SL068-2020 — Corte Suprema

SL068-2020Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2020

Magistrado ponente: Cecilia Margarita Durán Ujueta

De qué trata

Tema: PENSIONES » RÉGIMEN PENSIONAL APLICABLE A LOS TRABAJADORES DEL BANCO POPULAR POR CAMBIO DE NATURALEZA JURÍDICA DE LA ENTIDAD - El régimen pensional aplicable a los trabajadores del Banco Popular es el vigente para cuando cumplieron el tiempo de servicio requerido para la pensión de jubilación, independientemente que hubieren seguido o no laborando para la entidad, del cambio de naturaleza jurídica de ésta, o incluso, del cumplimiento de la edad para la pensión de vejez Tesis: «Planteadas así las cosas, es de precisar que esta Corporación reiteradamente ha puntualizado, que el cambio de naturaleza jurídica de esta entidad bancaria no implica per se, la pérdida del derecho a la pensión de jubilación, de quienes le prestaron más de veinte años sus servicios como trabajadores oficiales, independientemente de que la edad para pensionarse, la hubiesen acreditado con posterioridad a dicho acontecimiento y, de otro lado, que la afiliación de esos trabajadores al Seguro Social, no les imposibilitaba acceder a la pensión de jubilación oficial, puesto que para ellos no se previó, como en el sector privado, una transición del régimen pensional a cargo del empleador, para derivar en la asunción total del riesgo por dicho instituto (CSJ SL, 6 dic. 2008, rad. 35796, CSJ SL, 18 sep. 2012, rad. 38027, CSJ SL10143-2014, reiterada en la CSJ SL15178-2017, CSJ SL18463-2017 y CSJ SL4648-2017, CSJ SL4039 de 2018). Por consiguiente, esta Sala de la Corte ha insistido en que la condición de trabajador oficial no desaparece por razón del cambio de naturaleza jurídica de la entidad bancaria, pues, como se ha indicado, la misma no tiene la virtud suficiente para afectar la pensión de un trabajador que completó el tiempo de servicios requerido por la ley, antes de la privatización de la sociedad empleadora (CSJ SL, 10 nov. 1998, rad. 10876, reiterada en la CSJ SL1979-2019). Por tanto, teniendo en cuenta que el accionante prestó sus servicios al demandado, en condición de trabajador oficial por un espacio temporal superior a 20 años (1° de noviembre de 1970 a 10 de junio de 1993), es dable concluir, como en efecto lo hizo el Tribunal, que el debate bajo estudio podía dirimirse a la luz de la Ley 33 de 1985, con independencia de su afiliación al ISS, durante todo su vínculo contractual». PENSIONES » PENSIONES LEGALES » PENSIÓN DE JUBILACIÓN, LEY 33 DE 1985 » RECONOCIMIENTO Y PAGO - El empleador oficial no se exonera de pagar la pensión de jubilación de Ley 33 de 1985 por el mero hecho de afiliar a los trabajadores oficiales al ISS PENSIONES » PENSIONES LEGALES » PENSIÓN DE JUBILACIÓN, LEY 33 DE 1985 » RECONOCIMIENTO Y PAGO - Corresponde al último empleador el reconocimiento de la prestación a los servidores públicos afiliados al ISS antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, hasta cuando el instituto reconozca la pensión de vejez, sin perjuicio que aquel asuma el mayor valor Tesis: «Respecto a la inconformidad relacionada con la circunstancia de que el actor fue afiliado y cotizó para el Instituto de Seguros Sociales por los riesgos de IVM, indica esta Sala que tal situación no implica que se relevara totalmente al empleador oficial de su obligación frente a la pensión de jubilación, regulada en la normatividad anterior a la Ley 100 de 1993 y ello es así, porque la entidad bancaria, al ser el último empleador oficial, es la llamada a reconocer y pagar al accionante el derecho deprecado, tal y como lo dispone el artículo 75 del Decreto 1848 de 1969. Es de resaltar, que una vez reunidos los requisitos para la pensión de vejez, estará a cargo de esa entidad, sólo el mayor valor si lo hubiera entre ambas prestaciones, con lo cual se armoniza la coexistencia de sistema, como lo señaló el juzgador de segunda instancia en la sentencia objeto de ataque. En efecto, no le asiste razón la entidad recurrente, en el sentido de que el actor, a pesar de haber ostentado la calidad de trabajador oficial por más de 20 años, se le debe dar el tratamiento de particular para efectos pensionales, por motivo de la afiliación de que fue objeto ante el Instituto de Seguros Sociales y, con mayor razón, si se tiene en cuenta que los empleados oficiales se encontraban regulados por disposiciones propias, que no fueron subrogadas por los acuerdos de dicha entidad. Con base en el derrotero jurisprudencial referido, como en el acervo probatorio recopilado en el plenario, es evidente que el ad quem no cometió el desliz jurídico que le endilgó la entidad demandada recurrente, por cuanto, como lo reconoció la misma accionada, el demandante laboró para ella por un lapso superior a 20 años, previo al cambio de naturaleza jurídica, ocurrido el 21 de noviembre de 1996, por tanto, es acertada la determinación adoptada de condenar al reconocimiento de la pensión de jubilación a favor del actor bajo los parámetros de la Ley 33 de 1985, en concordancia con el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. En consecuencia, no se evidencia que el Tribunal haya cometido ninguno de los yerros jurídicos que se le atribuyen. Por tanto, el cargo no prospera». PENSIONES » PENSIONES LEGALES » PENSIÓN DE JUBILACIÓN, LEY 33 DE 1985 » INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN » DETERMINACIÓN - Para los beneficiarios del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, a quienes les faltaban diez o más años para adquirir la pensión de jubilación de Ley 33 de 1985 y no devengaron ni cotizaron suma alguna como trabajadores oficiales en el tiempo que les hacía falta, el IBL se establece con base en el promedio de lo percibido en los últimos diez años de servicio, transpolando desde la última cotización o ingreso realizado al sector oficial hacia atrás Tesis: «Al respecto, sea de precisar que cuando entró en vigencia el Sistema General de Seguridad Social en Pensiones, esto es, el 1° de abril de 1994, al actor le hacían falta más de 10 años para adquirir el derecho deprecado, pues cumplió la edad requerida el 17 de agosto de 2008, motivo por el cual resulta imperativo concluir, que la normatividad aplicable para definir el IBL de la pensión de jubilación deprecada, es el artículo 21 de la Ley 100 de 1993. Ello, en consideración a que, en la presente controversia, el demandante después de su desvinculación, no volvió a devengar como trabajador oficial. Referente al tema objeto de análisis, esto es, en cuanto a la liquidación del IBL de la pensión oficial cuando el trabajador no cotizó ni devengó ninguna suma en el tiempo que le hacía falta para adquirir el derecho, es decir en vigencia de la Ley 100 de 1993, mediante sentencia CSJ SL7061-2016, esta Sala de Casación puntualizó: "[…] el IBL para todas las pensiones de jubilación otorgadas bajo el citado régimen de la transición debe en consecuencia determinarse conforme a las reglas establecidas en los Arts. 36 inc. 3° y 21 de la L. 100/1993, que no establecieron ninguna excepción o salvedad en este puntual aspecto, sin que sea dable excluir de estas pautas a aquellas personas que durante ese lapso no devengaron ni cotizaron suma alguna. Así las cosas, para obtener el promedio de lo devengado o cotizado para estos específicos casos y conformar el IBL, deberá calcularse con el promedio de devengado o cotizado durante los últimos diez (10) años previos al reconocimiento de la prestación, ello con referencia a la remuneración efectivamente devengada por el beneficiario durante el lapso temporal que corresponde según el tiempo que le hiciere falta para adquirir el derecho, aun cuando se involucren períodos habidos antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, debiéndose partir del último devengo o cotización y transpolar o retroceder en el tiempo hasta cubrir el período respectivo. Por lo expuesto, el sentenciador de segunda instancia […] acertó en considerar que el ingreso base de liquidación de la pensión de los demandantes, debió liquidarse teniendo en cuenta lo cotizado durante los últimos diez (10) años de servicios previos al cumplimiento de la edad exigida, […]. (subrayado añadido)" En ese contexto, esta Corporación estima que no existió error intelectivo por parte del Tribunal, al considerar que era aplicable al caso el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, puesto que al demandante le faltaban más de 10 años para acceder al derecho pensional, que se causó el 17 de agosto de 2008, porque en forma reiterada ha orientado, que la prerrogativa del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, opera solo en tres aspectos específicos: la edad, el tiempo de servicios y el monto o porcentaje de la pensión, más no en cuanto a la base salarial de liquidación, respecto del cual la normativa a emplear es la de la Ley 100 en reflexión, en su artículo 21. En un asunto de contornos esencialmente parecidos, e incluso contra la misma entidad demandada, se adoctrinó en la sentencia CSJ SL, 18 may. 2016, rad. 48765, lo siguiente: "De tal forma que, el IBL para todas las pensiones de jubilación otorgadas bajo el citado régimen de la transición debe en consecuencia determinarse conforme a las reglas establecidas en los Arts. 36 inc. 3° y 21 de la L. 100/1993, que no establecieron ninguna excepción o salvedad en este puntual aspecto, sin que sea dable excluir de estas pautas a aquellas personas que durante ese lapso no devengaron ni cotizaron suma alguna. Lo anterior queda acorde con lo expresado en la Sentencia C. Const. C-258 del 7 de mayo de 2013, en la que se sostuvo que las reglas del IBL aplicables a todos los beneficiarios del régimen de transición, son las contenidas en los artículos 21 y 36 inciso 3° de la L. 100 de 1993. 3.- En consecuencia, ahora estima la Sala que no es necesario remitirse al promedio de lo devengado en el último año de servicios a efectos de establecer el IBL, pues como antes se explicó debe sujetarse en un todo a los nuevos lineamientos de la Ley 100/1993" En consecuencia, es evidente que la acusación no tiene vocación de prosperidad, por cuanto lo resuelto se acompasa con el criterio jurisprudencial establecido por esta Corporación, esto es, se reitera, que el ingreso base de liquidación para las pensiones reconocidas bajo el régimen de transición, se determina conforme a las disposiciones contenidas en el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en consonancia con el artículo 21 ibídem y no con el promedio del último año, como erradamente lo solicita la parte recurrente». PENSIONES » PENSIONES LEGALES » PENSIÓN DE JUBILACIÓN, LEY 33 DE 1985 » INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN » DETERMINACIÓN - Para los beneficiarios del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, a quienes les faltaban diez años o más para adquirir el derecho, se establece conforme al artículo 21 de dicha ley PENSIONES » PENSIONES LEGALES » PENSIÓN DE JUBILACIÓN, LEY 33 DE 1985 » INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN » DETERMINACIÓN - El IBL se establece con base en ingresos o cotizaciones realizadas como trabajador oficial sin que sea posible tener en cuenta aportes realizados con posterioridad como trabajador particular o independiente CONSIDERACIONES I:: Dado que el cargo está dirigido por la vía directa de violación de la ley sustancial, entiende esta Sala que el censor no discute las conclusiones fácticas del fallador de segunda instancia, en cuanto a que: i) el señor MARIO GÓMEZ BETANCOURTH, laboró en favor del BANCO POPULAR S. A., entre el 1° de noviembre de 1970 y el 10 de junio de 1993, es decir, por más de 22 años; ii) para la data en que se efectuó el cambio de naturaleza jurídica de la entidad accionada (21 de noviembre de 1996), el demandante contaba más de 20 años de servicios a la misma y, iii) que nació el 17 agosto de 1953, por lo que arribó a los 55 años en igual día y mes del año 2008. La inconformidad de la sociedad recurrente en casación, radica en que: i) la naturaleza jurídica que ella detentaba al momento en que el actor cumplió los requisitos previstos en la ley, es la que determina la normativa aplicable a sus servidores y, en consecuencia, al haberlos satisfecho el demandante cuando la pasiva era de naturaleza privada, no le es aplicable el régimen del sector público, en este caso la Ley 33 de 1985; ii) que en razón de su privatización, no está obligada a asumir el pago de la pensión de jubilación que solicita la parte actora con base en el régimen de transición y, iii) que a quien promueve el proceso, por haber sido afiliado al ISS y cotizado para los riesgos de IVM durante la vigencia de la relación laboral, se le deben aplicar las normas propias del trabajador particular, esto es, la L. 90/1946, el A. 224/1966 aprobado por el D. 3041/1966, los D. 433/1971 y 1650/1977 y el A. 049/1990, aprobado por el D. 758/1990 del mismo año. Planteadas así las cosas, es de precisar que esta Corporación reiteradamente ha puntualizado, que el cambio de naturaleza jurídica de esta entidad bancaria no implica per se, la pérdida del derecho a la pensión de jubilación, de quienes le prestaron más de veinte años sus servicios como trabajadores oficiales, independientemente de que la edad para pensionarse, la hubiesen acreditado con posterioridad a dicho acontecimiento y, de otro lado, que la afiliación de esos trabajadores al Seguro Social, no les imposibilitaba acceder a la pensión de jubilación oficial, puesto que para ellos no se previó, como en el sector privado, una transición del régimen pensional a cargo del empleador, para derivar en la asunción total del riesgo por dicho instituto (CSJ SL, 6 dic. 2008, rad. 35796, CSJ SL, 18 sep. 2012, rad. 38027, CSJ SL10143-2014, reiterada en la CSJ SL15178-2017, CSJ SL18463-2017 y CSJ SL4648-2017, CSJ SL4039 de 2018). Por consiguiente, esta Sala de la Corte ha insistido en que la condición de trabajador oficial no desaparece por razón del cambio de naturaleza jurídica de la entidad bancaria, pues, como se ha indicado, la misma no tiene la virtud suficiente para afectar la pensión de un trabajador que completó el tiempo de servicios requerido por la ley, antes de la privatización de la sociedad empleadora (CSJ SL, 10 nov. 1998, rad. 10876, reiterada en la CSJ SL1979-2019). Por tanto, teniendo en cuenta que el accionante prestó sus servicios al demandado, en condición de trabajador oficial por un espacio temporal superior a 20 años (1° de noviembre de 1970 a 10 de junio de 1993), es dable concluir, como en efecto lo hizo el Tribunal, que el debate bajo estudio podía dirimirse a la luz de la Ley 33 de 1985, con independencia de su afiliación al ISS, durante todo su vínculo contractual. Respecto a la inconformidad relacionada con la circunstancia de que el actor fue afiliado y cotizó para el Instituto de Seguros Sociales por los riesgos de IVM, indica esta Sala que tal situación no implica que se relevara totalmente al empleador oficial de su obligación frente a la pensión de jubilación, regulada en la normatividad anterior a la Ley 100 de 1993 y ello es así, porque la entidad bancaria, al ser el último empleador oficial, es la llamada a reconocer y pagar al accionante el derecho deprecado, tal y como lo dispone el artículo 75 del Decreto 1848 de 1969. Es de resaltar, que una vez reunidos los requisitos para la pensión de vejez, estará a cargo de esa entidad, sólo el mayor valor si lo hubiera entre ambas prestaciones, con lo cual se armoniza la coexistencia de sistema, como lo señaló el juzgador de segunda instancia en la sentencia objeto de ataque. En efecto, no le asiste razón la entidad recurrente, en el sentido de que el actor, a pesar de haber ostentado la calidad de trabajador oficial por más de 20 años, se le debe dar el tratamiento de particular para efectos pensionales, por motivo de la afiliación de que fue objeto ante el Instituto de Seguros Sociales y, con mayor razón, si se tiene en cuenta que los empleados oficiales se encontraban regulados por disposiciones propias, que no fueron subrogadas por los acuerdos de dicha entidad. Con base en el derrotero jurisprudencial referido, como en el acervo probatorio recopilado en el plenario, es evidente que el ad quem no cometió el desliz jurídico que le endilgó la entidad demandada recurrente, por cuanto, como lo reconoció la misma accionada, el demandante laboró para ella por un lapso superior a 20 años, previo al cambio de naturaleza jurídica, ocurrido el 21 de noviembre de 1996, por tanto, es acertada la determinación adoptada de condenar al reconocimiento de la pensión de jubilación a favor del actor bajo los parámetros de la Ley 33 de 1985, en concordancia con el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. En consecuencia, no se evidencia que el Tribunal haya cometido ninguno de los yerros jurídicos que se le atribuyen. Por tanto, el cargo no prospera. RECURSO DE CASACIÓN (PARTE DEMANDANTE) Interpuesto por MARIO GÓMEZ BETANCOURTH, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte, CASE TOTALMENTE la sentencia dictada por el ad quem, esto es, única y exclusivamente en cuanto para calcular el ingreso base de liquidación, tomó lo devengado por el actor durante los últimos 10 años de servicio, para que una vez constituida en sede de instancia CONFIRME la de primer grado, en cuanto condenó a la demandada a reconocer y pagar debidamente indexada la pensión de jubilación prevista por la Ley 33 de 1985, pero la MODIFIQUE en cuanto al monto de la mesada inicial, pues la misma, debidamente indexada, asciende a la suma de $3.883.042, o el que esa H. Sala halle demostrado NO LA CASE en lo demás y provea sobre costas, lo que en derecho corresponda (f.° 24, cuaderno de la Corte). Con tal propósito, formula dos cargos que fueron objeto de réplica y se estudiaran de manera conjunta por estar dirigidos por la misma vía, compartir similar proposición jurídica y argumentación, así como perseguir el mismo fin. CONSIDERACIONES II: La inconformidad del recurrente se centra en el ingreso base de liquidación que tomó el Tribunal para determinar el valor de la pensión de jubilación, pues considera que equivocadamente aplicó el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y efectuó la liquidación con el promedio de lo devengado en los últimos diez años de servicio y no como correspondía con el promedio del último año de servicios, de conformidad con el artículo 73 del Decreto 1848 de 1969, por no haber devengado ni cotizado suma alguna en vigencia de la citada Ley 100 de 1993. Al respecto, sea de precisar que cuando entró en vigencia el Sistema General de Seguridad Social en Pensiones, esto es, el 1° de abril de 1994, al actor le hacían falta más de 10 años para adquirir el derecho deprecado, pues cumplió la edad requerida el 17 de agosto de 2008, motivo por el cual resulta imperativo concluir, que la normatividad aplicable para definir el IBL de la pensión de jubilación deprecada, es el artículo 21 de la Ley 100 de 1993. Ello, en consideración a que, en la presente controversia, el demandante después de su desvinculación, no volvió a devengar como trabajador oficial. Referente al tema objeto de análisis, esto es, en cuanto a la liquidación del IBL de la pensión oficial cuando el trabajador no cotizó ni devengó ninguna suma en el tiempo que le hacía falta para adquirir el derecho, es decir en vigencia de la Ley 100 de 1993, mediante sentencia CSJ SL7061-2016, esta Sala de Casación puntualizó: […] el IBL para todas las pensiones de jubilación otorgadas bajo el citado régimen de la transición debe en consecuencia determinarse conforme a las reglas establecidas en los Arts. 36 inc. 3° y 21 de la L. 100/1993, que no establecieron ninguna excepción o salvedad en este puntual aspecto, sin que sea dable excluir de estas pautas a aquellas personas que durante ese lapso no devengaron ni cotizaron suma alguna. Así las cosas, para obtener el promedio de lo devengado o cotizado para estos específicos casos y conformar el IBL, deberá calcularse con el promedio de devengado o cotizado durante los últimos diez (10) años previos al reconocimiento de la prestación, ello con referencia a la remuneración efectivamente devengada por el beneficiario durante el lapso temporal que corresponde según el tiempo que le hiciere falta para adquirir el derecho, aun cuando se involucren períodos habidos antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, debiéndose partir del último devengo o cotización y transpolar o retroceder en el tiempo hasta cubrir el período respectivo. Por lo expuesto, el sentenciador de segunda instancia […] acertó en considerar que el ingreso base de liquidación de la pensión de los demandantes, debió liquidarse teniendo en cuenta lo cotizado durante los últimos diez (10) años de servicios previos al cumplimiento de la edad exigida, […]. (subrayado añadido). En ese contexto, esta Corporación estima que no existió error intelectivo por parte del Tribunal, al considerar que era aplicable al caso el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, puesto que al demandante le faltaban más de 10 años para acceder al derecho pensional, que se causó el 17 de agosto de 2008, porque en forma reiterada ha orientado, que la prerrogativa del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, opera solo en tres aspectos específicos: la edad, el tiempo de servicios y el monto o porcentaje de la pensión, más no en cuanto a la base salarial de liquidación, respecto del cual la normativa a emplear es la de la Ley 100 en reflexión, en su artículo 21. En un asunto de contornos esencialmente parecidos, e incluso contra la misma entidad demandada, se adoctrinó en la sentencia CSJ SL, 18 may. 2016, rad. 48765, lo siguiente: Como es sabido, para el caso de los beneficiarios del régimen de transición, el Ingreso Base de Liquidación corresponde al lapso temporal que se debe tomar para establecer el promedio de los ingresos salariales o base de cotización para liquidar toda pensión, el cual se debe definir de conformidad con la nueva normatividad, caso distinto al “monto” porcentual de la prestación que es uno de los elementos que si se conservan del sistema anterior por virtud de la transición y que tiene que ver con el del IBL que antes se preveía. De tal forma que, el IBL para todas las pensiones de jubilación otorgadas bajo el citado régimen de la transición debe en consecuencia determinarse conforme a las reglas establecidas en los Arts. 36 inc. 3° y 21 de la L. 100/1993, que no establecieron ninguna excepción o salvedad en este puntual aspecto, sin que sea dable excluir de estas pautas a aquellas personas que durante ese lapso no devengaron ni cotizaron suma alguna. Lo anterior queda acorde con lo expresado en la Sentencia C. Const. C-258 del 7 de mayo de 2013, en la que se sostuvo que las reglas del IBL aplicables a todos los beneficiarios del régimen de transición, son las contenidas en los artículos 21 y 36 inciso 3° de la L. 100 de 1993. 3.- En consecuencia, ahora estima la Sala que no es necesario remitirse al promedio de lo devengado en el último año de servicios a efectos de establecer el IBL, pues como antes se explicó debe sujetarse en un todo a los nuevos lineamientos de la Ley 100/1993. Así las cosas, para obtener el promedio de lo devengado o cotizado para estos específicos casos y conformar el IBL, deberá calcularse con el promedio de devengado o cotizado durante los últimos diez (10) años previos al reconocimiento de la prestación, ello con referencia a la remuneración efectivamente devengada por el beneficiario durante el lapso temporal que corresponde según el tiempo que le hiciere falta para adquirir el derecho, aun cuando se involucren períodos habidos antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, debiéndose partir del último devengo o cotización y transpolar o retroceder en el tiempo hasta cubrir el período respectivo. Por lo expuesto, el sentenciador de segunda instancia si bien acertó en considerar que el ingreso base de liquidación de la pensión de los demandantes, debió liquidarse teniendo en cuenta lo cotizado durante los últimos diez (10) años de servicios previos al cumplimiento de la edad exigida, […] (Subraya la Corte). En consecuencia, es evidente que la acusación no tiene vocación de prosperidad, por cuanto lo resuelto se acompasa con el criterio jurisprudencial establecido por esta Corporación, esto es, se reitera, que el ingreso base de liquidación para las pensiones reconocidas bajo el régimen de transición, se determina conforme a las disposiciones contenidas en el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en consonancia con el artículo 21 ibídem y no con el promedio del último año, como erradamente lo solicita la parte recurrente. En consecuencia, el cargo no prospera. Como quiera que ninguno de los dos recursos de casación que fueron replicados tuvo éxito, no habrá lugar a costas en casación.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 63380 CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA Magistrada ponente SL068-2020 Radicación n.°63380 Acta 01 Bogotá, D. C., veinte (20) de enero de dos mil veinte (2020). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por ambas partes contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el catorce (14) de marzo de dos mil trece (2013), en el proceso que instauró MARIO GÓMEZ BETANCOURTH contra el BANCO POPULAR S. A. Se acepta el impedimento manifestado por el Magistrado SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO, conforme al artículo 141 del Código General del proceso I.

ANTECEDENTES MARIO GÓMEZ BETANCOURTH llamó a juicio al BANCO POPULAR S. A., con el fin de que se condenara al reconocimiento y pago de la pensión de jubilación, a partir del 17 de agosto de 2008, fecha en que cumplió los 55 años de edad, junto con los incrementos de ley, indexando el salario base de liquidación del último año de servicios, los intereses moratorios o en subsidio, la indexación de las mesadas pendientes de cancelar y las costas del proceso.

Fundamentó sus pretensiones, en que laboró para la entidad demandada, entre el 1° de noviembre de 1970 y el 10 de junio de 1993, en calidad de trabajador oficial, por cuanto la venta de esta al sector privado, se realizó el 21 de noviembre de 1996; que cumplió más tiempo de servicio del que exigía la ley para acceder a la pensión de jubilación, por lo que se le debía reconocer una vez cumplido el requisito de los 55 años, es decir, a partir del 17 de agosto de 2008; que solicitó al banco el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación con la correspondiente actualización del salario base de liquidación, intereses de mora e indexación de las mesadas pendientes, pero se la negaron; que el salario promedio devengado en el último año de servicios fue de $1.188.564,16; que estuvo afiliado al ISS durante toda la relación laboral; que las cotizaciones se efectuaron excluyendo factores salariales; que el banco firmó con el ISS, un acuerdo de pago en el que reconoció que no realizó correctamente los aportes a pensión de sus trabajadores, al haber excluido pagos que son factor salarial.

Aseguró, que en otro proceso adelantado contra la misma entidad la Corte Suprema de Justicia « confirmó la sentencia del Tribunal Superior de Bogotá, reconociendo la pensión de jubilación e indexó el salario promedio devengado en el último año de servicios, pero adicionó la indexación de las mesadas pendientes de cancelar, lo cual ha repetido».

Afirmó, que las partes suscribieron un acta de conciliación en la cual se acordó que al momento de cumplir los 55 años de edad, la entidad bancaria le reconocería la pensión de jubilación, lo que no se cumplió; que dicha prestación está a cargo del banco y no del ISS; que las pensiones de jubilación, en la forma como quedaron reguladas, eran pagadas con recursos propios de la entidad oficial correspondiente; que el demandado inclusive, hasta después de su venta al sector privado realizó las provisiones de los recursos para el pago de las citadas pensiones y cumplió con su deber de actualizar dichos recursos; que el empleador al liquidar las cotizaciones con destino al ISS lo hizo excluyendo los pagos extralegales, que constituían una tercera parte del salario y con el sueldo fijo no sobre el promedio devengado (f.° 2 a 9 y 214 a 218, cuaderno principal).

Al dar respuesta a la demanda, la parte accionada se opuso a las pretensiones. Con relación a los hechos, admitió los extremos de la relación, la privatización de la entidad, la data en que cumplió el actor los 55 años, la reclamación de la pensión y que realizó cotizaciones al ISS, aclaró que para efectos pensionales el demandante resultó asimilado a un trabajador particular.

Respecto de los demás, dijo no constarle o no ser ciertos. En su defensa, formuló como excepciones de fondo, las de prescripción, subrogación del riesgo de vejez por parte del Instituto de Seguros Sociales, inexistencia del derecho – inaplicabilidad del régimen de transición de la Ley 33 de 1985, cobro de lo no debido, inexistencia de la obligación, presunción de legalidad del acuerdo interadministrativo celebrado con el ISS – cumplimiento de las obligaciones contraídas por la demandada, petición especial y pronunciamiento sobre la pretensión quinta de la demanda y la genérica (f.° 113 a 124, y 297 a 299, ibídem ) SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Treinta Laboral del Circuito de Bogotá, a través de sentencia del 30 de agosto de 2010 (f. 359 CD, cuaderno principal), resolvió:

PRIMERO: CONDENAR al BANCO POPULAR a pagar al Sr. MARIO GÓMEZ BETANCOURT […] la pensión de jubilación, a partir del 17 de agosto de 2008, cuantía mensual de $2.946.515, cantidad debidamente indexada y el pago de las mesadas pensionales adicionales, con sus incrementos anuales. La pensión de jubilación antes mencionada, deberá ser cancelada por la entidad demandada hasta la fecha en que el Seguro Social reconozca la pensión de vejez y continuara cancelando el mayor valor si lo hubiere entre la mesada pensional que venía pagando y la que le asigna el ISS SEGUNDO: CONDENAR al BANCO POPULAR a pagar al señor MARIO GÓMEZ BETANCOURT… los intereses moratorios previstos por el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, a partir del 17 de agosto de 2008 y hasta que se verifique el pago.

TERCERO: DECLARAR no probadas las excepciones propuestas por la parte demandada CUARTO: CONDENAR en costas a la parte demandada. En providencia complementaria del 8 de septiembre de 2010, absolvió al BANCO POPULAR S. A. de las demás pretensiones de la demanda (f.° 363 y 364, ibídem ). SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de ambas partes, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante fallo del 14 de marzo de 2013 (f.° 452, CD, cuaderno principal), decidió:

PRIMERO: MODIFICAR el numeral primero de la parte resolutiva de la sentencia proferida el 30 de agosto de 2010, complementada el 8 de septiembre del mismo año por el Juzgado 30 Laboral del Circuito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral promovido por MARIO GÓMEZ BETANCOURT en contra del Banco Popular S.A. en el sentido de precisar que la mesada pensional inicial asciende a la suma de $3.388.743 pesos y que el demandante tiene derecho al pago de 13 mesadas pensionales al año.

SEGUNDO: PRECISAR que el retroactivo pensional causado a favor del demandante y a cargo de la demandada, entre el 17 de agosto de 2008 y el 28 de febrero de 2013, debidamente indexado, corresponde a la suma de $242.610.244,54 pesos.

TERCERO: REVOCAR el numeral segundo de la parte resolutiva de la sentencia apelada y en su lugar absolver a la demandada de la pretensión relacionada con los intereses moratorios establecidos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993.

CUARTO: CONFIRMAR en todo lo demás la sentencia de primera instancia QUINTO: Sin costas. En lo que interesa al recurso, consideró que el problema jurídico consistía en determinar si el actor tenía derecho a la pensión de jubilación, conforme a la Ley 33 de 1985 y, en caso positivo, cuál sería el ingreso base de liquidación, incluyendo los factores salariales, su indexación y el número de mesadas pensionales anuales, así como si había lugar a condenar a la demandada al pago de los intereses moratorios, establecidos en el artículo 141 de la ley 100 de 1993, la indexación del retroactivo de las mesadas pensionales y si la posibilidad de efectuar descuentos por concepto de salud, sobre el retroactivo pensional resultante. 1.

Respecto a la pensión de jubilación, conforme a la Ley 33 de 1985 Luego de referirse al artículo 1° de la Ley 33 de 1985, que consagraba la prestación deprecada y sus requisitos, consideró que el actor podía acceder a ella, por ser beneficiario del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en cuyo caso, la edad y el tiempo de servicio corresponderían al régimen anterior; que el actor cumplió 55 años, el 17 de agosto de 2008 y frente al tiempo de servicio como trabajador oficial, conforme a las certificaciones emitidas por la Superintendencia Financiera, el banco demandado fue una sociedad de economía mixta sujeta al régimen de las empresas industriales y comerciales del estado, hasta el 4 de diciembre de 1996 (sic), momento en el cual se convirtió en una sociedad comercial anónima de carácter particular; que las personas que prestaban sus servicios en las sociedades de economía mixta y en las empresas industriales y comerciales del estado, tenían las características de trabajadores oficiales, salvo los que desempeñaban funciones de dirección establecidas por los estatutos, quienes se consideraban empleados públicos; que no había discusión entre las partes, respecto a que el demandante era un trabajador oficial del banco accionado, pues así se reconoce al contestar la demanda y que tampoco existía controversia sobre los extremos de la relación, es decir, que laboró más de 20 años de servicio al banco.

Concluyó, que al ser el accionante beneficiario del régimen de transición, haber acumulado más de 20 años de servicio al banco en calidad de trabajador oficial y cumplir 55 años, tenía derecho a la pensión, de conformidad con la Ley 33 de 1985, a partir del 17 de agosto de 2008; citó la sentencia « 18856 de 2003», reiterada en la « 22042 de 2004» y coligió que en manera alguna la privatización de la entidad podía aparejar la pérdida del derecho pensional en las condiciones en que está reglada para los trabajadores oficiales, que una ley extraña al derecho laboral, como lo es la « 225», no podía disponer la pérdida de un derecho que es irrenunciable, conforme a las preceptivas de los artículos 13, 14, 15 y 21 del CST y 25, 48 y 53 de la Constitución Política 2.

Acerca del ingreso base de liquidación Explicó, que los beneficiarios del régimen de transición, según los artículos 36 y 21 de la Ley 100 de 1993, tenían derecho, además, a que se les reconociera la pensión, considerando la cuantía del régimen anterior, referente exclusivamente a la tasa de reemplazo. En cuanto al ingreso base de liquidación, indicó que si entre la fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 y el cumplimiento de los requisitos para obtener la prestación transcurrieron menos de 10 años, el IBL sería el promedio de lo devengado en el tiempo que le hiciera falta o todo el que resultare ser mayor, pero sí pasaron diez o más años, el IBL sería el promedio de lo devengado en los últimos 10 años de servicio; que sobre la aplicación del inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, se pronunció esta Corporación, en sentencia « 19673 de 2003» reiterada en las « 1963 de 2003» y « 33364 de 2008».

Agregó que, en el presente caso, entre la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, el 1º de abril de 1994, incluso entre el 1º de julio de 1995 y el 17 de agosto de 2008, transcurrieron más de 10 años, razón por la cual el IBL correspondía al promedio de lo devengado en los últimos 10 años de servicio; que no se tomó el promedio de lo devengado en toda la vida laboral, en tanto que, esto solo es posible si el trabajador acumuló más de 1250 semanas, acorde al artículo 21 de la ley 100 de 1993 y, en el caso concreto, contaba con 1178,57 semanas. 3.

Acerca de la mesada catorce Indicó que, consonante al Acto Legislativo 01 de 2005, las personas cuya pensión se causara en vigencia del mismo, no podrían recibir más de 13 mesadas al año, salvo aquellas que perciban una pensión igual o inferior a 3 salarios mínimos legales mensuales vigentes y la misma se cause antes del 31 de julio de 2011 y que, en este caso, la prestación se reconoció en vigor del citado acto y la mesada otorgada al actor era superior a los tres salarios mínimos, por ende, solo tenía derecho a 13 al año. 4.

En cuanto a los intereses moratorios Adujo que, según al artículo 141 de la Ley 100 de 1993, este derecho se causa por mora en el pago de las mesadas pensionales de que trata esa misma ley, que se hace extensible a las pensiones causadas con base en el Decreto 758 de 1990, por ser parte del régimen de prima media con prestación definida. Por tanto, como en este asunto, la pensión se está reconociendo conforme a la Ley 33 de 1985 y con cargo al empleador, esta sanción no se causa. 5.

Frente a los descuentos por salud sobre el retroactivo pensional De conformidad con lo establecido en los artículos 26 y 65 del Decreto 806 de 1998, se consideraron procedentes. RECURSO DE CASACIÓN (PARTE DEMANDADA) Interpuesto por el BANCO POPULAR S. A., concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte case la sentencia impugnada, con el fin de que, una vez constituida en sede de instancia, «revoque el fallo del a quo y, en su lugar, absuelva al Banco Popular de todas las pretensiones de la demanda promovida por el señor Mario Gómez Betancourth» (f.° 44, cuaderno de la Corte).

Con tal propósito, formula un cargo que fue objeto de réplica y se estudiará a continuación. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia impugnada, […] de interpretar erróneamente los artículos 3º y 76 de la Ley 90 de 1946, artículos 1º literal c) 11 y 12 del Acuerdo 224 de 1966 del Consejo Directivo del Instituto de Seguros Sociales, aprobado por el artículo 1º del Decreto 3041 de1966, los artículos 2º del Decreto Ley 433 de 1971; 6º, 7º y 134 del Decreto 1650 de 1977; 1º de la Ley 33 de 1985; 28 y 57 del Acuerdo 044 de 1989 expedido por el Instituto de Seguros Sociales, aprobado por el artículo 1º del Decreto 3063 de 1989; 11, 36, 133, 151 y 289 de la Ley 100 de 1993, 3º y 4º del Código Sustantivo de Trabajo y el artículo 1º del Acuerdo 049 de 1990 expedido por el Instituto de Seguros Sociales, aprobado por el artículo 1º del Decreto 758 de 1990.

Para la sustentación del cargo, transcribe las consideraciones del Tribunal con relación a que el actor es beneficiario del régimen de transición, previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y advierte que, por apoyarse la decisión en pronunciamientos jurisprudenciales, plantea el cargo por interpretación errónea (f.° 50 a 56, cuaderno de la Corte).

Argumenta, que el Tribunal debió considerar que la naturaleza jurídica ostentada por el empleador es la condición que determina el régimen legal a aplicar a sus servidores y, en consecuencia, al ser el banco una entidad privada al momento en que el actor cumplió los requisitos de pensión oficial, el régimen legal aplicable es el privado y no el legal de empleados oficiales, normatividad en la que los supuestos fácticos para efectos de la pensión no son iguales a los previstos para el sector público.

Menciona, que a lo largo del proceso expuso como sustento de su posición jurídica, entre otros argumentos, el de no ser la entidad obligada a reconocer la pensión de jubilación del demandante, por no reunir para el 21 de noviembre de 1996, fecha de su privatización, los requisitos exigidos por la Ley 33 de 1985, pues solo alcanzó la edad de 55 años, el 17 de agosto de 2008, según se afirma en la demanda; que no consolidó el derecho por edad, mientras el banco fue de carácter oficial, por lo que deben aplicarse las condiciones propias del nuevo régimen legal, vale decir, el correspondiente al de los trabajadores particulares.

Lo anterior, porque apenas gozaba de una mera expectativa de jubilarse en las condiciones preferenciales de los empleados públicos. Expresa, que si la anterior argumentación no fuera suficiente para demostrar la violación de la ley por parte del sentenciador, debe anotarse que la Corte ha señalado que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, previo el cumplimiento de los requisitos allí estipulados, remite al régimen anterior al cual se encuentren afiliados los trabajadores, incluyendo a los que tenían la calidad de empleados oficiales; que, por ello, debía entenderse que el régimen anterior sea el propio de los trabajadores particulares, al haber sido estos asegurados por el ISS y, por tanto, subroga totalmente al banco, en el cubrimiento de la pensión que ahora se demanda.

Alude que, de acuerdo con el artículo 76 de la Ley 90 de 1946, el seguro de vejez reemplazó a la pensión de jubilación establecida en la reglamentación anterior y, según esta norma, las personas, entidades o empresas que, de conformidad con la legislación anterior, están obligadas en los términos de tales preceptos, respecto de los empleados y obreros que hayan venido sirviéndoles, hasta que el instituto convenga en subrogarlas en el pago de esas pensiones eventuales.

Además, indica que el artículo 2° del Decreto Ley 433 de 1971, dispuso que estarían sujetos al seguro social obligatorio, entre otros, todos los trabajadores de los establecimientos públicos, empresas industriales y comerciales del estado y sociedades de economía mixta, de carácter nacional, departamental o municipal, que para los efectos del seguro social obligatorio estarán asimilados a trabajadores particulares y que esta asimilación ya había establecida anterior en el artículo 3° de la Ley 90 de 1946.

Asegura, que como la Ley 100 de 1993 es aplicable a los trabajadores particulares y a los empleados oficiales, la transición implantada en el artículo 36 ibídem, señaló que los requisitos para acceder a la pensión serán los establecidos en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados, lo anterior, debido a la dualidad de los regímenes legales preexistentes que se presentaba.

Aduce que una persona que prestó sus servicios en el BANCO POPULAR cuando la entidad ostentaba naturaleza oficial, estando afiliada al ISS, por los riesgos de IVM, como sería la situación que se presenta con el demandante, no le corresponde aplicarle la Ley 33 de 1985 y mucho menos, la 6ª de 1945, sino lo estipulado en la Ley 90 de 1946, el Acuerdo 224 de 1966, el Decreto Ley 433 de 1971, el Decreto 1650 de 1977 y el Acuerdo 049 de 1990 expedido por el ISS y aprobado mediante el Decreto 758 de 1990, conclusión a la que ha debido llegar el sentenciador de haber aplicado lo dispuesto en la Ley 90 de 1946 y en el Decreto de 1650 de 1977; que lo anterior, significa que es al ISS a quien le corresponde efectuar el reconocimiento de la pensión del demandante (f.°20 a 33 del cuaderno de la Corte) RÉPLICA Manifiesta, que el punto de derecho que se debate ha sido dilucidado por esta Sala en diversas oportunidades, en las que se ha concluido que en tratándose de servidores de entidades estatales, con carácter de trabajadores oficiales que cumplieron más de 20 años de servicios ostentando tal calidad, que es el caso de autos, les asiste el derecho a la pensión de jubilación, en los términos de la Ley 33 de 1985 y los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969, solo que sí estuvieron afiliados a la seguridad social, la prestación estará a cargo de la entidad financiera hasta que el ISS, asuma el riesgo de vejez, momento a partir del cual, solo cancelará el mayor valor si lo hubiere, entre la prestación que reconoce el sistema de seguridad social y la que viene pagando el banco (f.° 61 a 63, cuaderno de la Corte).

CONSIDERACIONES Dado que el cargo está dirigido por la vía directa de violación de la ley sustancial, entiende esta Sala que el censor no discute las conclusiones fácticas del fallador de segunda instancia, en cuanto a que: i) el señor MARIO GÓMEZ BETANCOURTH, laboró en favor del BANCO POPULAR S. A., entre el 1° de noviembre de 1970 y el 10 de junio de 1993, es decir, por más de 22 años; ii) para la data en que se efectuó el cambio de naturaleza jurídica de la entidad accionada (21 de noviembre de 1996), el demandante contaba más de 20 años de servicios a la misma y, iii) que nació el 17 agosto de 1953, por lo que arribó a los 55 años en igual día y mes del año 2008.

La inconformidad de la sociedad recurrente en casación, radica en que: i) la naturaleza jurídica que ella detentaba al momento en que el actor cumplió los requisitos previstos en la ley, es la que determina la normativa aplicable a sus servidores y, en consecuencia, al haberlos satisfecho el demandante cuando la pasiva era de naturaleza privada, no le es aplicable el régimen del sector público, en este caso la Ley 33 de 1985; ii) que en razón de su privatización, no está obligada a asumir el pago de la pensión de jubilación que solicita la parte actora con base en el régimen de transición y, iii) que a quien promueve el proceso, por haber sido afiliado al ISS y cotizado para los riesgos de IVM durante la vigencia de la relación laboral, se le deben aplicar las normas propias del trabajador particular, esto es, la L. 90/1946, el A. 224/1966 aprobado por el D. 3041/1966, los D. 433/1971 y 1650/1977 y el A. 049/1990, aprobado por el D. 758/1990 del mismo año. Planteadas así las cosas, es de precisar que esta Corporación reiteradamente ha puntualizado, que el cambio de naturaleza jurídica de esta entidad bancaria no implica per se, la pérdida del derecho a la pensión de jubilación, de quienes le prestaron más de veinte años sus servicios como trabajadores oficiales, independientemente de que la edad para pensionarse, la hubiesen acreditado con posterioridad a dicho acontecimiento y, de otro lado, que la afiliación de esos trabajadores al Seguro Social, no les imposibilitaba acceder a la pensión de jubilación oficial, puesto que para ellos no se previó, como en el sector privado, una transición del régimen pensional a cargo del empleador, para derivar en la asunción total del riesgo por dicho instituto (CSJ SL, 6 dic. 2008, rad. 35796, CSJ SL, 18 sep. 2012, rad. 38027, CSJ SL10143-2014, reiterada en la CSJ SL15178-2017, CSJ SL18463-2017 y CSJ SL4648-2017, CSJ SL4039 de 2018).

Por consiguiente, esta Sala de la Corte ha insistido en que la condición de trabajador oficial no desaparece por razón del cambio de naturaleza jurídica de la entidad bancaria, pues, como se ha indicado, la misma no tiene la virtud suficiente para afectar la pensión de un trabajador que completó el tiempo de servicios requerido por la ley, antes de la privatización de la sociedad empleadora (CSJ SL, 10 nov. 1998, rad. 10876, reiterada en la CSJ SL1979-2019).

Por tanto, teniendo en cuenta que el accionante prestó sus servicios al demandado, en condición de trabajador oficial por un espacio temporal superior a 20 años (1° de noviembre de 1970 a 10 de junio de 1993), es dable concluir, como en efecto lo hizo el Tribunal, que el debate bajo estudio podía dirimirse a la luz de la Ley 33 de 1985, con independencia de su afiliación al ISS, durante todo su vínculo contractual.

Respecto a la inconformidad relacionada con la circunstancia de que el actor fue afiliado y cotizó para el Instituto de Seguros Sociales por los riesgos de IVM, indica esta Sala que tal situación no implica que se relevara totalmente al empleador oficial de su obligación frente a la pensión de jubilación, regulada en la normatividad anterior a la Ley 100 de 1993 y ello es así, porque la entidad bancaria, al ser el último empleador oficial, es la llamada a reconocer y pagar al accionante el derecho deprecado, tal y como lo dispone el artículo 75 del Decreto 1848 de 1969.

Es de resaltar, que una vez reunidos los requisitos para la pensión de vejez, estará a cargo de esa entidad, sólo el mayor valor si lo hubiera entre ambas prestaciones, con lo cual se armoniza la coexistencia de sistema, como lo señaló el juzgador de segunda instancia en la sentencia objeto de ataque. En efecto, no le asiste razón la entidad recurrente, en el sentido de que el actor, a pesar de haber ostentado la calidad de trabajador oficial por más de 20 años, se le debe dar el tratamiento de particular para efectos pensionales, por motivo de la afiliación de que fue objeto ante el Instituto de Seguros Sociales y, con mayor razón, si se tiene en cuenta que los empleados oficiales se encontraban regulados por disposiciones propias, que no fueron subrogadas por los acuerdos de dicha entidad.

Con base en el derrotero jurisprudencial referido, como en el acervo probatorio recopilado en el plenario, es evidente que el ad quem no cometió el desliz jurídico que le endilgó la entidad demandada recurrente, por cuanto, como lo reconoció la misma accionada, el demandante laboró para ella por un lapso superior a 20 años, previo al cambio de naturaleza jurídica, ocurrido el 21 de noviembre de 1996, por tanto, es acertada la determinación adoptada de condenar al reconocimiento de la pensión de jubilación a favor del actor bajo los parámetros de la Ley 33 de 1985, en concordancia con el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

En consecuencia, no se evidencia que el Tribunal haya cometido ninguno de los yerros jurídicos que se le atribuyen. Por tanto, el cargo no prospera. RECURSO DE CASACIÓN (PARTE DEMANDANTE) Interpuesto por MARIO GÓMEZ BETANCOURTH, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte, CASE TOTALMENTE la sentencia dictada por el ad quem, esto es, única y exclusivamente en cuanto para calcular el ingreso base de liquidación, tomó lo devengado por el actor durante los últimos 10 años de servicio, para que una vez constituida en sede de instancia CONFIRME la de primer grado, en cuanto condenó a la demandada a reconocer y pagar debidamente indexada la pensión de jubilación prevista por la Ley 33 de 1985, pero la MODIFIQUE en cuanto al monto de la mesada inicial, pues la misma, debidamente indexada, asciende a la suma de $3.883.042, o el que esa H. Sala halle demostrado NO LA CASE en lo demás y provea sobre costas, lo que en derecho corresponda (f.° 24, cuaderno de la Corte).

Con tal propósito, formula dos cargos que fueron objeto de réplica y se estudiaran de manera conjunta por estar dirigidos por la misma vía, compartir similar proposición jurídica y argumentación, así como perseguir el mismo fin. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia de violar por la vía directa, En la modalidad de aplicación indebida del inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que a su vez lo llevó a la infracción directa -falta de aplicación- del artículo 73 del Decreto 1848 de 1969, en relación con los artículos 1º y 3º de la Ley 33 de 1985, este último modificado por el artículo 1ª de la Ley 62 de 1985, 45 del Decreto 1045 de 1978, 21 y 141 de la Ley 100 de 1993, 1º y 68 del Decreto 1848 de 1969, 11 del Decreto 1748 de 1995, 48, 53 y 230 de la Constitución Política.

Para la demostración del cargo, aduce que la inconformidad estriba única y exclusivamente en el IBL que tomó el Tribunal para liquidar la pensión de jubilación, que en su sentir y de manera equivocada, aplicó el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Luego de referirse a las consideraciones de aquel, indicó que aplicó indebidamente tal normatividad, que dispone para efectuar dicha liquidación se deberá tomar el promedio de lo devengado en los últimos 10 años de servicio, lo que a su vez llevó a infringir directamente el artículo 73 del Decreto 1848 de 1969, toda vez que ha sido reiterada la jurisprudencia de esta Corte, en la cual se ha señalado que, en casos como este, en donde el actor no cotizó ni devengó suma alguna con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993, para calcular el IBL de su pensión de jubilación se deberá tomar el promedio de lo devengado en el último año de servicios (CSJ SL, 30 ag. 2011, rad. 40074, reiterada en la CSJ SL812-2014) (f.° 24 a 30, cuaderno de la Corte) RÉPLICA Manifiesta, que el recurrente equivocó la « vía de ataque» escogida, pues no era otra diferente a la interpretación errónea, teniendo en cuenta que, con base en reiterados pronunciamientos jurisprudenciales, el Tribunal modificó lo decidido en primera instancia, respecto del procedimiento que debe seguirse para calcular la pensión reclamada (f.° 37 a 39, cuaderno de la Corte).

CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia de violar por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea, […] del inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que a su vez lo llevó a la infracción directa – falta de aplicación – del artículo 73 del Decreto 1848 de 1969, en relación con los artículos 1º y 3º de la Ley 33 de 1985, este último modificado por el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, 45 del Decreto 1045 de 1978, 21 y 141 de la Ley 100 de 1993, 1º y 68 del Decreto 1848 de 1969, 11 del decreto 1748 de 1995, 48, 53 y 230 de la Constitución Política Señala, que el presente cargo tiene igual estructura que el primero, solo que se encauza bajo la modalidad de interpretación errónea, teniendo en cuenta que, en casos como el de autos, la línea que separa esta modalidad con la aplicación indebida se difumina con tal sutileza, que resulta pertinente atacar la decisión recurrida bajo dos modalidades.

Así las cosas, esgrime argumentos idénticos a los del cargo anterior (f.° 30 a 36, cuaderno de la Corte). RÉPLICA Arguye, que el entendimiento del Tribunal sobre las normas acusadas es válido y razonable, más aún cuando el soporte de su decisión respecto al procedimiento a seguir para actualización del salario base de liquidación, lo constituyen las sentencias « 19663 de 2003 y 33364 de 19 de noviembre de 2008» (f.° 39 a 40, cuaderno de la Corte).

CONSIDERACIONES La inconformidad del recurrente se centra en el ingreso base de liquidación que tomó el Tribunal para determinar el valor de la pensión de jubilación, pues considera que equivocadamente aplicó el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y efectuó la liquidación con el promedio de lo devengado en los últimos diez años de servicio y no como correspondía con el promedio del último año de servicios, de conformidad con el artículo 73 del Decreto 1848 de 1969, por no haber devengado ni cotizado suma alguna en vigencia de la citada Ley 100 de 1993.

Al respecto, sea de precisar que cuando entró en vigencia el Sistema General de Seguridad Social en Pensiones, esto es, el 1° de abril de 1994, al actor le hacían falta más de 10 años para adquirir el derecho deprecado, pues cumplió la edad requerida el 17 de agosto de 2008, motivo por el cual resulta imperativo concluir, que la normatividad aplicable para definir el IBL de la pensión de jubilación deprecada, es el artículo 21 de la Ley 100 de 1993.

Ello, en consideración a que, en la presente controversia, el demandante después de su desvinculación, no volvió a devengar como trabajador oficial. Referente al tema objeto de análisis, esto es, en cuanto a la liquidación del IBL de la pensión oficial cuando el trabajador no cotizó ni devengó ninguna suma en el tiempo que le hacía falta para adquirir el derecho, es decir en vigencia de la Ley 100 de 1993, mediante sentencia CSJ SL7061-2016, esta Sala de Casación puntualizó: […] el IBL para todas las pensiones de jubilación otorgadas bajo el citado régimen de la transición debe en consecuencia determinarse conforme a las reglas establecidas en los Arts. 36 inc. 3° y 21 de la L. 100/1993, que no establecieron ninguna excepción o salvedad en este puntual aspecto, sin que sea dable excluir de estas pautas a aquellas personas que durante ese lapso no devengaron ni cotizaron suma alguna.

Así las cosas, para obtener el promedio de lo devengado o cotizado para estos específicos casos y conformar el IBL, deberá calcularse con el promedio de devengado o cotizado durante los últimos diez (10) años previos al reconocimiento de la prestación, ello con referencia a la remuneración efectivamente devengada por el beneficiario durante el lapso temporal que corresponde según el tiempo que le hiciere falta para adquirir el derecho, aun cuando se involucren períodos habidos antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, debiéndose partir del último devengo o cotización y transpolar o retroceder en el tiempo hasta cubrir el período respectivo.

Por lo expuesto, el sentenciador de segunda instancia […] acertó en considerar que el ingreso base de liquidación de la pensión de los demandantes, debió liquidarse teniendo en cuenta lo cotizado durante los últimos diez (10) años de servicios previos al cumplimiento de la edad exigida, […]. (subrayado añadido). En ese contexto, esta Corporación estima que no existió error intelectivo por parte del Tribunal, al considerar que era aplicable al caso el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, puesto que al demandante le faltaban más de 10 años para acceder al derecho pensional, que se causó el 17 de agosto de 2008, porque en forma reiterada ha orientado, que la prerrogativa del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, opera solo en tres aspectos específicos: la edad, el tiempo de servicios y el monto o porcentaje de la pensión, más no en cuanto a la base salarial de liquidación, respecto del cual la normativa a emplear es la de la Ley 100 en reflexión, en su artículo 21.

En un asunto de contornos esencialmente parecidos, e incluso contra la misma entidad demandada, se adoctrinó en la sentencia CSJ SL, 18 may. 2016, rad. 48765, lo siguiente: Como es sabido, para el caso de los beneficiarios del régimen de transición, el Ingreso Base de Liquidación corresponde al lapso temporal que se debe tomar para establecer el promedio de los ingresos salariales o base de cotización para liquidar toda pensión, el cual se debe definir de conformidad con la nueva normatividad, caso distinto al “monto” porcentual de la prestación que es uno de los elementos que si se conservan del sistema anterior por virtud de la transición y que tiene que ver con el del IBL que antes se preveía. De tal forma que, el IBL para todas las pensiones de jubilación otorgadas bajo el citado régimen de la transición debe en consecuencia determinarse conforme a las reglas establecidas en los Arts. 36 inc. 3° y 21 de la L. 100/1993, que no establecieron ninguna excepción o salvedad en este puntual aspecto, sin que sea dable excluir de estas pautas a aquellas personas que durante ese lapso no devengaron ni cotizaron suma alguna.

Lo anterior queda acorde con lo expresado en la Sentencia C. Const. C-258 del 7 de mayo de 2013, en la que se sostuvo que las reglas del IBL aplicables a todos los beneficiarios del régimen de transición, son las contenidas en los artículos 21 y 36 inciso 3° de la L. 100 de 1993. 3.- En consecuencia, ahora estima la Sala que no es necesario remitirse al promedio de lo devengado en el último año de servicios a efectos de establecer el IBL, pues como antes se explicó debe sujetarse en un todo a los nuevos lineamientos de la Ley 100/1993.

Por lo expuesto, el sentenciador de segunda instancia si bien acertó en considerar que el ingreso base de liquidación de la pensión de los demandantes, debió liquidarse teniendo en cuenta lo cotizado durante los últimos diez (10) años de servicios previos al cumplimiento de la edad exigida, […] (Subraya la Corte). En consecuencia, es evidente que la acusación no tiene vocación de prosperidad, por cuanto lo resuelto se acompasa con el criterio jurisprudencial establecido por esta Corporación, esto es, se reitera, que el ingreso base de liquidación para las pensiones reconocidas bajo el régimen de transición, se determina conforme a las disposiciones contenidas en el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en consonancia con el artículo 21 ibídem y no con el promedio del último año, como erradamente lo solicita la parte recurrente.

En consecuencia, el cargo no prospera. Como quiera que ninguno de los dos recursos de casación que fueron replicados tuvo éxito, no habrá lugar a costas en casación. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el catorce (14) de marzo de dos mil trece (2013), por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por MARIO GÓMEZ BETANCOURTH contra el BANCO POPULAR S. A. Costas como se dijo en la parte motiva.

Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. IMPEDIDO SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO SCLAJPT-10 V.00 2 SCLAJPT-10 V.00