18569-2016). De ahí que, lo decidido frente a las cesantías no le merece a la Sala ningún reproche, ni de sus intereses, pues son los valores que generan el supuesto fáctico establecido en el artículo 62 extralegal, acertadamente tenida en cuenta por el juez de primer grado para su liquidación». PROCEDIMIENTO LABORAL » PRESCRIPCIÓN » ACCIÓN DE RECLAMACIÓN DE CRÉDITOS O ACREENCIAS LABORALES » AUXILIO DE CESANTÍA - El término se empieza a contar a partir del día siguiente a la terminación del contrato, pues es en este momento donde surge la obligación de pagar la prestación aunque dicho auxilio deba consignarse al fondo anualmente LABORAL INDIVIDUAL DE SERVIDORES PÚBLICOS » TRABAJADORES OFICIALES » PRESTACIONES SOCIALES EXTRALEGALES » VACACIONES » LIQUIDACIÓN - Procede la liquidación de la compensación en dinero de las vacaciones según la convención 2001-2004 suscrita con el ISS, tomando en cuenta que estas se causan a la terminación de la relación de trabajo Tesis: «v) Vacaciones convencionales (compensación en dinero). El artículo 48 del acuerdo convencional 2001-2004, dispone lo siguiente: […] Conforme a la norma convencional en cita y como el señor Jojoa Ruiz, tenía menos de cinco años de servicios, pues como antes se precisó los extremos temporales van del 13 de noviembre de 2009 al 31 de marzo de 2013, por ende, la compensación en dinero de las vacaciones causadas en su favor asciende a la cantidad de $6.925.961, como bien lo determinó el fallador de primer grado. Bajo el supuesto anterior, igualmente se confirma tal condena». LABORAL INDIVIDUAL DE SERVIDORES PÚBLICOS » TRABAJADORES OFICIALES » PRESTACIONES SOCIALES EXTRALEGALES » PRIMA DE NAVIDAD » PROCEDENCIA - La prima de navidad instituida para los trabajadores oficiales de las empresas industriales y comerciales del estado en el Artículo 11 del Decreto 3135 de 1968 modificado por el Artículo 1 Decreto 3148 de 1968, establece una incompatibilidad para aquellos trabajadores que tengan reconocido este mismo derecho en un pacto, convención colectiva de trabajo, fallo arbitral o reglamento interno de trabajo Tesis: «vi) Prima de Navidad. Se equivocó el a quo, al condenar a la demandada pagarle al actor la prima objeto de estudio, esto en razón a que el reconocimiento de la prima legal de navidad, consagrada para los trabajadores oficiales en los artículos 11 del Decretos 3135 de 1968 y 51 del Decreto 1848 de 1969, no es compatible con la extralegal prevista en la cláusula 50 convencional. En efecto, la Corte ha considerado que tales prerrogativas son excluyentes, para lo cual dentro de un proceso seguido contra el Instituto hoy demandado sostuvo: “De donde claramente resulta que para que se produzca la incompatibilidad entre la prima de navidad prevista por el artículo 51 del Decreto 1848 de 1969 y otros derechos prestacionales laborales se exige: 1º) que el servidor público perciba otra clase de primas de naturaleza extralegal, esto es, originadas en convención, pactos, laudo arbitral o reglamento interno de trabajo, 2º) que esas prestaciones de referencia tengan carácter anual; 3º) que su cuantía sea igual o superior al de la prima de navidad, pues si fuere inferior su valor será equivalente al de la diferencia entre una y otra; y 4º) que no se hubiere mejorado dicha regla por la convención, el pacto, el laudo o el reglamento interno de trabajo, por cuanto en tal caso, por mejorarse el mínimo legal, prevalecerá la disposición extralegal. Para el presente asunto, al ser cierto que el valor de la prima de servicios contemplada por el artículo 50 de la convención colectiva de trabajo vigente para el período 2001-2004 --folio 699--, termina siendo equivalente al de la prima legal de navidad establecida en el artículo 51 del Decreto 1848 de 1969 en cita, por referir el monto de 30 días de salario, o un mes del mismo, en una y otra, respectivamente, y a ella accedió el juzgado en la suma de $4’504.300,00 a partir del año 2001, por cuanto de los anteriores predicó su prescripción; y a dicho valor se suma el pago de la prima convencional de vacaciones por monto de $3’596.226,00, a la cual también condenó el juzgado y el Tribunal igualmente confirmó, por períodos de 25 días de salario por cada año cumplidos 5 de servicios y menos de 10 según la regla 49 convencional, no aparecía entonces procedente la aplicación por parte del juzgador del precepto legal sobre prima de navidad. Tal improcedencia para este caso tampoco podía ser desconocida con el argumento propuesto por la replicante de que el artículo 50 convencional que se refiere a la prima de servicios indica que a ésta se tendrá derecho ‘en adición a la legal’, debiéndose entender referida a la prima de navidad prevista en el mentado artículo 51 del Decreto 1848 de 1969, por cuanto del cuerpo del ítem correspondiente en manera alguna se puede colegir tal conclusión, dado que, el aludido acápite es expreso sobre la prestación llamada ‘prima de servicios’, al punto que al referirse a su liquidación, en el Parágrafo 1º., explícitamente se señala que: “Parágrafo 1º. Para la liquidación de la prima de servicios tanto legal como extralegal aquí establecida, se tendrán en cuenta los siguientes factores (…)”. De modo que, por sugestivo que parezca, la dicha adición no puede entenderse atada a ‘toda’ prima legal, sino simplemente a la ‘prima de servicios’, con independencia del tratamiento que la ley hubiere dado a dicho concepto laboral” (CSJ SL, 15 may. 2012, rad. 35954) Dicho criterio, que es la actual postura de la Sala sobre el tema, fue reiterado en providencias CSJ SL5211-2019, CSJ SL024-2020 y CSJ SL2053-2020. Teniendo en cuenta lo anterior, se revocará el literal c) del ordinal segundo de la sentencia dictada el 19 de agosto de 2014 por el Juzgado Veintitrés Laboral del Circuito de Bogotá, por medio de la cual condenó a la entidad demandada a pagarle al actor por concepto de prima de navidad. la suma de $8.053.234, para en su lugar absolver a la accionada de dicha pretensión formulada en su contra por el actor». LABORAL INDIVIDUAL DE SERVIDORES PÚBLICOS » TRABAJADORES OFICIALES » PRESTACIONES SOCIALES EXTRALEGALES » PRIMA TÉCNICA » LIQUIDACIÓN - Procede la liquidación de la prima técnica según la convención 2001-2004 suscrita con el ISS Tesis: «vii) Prima técnica convencional. El artículo 41A del instrumento colectivo dispone lo siguiente: […] Teniendo en cuenta lo anterior, es claro para la Corte que tampoco se equivocó el fallador de primer grado en su determinación condenatoria, pues el actor al desempeñar el cargo de profesional especializado, hecho no discutido a estas alturas del proceso, tiene derecho a ella, la cual efectuadas las operaciones de rigor asciende a la suma de $10.717.049., razón por la cual también se confirmará la decisión de primer grado en este particular aspecto». SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL INTEGRAL A SALUD Y PENSIÓN » DEVOLUCIÓN DE APORTES - Corresponde al ISS devolver al trabajador el valor correspondiente al porcentaje de las cotizaciones que pagó como contratista independiente y que le correspondían pagar al instituto como empleador Tesis: «viii) Devolución de aportes a la seguridad social. Frente a los aportes a pensión, el a quo consideró que el actor realizó los pagos al ISS en virtud del contrato de prestación de servicios, los cuales se hicieron bajo el convencimiento de que la relación jurídica se regía por la Ley 80 de 1993. Pero como el vínculo que unió a las partes resultó ser de naturaleza laboral, era procedente ordenar la devolución de los aportes el porcentaje que le correspondía al ISS como empleador, que era lo pedido en la demanda, determinación sobre la cual tampoco encuentra reparo alguno la Corte, y por tanto también se confirma esta condena». LABORAL INDIVIDUAL DE SERVIDORES PÚBLICOS » TRABAJADORES OFICIALES » INDEMNIZACIONES » INDEMNIZACIÓN MORATORIA POR NO PAGO DE SALARIOS, PRESTACIONES E INDEMNIZACIONES » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Se declara procedente el pago de la indemnización moratoria dado que se demostró la ausencia de buena fe del empleador al celebrar de forma sucesiva varios contratos de prestación de servicios que no estaban sujetos a la Ley 80 de 1993, a fin de negar la verdadera relación de trabajo subordinado, máxime que la labor contratada fue para realizar funciones que de manera permanente requería la entidad para cumplir con su objeto social Tesis: «ix) Indemnización moratoria La Sala respalda las consideraciones del a quo en este punto, toda vez que no se desvirtuó el elemento de subordinación, por el contrario, este se verificó del conjunto de pruebas, en las que se aprecia que las funciones se desempeñaron con los medios y elementos de la demandada, bajo su continuo sometimiento y, además, se acreditó que el ISS ejerció deliberadamente un poder subordinante sobre el accionante durante toda la relación laboral, muy a pesar de la modalidad de contratación que escogió para vincularlo. Igualmente, se tiene que el ISS soslayó la carga de la prueba que le concierne para exonerarse de la indemnización moratoria, pues ningún elemento de persuasión aportó en aras de demostrar que la contratación del demandante se sujetó a los parámetros descritos en la Ley 80 de 1993. Tampoco los contratos, son suficientes para acreditar su buena fe, toda vez que estos instrumentos fueron precisamente el ropaje formal con el cual se pretendió ocultar la relación laboral. En consecuencia, resulta forzoso descartar que el ISS obrara amparado en una convicción seria y razonable de acatamiento a la ley; por el contrario, de la manera en que se ejecutaron las funciones subordinadas, la prolongación de la conducta en el tiempo y el uso reiterativo de contratos de prestación de servicios improcedentes en una relación en la que solo cabía el vínculo laboral, solo es posible colegir la intención de encubrir el verdadero contrato de trabajo y por ende la mala fe de la entidad. Ahora, si bien la convocada aduce que Jojoa Ruiz firmó de manera voluntaria cada uno de los contratos de prestación de servicios, lo cierto es que la aquiescencia del trabajador para acudir a una forma de contratación distinta a la laboral cuando en realidad se trata de un verdadero contrato de trabajo, no exime al empleador de la condena al pago de la indemnización moratoria. Al respecto, en decisión CSJ SL8652-2016, esta Corte explicó que en muchas ocasiones el trabajador se ve compelido, por la necesidad de obtener una fuente de ingresos para su subsistencia y la de su familia, a aceptar condiciones alejadas de las que en estricto rigor rigen en el mundo del trabajo. En consecuencia, como no obran justificaciones válidas del proceder del ISS, es acertada la condena que, por concepto de la indemnización moratoria impuso el a quo, a partir del día siguiente al vencimiento de los 90 días de gracia que tenía esta entidad para satisfacer las prestaciones e indemnizaciones del demandante, además que efectivamente corresponde a la suma diaria de $115.071, esto en razón a que el último salario devengado por el demandante y dado por acreditado por el juzgado fue de $3.452.142». LABORAL INDIVIDUAL DE SERVIDORES PÚBLICOS » TRABAJADORES OFICIALES » INDEMNIZACIONES » INDEMNIZACIÓN MORATORIA POR NO PAGO DE SALARIOS, PRESTACIONES E INDEMNIZACIONES » PROCEDENCIA - La sanción moratoria en los eventos de liquidación de una entidad oficial opera hasta que esta deja de existir, es decir, hasta la fecha de suscripción del acta final de liquidación -tratándose del ISS hasta el 31 de marzo de 2015- Tesis: «Ahora bien, en lo único que se equivocó la sentenciadora de primera instancia, fue en considerar que dicha indemnización moratoria arribaría hasta el día en que la demandada efectivamente pague las acreencias laborales adeudadas al actor, cuando en verdad y de acuerdo a la actual jurisprudencia de la Corte, la misma arriba hasta el 31 de marzo de 2015, en razón a que a través del Decreto 553 de 2015 se adoptaron algunas medidas con ocasión del cierre de la liquidación del Instituto de Seguros Sociales, disponiéndose su extinción definitiva como persona jurídica a partir de la fecha en comento. Por ende, ante tal circunstancia, las obligaciones a su cargo como empleador se tornan de imposible ejecución, configurándose el fenómeno de la inimputabilidad de la mora. De acuerdo con lo anterior, en estos específicos casos de procesos iniciados contra la entidad demandada ISS, hoy liquidada, la indemnización moratoria prevista en el artículo 1º del Decreto 797 de 2003 solo opera hasta el momento de la finalización de su liquidación, pues con posterioridad la entidad perdió toda posibilidad de cumplir sus obligaciones. Así lo explicó esta corporación, en decisión CSJ SL194-2019: "La sanción moratoria operará hasta la liquidación de la entidad responsable, esto es, hasta la suscripción del acta final de liquidación del ISS que fue publicada en el Diario Oficial 49470 del 31 de marzo de 2015. Como quiera que la entidad existió hasta la fecha indicada, es hasta ese momento que debe liquidarse la sanción, pues con posterioridad a esa data el instituto perdió toda posibilidad de dar cumplimiento a las obligaciones que pudiesen estar a su cargo. La Sala subraya que con la extinción definitiva de la entidad, la obligación se tornó de imposible ejecución y, en tal virtud, se presenta el fenómeno de la inimputabilidad de la mora, por tanto, no es viable extender la sanción más allá del 31 de marzo de 2015. Así, lo ha entendido esta Corporación en los eventos de disolución y liquidación de entidades en los que tampoco es posible emitir orden de reintegro o de reinstalación más allá de la existencia de la entidad, entonces, lo mismo sucede en tratándose de la sanción moratoria dado que no es lógico condenar por la demora en la atención de obligaciones a quien se encuentra imposibilitado para cumplir. En consecuencia, precisa la Corte Suprema de Justicia su criterio a fin de establecer que cuando ocurre la liquidación de la entidad, la sanción moratoria se calcula hasta que aquella deja de existir. Esto se explica, porqué al no tener el ISS la posibilidad de atender las obligaciones ordenadas en este trámite judicial con posterioridad a su liquidación final, necesariamente debe considerarse esta circunstancia para limitar la condena por concepto de indemnización moratoria hasta la fecha de extinción de la entidad, acaecida el 31 de marzo de 2015". (subraya la Sala). Así las cosas, al no existir la posibilidad del ISS de atender las obligaciones ordenadas en este trámite judicial, luego de su extinción jurídica, necesariamente debe atenderse esta circunstancia de fuerza mayor para limitar la condena por concepto de indemnización moratoria». LABORAL INDIVIDUAL DE SERVIDORES PÚBLICOS » TRABAJADORES OFICIALES » CRÉDITOS O ACREENCIAS LABORALES » INDEXACIÓN » PROCEDENCIA - Es viable en relación con aquellas prestaciones que no tengan otro tipo de compensación de perjuicios por la mora o que no reciban reajuste en relación con el costo de vida Tesis: «Ahora bien y teniendo en cuenta que la condena por concepto de indemnización moratoria es susceptible de sufrir un deterioro económico por el transcurso del tiempo, se hace necesario indexarla y así preservar su valor real. Por lo anterior, se confirmará tal codena, pero limitándola al 31 de marzo de 2015, la cual luego del término de gracia de los 90 días a partir de la finalización del vínculo laboral, hecho que como se vio ocurrió el 31 de marzo de 2013, arroja un total $72.494.730, que corresponden a 630 días con un salario diario de $115.071, en razón a que el último monto percibido por el actor, como se vio, ascendió a la suma de $3.452.142. Dicha condena, esto es, la suma de $72.494.730, deberá ser actualizada, desde el 1° de abril de 2015, hasta cuando se verifique su pago. En los anteriores términos se modificará el literal h) del ordinal segundo de la sentencia de primer grado». LABORAL INDIVIDUAL DE SERVIDORES PÚBLICOS » TRABAJADORES OFICIALES » CRÉDITOS O ACREENCIAS LABORALES » INDEXACIÓN » LIQUIDACIÓN

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO Magistrado ponente SL070-2021 Radicación n.° 71590 Acta 02 Estudiado, discutido y aprobado en sala virtual. Bogotá, D. C., veintiséis (26) de enero de dos mil veintiuno (2021). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por FRANKLIN GIOVANNY JOJOA RUIZ contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 25 de septiembre de 2014, en el proceso ordinario laboral que el recurrente le adelanta a FIDUAGRARIA S.A., quien como vocera y administradora del PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES DEL INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES LIQUIDADO.

ANTECEDENTES El actor solicitó que se declare la existencia de un contrato de trabajo con el entonces Instituto de Seguros Radicación n.° 71590 SCLAJPT-10 V.00 2 Sociales, entre el 13 de noviembre de 2009 y el 31 de marzo de 2013, fecha esta última en que fue despedido de manera unilateral y sin justa causa. Como consecuencia de tales declaraciones, pidió se condene a la demandada a reintegrarlo al cargo que venía desempeñando, junto con el pago de salarios y demás emolumentos legales y extralegales dejados de percibir entre la fecha del despido y la de su reinstalación o, en subsidio, la indemnización convencional por despido injusto, las cesantías y la indemnización moratoria o en defecto de esta última la indexación. Adicionalmente, reclamó el pago de los intereses a las cesantías; vacaciones; primas de: vacaciones, servicios navidad y técnica; asimismo el incremento por servicios; los aportes a la seguridad social y la nivelación salarial del demandante con los profesionales especializados o consultores SAP.

En subsidio de esta pretensión, pretendió el incremento salarial que se reconoce a los trabajadores oficiales del ISS para los años 2010 a 2013; la indemnización moratoria, la indexación de las sumas adeudadas y las costas del proceso. Como fundamento de tales pretensiones, relató que laboró para el entonces Instituto de Seguros Sociales desde el 13 de noviembre de 2009 al 31 de marzo de 2013, calenda en que fue despedido de manera unilateral y sin justa causa; que tenía como profesión la de ingeniero de sistemas y fue contratado para desempeñar el cargo de «Profesional Radicación n.° 71590 SCLAJPT-10 V.00 3 Especializado – Consultor SAP», sede nacional del ISS; que su vinculación se dio a través de sucesivos contratos de prestación de servicios personales; que recibía órdenes, cumplía horario, acataba los reglamentos de la entidad y prestaba el servicio en las instalaciones del ISS con los elementos de propiedad de esta última; que varios compañeros de la planta de personal prestaban el servicio en condiciones idénticas a las suyas, pero estaban vinculados a través de contrato de trabajo y con el pago de las prestaciones extralegales estipuladas en la convención colectiva celebrada el 31 de diciembre de 2001, entre el ISS y Sintraseguridadsocial, la cual se encontraba vigente en virtud de las prórrogas sucesivas.

Agregó que durante el tiempo que duró la relación contractual, percibió una asignación mensual así: para los años 2009 y 2010 equivalente a de $5.000.000 y para los años 2011 a 2013 en la suma de $6.190.200. Narró que, a pesar de no estar vinculado por contrato de trabajo, cumplía sus funciones en las mismas condiciones que los profesionales especializados del ISS; y que estos percibían una asignación superior.

Finalmente, adujo que el ISS nunca le pagó las acreencias laborales aquí reclamadas a la cuales tiene derecho, ni realizó el pago de aportes a seguridad social, además puso de presente que agotó la reclamación de los derechos implorados (f.° 1 a 26 y 682 a 706). Radicación n.° 71590 SCLAJPT-10 V.00 4 Al dar respuesta a la demanda, la convocada a juicio se opuso a las pretensiones elevadas en su contra.

En cuanto a los fundamentos de hecho que las soportan dijo no constarle o que no eran ciertos. En su defensa, señaló que el demandante se desempeñó como contratista independiente, mediante contratos de prestación de servicios regulados por la Ley 80 de 1993 y con plena autonomía, pues no estaba sometido a subordinación, horario ni salario; que no tenía derecho a los beneficios convencionales dada su calidad de contratista, sobre todo, que tal instrumento colectivo perdió vigencia. Afirmó que el objeto ofrecido y contratado con el demandante se cumplió de común acuerdo y dentro de las jornadas que aquel escogió para brindar el servicio que requería el ISS, en tanto este no podía cubrirlo con su personal de planta.

Aclaró además que dicho contrato finalizó por «[…] el vencimiento del plazo estipulado en el mismo […]». Propuso como excepción previa la de falta de competencia y trámite inadecuado; y de fondo las siguientes: pago, inexistencia del derecho y de la obligación, ausencia del vínculo de carácter laboral, cobro de lo no debido, prescripción y/o caducidad; imposibilidad jurídica para cumplir con las obligaciones pretendidas, buena fe, no utilización de los mecanismos alternativos de solución de conflictos y la genérica (f.° 711 a 728 y 780 a 796).

Radicación n.° 71590 SCLAJPT-10 V.00 5 El juzgado de conocimiento, que lo fue el Veintitrés Laboral del Circuito de Bogotá, declaró no probada la excepción previa formulada por la demandada (f.° 809). II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Mediante sentencia del 19 de agosto de 2014, el citado juzgado de primer grado, resolvió lo siguiente:

PRIMERO: DECLARAR que entre el demandante FRANKLIN GIOVANNY JOJOA RUIZ identificado con la CC número 79.967.846 y el INSTITUTO DE LOS SEGUROS SOCIALES hoy en LIQUIDACIÓN, existió una relación de trabajo vigente entre el 13 de noviembre de 2009 y el 31 de marzo de 2013.

SEGUNDO: CONDENAR al demandado INSTITUTO DE LOS SEGUROS SOCIALES hoy en LIQUIDACIÓN a pagarle al demandante FRANKLIN GIOVANNY JOJOA RUIZ las siguientes sumas y conceptos a) $13.990.764 por indemnización por despido convencional b) $ 6.925.961 por vacaciones. c) $ 8.053.234 por prima de navidad d) $ 7.442.325 por primas extralegales de servicios e) $10.717.049 por prima técnica f) $12.059.979 por auxilio de cesantías g) $ 1.027.593 por intereses a las cesantías. h) $ 115.071 diarios por concepto de sanción moratoria, desde el 01 de julio de 2013 (90 días después de finalizada la relación laboral) hasta cuando efectivamente se paguen las acreencias laborales del demandante. i) A LA DEVOLUCIÓN de las sumas correspondientes a la cuota parte que estaba obligado a pagar en su condición de empleador al Sistema de Seguridad Social en Pensiones y Salud, de acuerdo a la parte motiva de esta sentencia. TERCERO;

ABSOLVER de las demás pretensiones de la demanda, conforme a lo expuesto en la parte motiva.

CUARTO: DECLARAR probada la excepción de prescripción respecto de las prestaciones sociales causadas con antelación al 5 de agosto de 2010, salvo el auxilio de cesantías; y no probadas las demás excepciones propuestas, conforme a lo expuesto en la parte considerativa. Radicación n.° 71590 SCLAJPT-10 V.00 6 QUINTO: CONDENAR EN COSTAS a la parte demandada en esta instancia..

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de la parte demandada, conoció la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, quien mediante sentencia del 25 de septiembre de 2014, resolvió:

PRIMERO: REVOCAR en su integridad la sentencia recurrida, para en su lugar ABSOLVER al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES de todas y cada una de las pretensiones incoadas con la demanda, por las razones expuestas en esta audiencia SEGUNDO: REVOCAR la condena en costas de primera instancia impuestas al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, para en su lugar, condenar por dicho concepto al demandante.

Para tomar su decisión, el ad quem consideró que si bien era cierto que Franklin Giovanny Jojoa Ruiz prestó sus servicios personales al entonces ISS, en el cargo de profesional especializado, también debía tenerse en cuenta que tal relación no estuvo regida por un contrato de trabajo, sino por una propia de los empleados públicos. Así lo consideró: Es de transcendental valor para afrontar entonces los asuntos a resolver en esta providencia, determinar la calidad de servidor público que ostentaba el señor Franklin Jojoa Ruiz durante la vigencia de la relación laboral pretendida por la demandada, lo anterior por cuanto en tanto las condenas pretendidas se encuentran soportadas en la ocurrencia realmente de una contratación laboral, de un contrato de trabajo.

A fin de resolver lo pertinente es necesario recordar que con posterioridad a la declaratoria de inexequibilidad del parágrafo del artículo 235 de la Ley 100 de 1993 proferida por la Honorable Corte Constitucional mediante sentencia C-579 del 30 de octubre de 1996 se expidió el Decreto 416 del 20 de febrero de 1997 publicado en el Diaño Oficial del mismo mes y año, que aprobó el Radicación n.° 71590 SCLAJPT-10 V.00 7 Acuerdo 145 del 4 de febrero de 1997 emanado del Consejo Directivo del Instituto Colombiano de los Seguros Sociales, en el cual se acordó que los servidores de dicha entidad se clasificarían en empleados públicos y en trabajadores oficiales, clasificando como empleados públicos el Presidente del Instituto, el Secretario General o Seccional, Vicepresidente, Gerente, Director, Asesor, Jefe de Departamento, Jefe de Unidad, Subgerente, Coordinador clase 1, 2, 3, 4 y 50, Jefe de Sección, Funcionarios Profesionales de Auditoría Interna Disciplinaria, calidad de servicios de salud y contratación de servicios de salud, servidores profesionales y las Secretarias ejecutivas de los despachos del Presidente, Secretario General o Seccional, Vicepresidente, Gerente, Director en tanto que los demás serán entonces trabajadores oficiales; observándose que dicho decreto derogó expresamente los decretos 461 de 1994 y 656 de 1995 aprobados por los Acuerdos 003 de 1993 y 82 de 1995, respectivamente, y en cuyo contenido aún se preveía la categoría de los funcionarios de seguridad social y que con posterioridad a él no se ha proferido ninguna otra norma que modifique la clasificación de los servidores públicos del Instituto de Seguros Sociales, ISS.

Conforme a lo anterior y descendiendo al caso que se está estudiando se tiene que al haber afirmado el demandante la existencia de una relación laboral contractual debía probar y encuentra esta Sala de Decisión que el demandante animó como prueba documental los contratos de prestación de servicios que aparecen a folios 35 a 42, carné que indica que el actor estuvo vinculado a la dependencia de la Vicepresidencia Financiera, folio 29 y certificación de funciones desempeñadas por el demandante, expedida por el Vicepresidente Financiero del ISS, folio 80, los cuales dan cuenta que el demandante prestó sus servicios como Servidor Profesional Especializado, adscrito a la Vicepresidencia Financiera.

Por manera que, del análisis en conjunto de estas pruebas, se puede colegir, sin dubitación alguna que, si bien es cierto existió una prestación personal del servicio por parte de Franklin Giovanny Jojoa Ruiz, en el ejercicio de su cargo como profesional especializado al servicio del ISS, y si bien pudo haber existido, esa relación laboral, no lo fue de tipo contractual.

No tiene el demandante la calidad entonces de trabajador oficial, sino de empleado público, en cuanto y en tanto la transformación a trabajadores oficiales de los servidores del ISS que tenían la naturaleza de funcionarios de la seguridad social, operó a partir de la promulgación de la sentencia C-579 del 30 de octubre de 1996 la cual quedó ejecutoriada el 20 de noviembre del mismo año y basta con revisar las pruebas anteriormente citadas, para colegir que el demandante se encontraba dentro de los servidores profesionales, lo que desvirtúa conforme al organigrama de servidores públicos del ISS la calidad de trabajador oficial que pretende le sea reconocida en la demanda y que es bajo tal calidad que se puede analizar la relación contractual laboral.

Y que se reitera no se probó. Y a los precedentes que se ha referido el señor apoderado de la parte demandante inclusive de esta Sala, ellos mismos han sido aplicados pero justamente cuando se ha encontrado que quien demanda tiene la calidad de trabajador oficial y que su vinculación en consecuencia ha sido bajo un contrato laboral, por lo tanto pues no son aplicables en este caso, Radicación n.° 71590 SCLAJPT-10 V.00 8 Todo ello llevó al Tribunal a revocar la decisión de primer grado, para en su lugar absolver al demandado de todas y cada una de las pretensiones formuladas en su contra por el accionante a quien le impuso las costas del proceso.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte case la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, confirme en su integridad el fallo condenatorio de primer grado. Con tal propósito, formula cinco cargos, que son oportunamente replicados.

La Sala los resolverá conjuntamente en tanto persiguen idéntico fin, acusan similar normativa y la sustentación de los mismos se complementa. VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia recurrida de ser violatoria por la vía directa, bajo la modalidad de aplicación indebida del siguiente conjunto normativo: Radicación n.° 71590 SCLAJPT-10 V.00 9 […] artículo 5º del Decreto 3135 de 1968, los artículos 3º, 4º y 5º del Decreto 1848 de 1969 y el artículo 1º del Acuerdo 145 de 1997 aprobado por el Decreto 416 de 1997 en relación con los artículos 1º, 5º, 11, 12 y 17 de la Ley 6ª de 1945; 1º, 2º, 3º, 11, 12, 13, 19, 37, 40, 47, 50 y 51 del Decreto 2127 de 1945; 1º del Decreto 797 de 1949; 11 de la Ley 4ª de 1966; 5º y 8º del Decreto 3135 de 1968; 5º y 40 del Decreto 1045 de 1978; 3º, 467, 468 y 469 del Código sustantivo de Trabajo; 38 del Decreto 2351 de 1965.

En la demostración del cargo, en síntesis, sostiene que conforme al artículo 5º del Decreto 3135 de 1968 y los artículos 3º y 5º del Decreto 1848 de 1969, los servidores de las empresas industriales y comerciales del Estado, naturaleza ostentada por el ISS, se vinculan mediante contrato de trabajo, a excepción de aquellos que desempeñan funciones de dirección o confianza que estatutariamente se hubiesen establecido para ser llevadas a cabo por empleados públicos.

Recuerda que la jurisprudencia y la doctrina han señalado que para clasificar a un servidor como trabajador oficial o empleado público deben consultarse dos criterios: el orgánico y el funcional, que atienden, en su orden, a la naturaleza jurídica de la entidad pública y a las funciones inherentes al cargo. Indica que en los estatutos debe precisarse además de las labores, las funciones que corresponden a los empleados públicos, sin que dicha exigencia pueda ser inadvertida por el juez, pues este no tiene competencia para determinar, complementar o suplir las falencias estatutarias en el ámbito analizado.

Para el efecto, trae a colación apartes de las Radicación n.° 71590 SCLAJPT-10 V.00 10 decisiones CSJ SL, 19 jul. 2011, rad. 41337 y CSJ SL, 13 jun. 2012, rad. 38601. Por lo anterior, afirma que el Tribunal incurrió en el yerro que se le endilga, en tanto las funciones del demandante no se encuentran descritas en el Acuerdo 145 de 1997, aprobado por el Decreto 416 del mismo año, ni en norma estatutaria alguna de la accionada, allegada al proceso.

Enfatiza que dicha disposición determina que, en el ISS, los cargos deben desempeñarse por empleados públicos, pero no consagra -ni siquiera de forma genérica- las funciones inherentes a cada uno de ellos; luego, la cabal aplicación de la misma le imponía al ad quem circunscribirse a analizar si en los estatutos de la entidad se describieron las actividades de la labor que ejerció la demandante como propias de una empleada pública y, por tanto, no podía determinar su condición basándose, exclusivamente, en la consideración que llevaba a cabo tareas de orden profesional en apoyo de la Vicepresidencia de Pensiones y de la Gerencia Seccional.

VII. CARGO SEGUNDO Acusa la decisión impugnada de violar por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea de las mismas disposiciones expuestas en el cargo precedente; la demostración es igual a la del primer ataque, sólo que haciendo énfasis en la interpretación errónea de las normas Radicación n.° 71590 SCLAJPT-10 V.00 11 denunciadas, motivo por el cual la Corte se remite a lo sintetizado en la anterior acusación. VIII.

CARGO TERCERO Ataca la sentencia impugnada de violar por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea de los artículos: […] 1º del Acuerdo 145 de 1997 aprobado por el Decreto 416 de 1997 en relación con los artículos 1º, 5º, 11, 12 y 17 de la Ley 6ª de 1945; 1º, 2º, 3º, 11, 12, 13, 19, 37, 40, 47, 50 y 51 del Decreto 2127 de 1945; 1º del Decreto 797 de 1949; 11 de la Ley 4ª de 1966; 5º y 8º del Decreto 3135 de 1968; 5º y 40 del Decreto 1045 de 1978; 3º, 467 468 y 469 del Código Sustantivo de Trabajo; 38 del Decreto 2351 de 1965.

Refiere que si bien es indiscutible la vigencia del Acuerdo 145 de 1997, aprobado por el Decreto 416 de la misma anualidad, en el que el Tribunal fundó su decisión, los hechos que este dio por demostrados no son contundentes para concluir que el demandante tuvo la condición de empleado público, pues desempeñar el cargo de profesional especializado adscrito a la Vicepresidencia Financiera, con funciones que requerían formación universitaria no es suficiente para descartar la calidad de trabajador oficial del actor.

Sostiene que el referido acuerdo establece los cargos que, por excepción, corresponden a empleados públicos, esto es, aquellos de orden profesional adscritos a los despachos del presidente, secretario general o seccional, vicepresidente, gerente y director, pues los demás quedan comprendidos en la regla general de trabajadores oficiales; sin embargo, dicha Radicación n.° 71590 SCLAJPT-10 V.00 12 disposición no establece las funciones propias de las labores de los empleados públicos ni los requisitos exigidos para su desempeño. Resalta que, pese a que el juez de segunda instancia no dio por demostrado que el actor estuviera adscrito a los despachos de los funcionarios citados, dedujo su condición de empleado público del hecho de realizar actividades profesionales y apoyar en la ejecución de las mismas a la Vicepresidencia Financiera, sin que ello significara que perteneciera a alguna de esas dependencias.

Agrega que el juzgador atacado no puede concluir que las funciones de un servidor son de un cargo específico, sin contar con el manual de funciones de la entidad o con el acto jurídico o reglamento en el que se discriminen las labores que atañen a cada uno. Tampoco puede calificar a un servidor público dentro de un cargo específico, sin conocer los requisitos que desempeña el mismo».

Concluye que la imposibilidad de clasificar al accionante dentro de un cargo de excepción, impone reconocer su calidad de trabajador oficial, que es la regla general en tratándose de empresas industriales y comerciales del Estado. IX. CARGO CUARTO Acusa la decisión fustigada de violar por la vía indirecta los: Radicación n.° 71590 SCLAJPT-10 V.00 13 […] artículos 5º del Decreto 3135 de 1968, los artículos 3º, 4º y 5º del Decreto 1848 de 1969 y el artículo 1º del Acuerdo 145 de 1997 aprobado por el Decreto 416 de 1997 en relación con los artículos 1º, 5º, 11, 12 y 17 de la Ley 6ª de 1945; 1º, 2º, 3º, 11, 12, 13, 19, 37, 40, 47, 50 y 51 del Decreto 2127 de 1945; 1º del Decreto 797 de 1949; 11 de la Ley 4ª de 1966; 5º y 8º del Decreto 3135 de 1968; 5º y 40 del Decreto 1045 de 1978; 3º, 467, 468 y 469 del Código sustantivo de Trabajo; 38 del Decreto 2351 de 1965».

Afirma que tal violación se dio a causa de haber incurrido en el error de derecho, consistente en dar por demostrada la condición de empleado público del demandante acudiendo a pruebas diferentes de los estatutos de la demandada. En la demostración del cargo sostiene que al juez no le es dable suponer las funciones que corresponden a un determinado cargo público, pues deben estar descritas en la normativa interna de la entidad o lo que es igual en sus estatutos, sin que en el proceso obre prueba alguna al respecto, con lo cual no era dable acudir a los contratos de prestación de servicios visibles a folios 35 a 42, al carné de folio 29 y menos a la certificación de las funciones por él desempeñadas, visibles a folio 80.

Cita en su apoyo la CSJ SL, 27 en. 2010, rad. 37597. Insiste en que las funciones que llevó a cabo el accionante no están enlistadas como propias de un empleado público. Luego, se impone su reconocimiento como trabajador oficial, con el consecuente pago de los beneficios legales y extralegales a que tiene derecho, así como la Radicación n.° 71590 SCLAJPT-10 V.00 14 correspondiente indemnización moratoria dada la existencia de mala fe en el actuar del ISS.

X. CARGO QUINTO Acusa la sentencia de violar por la vía indirecta del: […] artículo 5º del Decreto 3135 de 1968, los artículos 3º, 4º y 5º del Decreto 1848 de 1969 y el artículo 1º del Acuerdo 145 de 1997 aprobado por el Decreto 416 de 1997 en relación con los artículos 1º, 5º, 11, 12 y 17 de la Ley 6ª de 1945; 1º, 2º, 3º, 11, 12, 13, 19, 37, 40, 47, 50 y 51 del Decreto 2127 de 1945; 1º del Decreto 797 de 1949; 11 de la Ley 4ª de 1966; 5º y 8º del Decreto 3135 de 1968; 5º y 40 del Decreto 1045 de 1978; 3º, 467, 468 y 469 del Código sustantivo de Trabajo; 38 del Decreto 2351 de 1965».

Sostiene que tal violación se dio a causa de haber incurrido en los siguientes errores de hecho: No dar por demostrado estándolo, que las funciones que ejecutaba el demandante para el ISS no era de dirección, confianza y manejo. No dar por demostrado estándolo, que a partir de noviembre de 2012, el demandante no estuvo adscrito a la Vicepresidencia Financiera del ISS.

Alude que el ad quem arribó a tales yerros debido a la apreciación indebida de la certificación expedida por la entidad visible a folio 80 y de los contratos de prestación de servicios que se encuentran a folios 34 a 42. En la demostración del cargo, sostiene que el Tribunal se equivocó en su decisión, toda vez que el demandante pese a desempeñar un cargo de profesional, no desempeñaba funciones de dirección, confianza o manejo, procede a Radicación n.° 71590 SCLAJPT-10 V.00 15 detallar las funciones desarrolladas por el actor y que en su decir se encuentran a folio 80.

Alude a que las actividades que implican formación profesional en el área de sistemas, efectivamente comportan una función ejecutiva, pero en lo absoluto dan cuenta de una posición jerárquica especial, ni manejo de personal a cargo, ni de facultades de mando o disciplinarias, ni de representación de la entidad, ni de formulación de políticas institucionales, no de administración de recursos o dinero de la entidad que son las características inherentes a la dirección, manejo y confianza.

Explica que, si el Tribunal hubiese advertido que las funciones del actor no son de dirección, manejo o confianza, no llegaría a la conclusión de que el cargo por él desempeñado corresponde al de un empleado público, máxime que al final de su vinculación al ISS ya no se desempeñaba en la Vicepresidencia Financiera. XI. LA RÉPLICA Para oponerse a la prosperidad tanto del primero, segundo y tercer cargo, la parte demandada expresa que el Tribunal aplicó de manera correcta las normas señaladas en la proposición jurídica, ora les dio el alcance correcto a las mismas, pues tales disposiciones son claras en evidenciar que el actor, teniendo en cuenta el cargo desempeñado y las funciones desarrolladas, ostentó la calidad empleado público, como acertadamente lo concluyó el Tribunal.

Radicación n.° 71590 SCLAJPT-10 V.00 16 Hace énfasis en que el artículo 1º del Decreto 416 de 1997, que aprobó el Acuerdo 145 de 1997, estableció claramente los cargos que debían ser desempeñados por los empleados públicos, entre los cuales se encuentra el de Franklin Giovanny Jojoa Ruiz. Respecto de los cargos cuarto y quinto, sostiene que el ad quem lejos estuvo de incurrir en los dislates de derecho ora de hecho, pues las funciones desempeñadas y visibles a folio 80 «denotan alta complejidad y responsabilidad», por tanto, no existe discusión alguna respecto a que era un trabajador de dirección, confianza y manejo, máximo que el Tribunal tiene plena libertad para formar su convencimiento.

XII. CONSIDERACIONES No son materia de discusión en el proceso y menos en el recurso de casación los siguientes aspectos: i) que Franklin Geovanny Jojoa Ruiz, estuvo vinculado al ISS a través de contratos administrativos de prestación de servicios regulados por la Ley 80 de 1993 del 13 de noviembre de 2009 al 31 de marzo de 2013; ii) que como ingeniero de sistemas, prestó sus servicios personales a la demandada en el cargo de profesional especializado –SAP- y iii) la naturaleza jurídica del ISS como empresa industrial y comercial del Estado del orden nacional.

Precisado lo anterior, le corresponde a la Sala determinar si el demandante al desempeñar el cargo de Radicación n.° 71590 SCLAJPT-10 V.00 17 profesional especializado –SAP- adscrito a la Vicepresidencia Financiara del ISS, tuvo la calidad de empleado público como lo concluyó el Tribunal, o si, por el contrario, ostenta la condición de trabador oficial, como lo defiende la censura.

Planteado así el asunto y como la temática objeto de estudio ha sido abordada en múltiples oportunidades por esta corporación, donde se ha dejado en claro que tales servidores tienen la calidad de trabajadores oficiales, no de empleados públicos, pues quienes ostentan esta condición son única y exclusivamente aquellos servidores que «presten sus servicios en forma directa a los titulares de dichos despachos, y que sus actividades estén inmersas en la excepción prevista en el inciso 3.° del artículo 5.° del Decreto Ley 3135 de 1968», la Sala se remite a lo allí adoctrinado.

En efecto en decisión CSJ SL2584-2019, reiterada entre otras, en CSJ SL 5545-2019, CSJ SL3629-2019 y CSJ SL5019-2020 y CSJ SL4345-2020, se precisó lo siguiente: En punto a la temática propuesta, se ha de precisar que de conformidad con el inciso 2.º del artículo 5.º del Decreto Ley 3135 de 1968 los servidores de las empresas industriales y comerciales del Estado, por regla general, son trabajadores oficiales y, excepcionalmente, de acuerdo con sus estatutos, empleados públicos cuando ejerzan funciones de dirección y confianza.

En ese contexto, de acuerdo con los criterios orgánico y funcional previstos en el citado decreto extraordinario, el Consejo Directivo del ISS estableció en el artículo 1.º del Acuerdo 145 de 1997 aprobado por el Decreto 416 del mismo año, la clasificación de sus servidores, así: Artículo 1º. Los servidores del Instituto de Seguros Sociales se clasifican en empleados públicos y trabajadores oficiales.

A. Son Empleados Públicos, las personas que ocupan los siguientes cargos en la planta de personal del ISS: Radicación n.° 71590 SCLAJPT-10 V.00 18 1. Presidente del Instituto. 2. Secretario General y Seccional. 3. Vicepresidente. 4. Gerente. 5. Director. 6. Asesor. 7. Jefe de Departamento. 8. Jefe de Unidad. 9. Subgerente. 10. Coordinador Clase I, II, III, IV y V. 11.

Jefe de Sección. 12. Funcionarios profesionales de Auditoría Interna, Disciplinaria, Calidad de servicios de Salud y Contratación de Servicios de Salud. 13. Los Servidores Profesionales y Secretarias Ejecutivas del Instituto de los despachos del Presidente, Secretario General o Seccional, Vicepresidente, Gerente y Director. B. Son Trabajadores Oficiales, las personas que desempeñen en el Instituto los demás cargos.

(Resaltado fuera del texto). (…). Por su parte, el Acuerdo 76 de 27 de diciembre de 1994 aprobado por el Decreto 337 de 20 de febrero de 1995 -vigente hasta la expedición del Decreto 2012 de 2012-, modificó la estructura anterior del ISS y adoptó otra nueva a nivel nacional, seccional, zonal y local. En lo que concierne al tema en estudio, consagró: Artículo 3°.

El artículo 5° del Acuerdo 62 de 1994 quedará así: (…) En la estructura interna del Nivel Seccional, las unidades o dependencias del nivel directivo se denominan Gerencias y Secretarías Seccionales. Las de asesoría se denominan Direcciones y/o Unidades, y las ejecutivas, Departamentos, Coordinaciones, Secciones o Centros. (…) Las Seccionales de Cundinamarca-Santafé de Bogotá, Valle, Antioquia y Atlántico en su estructura contarán con: Gerencia Administrativa, Gerencia de Pensiones, Gerencia de Protección Riesgos Laborales, Gerencia de EPS y Gerencias de Clínicas (IPS).

Artículo 4°. El artículo 7°del Acuerdo 62 de 1994 quedará así: Estructura Interna. El Instituto de Seguros Sociales en sus Niveles Nacional, Seccional y Zonal, tendrá la siguiente estructura interna: (…) Radicación n.° 71590 SCLAJPT-10 V.00 19 NIVEL SECCIONAL (…) 6.4 Gerencia Seccional de Pensiones 6.4.1 Departamento de Atención al Pensionado 6.4.2 Departamento de Historia Laboral y Nómina de Pensionados (…) Entonces, de acuerdo con la clasificación de los empleos del ISS prevista en el Decreto 416 de 1997, en armonía con la estructura de la entidad consagrada en el Decreto 337 de 1995, para que los servidores profesionales o secretarias ejecutivas a que se refiere el numeral 13 del primero de los citados puedan considerarse como empleados públicos, es indispensable que el cargo que desempeñen se encuentre adscrito a los despachos de presidente, secretario general o seccional, vicepresidente, gerente y director; que presten sus servicios en forma directa a los titulares de dichos despachos, y que sus actividades estén inmersas en la excepción prevista en el inciso 3.° del artículo 5.° del Decreto Ley 3135 de 1968.

De ese modo, las funciones de los profesionales adscritos a los niveles ejecutivos del ISS (inc. 3.° del art. 3.° del Decreto 337 de 1995) tales como el Departamento de Pensiones de la Seccional Cundinamarca, no pueden incluirse dentro del catálogo de actividades exceptuadas del régimen de los trabajadores oficiales, como quiera que los departamentos, coordinaciones, secciones o centros no pertenecen a los niveles directivo y asesor de la entidad, en la medida que entre sus funciones no está la adopción de directrices generales, no pertenecen a la más alta jerarquía de la estructura organizacional del instituto y, para su desempeño, tampoco exigen la especial confianza que entraña el carácter intuitu personae.

Ahora bien, en el presente caso, al demandante se le vinculó como «abogado en el departamento de pensiones de la seccional Cundinamarca» según consta en los contratos administrativos suscritos con la demandada -acusados de errónea apreciación-, el estudio previo de contratación, los resúmenes de liquidación de pagos realizados por concepto de honorarios y el informe final de interventoría – censurados de falta de apreciación- (f.º 167, 179, 203, 216, 227, 228, 244, 249 a 253, 254, 285, 289 a 292).

En consecuencia, conforme al contexto normativo atrás descrito y de acuerdo con las pruebas reseñadas, la pretensión declarativa de la existencia del contrato de trabajo que demanda el accionante, quien fue vinculado como abogado en el Departamento de Pensiones de la seccional Cundinamarca, mediante contratos administrativos de prestación de servicios regulados por la Ley 80 de 1993, debió ser analizada bajo los presupuestos del literal B) del artículo 1.° del Decreto 416 de Radicación n.° 71590 SCLAJPT-10 V.00 20 1997, mas no con fundamento en lo previsto en el numeral 13 de literal A) ibidem, tal como con error lo aplicó el Tribunal.

Entonces, de acuerdo con la clasificación de los empleos del ISS prevista en el Decreto 416 de 1997, para que los servidores «profesionales» a que se refiere el numeral 13 del citado acuerdo puedan considerarse como empleados públicos, es indispensable que el cargo que desempeñen se encuentre adscrito a los despachos de presidente, secretario general o seccional, vicepresidente, gerente y director; que presten sus servicios en forma directa a los titulares de dichos despachos, y que sus actividades estén inmersas en la excepción prevista en el inciso 3.° del artículo 5.° del Decreto Ley 3135 de 1968.

Además, el hecho de que sus servicios los hubiese prestado a la Vicepresidencia Financiera, no significa, per se, que ostentara la calidad de empelado público, pues para tener tal condición se requería que así estuviese especificado en el artículo 1º del Acuerdo 145 de 1997, aprobado por el Decreto 416 del mismo año o que estuviera dentro de la excepción establecida en el inciso 2º del artículo 5º del Decreto Ley 3135 de 1968, pues ninguna de las actividades desarrolladas por el actor y que se encuentran descritas en sendas certificaciones visibles a folios 80 a 120, en armonía con los contratos de prestación de servicios visibles a folios 34 a 42, dan cuenta que fuera un trabajador de dirección o confianza ni aluden que en cabeza suya estuvieran las de adoptar políticas y/o directrices generales de la entidad, además que no pertenecía a la más alta jerarquía de la estructura organizacional del Instituto, pues su cargo, se Radicación n.° 71590 SCLAJPT-10 V.00 21 insiste, era la de un profesional más que prestaba sus servicios a la Vicepresidencia Financiera.

En consecuencia, conforme al contexto normativo atrás descrito y de acuerdo con las pruebas reseñadas, la pretensión declarativa de la existencia del contrato de trabajo que demanda el accionante, quien como ingeniero de sistemas fue vinculado como profesional especializado -SAP en la Vicepresidencia Financiera, más no a la Vicepresidencia del ISS, debió ser analizada bajo los presupuestos del literal b) del artículo 1.° del Decreto 416 de 1997, y no con fundamento en lo previsto en el numeral 13 de literal A) ibídem, tal como con error lo aplicó el Tribunal.

En consecuencia, el Tribunal cometió los yerros endilgados, por ende, los cargos prosperan. Sin costas en casación. XIII. SENTENCIA DE INSTANCIA Procede la Corte a estudiar las declaraciones y condenas fulminadas por el a quo en contra de la demandada, lo cual se hace bajo la égida del grado jurisdiccional de consulta que se surte en favor del Patrimonio autónomo de remanentes del ISS, toda vez que la demanda se presentó el 7 de octubre de 2013 (f.° 679); esto es, después de la entrada en vigor de la Ley 1149 de 2007, ello sin desconocer que tal sentencia fue materia de apelación por parte de la mandataria judicial que representada sus Radicación n.° 71590 SCLAJPT-10 V.00 22 intereses.

Se aclara que la parte demandante guardó entera conformidad con la decisión de dictada por Juzgado Veintitrés Laboral del Circuito de Bogotá. i) Naturaleza de la relación laboral De entrada evidencia la Corte, que no se equivocó el juez de primer grado en declarar la existencia de un contrato de trabajo que se extendió entre el 13 de noviembre de 2009 al 31 de marzo de 2013, toda vez que las funciones contendidas en el objeto de cada uno de los convenios de prestación de servicios visibles a folios 34 a 46, en armonía con las descritas en las certificaciones visibles a folios 33 y 80 a 120, lejos están de indicar que el demandante hubiese estado vinculado bajo una modalidad diferente a la laboral, pues todas ellas ponen en evidencia que como ingeniero en sistemas y desempeñando el cargo de profesional especializado –SAP, prestó sus servicios de manera personal, subordinada y continua a la Vicepresidencia Financiera del ISS.

En efecto, entre otras funciones estaban a cargo del actor, las siguientes: […] 01. Realizar todas las pruebas pertinentes, tanto unitarias como integrales con el fin de Garantizar la funcionalidad entregada. 02. Encargado de cumplir con cada una de las fases del ciclo de software. 03. Se encarga de elaborar la documentación soporte correspondiente a los desarrollos realizados.

Radicación n.° 71590 SCLAJPT-10 V.00 23 04. Realización de pruebas y documentación para usuario final 05. Ajustes y mejoras a desarrollos ya creados para los módulos del ISS 06. Ajustes a desarrollos con miras a mejoras o ajustes a la metodología de aplicada en el ISS 07. Atender los desarrollos producto de los cambios en normalización 08.

Realizar toda la documentación técnica de cada uno de los desarrollos que se realizan o se modifican en el sistema SAP 09. Dar apoyo y soporte a los líderes funcionales y consultores en lo que ellos requieran. 10. Análisis de las causas y soluciones de los incidentes presentados en el sistema SAP. 11. Diseño en SAP de los formatos requeridos por las diferentes áreas del ISS que conlleven a la presentación de informes 12.

Proceso de análisis para que los incidentes no vuelvan a suceder 13. Cumplir las demás actividades con la debida diligencia y cuidado profesional y de manera oportuna. 14. Mantener la debida reserva y discreción de los asuntos que conozca en razón de sus actividades. 15. Manejar adecuadamente los elementos que utilice para el desarrollo de sus actividades. 16.

Solución de errores de alta complejidad 17. Cumplir con las obligaciones descritas en los numerales anteriores, de conformidad con la programación establecida por el SEGURO SOCIAL. 18. Presenta un informe mensual con la relación de actividades desarrolladas Así: A) Avance de las tareas asignadas a través de la herramienta solución manager, en donde se especifique por cada caso: Fecha de reporte, Objeto de consulta, Modulo, Seccional, Usuario, Solución dada, Tiempo de solución, se requirió soporte de casa matriz (S/N), Consultor que atendió la solicitud B) Relación de los procesos informáticos definidos indicando área solicitante, funcionario que aprueba el requerimiento, Fecha estimada de terminación del proceso, Estado actual del proceso, Cronograma con tiempos proyectados y tiempos ejecutados.

En cada proceso nuevo se debe anexar las especificaciones técnicas acordadas. C) Informe de las capacitaciones presenciales dadas a los usuarios indicando Fecha, Tema, Público objetivo, adjuntar relación de asistencia debidamente firmada y los manuales y soportes de la capacitación presentada en medio magnético. D) relación de las solicitudes de soporte realizadas por los usuarios las cuales deben estar registradas a través de la herramienta solución manager.

Actualizar manuales de acuerdo al análisis de los inconvenientes que se presentes y entregar copias periódicamente a Informática e Interventor, este documento debe tener control de versiones y aprobación Radicación n.° 71590 SCLAJPT-10 V.00 24 del Coordinador e Interventor, elaborar y actualizar según los requerimientos de los diferentes módulos, manuales de preguntas frecuentes (FAQ) con sus correspondientes ejemplos y respuestas y entregar periódicamente copia a Informática e Interventor, elaborar los materiales de capacitación en medios electrónicos (f.° 80 a 113) Igualmente, a folios 121 a 633, aparecen diferentes documentos que muestran que el actor estaba sujeto a una continuada subordinación y dependencia, por tanto, no era autónomo en la prestación de sus servicios.

Así se afirma, porque la demandada de manera estricta y durante todo el tiempo que duró la vinculación, le imponía un horario de trabajo, lo citaba habitualmente a reuniones, le especificaba cuando debía tomar sus días de descanso compensatarios; pero no sólo ello, sino que además era objeto de memorandos, los cuales por sí solos muestran la existencia de un contrato de trabajo, hechos que por demás son corroborados, como igualmente lo evidenció el sentenciador de primer grado, con las testimoniales rendidas por Dora Cecilia Cubides Rodríguez y Pedro Orlando Garzón, quienes al unísono precisaron que el actor siempre estuvo subordinado a la demandada, pues cumplía un estricto horario de trabajo y recibía órdenes de los superiores, como cualquier empleado vinculado por un contrato de trabajo.

Todo lo precedente, da cuenta que, contrario a lo que afirma el demandado, lo que existió entre el ISS y el demandante fue una verdadera relación de carácter laboral subordinada, en tanto el trabajo que desarrolló el actor en el área de sistemas era controlado; se le imponía el Radicación n.° 71590 SCLAJPT-10 V.00 25 cumplimiento de metas, trámites, solicitudes y otros requerimientos pensionales propios del objeto social del ISS; además debía cumplir horario de trabajo que, conforme a lo dispuesto en el artículo 1.º de la Ley 6.ª de 1945, en el sector oficial sí es indicativo de la dependencia laboral; y desempeñaba sus funciones con elementos de trabajo que le asignaba el Instituto demandado.

En conclusión, las pruebas antedichas no acreditan que Jojoa Ruiz tuviera autonomía en la ejecución de las actividades contratadas; por el contrario, lo que demuestran es que el ISS ejercía poder subordinante que, sumado a la prestación personal del servicio y al pago de una suma mensual, no existe duda de la existencia del contrato de trabajo realidad.

Y es que la suscripción de contratos de prestación de servicios, por sí sola, no prueba que el tipo de vinculación estuviera justificado como tal, ni tampoco que el personal de planta era escaso para cumplir las obligaciones a cargo del ente; lo que refleja es que las funciones que ejecutó el promotor del litigio estaban directamente relacionadas con el área financiera del ISS, específicamente con el régimen pensional de prima media con prestación definida, propio de la actividad misional del demandado.

En ese sentido, debe reiterarse, tal como lo explicó esta Sala en decisión CSJ SL981-2019, que la autorización prevista en el numeral 3.º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 Radicación n.° 71590 SCLAJPT-10 V.00 26 para celebrar contratos de prestación de servicios cuando las actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados, solo es permitida «por el término estrictamente indispensable».

Explicó entonces la Corte: Es decir, la vigencia del contrato debe ser por el tiempo necesario para ejecutar el objeto contractual convenido. Se trata mediante esta figura de afrontar situaciones especiales relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad, por tanto, la temporalidad y excepcionalidad de la contratación es de la esencia de este tipo de contratos.

En este sentido, cuando las actividades atendidas a través de esta clase de vinculación demanden una permanencia superior o indefinida, de modo tal que se desborde su transitoriedad, es necesario que la entidad contemple en su respectiva planta los cargos necesarios para desarrollarlas. En el sub lite, dicha temporalidad se descarta dado que los contratos de prestación de servicios suscritos para el desarrollo de las funciones antes descritas, en la Vicepresidencia Financiera, se extendió durante años para la ejecución de las mismas labores.

En consecuencia, se confirmará la decisión del a quo, en cuanto declaró probada la existencia del contrato de trabajo entre las partes, que se extendió entre el 13 de noviembre de 2009 al 31 de marzo de 2013, periodo en que el accionante ostentó la calidad de trabajador oficial. ii) Aplicación de la convención colectiva de trabajo. Radicación n.° 71590 SCLAJPT-10 V.00 27 Teniendo en cuenta que el demandante estuvo unido al ISS a través de un vínculo laboral subordinado y que por tanto ostentaba la calidad de trabajador oficial, la Sala encuentra que tampoco se equivocó el a quo al considerar que a la luz del artículo 3º del acuerdo convencional 2001- 2004, le eran aplicables los beneficios extralegales allí consagrados y a los cuales fue condenada la entidad convocada al proceso.

En efecto, el artículo 3º del citado acuerdo convencional, que hace alusión a los «BENEFICIARIOS DE LA CONVENCIÓN», precisa lo siguiente: Serán beneficiarios de la presente convención colectiva de trabajo, los trabajadores oficiales vinculados a la planta de personal del Instituto de Seguros Sociales, de acuerdo con lo establecido en las normas legales vigentes y los que por futuras modificaciones de estas normas asuman tal categoría, que sean afiliados al Sindicato Nacional de Trabajadores de la Seguridad Social, o que sin serlo no renuncien expresamente a los beneficios de esta convención, según lo previsto en los artículos 37, 33 y subsiguientes del decreto Ley 2351 de 1985 (Código Sustantivo del Trabajo).

Para efectos de la aplicación de lo establecido en el presente artículo, el ISS le reconoce su representación mayoritaria. (f.° 635) Al respecto, esta corporación ya se ha referido a este puntual aspecto y ha considerado posible la extensión de los beneficios convencionales a favor de quienes prestaron sus servicios al ISS y fueron declarados trabajadores oficiales en virtud del contrato de trabajo realidad.

Así se precisó en la CSJ SL 3 mar. 2003, rad. 34412: Radicación n.° 71590 SCLAJPT-10 V.00 28 Según los distintos alcances de la impugnación, la controversia en casación se centra en la extensión de los beneficios convencionales a la trabajadora, una vez establecido que su vínculo contractual con la demandada resulta de naturaleza laboral.

Al análisis de ese tema se refiere entonces la Sala, según las pruebas acusadas por el recurrente. En la convención colectiva de trabajo obrante a folios 343 en adelante, suscrita entre el ISS y SINTRASEGURIDADSOCIAL, años 2001 – 2004, cláusulas 1ª y 3ª, figura que él “actúa como SINDICATO MAYORITARIO de conformidad con el artículo 357 C.S.T.”, y tal punto no es objeto de controversia; en cambio lo es, el tema de los beneficiarios de la misma, puesto que el censor considera que “sólo cobija a los trabajadores oficiales de planta afiliados al sindicato que la suscribe y a los demás a los cuales se hace extensiva expresamente” y que la actora no era trabajadora de planta y tampoco estaba afiliada al sindicato.

En este orden, se debe traer a colación la cláusula 3ª de la convención mencionada, cuyo texto es el siguiente: […] La lectura de la cláusula trascrita y las demás que cita el recurrente permite concluir que el Tribunal no se equivocó, al menos no de modo ostensible, en la inferencia que hizo del texto convencional, puesto que al deducir que el vínculo que ató a las partes estaba signado por un contrato de trabajo y que los trabajadores del ISS ostentaban la calidad de oficiales, arribó a la conclusión, no desvirtuada, referente a que la convención colectiva de trabajo, vigente en la entidad, se hacía extensiva a la actora.

Desde esta perspectiva, se reitera no habría una distorsión del acuerdo convencional, amén de la consideración del ad quem de otorgar a la actora la calidad de servidora del ISS. En igual sentido, en la CSJ SL5165-2017, la Sala señaló que la extensión de las prerrogativas extralegales a los trabajadores oficiales del ISS, encuentra sustento en lo pactado por las partes en el referido artículo 3º de la convención colectiva 2001-2004: De ahí que con fundamento en el artículo 38 del Decreto 2351 de 1965, que subrogó el artículo 471 del CST, y lo estipulado en el artículo tercero de la convención colectiva de trabajo, se acredita la extensión de los beneficios convencionales, a quien se declare tuvo la calidad de trabajador oficial, sin que fuere procedente pretender que se demostrase ser miembro del sindicato.

Radicación n.° 71590 SCLAJPT-10 V.00 29 Al punto, la Corte en sentencia CSJ SL del 3 jul. 2003, Rad. 20908, razonó: Entonces, partiendo de la premisa probada en el proceso con las confesiones antes analizadas, esto es, que SINTRAISS era el sindicato mayoritario en la accionada, no puede decirse que el Tribunal haya apreciado erróneamente la cláusula convencional relativa a los "BENEFICIARIOS DE LA CONVENCION", pues, de su texto se deduce que para su aplicación al actor no era necesario que éste se encontrara afiliado a dicha organización sindical, ni que se hubiera adherido a sus beneficios, como lo sugiere la censura, ya que la Convención Colectiva contempla que de la misma pueden beneficiarse los trabajadores oficiales - Calidad del demandante que no se discute - no afiliados al sindicato, mientras "no renuncien expresamente a los beneficios de esta convención( )".

De manera, que si el Tribunal concluyó que el vínculo contractual de la demandante con el ISS era de naturaleza laboral y, en consecuencia, tenía la calidad de trabajadora oficial, por lo que se le aplicaba el convenio colectivo, esta inferencia resulta razonable, si se considera la extensión de los beneficios convencionales en la forma allí estipulada, y dado el carácter que se reconoció al Sindicato celebrante.

En ese orden, se insiste, tampoco se advierte yerro alguno del juez de primer grado en la aplicación de la convención colectiva de trabajo, dado que es el mismo artículo 3º extralegal, el que permite extenderla a todos los trabajadores oficiales del ISS, como resultó ser la demandante, en virtud de la declaración judicial del contrato realidad.

De otra parte, es importante recordar que en casos como en el presente, en que la vinculación del accionante con el ISS fue por aparentes contratos de prestación de servicios, no es posible exigirle que, para poderse beneficiar de la convención colectiva hubiese tenido que efectuar el pago de la cuota sindical para poder acceder a sus beneficios, tal Radicación n.° 71590 SCLAJPT-10 V.00 30 como se explicó en decisiones CSJ SL 20 mar. 2013, rad. 42605, CSJ SL 1907-2014 y CSJ SL 5523-2016, dictadas en procesos contra la misma entidad en las que se discutió igualmente la aplicación de los beneficios convencionales.

En la última de las providencias se indicó: Por lo demás, resulta claro que, en este caso, no podía ser exigible el pago de la cuota sindical o la demostración de la calidad de la actora de afiliada al colectivo, toda vez que, precisamente, tales situaciones obedecieron a la forma irregular de vinculación de la demandante. Siendo ello así, el fundamento del juez de primera instancia para dar cabida a las prerrogativas convencionales a favor del demandante incluyendo la indemnización por despido, en sede de instancia, no merecen reparo alguno por parte de esta Corporación y tampoco las de orden legal, en tanto y salvo las que estaban afectadas por el fenómeno de la prescripción, son aquellas a las que tiene derecho Jojoa Ruiz de conformidad con el tiempo de servicios y los salarios correspondientes al de un profesional especializado visibles a folios 679, que fue los que dio por demostrado el a quo y la parte demandante en momento alguno los controvirtió. Tales salarios corresponden a los siguientes valores: Año Salario 2009 $3.049.834 2010 $3.110.831 2011 $3.209.444 2012 $3.369.916 2013 $3.452.142 Radicación n.° 71590 SCLAJPT-10 V.00 31 Es importante precisar también que el estudio de las pretensiones condenatorias, se hace en el mismo orden que las abordo el a quo en su muy juiciosa y sopesada determinación, precisando desde ya que no se equivocó en su decisión al declarar prescritas, salvo las cesantías, las acreencias laborales causadas con anterioridad al 5 de agosto de 2010, esto en razón a que la misma se interrumpió el 5 del mismo mes, pero del año 2013 (f. 27 a 28). iii) Indemnización convencional por despido.

Como quedó establecido anteriormente, el actor estuvo vinculado a la entidad demandada a través de un contrato de trabajo a término indefinido, cuya vigencia lo fue del 13 de noviembre de 2009 al 31 de marzo de 2013; nexo que sólo podía darse por finalizado por alguna de las justas causas contempladas en el artículo 7º del Decreto 2351 de 1965, como expresamente lo dice la cláusula 5ª convencional, lo cual y como bien lo señaló el fallador de primer grado, lejos estuvo de acreditarlo la entidad convocada al proceso.

En efecto, al haber estado vinculado el accionante realmente en virtud de un contrato de trabajo a término indefinido, para su terminación no se alegó y probó una justa causa. Todo lo contrario, está demostrado en el proceso que dicho vínculo finalizó sin justa causa, más concretamente por vencimiento del plazo pactado en el último de los aparentes contratos de prestación de servicios celebrados, pue así lo confiesa la propia accionada al contestar la demanda inaugural, cuando al responder el hecho 27 que Radicación n.° 71590 SCLAJPT-10 V.00 32 refiere a que el contrato «terminó por decisión unilateral del ISS» (f.° 6 y 685), expresamente dijo que, dicha relación culminó por «[…] el vencimiento del plazo estipulado en el mismo […]» (f.° 714), circunstancia que conforme a las voces del aludido artículo 7º del Decreto 2351 de 1965, no aparece como una de las «justas causas» de ruptura del vínculo contractual laboral.

Tales premisas, dejan en claro que la demandante tiene derecho a la indemnización por terminación del contrato de trabajo sin justa causa, la cual se debe cuantificar siguiendo los lineamientos fijados por la citada cláusula 5ª del acuerdo extralegal (f. 635 vto), que fue como procedió el fallador de primer grado al fulminar tal condena y cuya cuantía ascendió a la suma de $13.990.764.

Por lo anterior se confirma esta condena. iv) Cesantías e intereses convencionales. Tales condenas igualmente serán confirmadas en su integridad, pues confrontada la liquidación que hizo el fallador de primer grado, con la que realiza esta corporación teniendo en cuenta el tiempo de servicios y los salarios devengados por el actor durante el tiempo que duró la relación laboral, efectuadas las operaciones del caso y teniendo en cuenta los extremos relación laboral antes señalados e igualmente los salarios antes especificados, coinciden en que las cesantías ascienden a la suma de Radicación n.° 71590 SCLAJPT-10 V.00 33 $12.059.979 y por intereses a las mismas en la cuantía de $1.027.593.

Aquí, es importante señalar, como también lo puso de presente el fallador de primer grado, que las cesantías se causan a la terminación de la relación de trabajo, pues es cuando propiamente surge la obligación de satisfacer las sumas adeudadas por este concepto, así no se hubieran depositado anualmente y, por ende, será ese momento el que se tiene como fecha de exigibilidad de esta prestación social, pues, durante la ejecución de la relación laboral, la obligación de pagarlas en realidad no se suscita, sino que el deber del empleador se limita a consignarlas al respectivo fondo (público o privado) para que este administre tales recursos y los entregue a la finalización del vínculo o en uno de los eventos autorizados por la ley (CSJ SL18569-2016).

De ahí que, lo decidido frente a las cesantías no le merece a la Sala ningún reproche, ni de sus intereses, pues son los valores que generan el supuesto fáctico establecido en el artículo 62 extralegal, acertadamente tenida en cuenta por el juez de primer grado para su liquidación. v) Vacaciones convencionales (compensación en dinero). El artículo 48 del acuerdo convencional 2001-2004, dispone lo siguiente: Radicación n.° 71590 SCLAJPT-10 V.00 34 El Instituto reconocerá y pagará a sus Trabajadores oficiales un descanso remunerado por cada año completo de labores teniendo en cuenta el tiempo de servicio así: Quienes tengan hasta cinco (5) años de servicio se les reconocerá quince (15) días hábiles.

A quienes tengan más de cinco (5) y no más de diez (10) años de servicios, dieciocho (18) días hábiles. A quienes tengan más de diez (10) años de servicios, veinte (20) días hábiles. Conforme a la norma convencional en cita y como el señor Jojoa Ruiz, tenía menos de cinco años de servicios, pues como antes se precisó los extremos temporales van del 13 de noviembre de 2009 al 31 de marzo de 2013, por ende, la compensación en dinero de las vacaciones causadas en su favor asciende a la cantidad de $6.925.961, como bien lo determinó el fallador de primer grado.

Bajo el supuesto anterior, igualmente se confirma tal condena. vi) Prima de Navidad. Se equivocó el a quo, al condenar a la demandada pagarle al actor la prima objeto de estudio, esto en razón a que el reconocimiento de la prima legal de navidad, consagrada para los trabajadores oficiales en los artículos 11 del Decretos 3135 de 1968 y 51 del Decreto 1848 de 1969, no es compatible con la extralegal prevista en la cláusula 50 convencional.

Radicación n.° 71590 SCLAJPT-10 V.00 35 En efecto, la Corte ha considerado que tales prerrogativas son excluyentes, para lo cual dentro de un proceso seguido contra el Instituto hoy demandado sostuvo: De donde claramente resulta que para que se produzca la incompatibilidad entre la prima de navidad prevista por el artículo 51 del Decreto 1848 de 1969 y otros derechos prestacionales laborales se exige: 1º) que el servidor público perciba otra clase de primas de naturaleza extralegal, esto es, originadas en convención, pactos, laudo arbitral o reglamento interno de trabajo, 2º) que esas prestaciones de referencia tengan carácter anual; 3º) que su cuantía sea igual o superior al de la prima de navidad, pues si fuere inferior su valor será equivalente al de la diferencia entre una y otra; y 4º) que no se hubiere mejorado dicha regla por la convención, el pacto, el laudo o el reglamento interno de trabajo, por cuanto en tal caso, por mejorarse el mínimo legal, prevalecerá la disposición extralegal.

Para el presente asunto, al ser cierto que el valor de la prima de servicios contemplada por el artículo 50 de la convención colectiva de trabajo vigente para el período 2001-2004 --folio 699--, termina siendo equivalente al de la prima legal de navidad establecida en el artículo 51 del Decreto 1848 de 1969 en cita, por referir el monto de 30 días de salario, o un mes del mismo, en una y otra, respectivamente, y a ella accedió el juzgado en la suma de $4’504.300,00 a partir del año 2001, por cuanto de los anteriores predicó su prescripción; y a dicho valor se suma el pago de la prima convencional de vacaciones por monto de $3’596.226,00, a la cual también condenó el juzgado y el Tribunal igualmente confirmó, por períodos de 25 días de salario por cada año cumplidos 5 de servicios y menos de 10 según la regla 49 convencional, no aparecía entonces procedente la aplicación por parte del juzgador del precepto legal sobre prima de navidad.

Tal improcedencia para este caso tampoco podía ser desconocida con el argumento propuesto por la replicante de que el artículo 50 convencional que se refiere a la prima de servicios indica que a ésta se tendrá derecho ‘en adición a la legal’, debiéndose entender referida a la prima de navidad prevista en el mentado artículo 51 del Decreto 1848 de 1969, por cuanto del cuerpo del ítem correspondiente en manera alguna se puede colegir tal conclusión, dado que, el aludido acápite es expreso sobre la prestación llamada ‘prima de servicios’, al punto que al referirse a su liquidación, en el Parágrafo 1º., explícitamente se señala que: “Parágrafo 1º.

Para la liquidación de la prima de servicios tanto legal como extralegal aquí establecida, se tendrán en cuenta los siguientes factores (…)”. De modo que, por sugestivo que parezca, la dicha adición no puede entenderse atada a ‘toda’ Radicación n.° 71590 SCLAJPT-10 V.00 36 prima legal, sino simplemente a la ‘prima de servicios’, con independencia del tratamiento que la ley hubiere dado a dicho concepto laboral (CSJ SL, 15 may. 2012, rad. 35954) Dicho criterio, que es la actual postura de la Sala sobre el tema, fue reiterado en providencias CSJ SL5211-2019, CSJ SL024-2020 y CSJ SL2053-2020.

Teniendo en cuenta lo anterior, se revocará el literal c) del ordinal segundo de la sentencia dictada el 19 de agosto de 2014 por el Juzgado Veintitrés Laboral del Circuito de Bogotá, por medio de la cual condenó a la entidad demandada a pagarle al actor por concepto de prima de navidad. la suma de $8.053.234, para en su lugar absolver a la accionada de dicha pretensión formulada en su contra por el actor. vii) Prima técnica convencional.

El artículo 41A del instrumento colectivo dispone lo siguiente: A partir del 1 de enero de 2002 se reconocerá y pagará una prima técnica para los cargos de profesionales no médicos que laboran en el ISS, equivalente al 10% de la asignación básica mensual para los cargos de profesionales generales, y del 12% para los cargos de profesionales especialistas.

Esta prima será cancelada mensualmente y no será constitutiva de salario. A más tardar el 31 de diciembre de 2001 se expedirá la reglamentación correspondiente. Teniendo en cuenta lo anterior, es claro para la Corte que tampoco se equivocó el fallador de primer grado en su determinación condenatoria, pues el actor al desempeñar el Radicación n.° 71590 SCLAJPT-10 V.00 37 cargo de profesional especializado, hecho no discutido a estas alturas del proceso, tiene derecho a ella, la cual efectuadas las operaciones de rigor asciende a la suma de $10.717.049., razón por la cual también se confirmará la decisión de primer grado en este particular aspecto. viii) Devolución de aportes a la seguridad social.

Frente a los aportes a pensión, el a quo consideró que el actor realizó los pagos al ISS en virtud del contrato de prestación de servicios, los cuales se hicieron bajo el convencimiento de que la relación jurídica se regía por la Ley 80 de 1993. Pero como el vínculo que unió a las partes resultó ser de naturaleza laboral, era procedente ordenar la devolución de los aportes el porcentaje que le correspondía al ISS como empleador, que era lo pedido en la demanda, determinación sobre la cual tampoco encuentra reparo alguno la Corte, y por tanto también se confirma esta condena. ix) Indemnización moratoria La Sala respalda las consideraciones del a quo en este punto, toda vez que no se desvirtuó el elemento de subordinación, por el contrario, este se verificó del conjunto de pruebas, en las que se aprecia que las funciones se desempeñaron con los medios y elementos de la demandada, bajo su continuo sometimiento y, además, se acreditó que el ISS ejerció deliberadamente un poder subordinante sobre el accionante durante toda la relación laboral, muy a pesar de Radicación n.° 71590 SCLAJPT-10 V.00 38 la modalidad de contratación que escogió para vincularlo.

Igualmente, se tiene que el ISS soslayó la carga de la prueba que le concierne para exonerarse de la indemnización moratoria, pues ningún elemento de persuasión aportó en aras de demostrar que la contratación del demandante se sujetó a los parámetros descritos en la Ley 80 de 1993. Tampoco los contratos, son suficientes para acreditar su buena fe, toda vez que estos instrumentos fueron precisamente el ropaje formal con el cual se pretendió ocultar la relación laboral.

En consecuencia, resulta forzoso descartar que el ISS obrara amparado en una convicción seria y razonable de acatamiento a la ley; por el contrario, de la manera en que se ejecutaron las funciones subordinadas, la prolongación de la conducta en el tiempo y el uso reiterativo de contratos de prestación de servicios improcedentes en una relación en la que solo cabía el vínculo laboral, solo es posible colegir la intención de encubrir el verdadero contrato de trabajo y por ende la mala fe de la entidad.

Ahora, si bien la convocada aduce que Jojoa Ruiz firmó de manera voluntaria cada uno de los contratos de prestación de servicios, lo cierto es que la aquiescencia del trabajador para acudir a una forma de contratación distinta a la laboral cuando en realidad se trata de un verdadero contrato de trabajo, no exime al empleador de la condena al pago de la indemnización moratoria.

Radicación n.° 71590 SCLAJPT-10 V.00 39 Al respecto, en decisión CSJ SL8652-2016, esta Corte explicó que en muchas ocasiones el trabajador se ve compelido, por la necesidad de obtener una fuente de ingresos para su subsistencia y la de su familia, a aceptar condiciones alejadas de las que en estricto rigor rigen en el mundo del trabajo. En consecuencia, como no obran justificaciones válidas del proceder del ISS, es acertada la condena que, por concepto de la indemnización moratoria impuso el a quo, a partir del día siguiente al vencimiento de los 90 días de gracia que tenía esta entidad para satisfacer las prestaciones e indemnizaciones del demandante, además que efectivamente corresponde a la suma diaria de $115.071, esto en razón a que el último salario devengado por el demandante y dado por acreditado por el juzgado fue de $3.452.142.

Ahora bien, en lo único que se equivocó la sentenciadora de primera instancia, fue en considerar que dicha indemnización moratoria arribaría hasta el día en que la demandada efectivamente pague las acreencias laborales adeudadas al actor, cuando en verdad y de acuerdo a la actual jurisprudencia de la Corte, la misma arriba hasta el 31 de marzo de 2015, en razón a que a través del Decreto 553 de 2015 se adoptaron algunas medidas con ocasión del cierre de la liquidación del Instituto de Seguros Sociales, disponiéndose su extinción definitiva como persona jurídica a partir de la fecha en comento.

Por ende, ante tal circunstancia, las obligaciones a su cargo como empleador Radicación n.° 71590 SCLAJPT-10 V.00 40 se tornan de imposible ejecución, configurándose el fenómeno de la inimputabilidad de la mora. De acuerdo con lo anterior, en estos específicos casos de procesos iniciados contra la entidad demandada ISS, hoy liquidada, la indemnización moratoria prevista en el artículo 1º del Decreto 797 de 2003 solo opera hasta el momento de la finalización de su liquidación, pues con posterioridad la entidad perdió toda posibilidad de cumplir sus obligaciones.

Así lo explicó esta corporación, en decisión CSJ SL194-2019: La sanción moratoria operará hasta la liquidación de la entidad responsable, esto es, hasta la suscripción del acta final de liquidación del ISS que fue publicada en el Diario Oficial 49470 del 31 de marzo de 2015. Como quiera que la entidad existió hasta la fecha indicada, es hasta ese momento que debe liquidarse la sanción, pues con posterioridad a esa data el instituto perdió toda posibilidad de dar cumplimiento a las obligaciones que pudiesen estar a su cargo.

La Sala subraya que con la extinción definitiva de la entidad, la obligación se tornó de imposible ejecución y, en tal virtud, se presenta el fenómeno de la inimputabilidad de la mora, por tanto, no es viable extender la sanción más allá del 31 de marzo de 2015. Así, lo ha entendido esta Corporación en los eventos de disolución y liquidación de entidades en los que tampoco es posible emitir orden de reintegro o de reinstalación más allá de la existencia de la entidad, entonces, lo mismo sucede en tratándose de la sanción moratoria dado que no es lógico condenar por la demora en la atención de obligaciones a quien se encuentra imposibilitado para cumplir.

En consecuencia, precisa la Corte Suprema de Justicia su criterio a fin de establecer que cuando ocurre la liquidación de la entidad, la sanción moratoria se calcula hasta que aquella deja de existir. Esto se explica, porqué al no tener el ISS la posibilidad de atender las obligaciones ordenadas en este trámite judicial con posterioridad a su liquidación final, necesariamente debe considerarse esta circunstancia para limitar la condena por concepto de indemnización moratoria hasta la fecha de extinción de la entidad, acaecida el 31 de marzo de 2015.

(subraya la Sala). Radicación n.° 71590 SCLAJPT-10 V.00 41 Así las cosas, al no existir la posibilidad del ISS de atender las obligaciones ordenadas en este trámite judicial, luego de su extinción jurídica, necesariamente debe atenderse esta circunstancia de fuerza mayor para limitar la condena por concepto de indemnización moratoria. Ahora bien y teniendo en cuenta que la condena por concepto de indemnización moratoria es susceptible de sufrir un deterioro económico por el transcurso del tiempo, se hace necesario indexarla y así preservar su valor real.

Por lo anterior, se confirmará tal codena, pero limitándola al 31 de marzo de 2015, la cual luego del término de gracia de los 90 días a partir de la finalización del vínculo laboral, hecho que como se vio ocurrió el 31 de marzo de 2013, arroja un total $72.494.730, que corresponden a 630 días con un salario diario de $115.071, en razón a que el último monto percibido por el actor, como se vio, ascendió a la suma de $3.452.142.

Dicha condena, esto es, la suma de $72.494.730, deberá ser actualizada, desde el 1° de abril de 2015, hasta cuando se verifique su pago. En los anteriores términos se modificará el literal h) del ordinal segundo de la sentencia de primer grado. Sin costas en la segunda instancia, las de primera a cargo de la demandada, en los términos y cuantía fijada por el a quo.

Radicación n.° 71590 SCLAJPT-10 V.00 42 XIV. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 25 de septiembre de 2014, dentro del proceso ordinario laboral seguido por FRANKLIN GIOVANNY JOJOA RUIZ contra FIDUAGRARIA S.A., quien actúa como vocera y administradora del PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES DEL INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES LIQUIDADO.

En sede de instancia, RESUELVE:

PRIMERO: CONFIRMAR en la sentencia dictada el 19 de agosto de 2014, por el Juzgado Veintitrés Laboral del Circuito de Bogotá, salvo el literal c) del ordinal segundo, cuya condena allí contenida se revoca, para en su lugar absolver a la entidad demandada del pago de la prima de navidad reclamada por el actor.

SEGUNDO: MODIFICAR el literal h) del ordinal segundo de la sentencia de primer grado, el cual quedará en los siguientes términos: h) Condenar a FIDUAGRARIA S.A., quien actúa como vocera y administradora del PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES DEL INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES LIQUIDADO, a pagarle al señor FRANKLIN GIOVANNY Radicación n.° 71590 SCLAJPT-10 V.00 43 JOJOA RUIZ por concepto de indemnización moratoria, la suma única de SETENTA Y DOS MILLONES CUATROCIENTOS NOVENTA Y CUATRO MIL SETECIENTOS TREINTA PESOS M/CTE.

($72.494.730), guarismo que deberá ser indexado desde el 1º de abril de 2015, hasta cuando se haga el pago efectivo, como se explicó en la parte motiva de la presente decisión.

TERCERO: Costas como se indica en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen.