SL068-2022 — Corte Suprema

SL068-2022Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2022

Magistrado ponente: Omar De Jesús Restrepo Ochoa

Ley 446 de 1998Ley 50 de 1990Ley 789 de 2002

De qué trata

Tema: LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » CONTRATO DE TRABAJO » TERMINACIÓN DEL CONTRATO POR JUSTA CAUSA » REQUISITOS » INMEDIATEZ - La regla de la inmediatez entre la comisión de la falta y la reacción ante la misma, obliga al empleador a actuar con prontitud y celeridad para sancionar o despedir, por ello, de no hacerlo en un tiempo razonable, se entiende que perdonó la falta cometida por el trabajador Tesis: «[...]le correspondía al recurrente demostrar en sede casacional que la terminación unilateral del contrato de trabajo se dio dentro de los parámetros de prudencia y razonabilidad discernidos por la jurisprudencia de esta Sala. Al respecto, la posición decantada de antaño por esta Corporación enseña que, por regla general, el despido debe ser concomitante con la falta cometida por el trabajador. Esto, por respeto al principio de estabilidad laboral consagrado en el artículo 53 de la CN, ya que es inadmisible fundar el rompimiento de la relación laboral en una infracción que se supone olvidada por el transcurrir del tiempo. Si bien el artículo 64 del CST no contempla un término específico a partir del cual se pueda despedir al trabajador que ha incurrido en alguna de las causales previstas en el artículo 62 ibídem, esta Sala tiene adoctrinado que el tiempo es un criterio para discernir si el comportamiento del empleador estuvo orientado a olvidar o perdonar la falta que se le enrostra al empleado. De este modo, entre más distante sea la fecha del despido en relación con la de los hechos que fundamentan la causal, mayor es la posibilidad de que se haya expiado tácitamente la falta por parte del empleador». LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » CONTRATO DE TRABAJO » TERMINACIÓN DEL CONTRATO POR JUSTA CAUSA » REQUISITOS » INMEDIATEZ - Si el empleador no procede de manera inmediata o dentro de un término razonable a provocar el despido, se entiende que absolvió, dispensó, condonó o perdonó la presunta falta LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » CONTRATO DE TRABAJO » TERMINACIÓN DEL CONTRATO POR JUSTA CAUSA » REQUISITOS » INMEDIATEZ - El despido no deja de ser oportuno cuando el empleador se toma el tiempo necesario para efectos de constatar la responsabilidad del trabajador en los hechos que constituyen la justa causa -un empleador prudente debe investigar y cerciorarse suficientemente acerca de la forma como ocurrieron los hechos- Tesis: «Sin embargo, la Corte ha mantenido pacíficamente la postura conforme a la cual, el plazo prudencial y razonable surge a partir del conocimiento de la falta generadora del despido por parte del empleador. En ese orden, se ha aceptado excepcionalmente la ausencia de inmediatez cuando se debe adelantar un procedimiento convencional o reglamentario previo al despido o bien si requiere de una investigación para establecer tanto la comisión de la falta como su autor. En la sentencia CSJ SL18110-2016 la Corte recordó su postura en torno al tema de la extemporaneidad del despido: "Ahora bien, en lo que tiene que ver con la extemporaneidad del despido -punto (i)-, conviene recordar que esta Corporación, ha sostenido de forma pacífica que la terminación del contrato de trabajo por justa causa por parte del empleador debe ser, además de explícita y concreta, tempestiva, toda vez que aun cuando el legislador no ha establecido límites temporales máximos para que ante tal situación este invoque en su favor la condición resolutoria del vínculo jurídico, no puede olvidarse que entre las causas que le dan origen y la determinación de despido que se adopte, no debería mediar término o, a lo sumo, el que resulte apenas razonable, y que de no proceder el empleador a despedir a su trabajador de forma inmediata o dentro de un término prudencial, en sana lógica se entenderá que absolvió, perdonó, condonó o dispensó la presunta falta. No obstante, también ha señalado que habrá eventos o situaciones que ameritan un lapso razonable para esclarecer con certeza las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ocurrieron los hechos (Sentencias CSJ SL, 17 may. 2011, rad. 36014 y CSJ SL, 28 ago. 2012, rad. 38855, respectivamente)". Ese es el entendimiento que esta Sala de la Corte le ha dado a los casos en que no existe inmediatez entre la falta y el despido, incluso, en la misma sentencia SL 3239-2015 que cita el recurrente como sustento del cargo, salió a relucir que el empleador adelantó una investigación de cara a esclarecer la ocurrencia de la infracción y, de ese modo, se encontró justificado el despido 8 meses y 15 días después. En dicho fallo se explicó que, "No acierta el recurrente al tratar de demostrar la falta de inmediatez entre la decisión unilateral de terminar el contrato con justa causa tomada por la empresa y la fecha en que ocurrieron los hechos constitutivos de la causal, porque la sola contabilización del tiempo como él lo hace, al margen de los actos llevados a cabo por la empresa con el fin de investigar lo sucedido, una vez tuvo conocimiento de la operación fraudulenta respecto de una de sus cuentahabientes, es equivocado". [...] En este punto, razón le asiste a la réplica al resaltar que el caso materia de estudio no es análogo en sus contornos fácticos al que se describe en la jurisprudencia citada, y que toma como estribo de la acusación el recurrente, pues en el sub examine el empleador no logró justificar el extenso margen temporal de 5 meses y 19 días entre la falta y el despido. De suyo, ni siquiera se cuestionaron los asertos del Tribunal en cuanto a que no se demostró una investigación o auditoría previa al interior de Bancolombia SA destinada a establecer la falta supuestamente cometida por la trabajadora». LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » CONTRATO DE TRABAJO » TERMINACIÓN DEL CONTRATO POR JUSTA CAUSA » REQUISITOS » INMEDIATEZ - La oportunidad del despido se debe establecer desde el momento en que el empleador conoce de los hechos constitutivos de la justa causa y no desde su ocurrencia LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » CONTRATO DE TRABAJO » TERMINACIÓN DEL CONTRATO POR JUSTA CAUSA » REQUISITOS » INMEDIATEZ - La extemporaneidad en la decisión rompe el nexo causal entre el motivo alegado y la terminación unilateral del vínculo, por lo que el despido se torna injusto Tesis: «Así las cosas, no encuentra esta Corporación desacierto en las motivaciones del juez colegiado que lo llevaron a concluir que el despido de Luz Claudia Campo Arias no fue tempestivo, sino que se dio de manera tardía, por lo que el comportamiento del empleador dio al traste con los criterios de prudencia y razonabilidad decantados por esta Sala, relativos a la concomitancia entre el conocimiento de la falta y la desvinculación. Por lo anterior, el cargo no prospera». LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » SALARIOS » PAGOS QUE NO CONSTITUYEN SALARIO - La posibilidad que le otorga la ley a las partes de excluir la incidencia salarial a unos conceptos, no recae sobre los pagos retributivos del servicio o que tengan su causa en el trabajo prestado u ofrecido, sino sobre aquellos que pese a no compensar directamente el trabajo, pueden llegar a ser considerados salario Tesis: «Ahora, como en el cargo la censura se apega en estricto sentido a las disposiciones legales denunciadas, esto es, los artículos 127 y 128 del CST, es viable abordar su estudio, pero bajo los específicos señalamientos expuestos por la vía directa. Al respecto, nótese que el juez colegiado analizó la incidencia del pacto de exclusión previsto en el precitado artículo 128, para concluir que las primas extralegales de servicios y vacaciones no fueron desprovistas de su carácter salarial y, por ende, debían computarse como tal en la liquidación de la indemnización por despido injusto. Aunque el casacionista, con fundamento en el artículo 127 del CST, arguye que las mencionadas prestaciones no tienen carácter salarial atendiendo su naturaleza intrínseca, en tanto no están destinadas a retribuir directamente el servicio, lo cierto es que en las reflexiones del Tribunal tal aspecto no fue descollante para adoptar la decisión de fondo. Lo que sí fue determinante para el ad quem de cara al problema jurídico planteado, se reitera, fue que las partes no manifestaron expresamente su decisión de excluirlas como factor salarial en términos de la norma ejusdem y, por consiguiente, era factible reputarlas como retributiva del servicio. En efecto, el artículo 128 del CST señala lo siguiente: [...] En este orden de ideas y, contrario a lo manifestado por el recurrente, la decisión del sentenciador de segundo grado no luce desacertada, pues se apega al texto literal del artículo 128 ya citado, en cuanto faculta tanto al trabajador como al empleador para excluir mediante acuerdo expreso aquellos componentes que, en principio, no tienen carácter salarial. Visto desde otra óptica, las reglas que manan de los artículos 127 y 128 del CST se pueden resumir así: i) lo que por su naturaleza es salario no puede dejar de serlo así haya pacto en contrario, y ii) lo que por su naturaleza no es salario, bien puede ser considerado como factor salarial. Por este motivo, de no mediar un pacto expreso de exclusión de los componentes no salariales, debe entenderse que para todos los efectos liquidatorios se reputarán como factor salarial. Es por ello que la discusión en torno a la naturaleza de la prima de servicios y de vacaciones convencionales que propone el recurrente resulta intrascendente, pues la misma redacción del artículo 128 mencionado supone que tales emolumentos, en principio, no tienen carácter salarial. No obstante, para que surta plenos efectos la preceptiva en cuestión, las partes deben dejar expresamente establecido el pacto de exclusión salarial, so pena de asignarles carácter retributivo a tales emolumentos para los efectos liquidatorios a que haya lugar. En la sentencia CSJ SL5159-2018 esta Sala de Casación explicó los alcances de los denominados pactos no salariales o de exclusión, en virtud de los cuales trabajador y empleador gozan de plena discrecionalidad para restarle el carácter retributivo a algunos beneficios laborales que por su naturaleza no retribuyen directamente el servicio: "3.3. LOS DENOMINADOS PACTOS NO SALARIALES El artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo otorga la facultad a las partes de acordar que ciertos beneficios o auxilios no posean carácter salarial, “tales como la alimentación, habitación o vestuario, las primas extralegales, de vacaciones, de servicios o de navidad”. La jurisprudencia de esta Corporación ha sostenido, de modo insistente, en que esa posibilidad no es una autorización para que los interlocutores sociales resten incidencia salarial a los pagos retributivos del servicio, en tanto que “la ley no autoriza a las partes para que dispongan que aquello que por esencia es salario, deje de serlo” (CSJ SL, 13 jun. 2012, rad. 39475 y CSJ SL12220-2017). [...] Aunque podría surgir una aparente contradicción entre la facultad de excluir incidencia salarial a unos conceptos y a la vez prohibirlo cuando retribuyan el servicio, para la Corte no existe esa oposición. Lo anterior teniendo en cuenta que la posibilidad que le otorga la ley a las partes no recae sobre los pagos retributivos del servicio o que tengan su causa en el trabajo prestado u ofrecido, sino sobre aquellos emolumentos que pese a no compensar directamente el trabajo, podrían llegar a ser considerados salario. Tal es el caso de los auxilios extralegales de alimentación, habitación o vestuario, las primas de vacaciones o de navidad. Nótese que estos conceptos no retribuyen directamente la actividad laboral en tanto que buscan mejorar la calidad de vida del trabajador o cubrir ciertas necesidades; sin embargo, de no mediar un acuerdo de exclusión salarial podrían ser considerados salario o plantearse su discusión. Por lo tanto, no es correcto afirmar que se puede desalarizar o despojar del valor de salario a un pago que tiene esa naturaleza, sino, más bien, anticiparse a precisar que un pago esencialmente no retributivo, en definitiva no es salario por decisión de las partes". [...] Inclusive, el Consejo de Estado en sentencia del 9 de diciembre de 2021, radicación 05001-23-33-000-2016-02496-01 (25185), unificó su jurisprudencia en torno a la exclusión de factores no salariales dándole el mismo alcance al expuesto por esta Sala, aunque para efectos de establecer los aportes a salud y pensiones. Como ya se indicó, dado que la sentencia acusada guarda consonancia con el texto del artículo 128 del CST y los criterios de esta Sala de Casación en torno a los pactos no salariales, no se vislumbra la existencia de un dislate que deba ser enmendado por vía extraordinaria. Por lo expuesto el cargo formulado no prospera». LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » SALARIOS » PAGOS QUE NO CONSTITUYEN SALARIO - Las partes en el contrato de trabajo no pueden despojar de incidencia salarial un pago claramente remunerativo cuya causa inmediata es el servicio prestado LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » SALARIOS » PAGOS QUE NO CONSTITUYEN SALARIO - El acuerdo entre las partes orientado a especificar qué beneficios o auxilios extralegales no tienen incidencia salarial debe ser expreso, claro, preciso y detallado en los rubros que cobija, por ello la duda sobre si un emolumento es o no salario debe resolverse en favor de la regla general, esto es, que para todos los efectos es retributivo LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » INTERPRETACIÓN Y APLICACIÓN DE LA LEY - Artículo 128 del CST -la interpretación según la cual, todo lo que recibe el trabajador es salario, a menos que las partes hayan acordado que determinado concepto no lo es, no se compadece con su contenido- RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » PROPOSICIÓN JURÍDICA » NORMAS CONVENCIONALES - La convención colectiva adquiere doble connotación en casación, es una prueba, siendo su valoración acusable por vía indirecta, y es fuente de derecho objetivo que exige su comprensión a través de las reglas de la hermenéutica jurídica Tesis: «Sea lo primero manifestar que los reparos de técnica que le atribuye la réplica al recurso impetrado son parcialmente fundados. Ciertamente, cuando el derecho o la prestación tienen como fuente el texto convencional, se debe denunciar por la vía indirecta la convención colectiva de trabajo dada su doble connotación de prueba y fuente formal de derecho. En la sentencia CSJ SL16811-2017 esta Corte precisó los alcances de los acuerdos convencionales y la forma como se deben acometer en sede extraordinaria. Al respecto dijo: "Adicional a lo expuesto, no sobra recordar que en aras de que esta Sala de la Corte, en el ámbito del recurso extraordinario de casación, pueda acometer la tarea de interpretar los textos normativos convencionales y fijarles un sentido, es indispensable que la convención colectiva de trabajo sea exhibida como una prueba. Lo anterior debido a que estos acuerdos, a pesar de ser fuente formal del derecho, no tienen un alcance nacional, puesto que su ámbito de aplicación se contrae a los sujetos de la relación de trabajo. Por ello, se ha considero que su acusación debe realizarse por la vía indirecta, como se explicó, entre otras, en la sentencia SL12871-2017: Al respecto, esta Sala insistentemente ha sostenido que las convenciones colectivas de trabajo, si bien son fuente formal de derecho de las que fluyen verdaderas normas jurídicas materiales, no tienen alcance nacional, dado que su ámbito de aplicación se contrae a los sujetos de la relación de trabajo. Por ello, deben ser exhibidas ante la Corte como una prueba, por la vía indirecta, a fin de que esta Corporación pueda adentrarse en el análisis e interpretación de su texto y fijarle un sentido"». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » PROPOSICIÓN JURÍDICA » NORMAS CONVENCIONALES - En el recurso de casación las normas convencionales no son normas sustanciales de alcance nacional, puesto que su ámbito de aplicación se contrae a los sujetos de la relación de trabajo RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍA INDIRECTA » ERROR DE HECHO - En el recurso de casación es necesario hacerle ver a la Corte la ostensible contradicción entre el defecto valorativo de las pruebas y la realidad procesal Tesis: «Aunque el recurrente remata la acusación aduciendo una errada intelección del artículo 18 de la CCT, no formula cargo alguno orientado a demostrar que el sentenciador de segundo grado cometió un yerro en la lectura de la precitada norma extralegal. Tal omisión impide en sede extraordinaria abordar el estudio relativo a la interpretación que le dio el Tribunal en relación con las primas extralegales, dada la pretermisión en concretar los reparos frente al medio probatorio que las contempla». RECURSO DE CASACIÓN » CARÁCTER DISPOSITIVO - Dada la naturaleza dispositiva del recurso de casación, la Corte no puede subsanar de manera oficiosa la demanda de casación Tesis: «Dicha falencia, por demás, no resulta subsanable ni siquiera bajo un ejercicio de flexibilización de la técnica del recurso extraordinario, pues ello implicaría crear un cargo nuevo por una vía diferente a la escogida por el impugnante, lo que rebasa las atribuciones legales de la Corte establecidas en el artículo 87 del CPTSS». CONSIDERACIONES I: El Tribunal fundamenta su decisión, básicamente, en que la terminación unilateral del contrato de trabajo por parte del empleador no fue tempestiva, pues ocurrió 5 meses y 19 días después de ocurrida la falta, por lo que consideró viable la indemnización convencional, la que calculó incrementando la base salarial con lo devengado por concepto de primas extralegales de servicios y vacaciones, pues no fueron desprovistas de su carácter salarial. El recurrente estima que, a la luz de la jurisprudencia de esta Corte no es excesivo el tiempo tomado por el empleador para finiquitar la relación laboral, sino que es un plazo que se ha considerado como prudencial y razonable. Al encauzar un cargo por la vía directa el casasionista muestra plena conformidad con las situaciones fácticas relevantes que quedaron debidamente acreditadas y sobre las cuales no hubo discusión: i) Luz Claudia Ocampo Arias laboró para Bancolombia SA desde el 16 de diciembre de 1994 hasta el 27 de enero de 2014; ii) fue despedida por su empleador 5 meses y 19 días después de ocurrida la falta; y iii) se encontraba afiliada al sindicato de la empresa y era beneficiaria de la CCT. De acuerdo con lo anterior, le correspondía al recurrente demostrar en sede casacional que la terminación unilateral del contrato de trabajo se dio dentro de los parámetros de prudencia y razonabilidad discernidos por la jurisprudencia de esta Sala. Al respecto, la posición decantada de antaño por esta Corporación enseña que, por regla general, el despido debe ser concomitante con la falta cometida por el trabajador. Esto, por respeto al principio de estabilidad laboral consagrado en el artículo 53 de la CN, ya que es inadmisible fundar el rompimiento de la relación laboral en una infracción que se supone olvidada por el transcurrir del tiempo. Si bien el artículo 64 del CST no contempla un término específico a partir del cual se pueda despedir al trabajador que ha incurrido en alguna de las causales previstas en el artículo 62 ibídem, esta Sala tiene adoctrinado que el tiempo es un criterio para discernir si el comportamiento del empleador estuvo orientado a olvidar o perdonar la falta que se le enrostra al empleado. De este modo, entre más distante sea la fecha del despido en relación con la de los hechos que fundamentan la causal, mayor es la posibilidad de que se haya expiado tácitamente la falta por parte del empleador. Sin embargo, la Corte ha mantenido pacíficamente la postura conforme a la cual, el plazo prudencial y razonable surge a partir del conocimiento de la falta generadora del despido por parte del empleador. En ese orden, se ha aceptado excepcionalmente la ausencia de inmediatez cuando se debe adelantar un procedimiento convencional o reglamentario previo al despido o bien si requiere de una investigación para establecer tanto la comisión de la falta como su autor. En la sentencia CSJ SL18110-2016 la Corte recordó su postura en torno al tema de la extemporaneidad del despido: Ahora bien, en lo que tiene que ver con la extemporaneidad del despido -punto (i)-, conviene recordar que esta Corporación, ha sostenido de forma pacífica que la terminación del contrato de trabajo por justa causa por parte del empleador debe ser, además de explícita y concreta, tempestiva, toda vez que aun cuando el legislador no ha establecido límites temporales máximos para que ante tal situación este invoque en su favor la condición resolutoria del vínculo jurídico, no puede olvidarse que entre las causas que le dan origen y la determinación de despido que se adopte, no debería mediar término o, a lo sumo, el que resulte apenas razonable, y que de no proceder el empleador a despedir a su trabajador de forma inmediata o dentro de un término prudencial, en sana lógica se entenderá que absolvió, perdonó, condonó o dispensó la presunta falta. No obstante, también ha señalado que habrá eventos o situaciones que ameritan un lapso razonable para esclarecer con certeza las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ocurrieron los hechos (Sentencias CSJ SL, 17 may. 2011, rad. 36014 y CSJ SL, 28 ago. 2012, rad. 38855, respectivamente). Ese es el entendimiento que esta Sala de la Corte le ha dado a los casos en que no existe inmediatez entre la falta y el despido, incluso, en la misma sentencia SL 3239-2015 que cita el recurrente como sustento del cargo, salió a relucir que el empleador adelantó una investigación de cara a esclarecer la ocurrencia de la infracción y, de ese modo, se encontró justificado el despido 8 meses y 15 días después. En dicho fallo se explicó que, No acierta el recurrente al tratar de demostrar la falta de inmediatez entre la decisión unilateral de terminar el contrato con justa causa tomada por la empresa y la fecha en que ocurrieron los hechos constitutivos de la causal, porque la sola contabilización del tiempo como él lo hace, al margen de los actos llevados a cabo por la empresa con el fin de investigar lo sucedido, una vez tuvo conocimiento de la operación fraudulenta respecto de una de sus cuentahabientes, es equivocado. La jurisprudencia de vieja data tiene resuelto que el despido no deja de ser oportuno cuando la empresa se toma el tiempo necesario para efectos de constatar la responsabilidad del trabajador en los hechos a constituir la justa causa. En este punto, razón le asiste a la réplica al resaltar que el caso materia de estudio no es análogo en sus contornos fácticos al que se describe en la jurisprudencia citada, y que toma como estribo de la acusación el recurrente, pues en el sub examine el empleador no logró justificar el extenso margen temporal de 5 meses y 19 días entre la falta y el despido. De suyo, ni siquiera se cuestionaron los asertos del Tribunal en cuanto a que no se demostró una investigación o auditoría previa al interior de Bancolombia SA destinada a establecer la falta supuestamente cometida por la trabajadora. Así las cosas, no encuentra esta Corporación desacierto en las motivaciones del juez colegiado que lo llevaron a concluir que el despido de Luz Claudia Campo Arias no fue tempestivo, sino que se dio de manera tardía, por lo que el comportamiento del empleador dio al traste con los criterios de prudencia y razonabilidad decantados por esta Sala, relativos a la concomitancia entre el conocimiento de la falta y la desvinculación. Por lo anterior, el cargo no prospera. CONSIDERACIONES II: El Tribunal reliquidó la indemnización convencional por despido injusto incrementando la base salarial con lo percibido por concepto de primas extralegales de servicios y vacaciones, al considerar que no fueron desprovistas de su carácter salarial como lo dispone el artículo 128 del CST. Por su parte, el recurrente estima que la decisión del ad quem es equivocada por haber concluido «de manera ciega y automática» que tales beneficios debían considerarse como factor salarial, sin examinar si realmente retribuían directamente el servicio. En la forma como se estructura el cargo, le correspondía a aquel, demostrar ante la Corte que las primas convencionales de servicios y vacaciones no son de naturaleza salarial y que, por consiguiente, el Tribunal se equivocó al incluirlas en la liquidación de la indemnización por despido injusto. Sea lo primero manifestar que los reparos de técnica que le atribuye la réplica al recurso impetrado son parcialmente fundados. Ciertamente, cuando el derecho o la prestación tienen como fuente el texto convencional, se debe denunciar por la vía indirecta la convención colectiva de trabajo dada su doble connotación de prueba y fuente formal de derecho. En la sentencia CSJ SL16811-2017 esta Corte precisó los alcances de los acuerdos convencionales y la forma como se deben acometer en sede extraordinaria. Al respecto dijo: Adicional a lo expuesto, no sobra recordar que en aras de que esta Sala de la Corte, en el ámbito del recurso extraordinario de casación, pueda acometer la tarea de interpretar los textos normativos convencionales y fijarles un sentido, es indispensable que la convención colectiva de trabajo sea exhibida como una prueba. Lo anterior debido a que estos acuerdos, a pesar de ser fuente formal del derecho, no tienen un alcance nacional, puesto que su ámbito de aplicación se contrae a los sujetos de la relación de trabajo. Por ello, se ha considero que su acusación debe realizarse por la vía indirecta, como se explicó, entre otras, en la sentencia SL12871-2017: Al respecto, esta Sala insistentemente ha sostenido que las convenciones colectivas de trabajo, si bien son fuente formal de derecho de las que fluyen verdaderas normas jurídicas materiales, no tienen alcance nacional, dado que su ámbito de aplicación se contrae a los sujetos de la relación de trabajo. Por ello, deben ser exhibidas ante la Corte como una prueba, por la vía indirecta, a fin de que esta Corporación pueda adentrarse en el análisis e interpretación de su texto y fijarle un sentido. Aunque el recurrente remata la acusación aduciendo una errada intelección del artículo 18 de la CCT, no formula cargo alguno orientado a demostrar que el sentenciador de segundo grado cometió un yerro en la lectura de la precitada norma extralegal. Tal omisión impide en sede extraordinaria abordar el estudio relativo a la interpretación que le dio el Tribunal en relación con las primas extralegales, dada la pretermisión en concretar los reparos frente al medio probatorio que las contempla. Dicha falencia, por demás, no resulta subsanable ni siquiera bajo un ejercicio de flexibilización de la técnica del recurso extraordinario, pues ello implicaría crear un cargo nuevo por una vía diferente a la escogida por el impugnante, lo que rebasa las atribuciones legales de la Corte establecidas en el artículo 87 del CPTSS. Ahora, como en el cargo la censura se apega en estricto sentido a las disposiciones legales denunciadas, esto es, los artículos 127 y 128 del CST, es viable abordar su estudio, pero bajo los específicos señalamientos expuestos por la vía directa. Al respecto, nótese que el juez colegiado analizó la incidencia del pacto de exclusión previsto en el precitado artículo 128, para concluir que las primas extralegales de servicios y vacaciones no fueron desprovistas de su carácter salarial y, por ende, debían computarse como tal en la liquidación de la indemnización por despido injusto. Aunque el casacionista, con fundamento en el artículo 127 del CST, arguye que las mencionadas prestaciones no tienen carácter salarial atendiendo su naturaleza intrínseca, en tanto no están destinadas a retribuir directamente el servicio, lo cierto es que en las reflexiones del Tribunal tal aspecto no fue descollante para adoptar la decisión de fondo. Lo que sí fue determinante para el ad quem de cara al problema jurídico planteado, se reitera, fue que las partes no manifestaron expresamente su decisión de excluirlas como factor salarial en términos de la norma ejusdem y, por consiguiente, era factible reputarlas como retributiva del servicio. En efecto, el artículo 128 del CST señala lo siguiente: No constituyen salario las sumas que ocasionalmente y por mera liberalidad recibe el trabajador del empleador, como primas, bonificaciones o gratificaciones ocasionales, participación de utilidades, excedentes de las empresas de economía solidaria y lo que recibe en dinero o en especie no para su beneficio, ni para enriquecer su patrimonio, sino para desempeñar a cabalidad sus funciones, como gastos de representación, medios de transporte, elementos de trabajo y otros semejantes. Tampoco las prestaciones sociales de que tratan los títulos VIII y IX, ni los beneficios o auxilios habituales u ocasionales acordados convencional o contractualmente u otorgados en forma extralegal por el empleador, cuando las partes hayan dispuesto expresamente que no constituyen salario en dinero o en especie, tales como la alimentación, habitación o vestuario, las primas extralegales, de vacaciones, de servicios o de navidad. (Se resalta). En este orden de ideas y, contrario a lo manifestado por el recurrente, la decisión del sentenciador de segundo grado no luce desacertada, pues se apega al texto literal del artículo 128 ya citado, en cuanto faculta tanto al trabajador como al empleador para excluir mediante acuerdo expreso aquellos componentes que, en principio, no tienen carácter salarial. Visto desde otra óptica, las reglas que manan de los artículos 127 y 128 del CST se pueden resumir así: i) lo que por su naturaleza es salario no puede dejar de serlo así haya pacto en contrario, y ii) lo que por su naturaleza no es salario, bien puede ser considerado como factor salarial. Por este motivo, de no mediar un pacto expreso de exclusión de los componentes no salariales, debe entenderse que para todos los efectos liquidatorios se reputarán como factor salarial. Es por ello que la discusión en torno a la naturaleza de la prima de servicios y de vacaciones convencionales que propone el recurrente resulta intrascendente, pues la misma redacción del artículo 128 mencionado supone que tales emolumentos, en principio, no tienen carácter salarial. No obstante, para que surta plenos efectos la preceptiva en cuestión, las partes deben dejar expresamente establecido el pacto de exclusión salarial, so pena de asignarles carácter retributivo a tales emolumentos para los efectos liquidatorios a que haya lugar. En la sentencia CSJ SL5159-2018 esta Sala de Casación explicó los alcances de los denominados pactos no salariales o de exclusión, en virtud de los cuales trabajador y empleador gozan de plena discrecionalidad para restarle el carácter retributivo a algunos beneficios laborales que por su naturaleza no retribuyen directamente el servicio: 3.3. LOS DENOMINADOS PACTOS NO SALARIALES El artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo otorga la facultad a las partes de acordar que ciertos beneficios o auxilios no posean carácter salarial, «tales como la alimentación, habitación o vestuario, las primas extralegales, de vacaciones, de servicios o de navidad». La jurisprudencia de esta Corporación ha sostenido, de modo insistente, en que esa posibilidad no es una autorización para que los interlocutores sociales resten incidencia salarial a los pagos retributivos del servicio, en tanto que «la ley no autoriza a las partes para que dispongan que aquello que por esencia es salario, deje de serlo» (CSJ SL, 13 jun. 2012, rad. 39475 y CSJ SL12220-2017). Si, con arreglo al artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo, es salario «todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestación directa del servicio, sea cualquiera la forma o denominación que se adopte», sumado a que el derecho del trabajo, es por definición, un universo de realidades (art. 53 CP), no podrían las partes, a través de acuerdo, contrariar la naturaleza de las cosas o disponer que deje de ser salario algo que por esencia lo es. Así, independientemente de la forma, denominación (auxilio, beneficio, ayuda, etc.) o instrumento jurídico que se utilice, si un pago se dirige a retribuir el trabajo prestado, es salario. Aunque podría surgir una aparente contradicción entre la facultad de excluir incidencia salarial a unos conceptos y a la vez prohibirlo cuando retribuyan el servicio, para la Corte no existe esa oposición. Lo anterior teniendo en cuenta que la posibilidad que le otorga la ley a las partes no recae sobre los pagos retributivos del servicio o que tengan su causa en el trabajo prestado u ofrecido, sino sobre aquellos emolumentos que pese a no compensar directamente el trabajo, podrían llegar a ser considerados salario. Tal es el caso de los auxilios extralegales de alimentación, habitación o vestuario, las primas de vacaciones o de navidad. Nótese que estos conceptos no retribuyen directamente la actividad laboral en tanto que buscan mejorar la calidad de vida del trabajador o cubrir ciertas necesidades; sin embargo, de no mediar un acuerdo de exclusión salarial podrían ser considerados salario o plantearse su discusión. Por lo tanto, no es correcto afirmar que se puede desalarizar o despojar del valor de salario a un pago que tiene esa naturaleza, sino, más bien, anticiparse a precisar que un pago esencialmente no retributivo, en definitiva no es salario por decisión de las partes. Además de lo anterior, esta Corte ha sostenido que estos acuerdos en tanto son una excepción a la generalidad salarial que se reputa de los pagos realizados en el marco de una relación de trabajo, deben ser expresos, claros, precisos y detallados de los rubros cobijados en él, «pues no es posible el establecimiento de cláusulas globales o genéricas, como tampoco vía interpretación o lectura extensiva, incorporar pagos que no fueron objeto de pacto. Por ello, la duda de si determinado emolumento está o no incluido en este tipo de acuerdos, debe resolverse en favor de la regla general, esto es, que para todos los efectos es retributivo» (CSJ SL1798-2018). -Se resalta- Tal postura viene avalada por la Corte Constitucional desde la sentencia CC C521-1995 cuando se dijo: Es de la competencia del legislador, dentro de la libertad que tiene como conformador de la norma jurídica, determinar los elementos de la retribución directa del servicio dentro de la relación laboral subordinada, esto es, lo que constituye salario, con arreglo a los criterios y principios ya mencionados, lo cual le impide desconocer la primacía de la realidad sobre la forma y mudar arbitrariamente la naturaleza de las cosas, como sería quitarle la naturaleza de salario a lo que realmente tiene este carácter. Igualmente, dicha competencia se extiende a la determinación expresa, respetando los referidos criterios y principios, o deferida a la voluntad de las partes, de los pagos o remuneraciones que no constituyen salario para los efectos de la liquidación de prestaciones sociales. Esto último es particularmente admisible, dado que la existencia del contrato y de los acuerdos y convenios de trabajo como reguladores de las relaciones de trabajo es reconocida por la propia Constitución, en cuanto no menoscaben la libertad, la dignidad humana ni los derechos de los trabajadores. Inclusive, el Consejo de Estado en sentencia del 9 de diciembre de 2021, radicación 05001-23-33-000-2016-02496-01 (25185), unificó su jurisprudencia en torno a la exclusión de factores no salariales dándole el mismo alcance al expuesto por esta Sala, aunque para efectos de establecer los aportes a salud y pensiones. Como ya se indicó, dado que la sentencia acusada guarda consonancia con el texto del artículo 128 del CST y los criterios de esta Sala de Casación en torno a los pactos no salariales, no se vislumbra la existencia de un dislate que deba ser enmendado por vía extraordinaria. Por lo expuesto el cargo formulado no prospera. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo del recurrente. Se fijan como agencias en derecho la suma de ocho millones ochocientos mil pesos ($8.800.000), que se incluirán en la liquidación que el juez de primera instancia haga, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA Magistrado ponente SL068-2022 Radicación n.° 84797 Acta 001 Bogotá, D. C., veinticuatro (24) de enero de dos mil veintidós (2022). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por BANCOLOMBIA SA, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial Manizales, el 2 de abril de 2019, en el proceso que inició en su contra LUZ CLAUDIA OCAMPO ARIAS.

ANTECEDENTES Luz Claudia Ocampo Arias llamó a juicio a Bancolombia SA, con el fin de que se declarara la existencia de un contrato de trabajo, entre ellos, a término indefinido desde el 16 de diciembre de 1994 hasta el 27 de enero de 2014; que tuvo salario básico el cual incluía comisiones; en consecuencia, se deben reliquidar las prestaciones sociales y los aportes a seguridad social; se condene a la indemnización moratoria, Radicación n.° 84797 SCLAJPT-10 V.00 2 por despido injusto establecida en el artículo 38 de la Convención Colectiva de Trabajo (CCT) 1999-2001, y la indexación. Fundamentó sus pedimentos, básicamente, en que laboró para Bancolombia SA durante el tiempo indicado; desempeñó varios cargos, siendo el último de ellos asesora Mipyme; el salario básico era de $1.858.527 más comisiones por ventas y otros factores salariales legales y convencionales, los que no se tuvieron en cuenta al momento de liquidar prestaciones sociales; tampoco le reconocieron los descansos dominicales; por todo lo anterior, se le debe pagar las indemnizaciones moratorias de los artículos 65 del CST y 99 de la Ley 50 de 1990; fue despedida injusta e ilegalmente, pues le achacaron no haber pedido una documentación al cliente Susuerte SA., 5 meses y 24 días después de ocurridos los hechos; se encontraba afiliada al sindicato de la empresa.

Bancolombia SA dio respuesta a la demanda oponiéndose a las pretensiones; aceptó la existencia del contrato de trabajo y los extremos temporales; aclaró que el salario era de $1.858.527 y los componentes adicionales pactados en la CCT no eran constitutivos de salario; negó haber reconocido comisiones por ventas, por lo que no estaba obligado a reliquidar prestaciones sociales y el despido injusto; y aseguró que luego de un proceso de depuración se detectó que la actora no cumplió con la recopilación de documentación de empresas de juegos de azar que son Radicación n.° 84797 SCLAJPT-10 V.00 3 considerados de alto riesgo ni efectuó las visitas de rigor; no aceptó la imposición de sanciones de ninguna índole.

En su defensa formuló las excepciones de mérito que denominó carencia absoluta de causa, pago total de las obligaciones surgidas de la relación laboral, cobro de lo no debido, inexistencia del derecho a reclamar, buena fe, compensación y prescripción. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Primero Laboral del Circuito de Manizales, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 14 de septiembre de 2018, condenó al pago de la indemnización por despido injusto indexada en cuantía de $46.109.566 y absolvió de las demás pretensiones.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Manizales, al resolver la apelación interpuesta por ambas partes, mediante fallo del 2 de abril de 2019, modificó la decisión de primer grado, en el sentido de condenar a la indemnización por despido injusto en cuantía de $106.778.523,47, y confirmó en todo lo demás. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró que el despido de la trabajadora no había sido tempestivo, de tal manera que no se dio dentro de un término Radicación n.° 84797 SCLAJPT-10 V.00 4 atendible y razonable, sumado a lo cual, la omisión que se le imputó tampoco logró ser acreditada, porque, Del contenido del escrito mediante el cual le dieron por terminado el contrato de trabajo a la señora Ocampo Arias se deduce que la falta por la cual la despidieron la cometió el 8 de agosto de 2013 y fue despedida el 27 de enero de 2014, es decir, 5 meses y 19 días después, sin que existan razones atendibles para haber tomado una decisión esta naturaleza tanto tiempo después con el único argumento de que la entidad bancaria se enteró de la comisión de la falta con la práctica de una auditoría la cual no aportó, por lo tanto, se desconoce quién la realizó, la fecha en que se efectuó y su resultado.

La única persona que da cuenta de tal hecho es quien fungía como jefe de la actora Victoria Lucía Viera Salazar, quien en su declaración sostuvo que conoció de la apertura cuando el área de auditoría les pidió explicación de por qué habían abierto esa cuenta y al preguntársele cuándo ocurrió respondió: “no lo podría decir con toda precisión, pero eso fue en el 2013 tal vez segundo semestre”.

De manera que le correspondía a la parte demandada acreditar por los menos en qué época fue informada del hecho constitutivo de la justa causa para despedir a la actora, para que se pudiera valorar por parte de los funcionarios judiciales correspondientes, si en efecto, se tomó la decisión de despedir dentro de un término razonable y como ello no ocurrió así, la Sala encuentra que la decisión de primer grado es acertada, pues lo que aparece reflejado en el proceso es que el despido se produjo 5 meses y 19 días después de la comisión de la falta, lo cual, no puede ser calificado como un término atendible o razonable.

Respecto del salario base para liquidar la indemnización por despido sin justa causa reclama la recurrente que se debe tener en cuenta el sueldo básico, las primas extralegales, la prima de vacaciones, el auxilio extralegal de transporte y los reintegros que le hacían por concepto de salud y pensión mes a mes. Sobre el tema debe decir la Corporación que ni el auxilio de transporte ni el reintegro por aportes a salud y pensión, ambos beneficios extralegales, pueden tenerse como factores salariales pues así lo ha establecido la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia al precisar que no constituye salario lo otorgado por el empleador con el propósito de mejorar el desempeño de las funciones y no el de enriquecer el patrimonio del trabajador, pues así lo dispone expresamente el artículo 128 del CST. […] En conclusión, se tendrán en cuenta el valor pagado por primas extralegales a la trabajadora para aumentar la base salarial para el cálculo de la indemnización. No es un hecho discutido en el Radicación n.° 84797 SCLAJPT-10 V.00 5 proceso que Ocampo Arias estaba afiliada al Sindicato Nacional de Trabajadores del Grupo de Bancolombia y, por lo tanto, era beneficiaria de la CCT.

El artículo 38 de la CCT muestra en qué forma debe hacerse la liquidación de la indemnización por despido sin justa causa, esto es, conforme a lo arreglado en el numeral 4º del artículo 6º, de la Ley 50 de 1990, que para el caso que nos ocupa es de 45 días de salario por el primer año y 40 días adicionales por los años subsiguientes, y adicionalmente, determina que debe incrementarse en un 60% para los trabajadores que tuvieran un tiempo de servicios continuos de 10 años o más y menor de 25 años.

No pasa por alto la Sala que el artículo 28 de la Ley 789 de 2002 modificó el artículo 6º de la Ley 50 de 1990, lo cual, no obsta para que no se liquide la indemnización por despido sin justa causa con fundamento en lo que disponía la Ley 50 de 1990 sobre este punto en particular, lo que tiene apoyo en lo que la Sala Laboral de la Corte ha adoctrinado al respecto, como por ejemplo la sentencia SL1314 de 2018.

Siendo esto así, el último salario devengado por la actora que se integra al salario básico asignado y el promedio variable del último año de servicio con inclusión de las primas de servicio y de vacaciones extralegales arroja la suma de $2.602.003 pesos, por lo tanto, la indemnización teniendo en cuenta los años laborados y el incremento del 60% se obtiene la suma de $106.778.523,47.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por Bancolombia SA, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case parcialmente la sentencia del Tribunal, en cuanto modificó la de primera instancia y condenó a la indemnización convencional indexada por valor de $106.778.523,47 y, en sede de instancia, revoque la de primer grado y se absuelva de las pretensiones de la demanda.

Radicación n.° 84797 SCLAJPT-10 V.00 6 Subsidiariamente, pide se case parcialmente la sentencia del Tribunal y, en sede de instancia, se confirme la de primer grado en cuanto condenó al pago de $46.109.566 por el mismo concepto. Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, ambos por la vía directa, los que fueron objeto de réplica y se resolverán en el orden propuesto.

VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia de violar directamente la ley sustancial por interpretación errónea del artículo 64 del CST (modificado por el 28 de la Ley 789 de 2002), lo que condujo a la aplicación indebida del 127 y 128 del mismo estatuto (modificado por los artículos 14 y 15 de la Ley 50 de 1990), 467 y 470 del CST y 16 de la Ley 446 de 1998.

En la demostración del cargo explica el casacionista, luego de citar varias sentencias de esta Corte, entre ellas, las CSJ SL, 17 may. 2011, rad. 36014, CSJ SL, 28 ag. 2012, rad. 38855, CSJ SL3239-2015 y CSJ SL11969-2017 que, es claro que, es equivocado el criterio del juzgador de la alzada, pues el transcurrir 5 meses y 19 días entre la falta y el despido, en los términos de la jurisprudencia de esa Honorable Corporación, no comporta un exceso en la oportunidad del despido, sino, por el contrario, es un plazo prudencial y razonable, con mayor razón de cara a la justa causa motivada en los grave hechos que dio por esclarecidos el propio tribunal, por lo que erró el fallador al considerar, sin sustentación alguna que “la falta por la cual la despidieron la cometió el 8 de agosto de 2013 y fue expedida (sic) el 27 de enero de 2014, es decir, 5 meses y 19 días… lo cual no puede ser calificado con un término atendible o razonable”.

Radicación n.° 84797 SCLAJPT-10 V.00 7 En ese orden de ideas, trae a colación la sentencia CSJ SL 3239-2015 como caso análogo al que es materia de estudio, para decir que hubo una equivocada hermenéutica del Tribunal y, por ende, el cargo debe prosperar. VII. RÉPLICA El opositor estima que el cargo no debe prosperar, dado que lo discurrido por el sentenciador de segundo grado se ajusta a la jurisprudencia de la Corte en lo relacionado con la inmediatez entre el conocimiento de la falta por parte del empleador y el rompimiento del vínculo laboral.

De otro lado, destaca que el casacionista no se ocupa de rebatir la interpretación con referencia a la cual, se repite, el Tribunal, desató la controversia desde óptica fáctica probatorio (sic), sino lo que sostiene es que el plazo de los 5 meses y 19 días entre la falta y el despido, es razonable y, por ende, que la terminación unilateral del contrato fue oportuna, lo que, de admitirse, en gracia de discusión, no implicaría una interpretación errónea de la ley, sino la aplicación indebida de la misma… Puntualiza que, en las reseñas jurisprudenciales que cita el recurrente como sustento del ataque olvidó mencionar que, en los casos analizados por la Corte, se determinó que no hubo extemporaneidad entre la comisión de la falta y el despido, en vista de que el empleador se encontraba adelantando las investigaciones pertinentes para esclarecer los hechos que dieron lugar a ella.

VIII. CONSIDERACIONES Radicación n.° 84797 SCLAJPT-10 V.00 8 El Tribunal fundamenta su decisión, básicamente, en que la terminación unilateral del contrato de trabajo por parte del empleador no fue tempestiva, pues ocurrió 5 meses y 19 días después de ocurrida la falta, por lo que consideró viable la indemnización convencional, la que calculó incrementando la base salarial con lo devengado por concepto de primas extralegales de servicios y vacaciones, pues no fueron desprovistas de su carácter salarial.

El recurrente estima que, a la luz de la jurisprudencia de esta Corte no es excesivo el tiempo tomado por el empleador para finiquitar la relación laboral, sino que es un plazo que se ha considerado como prudencial y razonable. Al encauzar un cargo por la vía directa el casasionista muestra plena conformidad con las situaciones fácticas relevantes que quedaron debidamente acreditadas y sobre las cuales no hubo discusión: i) Luz Claudia Ocampo Arias laboró para Bancolombia SA desde el 16 de diciembre de 1994 hasta el 27 de enero de 2014; ii) fue despedida por su empleador 5 meses y 19 días después de ocurrida la falta; y iii) se encontraba afiliada al sindicato de la empresa y era beneficiaria de la CCT.

De acuerdo con lo anterior, le correspondía al recurrente demostrar en sede casacional que la terminación unilateral del contrato de trabajo se dio dentro de los parámetros de prudencia y razonabilidad discernidos por la jurisprudencia de esta Sala. Radicación n.° 84797 SCLAJPT-10 V.00 9 Al respecto, la posición decantada de antaño por esta Corporación enseña que, por regla general, el despido debe ser concomitante con la falta cometida por el trabajador.

Esto, por respeto al principio de estabilidad laboral consagrado en el artículo 53 de la CN, ya que es inadmisible fundar el rompimiento de la relación laboral en una infracción que se supone olvidada por el transcurrir del tiempo. Si bien el artículo 64 del CST no contempla un término específico a partir del cual se pueda despedir al trabajador que ha incurrido en alguna de las causales previstas en el artículo 62 ibídem, esta Sala tiene adoctrinado que el tiempo es un criterio para discernir si el comportamiento del empleador estuvo orientado a olvidar o perdonar la falta que se le enrostra al empleado.

De este modo, entre más distante sea la fecha del despido en relación con la de los hechos que fundamentan la causal, mayor es la posibilidad de que se haya expiado tácitamente la falta por parte del empleador. Sin embargo, la Corte ha mantenido pacíficamente la postura conforme a la cual, el plazo prudencial y razonable surge a partir del conocimiento de la falta generadora del despido por parte del empleador.

En ese orden, se ha aceptado excepcionalmente la ausencia de inmediatez cuando se debe adelantar un procedimiento convencional o reglamentario previo al despido o bien si requiere de una investigación para establecer tanto la comisión de la falta como su autor. Radicación n.° 84797 SCLAJPT-10 V.00 10 En la sentencia CSJ SL18110-2016 la Corte recordó su postura en torno al tema de la extemporaneidad del despido: Ahora bien, en lo que tiene que ver con la extemporaneidad del despido -punto (i)-, conviene recordar que esta Corporación, ha sostenido de forma pacífica que la terminación del contrato de trabajo por justa causa por parte del empleador debe ser, además de explícita y concreta, tempestiva, toda vez que aun cuando el legislador no ha establecido límites temporales máximos para que ante tal situación este invoque en su favor la condición resolutoria del vínculo jurídico, no puede olvidarse que entre las causas que le dan origen y la determinación de despido que se adopte, no debería mediar término o, a lo sumo, el que resulte apenas razonable, y que de no proceder el empleador a despedir a su trabajador de forma inmediata o dentro de un término prudencial, en sana lógica se entenderá que absolvió, perdonó, condonó o dispensó la presunta falta.

No obstante, también ha señalado que habrá eventos o situaciones que ameritan un lapso razonable para esclarecer con certeza las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ocurrieron los hechos (Sentencias CSJ SL, 17 may. 2011, rad. 36014 y CSJ SL, 28 ago. 2012, rad. 38855, respectivamente). Ese es el entendimiento que esta Sala de la Corte le ha dado a los casos en que no existe inmediatez entre la falta y el despido, incluso, en la misma sentencia SL 3239-2015 que cita el recurrente como sustento del cargo, salió a relucir que el empleador adelantó una investigación de cara a esclarecer la ocurrencia de la infracción y, de ese modo, se encontró justificado el despido 8 meses y 15 días después. En dicho fallo se explicó que, No acierta el recurrente al tratar de demostrar la falta de inmediatez entre la decisión unilateral de terminar el contrato con justa causa tomada por la empresa y la fecha en que ocurrieron los hechos constitutivos de la causal, porque la sola contabilización del tiempo como él lo hace, al margen de los actos llevados a cabo por la empresa con el fin de investigar lo sucedido, una vez tuvo conocimiento de la operación fraudulenta respecto de una de sus cuentahabientes, es equivocado.

La jurisprudencia de vieja data tiene resuelto que el despido no deja de ser oportuno cuando la empresa se toma el tiempo Radicación n.° 84797 SCLAJPT-10 V.00 11 necesario para efectos de constatar la responsabilidad del trabajador en los hechos a constituir la justa causa. En este punto, razón le asiste a la réplica al resaltar que el caso materia de estudio no es análogo en sus contornos fácticos al que se describe en la jurisprudencia citada, y que toma como estribo de la acusación el recurrente, pues en el sub examine el empleador no logró justificar el extenso margen temporal de 5 meses y 19 días entre la falta y el despido.

De suyo, ni siquiera se cuestionaron los asertos del Tribunal en cuanto a que no se demostró una investigación o auditoría previa al interior de Bancolombia SA destinada a establecer la falta supuestamente cometida por la trabajadora. Así las cosas, no encuentra esta Corporación desacierto en las motivaciones del juez colegiado que lo llevaron a concluir que el despido de Luz Claudia Campo Arias no fue tempestivo, sino que se dio de manera tardía, por lo que el comportamiento del empleador dio al traste con los criterios de prudencia y razonabilidad decantados por esta Sala, relativos a la concomitancia entre el conocimiento de la falta y la desvinculación. Por lo anterior, el cargo no prospera.

IX. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia recurrida de violar directamente la ley sustancial por interpretación errónea de los artículos 127 y 128 del CST (modificado por los artículos 14 y 15 de la Ley Radicación n.° 84797 SCLAJPT-10 V.00 12 50 de 1990), lo que condujo a la aplicación indebida del 64 del mismo estatuto (modificado por el artículo 28 de la Ley 789 de 2002), 470 del CST y 16 de la Ley 446 de 1998.

En la demostración del cargo, aduce que el Tribunal se equivocó al: concluir que, como en la Convención Colectiva de Trabajo las partes expresamente no pactaron que las primas de servicios y de vacaciones extralegales no constituían salario, deben tenerse en cuenta como factor salarial para liquidar la indemnización por despido sin justa causa, pues, en múltiples oportunidades esa Honorable Corporación ha enseñado que no es necesario que exista acuerdo de exclusión del carácter salarial para que un pago extralegal que por su naturaleza no tiene connotación salarial, se convierta en salarial por el simple hecho de que las partes expresamente no dispusieron su exclusión como factor de liquidación prestacional o de aportes a la seguridad social, por lo que el yerro en que incurrió el juzgador es monumental.

Conforme con lo previsto en el artículo 127 del CST estima que el carácter retributivo de un pago no depende necesariamente de un pacto de exclusión salarial, como mal lo interpretó el Tribunal, sino que en cada caso deben analizarse los elementos fácticos en aras de establecer cómo fue consagrado y su finalidad. Tal argumento lo apoya en las sentencias CSJ SL 19 abr. 2001, rad. 15610 y SL 1.º ag. 2018, rad. 69.010.

Desde ese punto de vista, le achaca al sentenciador de segundo grado haber concluido «de manera ciega y automática» que tales beneficios debían considerarse como factor salarial, sin examinar si realmente retribuían directamente el servicio. Radicación n.° 84797 SCLAJPT-10 V.00 13 Como consideraciones de instancia, pide tener en cuenta que la prima de vacaciones no retribuye el servicio, en tanto está relacionada con el descanso remunerado, que bien es sabido está desprovisto del substrato salarial, criterio que apoya en la sentencia CSJ SL, 12 mar. 2019, rad. 67558, y, además, la prima extralegal en su naturaleza jurídica no es ajena a la legal por obedecer a la misma causa y finalidad, según se desprende del artículo 18 de la CCT.

X. RÉPLICA Se opone a la prosperidad del cargo en tanto el Tribunal le dio una correcta interpretación a lo previsto en el artículo 128 del CST al considerar que, las primas extralegales de servicios y vacaciones debían ser consideradas como parte del salario para efectos de incrementar la base salarial de cara al cálculo de la indemnización por despido injusto, ya que no fueron desprovistas expresamente de ese carácter por el empleador.

Como sustento de lo dicho, trae a colación la sentencia CSJ SL 5559-2018. Por otra parte, señala que si el recurrente pretendía desconocer el carácter salarial de las primas extralegales basado en el texto de la Convención Colectiva no era posible hacer el planteamiento por la vía directa, es decir, demostrar la violación de la ley basado en los textos que consagra el Radicación n.° 84797 SCLAJPT-10 V.00 14 citado acuerdo extralegal.

XI. CONSIDERACIONES El Tribunal reliquidó la indemnización convencional por despido injusto incrementando la base salarial con lo percibido por concepto de primas extralegales de servicios y vacaciones, al considerar que no fueron desprovistas de su carácter salarial como lo dispone el artículo 128 del CST. Por su parte, el recurrente estima que la decisión del ad quem es equivocada por haber concluido «de manera ciega y automática» que tales beneficios debían considerarse como factor salarial, sin examinar si realmente retribuían directamente el servicio.

En la forma como se estructura el cargo, le correspondía a aquel, demostrar ante la Corte que las primas convencionales de servicios y vacaciones no son de naturaleza salarial y que, por consiguiente, el Tribunal se equivocó al incluirlas en la liquidación de la indemnización por despido injusto. Sea lo primero manifestar que los reparos de técnica que le atribuye la réplica al recurso impetrado son parcialmente fundados.

Ciertamente, cuando el derecho o la prestación tienen como fuente el texto convencional, se debe denunciar por la vía indirecta la convención colectiva de Radicación n.° 84797 SCLAJPT-10 V.00 15 trabajo dada su doble connotación de prueba y fuente formal de derecho. En la sentencia CSJ SL16811-2017 esta Corte precisó los alcances de los acuerdos convencionales y la forma como se deben acometer en sede extraordinaria.

Al respecto dijo: Adicional a lo expuesto, no sobra recordar que en aras de que esta Sala de la Corte, en el ámbito del recurso extraordinario de casación, pueda acometer la tarea de interpretar los textos normativos convencionales y fijarles un sentido, es indispensable que la convención colectiva de trabajo sea exhibida como una prueba.

Lo anterior debido a que estos acuerdos, a pesar de ser fuente formal del derecho, no tienen un alcance nacional, puesto que su ámbito de aplicación se contrae a los sujetos de la relación de trabajo. Por ello, se ha considero que su acusación debe realizarse por la vía indirecta, como se explicó, entre otras, en la sentencia SL12871-2017: Al respecto, esta Sala insistentemente ha sostenido que las convenciones colectivas de trabajo, si bien son fuente formal de derecho de las que fluyen verdaderas normas jurídicas materiales, no tienen alcance nacional, dado que su ámbito de aplicación se contrae a los sujetos de la relación de trabajo.

Por ello, deben ser exhibidas ante la Corte como una prueba, por la vía indirecta, a fin de que esta Corporación pueda adentrarse en el análisis e interpretación de su texto y fijarle un sentido. Aunque el recurrente remata la acusación aduciendo una errada intelección del artículo 18 de la CCT, no formula cargo alguno orientado a demostrar que el sentenciador de segundo grado cometió un yerro en la lectura de la precitada norma extralegal.

Tal omisión impide en sede extraordinaria abordar el estudio relativo a la interpretación que le dio el Tribunal en relación con las primas extralegales, dada la pretermisión en concretar los reparos frente al medio probatorio que las contempla. Radicación n.° 84797 SCLAJPT-10 V.00 16 Dicha falencia, por demás, no resulta subsanable ni siquiera bajo un ejercicio de flexibilización de la técnica del recurso extraordinario, pues ello implicaría crear un cargo nuevo por una vía diferente a la escogida por el impugnante, lo que rebasa las atribuciones legales de la Corte establecidas en el artículo 87 del CPTSS.

Ahora, como en el cargo la censura se apega en estricto sentido a las disposiciones legales denunciadas, esto es, los artículos 127 y 128 del CST, es viable abordar su estudio, pero bajo los específicos señalamientos expuestos por la vía directa. Al respecto, nótese que el juez colegiado analizó la incidencia del pacto de exclusión previsto en el precitado artículo 128, para concluir que las primas extralegales de servicios y vacaciones no fueron desprovistas de su carácter salarial y, por ende, debían computarse como tal en la liquidación de la indemnización por despido injusto.

Aunque el casacionista, con fundamento en el artículo 127 del CST, arguye que las mencionadas prestaciones no tienen carácter salarial atendiendo su naturaleza intrínseca, en tanto no están destinadas a retribuir directamente el servicio, lo cierto es que en las reflexiones del Tribunal tal aspecto no fue descollante para adoptar la decisión de fondo.

Lo que sí fue determinante para el ad quem de cara al problema jurídico planteado, se reitera, fue que las partes no manifestaron expresamente su decisión de excluirlas como Radicación n.° 84797 SCLAJPT-10 V.00 17 factor salarial en términos de la norma ejusdem y, por consiguiente, era factible reputarlas como retributiva del servicio. En efecto, el artículo 128 del CST señala lo siguiente: No constituyen salario las sumas que ocasionalmente y por mera liberalidad recibe el trabajador del empleador, como primas, bonificaciones o gratificaciones ocasionales, participación de utilidades, excedentes de las empresas de economía solidaria y lo que recibe en dinero o en especie no para su beneficio, ni para enriquecer su patrimonio, sino para desempeñar a cabalidad sus funciones, como gastos de representación, medios de transporte, elementos de trabajo y otros semejantes.

Tampoco las prestaciones sociales de que tratan los títulos VIII y IX, ni los beneficios o auxilios habituales u ocasionales acordados convencional o contractualmente u otorgados en forma extralegal por el empleador, cuando las partes hayan dispuesto expresamente que no constituyen salario en dinero o en especie, tales como la alimentación, habitación o vestuario, las primas extralegales, de vacaciones, de servicios o de navidad.

(Se resalta). En este orden de ideas y, contrario a lo manifestado por el recurrente, la decisión del sentenciador de segundo grado no luce desacertada, pues se apega al texto literal del artículo 128 ya citado, en cuanto faculta tanto al trabajador como al empleador para excluir mediante acuerdo expreso aquellos componentes que, en principio, no tienen carácter salarial.

Visto desde otra óptica, las reglas que manan de los artículos 127 y 128 del CST se pueden resumir así: i) lo que por su naturaleza es salario no puede dejar de serlo así haya pacto en contrario, y ii) lo que por su naturaleza no es salario, bien puede ser considerado como factor salarial. Por este motivo, de no mediar un pacto expreso de exclusión de los Radicación n.° 84797 SCLAJPT-10 V.00 18 componentes no salariales, debe entenderse que para todos los efectos liquidatorios se reputarán como factor salarial.

Es por ello que la discusión en torno a la naturaleza de la prima de servicios y de vacaciones convencionales que propone el recurrente resulta intrascendente, pues la misma redacción del artículo 128 mencionado supone que tales emolumentos, en principio, no tienen carácter salarial. No obstante, para que surta plenos efectos la preceptiva en cuestión, las partes deben dejar expresamente establecido el pacto de exclusión salarial, so pena de asignarles carácter retributivo a tales emolumentos para los efectos liquidatorios a que haya lugar.

En la sentencia CSJ SL5159-2018 esta Sala de Casación explicó los alcances de los denominados pactos no salariales o de exclusión, en virtud de los cuales trabajador y empleador gozan de plena discrecionalidad para restarle el carácter retributivo a algunos beneficios laborales que por su naturaleza no retribuyen directamente el servicio:

3.3. LOS DENOMINADOS PACTOS NO SALARIALES El artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo otorga la facultad a las partes de acordar que ciertos beneficios o auxilios no posean carácter salarial, «tales como la alimentación, habitación o vestuario, las primas extralegales, de vacaciones, de servicios o de navidad». La jurisprudencia de esta Corporación ha sostenido, de modo insistente, en que esa posibilidad no es una autorización para que los interlocutores sociales resten incidencia salarial a los pagos retributivos del servicio, en tanto que «la ley no autoriza a las partes para que dispongan que aquello que por esencia es salario, deje de serlo» (CSJ SL, 13 jun. 2012, rad. 39475 y CSJ SL12220-2017).

Radicación n.° 84797 SCLAJPT-10 V.00 19 Si, con arreglo al artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo, es salario «todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestación directa del servicio, sea cualquiera la forma o denominación que se adopte», sumado a que el derecho del trabajo, es por definición, un universo de realidades (art. 53 CP), no podrían las partes, a través de acuerdo, contrariar la naturaleza de las cosas o disponer que deje de ser salario algo que por esencia lo es.

Así, independientemente de la forma, denominación (auxilio, beneficio, ayuda, etc.) o instrumento jurídico que se utilice, si un pago se dirige a retribuir el trabajo prestado, es salario. Aunque podría surgir una aparente contradicción entre la facultad de excluir incidencia salarial a unos conceptos y a la vez prohibirlo cuando retribuyan el servicio, para la Corte no existe esa oposición. Lo anterior teniendo en cuenta que la posibilidad que le otorga la ley a las partes no recae sobre los pagos retributivos del servicio o que tengan su causa en el trabajo prestado u ofrecido, sino sobre aquellos emolumentos que pese a no compensar directamente el trabajo, podrían llegar a ser considerados salario.

Tal es el caso de los auxilios extralegales de alimentación, habitación o vestuario, las primas de vacaciones o de navidad. Nótese que estos conceptos no retribuyen directamente la actividad laboral en tanto que buscan mejorar la calidad de vida del trabajador o cubrir ciertas necesidades; sin embargo, de no mediar un acuerdo de exclusión salarial podrían ser considerados salario o plantearse su discusión. Por lo tanto, no es correcto afirmar que se puede desalarizar o despojar del valor de salario a un pago que tiene esa naturaleza, sino, más bien, anticiparse a precisar que un pago esencialmente no retributivo, en definitiva no es salario por decisión de las partes.

Además de lo anterior, esta Corte ha sostenido que estos acuerdos en tanto son una excepción a la generalidad salarial que se reputa de los pagos realizados en el marco de una relación de trabajo, deben ser expresos, claros, precisos y detallados de los rubros cobijados en él, «pues no es posible el establecimiento de cláusulas globales o genéricas, como tampoco vía interpretación o lectura extensiva, incorporar pagos que no fueron objeto de pacto.

Por ello, la duda de si determinado emolumento está o no incluido en este tipo de acuerdos, debe resolverse en favor de la regla general, esto es, que para todos los efectos es retributivo» (CSJ SL1798-2018). -Se resalta- Tal postura viene avalada por la Corte Constitucional desde la sentencia CC C521-1995 cuando se dijo: Radicación n.° 84797 SCLAJPT-10 V.00 20 Es de la competencia del legislador, dentro de la libertad que tiene como conformador de la norma jurídica, determinar los elementos de la retribución directa del servicio dentro de la relación laboral subordinada, esto es, lo que constituye salario, con arreglo a los criterios y principios ya mencionados, lo cual le impide desconocer la primacía de la realidad sobre la forma y mudar arbitrariamente la naturaleza de las cosas, como sería quitarle la naturaleza de salario a lo que realmente tiene este carácter.

Igualmente, dicha competencia se extiende a la determinación expresa, respetando los referidos criterios y principios, o deferida a la voluntad de las partes, de los pagos o remuneraciones que no constituyen salario para los efectos de la liquidación de prestaciones sociales. Esto último es particularmente admisible, dado que la existencia del contrato y de los acuerdos y convenios de trabajo como reguladores de las relaciones de trabajo es reconocida por la propia Constitución, en cuanto no menoscaben la libertad, la dignidad humana ni los derechos de los trabajadores.

Inclusive, el Consejo de Estado en sentencia del 9 de diciembre de 2021, radicación 05001-23-33-000-2016- 02496-01 (25185), unificó su jurisprudencia en torno a la exclusión de factores no salariales dándole el mismo alcance al expuesto por esta Sala, aunque para efectos de establecer los aportes a salud y pensiones. Como ya se indicó, dado que la sentencia acusada guarda consonancia con el texto del artículo 128 del CST y los criterios de esta Sala de Casación en torno a los pactos no salariales, no se vislumbra la existencia de un dislate que deba ser enmendado por vía extraordinaria.

Por lo expuesto el cargo formulado no prospera. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo del recurrente. Se fijan como agencias en derecho la suma de ocho millones ochocientos mil pesos ($8.800.000), que se Radicación n.° 84797 SCLAJPT-10 V.00 21 incluirán en la liquidación que el juez de primera instancia haga, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.

XII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial Manizales, el dos (2) de abril de dos mil diecinueve (2019), en el proceso que inició LUZ CLAUDIA OCAMPO ARIAS contra BANCOLOMBIA SA.

Costas en el recurso extraordinario como se dijo en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ