CORTE SUPREMA DE JUSTICIA PAGE Radicación n.° 70405 GERARDO BOTERO ZULUAGA Magistrado ponente SL065-2020 Radicación n.° 70405 Acta 02 Bogotá, D. C., veintidós (22) de enero de dos mil veinte (2020). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por el apoderado de la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS, PROTECCIÓN S.A, contra la sentencia proferida el 6 de noviembre de 2014, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, dentro del proceso ordinario laboral que promovió LINA MARÍA TOBAR ROLDÁN, en nombre propio y de sus hijos menores, en contra de la sociedad recurrente.

I.

ANTECEDENTES Lina María Tobar Roldán, en nombre propio y de sus hijos menores, presentó demanda ordinaria laboral en contra de Protección S.A, con el propósito de que se le reconociera y pagara la pensión de sobrevivientes, desde el 19 de julio de 2002, por la muerte de su compañero permanente, Rubiel Albeiro Montes Duque; junto con los intereses moratorios establecidos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 y las costas del proceso.

Como fundamento de sus pretensiones, relató que desde febrero de 1995, convivió en unión libre con Rubiel Albeiro Montes Duque, y fruto de esa relación, procrearon dos hijos, aún menores de edad; que el 19 de julio de 2002, su compañero desapareció « al parecer a manos del BLOQUE NUTIBARA, grupo paramilitar que militaba en barrio Campo Valdez»; que para el año 2005, inició proceso de muerte presunta de su compañero y el Juzgado Séptimo de Familia de Medellín, con sentencia de 17 de agosto de 2012, la declaró a partir del 19 de julio de 2004; que agotado el trámite indicado, solicitó al Fondo de Pensiones ING (hoy Protección S.A), en nombre propio y de sus hijos, la pensión de sobrevivientes; no obstante, el fondo negó la prestación por cuanto no se cumplía con el requisito de las 50 semanas dentro de los 3 años anteriores al momento de la declaratoria de la muerte presunta, pues solo contaba con 31 semanas.

Añadió que, en atención a lo adoctrinado por la Corte Constitucional en sentencia T-776 de 2009, las semanas debían contabilizarse desde la fecha de la desaparición del afiliado hacia atrás, y no desde la muerte presuntiva declarada por el juzgado; que para la data en que su compañero desapareció, estaba vigente la Ley 100 de 1993, que exigía para el reconocimiento de la prestación, 26 semanas dentro del año anterior al siniestro; que en el citado periodo se habían reportado 89.71 semanas y 205 en toda la vida laboral; que dependía económicamente de su compañero, pues era quien velaba por la manutención de la familia; y que en atención a la fusión societaria, ING pensiones y cesantías S.A, ahora era Protección S.A. La entidad demandada, al contestar el libelo genitor (fls. 45 a 56 del cuaderno principal), se opuso a la prosperidad de las pretensiones.

En cuanto a los hechos, aceptó los relacionados con la calidad de hijo del afiliado, de Rubiel Andrés; la solicitud de reconocimiento de la prestación realizada por los demandantes, luego de declarada la muerte presuntiva; y la denegación de la prestación por parte del fondo de pensiones. Aclaró, que el afiliado no se encontraba cotizando para el día de su desaparición, pues el último aporte relacionado en su cuenta, era de junio de 2002.

Asimismo, aseguró que no se cumplía con la densidad de semanas exigidas pues dentro de los tres años anteriores a su muerte presunta, el asegurado no había cotizado las 50 semanas conforme lo exigido por la Ley 797 de 2003. En su defensa, propuso como excepciones las de falta de causa para pedir, inexistencia de las obligaciones demandadas, buena fe, necesidad del equilibrio financiero del sistema y prescripción. II.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Tramitada la primera instancia, el Juzgado Diecinueve Laboral del Circuito de Medellín dictó sentencia el 4 de agosto de 2014, en la que resolvió (Cd. audio min 21:51):

PRIMERO: SE CONDENA a la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A a reconocer y pagar en favor de LINA MARÍA TOBAR ROLDÁN y RUBIEL ANDRÉS MONTES TOBAR, en un 50% para cada uno, la suma de $69.272.800 pesos, por concepto de mesadas causadas en la pensión de sobrevivientes (desde el 19 julio 2004 hasta el 31 de agosto de 2014) con ocasión del fallecimiento del señor RUBIEL ALBEIRO MONTES DUQUE, tal como se expuso en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: SE CONDENA a la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A a reconocer y pagar en favor de LINA MARÍA TOBAR y RUBIEL ANDRÉS MONTES TOBAR a partir del 1 de septiembre de 2014, la pensión de sobrevivientes equivalente a un salario mínimo legal mensual vigente, en un 50% para cada uno, incluyendo las mesadas de junio y diciembre, sin perjuicio de los incrementos legales a que haya lugar.

TERCERO: SE CONDENA a la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A a pagarle a LINA MARÍA TOBAR y RUBIEL ANDRÉS MONTES TOBAR, sobre el valor de las mesadas retroactivas reconocidas, la tasa máxima de interés moratorios vigente al momento en que se efectúe el pago, de conformidad con el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, a partir del 4 de diciembre de 2012 y hasta que se efectúe el pago total de la obligación.

CUARTO: Se declara infundada la excepción de prescripción propuesta.

QUINTO: Se condena en costas a la parte demandada PROTECCIÓN S.A a favor de la parte demandante, fijando como agencias en derecho, el 20% de las condenas impuestas y 1 s.m.l.m.v por la obligación de hacer. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver el recurso de apelación interpuesto por la apoderada de la parte demandada, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, a través de la sentencia de 6 de noviembre de 2014, confirmó la decisión emitida por el juzgador de primer grado.

Como fundamento de su decisión, el ad quem refirió que las controversias a definir por esa instancia, se circunscribían a determinar cuál era la norma aplicable a la pensión de sobrevivientes pretendida y las consecuencias que de esta se derivaban. Adujo, que no era objeto de discusión que, el 19 de julio 2002, desapareció el señor Rubiel Albeiro Montes Duque; que, mediante sentencia de 17 de agosto de 2012, el Juzgado Séptimo de Familia declaró la muerte presunta, para el 19 de julio año 2004; y (iii) que la demandante, en nombre propio y, en representación de sus hijos menores, había elevado solicitud ante la demandada pretendiendo la pensión de sobrevivientes.

Señaló, que razón le había asistido al a quo, al indicar que la norma que gobernaba el asunto era la vigente al momento del desaparecimiento del señor Montes Duque, que no era otra, que el artículo 73 original de la Ley 100 de 1993, que remitía al artículo 46 del mismo estatuto; ello en atención, precisamente, a la jurisprudencia sentada sobre la materia por la Sala de Casación Laboral.

Enfatizó, que en casos como el estudiado, donde se presentaba la desaparición de un afiliado y luego, mediante sentencia judicial, se declaraba su muerte presunta, la norma a aplicar no podía ser otra distinta, a aquella que se encontraba vigente al momento de su desaparición, pues, si se tomaba la declarada mediante sentencia judicial, conllevaba a que, prácticamente, ningún afiliado al que se declarara su muerte, tuviera la posibilidad de generar la pensión de sobrevivientes «pues estaría en imposibilidad lógica de cotizar, al sistema en un tiempo indispensable para generar el derecho».

Bajo esa premisa, ratificó que la norma que gobernaba el caso sub examine, era el art. 73 de la Ley 100 de 1993, que remitía al 46 del mismo compendio. De otra parte, advirtió que para la data de desaparición del afiliado, aquel no se encontraba cotizando, pues así se derivaba de la documental obrante a folios 15 a 17, donde se enunciaba como último ciclo cotizado, el de junio 2002; que bajo ese entendido, y revisadas las documentales visibles a folios 15 a 17 y 59 a 62, se encontraba que el señor Montes Duque «(…) alcanzó a cotizar entre el primero de julio 2001 y el 30 de junio de 2002, un total de 32.28 semanas», es decir, superior a las 26 semanas exigidas por la norma, dentro del año anterior a su desaparecimiento.

En cuanto a la calidad de beneficiarios de la parte demandante, indicó que mediante escrito fechado 22 de noviembre de 2012, la Administradora ING Pensiones y Cesantías, hoy Protección S.A, había reconocido a Lina María Tovar Roldán, como compañera permanente, y a Rubiel Andrés Montes, como hijo del afiliado fallecido. Así mismo, afirmó que la calidad y el tiempo de convivencia de dos años exigidos por la norma rectora del asunto (art. 46 de Ley 100 de 1993, en su redacción original) había quedado demostrado con la prueba testimonial reconocida en el proceso, pues de esta, se desprendía, sin dubitación alguna, «que la relación de pareja entre el señor Montes Duque y la señora Tovar Roldán perduró por espacio superior a los dos años», lo que además desestimaba el reparo realizado por la apoderada, en cuanto a que el tiempo de convivencia no se había completado por haberse dado la afiliación al sistema para el año 1999.

Advirtió, que aunque estaba en curso un proceso de filiación en relación con la menor Andrea Catalina Tovar, ello, no impedía un pronunciamiento de fondo sobre la litis, por cuanto, en caso de que se declarara que la menor era hija del afiliado fallecido, « (…) sería ella, quien [debía] hacer valer sus derechos en otro proceso, frente a su madre y su hermano, deprecando la parte de la pensión de sobrevivientes a la que tendría derecho».

En lo relacionado con los intereses moratorios de que trata el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, señaló que los mismos eran procedentes, por cuanto, una vez elevada la reclamación por la parte demandante (14 de octubre de 2012), había trascurrido más del plazo de los dos meses establecido en la Ley 717 de 2001, sin que la entidad de Seguridad Social hubiera reconocido la prestación, por lo que resultaba palpable la tardanza en la que había incurrido.

Por último, frente al fenómeno de la prescripción refirió que, el término trienal establecido en el artículo 151 del C.P.T y S.S, debía comenzar a contarse a partir del día siguiente a la fecha de ejecutoria de la sentencia que declaró la muerte presunta, concretamente, a partir del 24 de agosto de 2012, «(…) pues si bien la causación del derecho, ocurrió a partir de la fecha en que presuntamente murió el compañero permanente de la aquí demandante, osea, el 19 de julio 2004, su exigibilidad, es decir, la posibilidad jurídica de oponer su pretensión al obligado, sólo surge con la ejecutoria de la referida sentencia que le pone fin al proceso donde se declaró la muerte por desaparecimiento».

Con base en lo indicado, refirió que entre la fecha de ejecutoria de la sentencia que declaró la muerte presunta (23 de agosto de 2012); la de reclamación de la prestación ante la demandada (4 de octubre de 2012) y la de radicación de la presente demanda ordinaria (el 21 de enero 2013), no transcurrió el término trienal, razón por la cual para el caso concreto, no se había configurado el fenómeno extintivo.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el apoderado de la parte demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la sociedad recurrente que la Corte case la sentencia impugnada para que, en sede de instancia, revoque las condenas impuestas por el a quo y, en su lugar, se disponga la absolución total.

Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación laboral, que no fue replicado y que pasa a ser examinado por la Corte. VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia recurrida por violar, por la vía directa y en la modalidad de infracción directa, los artículos 96, 97, 100, 107, 108, 109 del CC; 657 del C.P.C; 584 del C.G.P. (art. 154 del C.P.T y SS); 12 y 13 de la Ley 797 de 2003; 48 (art. 1 A.L. nº 1 de 2005); por aplicación indebida de los artículos 46, 47, 73, 74, 77 de la Ley 100 de 1993; y por interpretación errónea de los artículos 1, 2, 7, 9, 10 de la Ley 100 de 1993.

En desarrollo de su ataque, afirma que el Tribunal para construir su decisión, tomó erradamente como punto de partida, la fecha de desaparición del afiliado y no la fijada judicialmente como muerte presunta; que su postura, si bien buscaba darle prelación al sentido de protección de la norma, no tuvo en cuenta el sistema de pensiones y sus requisitos, lo que llevó a tener por muerto a un afiliado que legalmente no lo estaba y a conceder una prestación que requiere de dicha declaratoria.

Señala que el juez de apelaciones no se ocupó de considerar y aplicar las reglas atinentes a la muerte presunta por desaparecimiento, como lo son, los artículos 96 y siguientes del Código Civil, pese a la pertinencia de su utilización para el asunto en estudio; que los citados preceptos establecen que, la muerte presunta solo podrá tenerse por ocurrida «(…) el último día del primer bienio contado desde la fecha de las últimas noticias»; y solo desde tal data, la muerte puede producir efectos en derecho.

Afirma que no es cierto, como lo sostuvo el ad quem, que la aplicación rigurosa de la norma, suponga que la pensión de sobrevivientes no pueda concretarse porque: «… la norma bien prevé que en el caso de mera ausencia (concepto jurídico claramente distinto a la muerte) sus representantes o apoderados quedan facultados para actuar en nombre de él, lo que significa que jurídicamente sigue viviendo por medio de quienes lo representen y ello significa que en su cabeza se concretan todos los derechos y obligaciones que le puedan caber como persona existente.

Si, en algo se puede interpretar con amplitud esta norma es en que, si no hay apoderados legalmente constituidos, bien pueden actuar en nombre suyo quienes tengan interés en el desarrollo de su existencia, que para este caso sería la demandante que invoca la condición de compañera. Si tiene idoneidad para reclamar la pensión de sobrevivientes también la tiene para cumplir con las obligaciones que se exigen para la configuración de tal derecho».

Agrega que, el Tribunal, con su decisión, inobservó el principio de sostenibilidad financiera del artículo 1 del Acto Legislativo 01 de 2005, que pretende a su vez, dar primacía al interés general sobre el particular, a través del cumplimiento de unas reglas y obligaciones de cotización que garanticen la subsistencia del Sistema de Seguridad Social y no bajo la idea de un sistema de asistencia pública, por eso, artículos como el 1, 2, 7 y 10 de la Ley 100 de 1993, si bien señalan que el sistema busca amparar las contingencias I.V.M., esa cobertura se dirige hacia la comunidad y no al individuo simplemente, de manera que su cumplimiento depende de no imponerle al sistema cargas que no estén estrictamente definidas en la ley, y en otorgar las prestaciones, en la medida que se cumplan los términos y modalidades allí previstos.

Anota que, no es posible que para algunos efectos, como lo es la pensión de sobrevivientes por muerte presunta, se tenga en cuenta una data y para los demás reclamantes de esa prestación o para asuntos civiles, se tenga otra, porque la muerte es solo una y en los casos de desaparición, lo es a partir de su declaratoria judicial; que en ese sentido, no se puede olvidar lo establecido en el artículo 100 del CC, que señala perentoriamente que «se entienden por herederos presuntivos del desaparecido los testamentarios o legítimos que lo eran a la fecha de la muerte presunta».

Por lo descrito, reitera que el Tribunal se rebeló contra la Ley 797 de 2003, cuya aplicación sí era procedente y, en consecuencia, aplicó de manera indebida la Ley 100 de 1993, en materia de pensión de sobrevivientes. En ese orden, insiste en el quebrantamiento de la sentencia impugnada. VII. CONSIDERACIONES No se cuestiona en esta sede que, Rubiel Albeiro Montes Duque desapareció el 19 de julio de 2002; que con sentencia de 17 de agosto de 2012, el Juzgado Séptimo de Familia declaró la muerte presunta del sr. Montes Duque a partir del 19 de julio año 2004; que Lina María Tobar convivió en unión libre con el asegurado desaparecido por un término superior a los 2 años; que Rubiel Andrés Montes Duque, es hijo menor del finado; que la parte actora incoó el derecho pensional ante la entidad demandada, no obstante, el mismo le fue negado por no cumplir con la densidad de cotizaciones, esto es, las 50 semanas dentro de los 3 años anteriores a la fecha fijada como muerte presunta, conforme lo establecido en la Ley 797 de 2003.

En lo que interesa a los propósitos del recurso extraordinario, la censura reprocha la fecha tomada como referente por el ad quem para determinar la norma que gobernaba el asunto, pues considera que de los preceptos de seguridad social y civiles que regulan la materia, se extrae claramente, que en caso de desaparecimiento del afiliado, es la vigente para el momento de la declaratoria de la muerte presunta, en este caso, la Ley 797 de 2003, y no como erradamente lo concibió el tribunal, la regente a la desaparición (Ley 100 de 1993 en su redacción original).

En torno a la discusión jurídica planteada por el recurrente, conviene precisar que esta Sala, en reiteradas oportunidades ha señalado que, en los casos donde se ha declarado la muerte presunta del afiliado, la pensión de sobrevivientes se rige por la norma vigente para la data en que acaeció la desaparición, de manera que las semanas exigidas para la causación del derecho, deben contabilizarse desde este momento hacia atrás, y no desde la fijada por la sentencia judicial para la muerte presunta.

Lo anterior, por cuanto, exigir que el afiliado cuente con aportes con posterioridad a su desaparición, resulta ser no solo un imposible físico sino un despropósito frente al amparo que el sistema pretende brindar a los beneficiarios del afiliado. Así pues, en sentencia CSJ SL1484-2018, que a su vez reiteró la sentencia CSJ SL 24 jul. 2002, rad. 16947, esta Sala de la Corte precisó: Al respecto, en casos similares al presente, donde se ha declarado la muerte presunta por desaparecimiento del afiliado, esta Sala de la Corte ha adoctrinado que la norma aplicable es la que se encontraba vigente para la fecha en que desaparece el afiliado.

Efectivamente, en sentencia CSJ SL, 24 jul. 2002, rad. 16947, la Corte aceptó que en casos donde se declaraba la muerte presunta del afiliado resultaba aplicable la norma vigente a la fecha del desaparecimiento y las semanas necesarias para que se causara el derecho debían contabilizarse desde esta data y no desde aquella en que se había declarado la muerte presunta.

En dicha oportunidad la Corporación adoctrinó: El propósito de la censura es demostrar que los demandantes no tienen derecho a la pensión de sobrevivientes, dado que, con arreglo a lo previsto por el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, ELKIN MEDARDO RODRÍGUEZ BUILES, no cotizó 26 semanas durante el año inmediatamente anterior a su muerte, que fuera declarada judicialmente a partir del 30 de septiembre de 1995.

Para mayor ilustración es preciso señalar que el Tribunal encontró acreditados los siguientes supuestos fácticos: que ELKIN MEDARDO RODRÍGUEZ BUILES, cónyuge de la actora, nació el 9 de junio de 1959, que cotizó 685 semanas al ISS para los riesgos de IVM entre el 30 de noviembre de 1977 y el 6 de septiembre de 1993, que desapareció el día 30 del mes y el año antes mencionados y que por sentencia judicial del 26 de noviembre de 1997, fue declarada su muerte presunta a partir del 30 de septiembre de 1995.

El ad quem descartó la aplicación del artículo 46 de la Ley 100 de 1993, argumentando que tal precepto no prevé la situación de la muerte presunta sino de la real; no obstante, sin citar disposición alguna en que se fundamentara, estimó que “, lo pertinente es que las semanas cotizadas que deben tenerse en cuenta se contabilicen precisamente a partir de la fecha en que desapareció. Así las cosas, RODRÍGUEZ BUILES cotizó suficientemente el número de semanas que le dan a su esposa e hijo derecho a la pensión de sobrevivientes, la que se concede a partir del 30 de septiembre de 1995 ”.

Para la Corte, realmente la conclusión del Tribunal no resulta desacertada, puesto que, pese a que la muerte por desaparecimiento fue declarada judicialmente a partir del 30 de septiembre de 1995, no podría exigirse el cumplimiento de los requisitos previstos por el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, a efectos de conceder la pensión de sobrevivientes a los demandantes.

De aceptarse el razonamiento del ISS, según el cual, como a la fecha de la muerte presunta del desaparecido (30 de septiembre de 1995) éste no había cotizado las 26 semanas dentro del año anterior a la muerte que exige el artículo 46, numeral 2º de la Ley 100 de 1993, es lógico que en todos los casos en que como fecha de la muerte presunta se fije el último día del primer bienio, contado desde la fecha de las últimas noticias (artículo 97, regla 6º, Código Civil) será imposible que el desaparecido haya cotizado por lo menos 26 semanas dentro del año anterior a la fecha señalada como de muerte presunta y lo será, porque por razones obvias, el desaparecido en cuanto tal no tiene posibilidad física ni jurídica de realizar las tales cotizaciones desde el momento de su desaparecimiento.

Tiene establecido la lógica, y lo ha recogido el derecho civil como de sus principios en aforismo, que nadie está obligado a lo imposible (ad imposibilia nemo tenetur). De allí que pueda decirse que el desaparecimiento constituye una circunstancia de fuerza mayor que impide de modo absoluto al desaparecido el cumplimiento de su obligación de seguir efectuando sus aportes a la seguridad social.

Si ello es así -se repite- no considera la Corte desacertado el juicio del fallador colegiado cuando se apartó de la exigencia prevista por el numeral 2º del artículo 46 de la Ley 100 de 1993, pues el señor ELKIN MEDARDO RODRÍGUEZ BUILES había desaparecido el 30 de septiembre de 1993 y así la exigencia de seguir efectuando cotizaciones no podía hacerse sino hasta esta misma fecha.

Además, porque cuando tal circunstancia aconteció, aún no estaba rigiendo la susodicha ley de seguridad social. Es claro que ni en la Ley 100 de 1993 ni en la legislación anterior, en lo referente a las pensiones de sobrevivientes, se realizó reglamentación alguna referente al caso de la muerte por desaparecimiento. Pues de aceptarse el razonamiento de la censura, como viene de decirse nunca en casos como el presente habría lugar al nacimiento de un derecho tal en cabeza de los sucesores o de la cónyuge del desaparecido.

Dado lo anterior, y actuando con un criterio lógico e integrador de las disposiciones legales, debe decirse que la fecha a partir de la cual se cuenten las semanas necesarias para el surgimiento del derecho a la pensión de sobrevivientes en casos como el que ahora ocupa la atención de la Corte, no puede ser la de la muerte presunta, sino aquella hasta la cual el desparecido estuvo en posibilidad física y jurídica de realizar cotizaciones.

Por ello, y siendo la legislación vigente en ese preciso momento la del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, se tiene que conforme al artículo 25, literal a de dicho Acuerdo se requiere que a la fecha del fallecimiento el asegurado haya reunido el número y densidad de cotizaciones que se exigen para adquirir el derecho a la pensión de invalidez por riesgo común, es decir, según lo previsto por el artículo 6º, literal b) del mismo Acuerdo, haber cotizado para el seguro de invalidez, vejez y muerte, 150 semanas dentro de los 6 años anteriores a la fecha del estado de invalidez o 300 semanas en cualquier época.

(Negrilla fuera de texto) Como se observa, esta Sala de la Corte es del criterio de que la norma llamada a regular la pensión de sobrevivientes en casos de muerte presunta por desaparecimiento, es la que se encontraba vigente para la fecha en que desaparece el causante. También ha considerado que sería un despropósito exigir el pago de cotizaciones mientras el afiliado se encuentra desaparecido.

Asimismo, la Corte ha explicado, en armonía con la anterior jurisprudencia, que la densidad de semanas necesarias se debe contabilizar desde la fecha del desaparecimiento hacia atrás, pues fue hasta ese momento en que el afiliado tuvo la posibilidad física y jurídica de cotizar. Así lo ha reiterado la Sala en sentencias CSJ SL, 26 mar. 2004, rad. 21953, CSJ SL, 3 abr. 2008, rad. 32156 y, más recientemente, en la CSJ SL, 10 mar. 2009, rad. 33161.

En concordancia con los argumentos previamente esbozados, encuentra la Sala que el Tribunal no incurrió en la infracción jurídica que se denuncia, pues ciertamente, la pensión de sobrevivientes pretendida debía estudiarse con sujeción al artículo 46 de la Ley 100 de 1993, dado que la fecha de desaparición de causante, lo fue el 19 de julio de 2002.

Por lo mismo, a efectos de obtener la prestación, debía acreditarse por lo menos 26 semanas dentro del año anterior a la data de la desaparición, las cuales para el caso concreto, quedaron demostradas en las instancias y no fueron objeto de reproche en esta sede. Ahora, no es de recibo para esta Sala, los argumentos esgrimidos por el recurrente, en cuanto a que los herederos, representantes del afiliado o interesados en la prestación, debieron continuar cotizando hasta la declaratoria de la muerta presunta, pues tal interpretación no solo es desacertada e impone una carga u obligación que no está prevista por el legislador para este tipo de prestaciones y, por ende, resulta ser regresiva y desproporcionada, sino por cuanto, pugna con el propósito mismo de la pensión de sobrevivientes que busca precisamente, conceder un auxilio económico al grupo familiar que, ante la ausencia de su ser querido, perdió sostén y apoyo económico.

Tampoco resulta atendible el argumento relativo a que la concesión de la prestación contraría el principio de sostenibilidad financiera del sistema, no solo por cuanto para la fecha de desaparición de afiliado e incluso para la de declaratoria de la muerte presunta, no se había expedido el Acto Legislativo 01 de 2005, que impone la observancia del citado principio, sino dado que esta Sala en reiteradas decisiones ha enfatizado (ver sentencias CSJ SL3265-2019 y SL4103-2017) que el financiamiento de prestaciones como la pensión de sobrevivientes se soporta, de manera principal, en la previsión o aseguramiento del riesgo y no en la acumulación de un capital suficiente para suplir la contingencia. Y ello es así, por cuanto, el legislador, para la concesión de este derecho pensional, previó el cumplimiento de un requisito mínimo de densidad de semanas y, en el caso del Régimen de Ahorro Individual, a través del artículo 77 de la Ley 100 de 1993, autorizó la contratación de un seguro previsional, que cubriera la suma adicional requerida para el reconocimiento y pago de este tipo de prestaciones.

Al respecto, en sentencia CSJ SL SL4103-2017, se expresó: De otro lado, es preciso destacar que las pensiones de sobrevivientes tienen unas características particulares y diferentes a las que guían a las pensiones de vejez, pues encuentran una fecha cierta de causación, atada a la realización cierta del riesgo que cubren, a la vez que están fundamentadas sobre otras concepciones de solidaridad, financiación y aseguramiento, diferentes de la acumulación de una cantidad suficiente de capital o de aportes, durante largos años.

En tal sentido, la Corte Constitucional ha precisado que «…en lo referente a la pensión de sobrevivientes, su régimen  no se fundamenta en el hecho de la acumulación de un capital suficiente para financiar una pensión, sino en el aseguramiento del riesgo de fallecimiento del afiliado. Por esa razón el legislador, al regular la pensión de sobrevivientes, previó un tiempo mínimo de cotización, partiendo de la base que las sumas recibidas para cubrir el riesgo de muerte, unidas a las que aportan todos los demás afiliados cotizantes, resultaban suficientes para generar un fondo común separado o una mutualidad que asumiera estas prestaciones.» (Sentencia C 617 de 2001).

(Resalta la Sala). Esta Sala de la Corte se refiere con ello a que, de acuerdo con la estructura del sistema de seguridad social, en el régimen de prima media, la pensión de vejez puede ser adquirida luego de la reunión de un gran número de aportes y del acopio del capital necesario para financiarla – 20 años de aportes, o más de 1000 semanas dependiendo de cada caso -, mientras que la pensión de sobrevivientes puede ser causada, en este caso, con un mínimo de 26 semanas cotizadas – artículo 46 de la Ley 100 de 1993, en su redacción original -, de manera que su financiación depende más de la filosofía solidaria del régimen y no del acopio de tiempos y capital para ello.

En concordancia con lo anterior, el artículo 20 de Ley 100 de 1993 contempla la destinación de un 3% de la cotización de todos los afiliados al pago de pensiones de sobrevivientes e invalidez, en el caso del régimen de prima media con prestación definida, mientras que en el régimen de ahorro individual con solidaridad se prevé la contratación de un seguro previsional, para cubrir la suma adicional necesaria para completar el capital necesario para financiar la pensión de sobrevivientes (artículo 77 de la Ley 100 de 1993).

En los dos casos, si el trabajador está debidamente afiliado, las administradoras de pensiones pueden prever razonablemente la realización de los riesgos, gestionarlos y adoptar medidas para la financiación de las prestaciones, a través de las reservas respectivas o de la contratación de los seguros correspondientes (artículo 6 del Decreto 832 de 1996).

Contrario sensu, si el trabajador no ha estado afiliado y no se tiene noticia de la prestación de sus servicios, ni se ha adelantado algún trámite de convalidación de tiempos, los riesgos se tornan imprevisibles para la aseguradora, imposibles de gestionar y, a la postre, de financiar, por no haberse podido conservar reservas o contratar seguros.

Así las cosas, se repite, las pensiones de vejez se conciben en función de la conformación de un mínimo de capital, respecto del cual la integración de aportes del empleador omiso encuentra pleno sentido, mientras que las pensiones de sobrevivientes se conciben en función de un aseguramiento del riesgo, respecto del cual la integración de aportes no tiene la misma funcionalidad ni puede producir las mismas consecuencias (…)».

Bajo los presupuestos descritos, se descarta que, el criterio de contabilizar las semanas desde la fecha de desaparición del afiliado y reconocer la prestación con sujeción a la norma vigente para aquel momento, comprometa, como lo asevera el censor, el equilibrio financiero del sistema de seguridad social, no solo porque la AFP tuvo la oportunidad de gestionar el aseguramiento del riesgo y el afiliado cumplió con las 26 semanas exigidas por la Ley 100 de 1993 (redacción original) antes de su desaparición, sino por cuanto alcanzó a acumular 205 semanas en toda su vida laboral, cifra superior, incluso, a la exigida por la norma modificada; lo que aunado al seguro previsional, viabiliza, el reconocimiento de la pensión de cara a postulados superiores como los de equidad, solidaridad y proporcionalidad que también irradian el sistema de seguridad social.

En consecuencia, se itera que el Tribunal no incurrió en los errores jurídicos que le endilga la censura, al dar aplicación a la Ley 100 de 1993, en su redacción original, en atención a la fecha de desaparición del afiliado, con el fin de ordenar el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes. Por lo descrito, el cargo no prospera. Sin costas en el recurso extraordinario por cuanto no hubo réplica.

VIII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 6 de noviembre de 2014, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, dentro del proceso ordinario laboral que promovió LINA MARÍA TOBAR ROLDÁN, en nombre propio y de sus hijos menores contra ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A. Sin costas.

Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. GERARDO BOTERO ZULUAGA Presidente de la Sala FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN PAGE 20