SCLAJPT-10 V.00 SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO Magistrado ponente SL063-2024 Radicación n.° 97086 Acta 01 Bogotá, D. C., veintidós (22) de enero de dos mil veinticuatro (2024). Decide la Sala los recursos de casación interpuestos por GENALDO USSA VARGAS y por la FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS DE COLOMBIA, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el veintinueve (29) de abril de dos mil veintidós (2022), en el proceso ordinario que instauró el primero en contra de la segunda, como administradora del FONDO NACIONAL DEL CAFÉ, de ASESORES EN DERECHO SAS en calidad de mandataria con representación del PATRIMONIO AUTÓNOMO PANFLOTA, la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES -COLPENSIONES-, de FIDUCIARIA LA PREVISORA S. A. como administradora y vocera del PATRIMONIO AUTÓNOMO PANFLOTA y la NACIÓN – MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO.

Radicación n.° 97086 SCLAJPT-10 V.00 2 Téngase al doctor Fernando Vásquez Botero, portador de la T.P. 14933 del Consejo Superior de la Judicatura como apoderado de la Federación Nacional de Cafeteros, de conformidad con el memorial obrante en el cuaderno digital de la Corte. I.

ANTECEDENTES Genaldo Ussa Vargas llamó a juicio a las referidas entidades, con el fin que se declarara en forma principal que cumplió todos los requisitos exigidos por el Decreto 758 de 1990, aprobatorio del Acuerdo 049 de 1990, para acceder a la pensión de vejez a partir del 1º de marzo de 2014. Solicitó, igualmente, que se ordenara que es beneficiario del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993; que fue trabajador de la Flota Mercante Grancolombiana S. A., hoy Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S. A., cerrada por orden de la Superintendencia de Sociedades; que se ordene a la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S. A., representada por Asesores en Derecho SAS, a expedirle el bono pensional o cálculo actuarial por el tiempo laborado; que se ordene igualmente a Fiduprevisora S. A. Patrimonio Autónomo Panflota, a pagar a Colpensiones el bono pensional o cálculo actuarial.

Radicación n.° 97086 SCLAJPT-10 V.00 3 Rogó, que se ordenara a Colpensiones tener en cuenta el tiempo laborado y pagar la pensión desde el 1º de marzo de 2014, con sus incrementos, aplicando una tasa de remplazo del 90 % del IBC, tomando en cuenta el mayor valor del IBC o el promedio de los últimos diez años; el pago de los perjuicios morales y materiales; intereses moratorios sobre la pensión, conforme al Acuerdo 049 de 1990; lo ultra y extra petita así como las costas.

En forma subsidiaria, de no condenarse a la Fiduprevisora S. A. Patrimonio Autónomo Panflota, pidió que se obligue a la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, como administradora del Fondo Nacional del Café, matriz y controlante de la Flota Mercante Grancolombiana S. A., hoy Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S. A., en liquidación obligatoria, a pagarle a Colpensiones el título pensional o cálculo actuarial que le corresponda por el tiempo laborado en la Flota Mercante Grancolombiana S. A.; asimismo, en subsidio de esta petición, pretende que se imponga dicha condena a la Nación Ministerio de Hacienda y Crédito Público.

Subsidiariamente al pago de perjuicios materiales por incumplimiento de la cancelación del título o cálculo actuarial, se condene al Colpensiones a pagar al actor el valor correspondiente a la indemnización establecida en el artículo 8º de la Ley 10 de 1972 o, la indexación de las sumas debidas. Radicación n.° 97086 SCLAJPT-10 V.00 4 Fundamentó sus peticiones, en que para la presentación de la demanda contaba con 63 años; laboró para la Flota Mercante Grancolombiana S. A., hoy Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S. A., en liquidación obligatoria, mediante contrato a término indefinido del 14 de octubre de 1978 hasta el 16 de marzo de 1980 y del 27 de febrero de 1981 hasta el 4 de enero de 1993, para un total de 4696 días, equivalente 670.57 semana; y, que su último cargo fue el de primer camarero a bordo de buques de la Flota Mercante Narró, que el Laudo Arbitral del 16 de junio de 1977, que dirimió el conflicto colectivo entre la Unión de Marinos Mercantes – Unimar y la Flota Mercante Grancolombiana S. A., señaló en el artículo 10 que las pensiones de jubilación «cuyo derecho se cause a partir del 1º de agosto de 1977 se liquidarán con estricta sujeción a las disposiciones legales pertinentes y dentro de los límites que estas fijen en moneda colombiana, con base en el promedio de los salarios devengados en los últimos doce meses de servicios prestados efectivamente»; y que los trabajadores tenían pactado que las pensiones de jubilación estarían a cargo del empleador.

Dijo, que fue miembro de la Unión de Trabajadores de la Industria del Transporte Marítimo y Fluvial -Unimar-, por lo que era beneficiario de las cláusulas convencionales y laudos; que para su retiro se hallaba en vigor la CCT del 1º de enero de 1993 al 31 de diciembre de 1995; que su salario mensual promedio era de US$938.47 y en pesos de $654.648,51 para el 30 de junio de 1992; que indexado al Radicación n.° 97086 SCLAJPT-10 V.00 5 1º de marzo de 2014 ascendía a $4.513.716,26; que la Flota Mercante Grancolombiana S. A. no le cotizó para el riesgo de vejez entre el 14 de octubre de 1978 y el 16 de marzo de 1980, como tampoco del 27 de febrero de 1981 al 28 de agosto de 1990, esto es, 569,57 semanas.

Relató, que la Flota Mercante Grancolombiana S. A. no efectuó aportes a pensión entre el 29 de agosto de 1990 y el 4 de enero de 1993, sobre los salarios reales devengados; que dejó de cotizarle sobre primas extralegales de servicios y otros conceptos salariales en un porcentaje del 8.33 %; que le adeudan el cálculo actuarial por el excedente entre el 29 de agosto de 1990 y el 4 de enero de 1993; que es beneficiario del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 por contar con más de 40 años de edad para el 1º de abril de 1993 y 797,14 semanas de cotizaciones.

Adujo, ser afiliado al hoy Colpensiones desde 1972; que no había elevado reclamación por bono pensional o cálculo actuarial ante tal ente; que a través de otros empleadores privados distintos a la Flota Mercante S. A. aportó 990,71; que Colpensiones lo indujo a error al indicarle que debía seguir cotizando por no alcanzar las semanas mínimas al no ser posible tener en cuenta las semanas con la Flota Mercante S. A.; que para julio de 2005 tenía más de 750 semanas; que para el 1º de marzo 2014 cumplía con los requisitos para pensión con el Acuerdo 040 de 1990, es decir, 60 años y 1457,71 semanas, lo que le daba derecho a una tasa de reemplazo del 90 %; que la Radicación n.° 97086 SCLAJPT-10 V.00 6 solicitud de reconocimiento que radicó ante la entidad pensional, fue negada por Resolución GNR 239799 del 16 de agosto de 2016 y, confirmada por Resolución GNR 299018 del 10 de octubre de 2016 y Resolución VPB 45014 del 19 de diciembre del mismo año. Afirmó que reclamó el cálculo actuarial ante Asesores en Derecho SAS, el 19 de abril de 2016, negado con Resolución 083 del 6 de julio de 2016 y Resolución 135 del 23 de septiembre de 2016; que Asesores en Derecho SAS en cumplimiento de una orden de tutela expidió la Resolución 097 del 22 de mayo de 2017 y ordenó a la Fiduprevisora elaborarlo y pagarlo con destino a Colpensiones; que no poder recibir su pensión le ha causado muchos perjuicios morales y materiales; que radicó reclamación ante la Federación Nacional del Café como administradora del Fondo Nacional del Café, matriz y Controlante de la Flota Mercante Grancolombiana S. A. hoy Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S. A. el 28 de abril de 2017; que hizo lo propio con la Fiduprevisora S. A. el mismo día; que ante el Ministerio de Hacienda y Crédito Público el 3 de mayo de 2017; y, que en cumplimiento del fallo del Consejo de Estado, Sección Cuarta, del 9 de febrero de 2017, presentó a la mandataria los documentos que lo acreditaban como trabajador de la Flota Mercante S. A. En lo demás, básicamente, memoró los antecedentes históricos de la creación de la marina mercante y el papel de la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia y los dineros del Fondo Nacional del Café. Radicación n.° 97086 SCLAJPT-10 V.00 7 Indicó que esa entidad no realizó la sustitución ni subrogación de la obligación pensional al ISS, ni a otra que administre esas prestaciones; que en 1967 se llamó a inscripción obligatoria a todas las empresas, entre ellas la Flota Mercante Grancolombiana, que cambió su nombre por el de Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S. A., que era filial de la Federación de Cafeteros de Colombia, en cuanto ella administra el Fondo Nacional del Café; refirió la composición de la junta directiva, la conformación de su asamblea general de accionistas y la forma en que se adoptaron sus decisiones Explicó, que la Superintendencia de Sociedades decretó la liquidación obligatoria de la empresa el 31 de julio de 2000 y embargó y secuestró todos los bienes de propiedad de la Compañía de Inversiones Flota Mercante S. A.; que la Corte Constitucional ordenó que dicha compañía debe pagar las pensiones de jubilación pese a estar en liquidación obligatoria y, si se comprueba que no cuenta con la liquidez suficiente, serán asumidas por la Federación Nacional de Cafeteros como administrador del Fondo del Café y como empresa subordinante (f.° 772 a 786 cuaderno principal del Juzgado, tomo 2, físico y 499 a 529 digital).

La Federación Nacional de Cafeteros de Colombia se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, aceptó que la asamblea general de accionistas de la Flota Mercante Grancolombiana S. A., estaba conformada en un 80,07% por acciones de la Federación Nacional de Cafeteros; que el Radicación n.° 97086 SCLAJPT-10 V.00 8 titular de la cuenta Fondo Nacional del Café, es la Nación- Ministerio de Hacienda y Crédito Público; que no existe responsabilidad subsidiaria, dado que, para su reconocimiento se parte de una presunción legal que admite prueba en contrario, pues según las voces del artículo 148 de la Ley 222 de 1995, la matriz o controlante responde cuando es la que genera el estado de liquidación, no obstante, sus decisiones no fueron en perjuicio de la controlada.

Anotó que, aún si se presumiera su responsabilidad, no se puede determinar la calidad de sociedad matriz en los términos de la Ley 222 de 1995, porque la Federación Nacional de Cafeteros en su condición de administradora del Fondo Nacional del Café, tiene sólo participación mayoritaria, se está frente a cuentas parafiscales que no poseen personería jurídica, y es una persona de derecho privado que actúa en los estrictos términos que le imparte la Nación, ya que, el órgano de dirección es el Comité Nacional de Cafeteros, quien está compuesto en un 50 % por la federación y en otro 50 % por el gremio cafetero, con poder de desempate a cargo del Presidente de la República y del Ministerio de Hacienda y Crédito Público.

Sostuvo, que el infortunio obedeció a circunstancias ajenas a su voluntad, ya que, la Flota Mercante Gran Colombiana S. A. viene presentando pérdidas desde los años 70, se mantuvo a flote por sus rendimientos y por beneficios que le fueron otorgados como la reserva de carga y una extensión del impuesto de renta, entrando en crisis, Radicación n.° 97086 SCLAJPT-10 V.00 9 cuando estas ayudas, le fueron removidas, así como cuando le fueron sustraídos los fletes, de modo que, su crisis fue debido al situaciones de mercado nacional e internacional.

Finiquitó manifestando que, si hubo una comisión legislativa en cuanto al cálculo actuarial, según la Corte Constitucional, no puede ser el empleador el llamado a asumir el 100 % de este, pues ante la incapacidad del Estado de regular la seguridad social a toda la población no pueden los empleadores ser las llamadas a asumir tales obligaciones, ya que, nada tuvieron que ver con la regulación de esta materia.

Así, le corresponde al empleador asumir únicamente el 75 % sobre el salario mínimo de la época. En su defensa propuso las excepciones de mérito de, ausencia de responsabilidad subsidiaria en cabeza de la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia; ausencia de los presupuestos constitutivos de la responsabilidad subsidiaria; inexistencia de la obligación; buena fe; falta de legitimación en la causa; prescripción; y, la genérica (f.° 925 a 953 cuaderno principal del Juzgado, tomo 4, físico y 3 a 59 digital, ibídem).

Asesores en Derecho SAS negándose a las pretensiones, manifestó que al demandante no le asistía derecho al reconocimiento y pago del cálculo actuarial, amparado en la sentencia 2016-02789-01 proferida por el Consejo de Estado y como consecuencia de ello, el traslado del bono pensional a Colpensiones, dado que en el tiempo Radicación n.° 97086 SCLAJPT-10 V.00 10 que se prestaron los servicios, esto es, desde el 14 de octubre de 1978 hasta 16 de marzo de 1980 y 27 de febrero de 1981 hasta el 15 de agosto de 1990 no existía obligación legal y forzosa de afiliación para los trabajadores marítimos toda vez el ISS solo asumió la cobertura de los riesgos de IVM a partir de la Resolución 03296 de 2 de agosto de 1990 efectiva a partir del 15 de agosto de 1990, acto administrativo que efectuó el llamado a las empresas y agencias de transporte marítimo para la afiliación y cotización respectiva.

Explicó que el actor no tenía derecho a la pensión de vejez conforme al Acuerdo 049 de 1990 por no cumplir los requisitos; que como entidad no era competente para reconocer ese tipo de prestaciones; que la extinta Flota Mercante siempre pagó las prestaciones patronales causadas en favor de los trabajadores; y, que actuaba únicamente como mandataria, puesto que Panflota estaba representada por la Fiduprevisora quien funge como vocera y administradora Excepcionó de fondo, la inexistencia de la obligación para proteger el derecho amparado por la sentencia proferida por el Consejo de Estado; de la obligación pues durante casi toda la existencia de la CIFM cerrada, el ISS no había asumido los riesgos de IVM; imposibilidad jurídica y legal para reconocer el cálculo actuarial y/o bono pensional del demandante; ausencia del presupuesto fáctico para la procedencia del cálculo actuarial; prescripción; buena fe; inexistencia de la obligación; y, la genérica (f.° Radicación n.° 97086 SCLAJPT-10 V.00 11 1320 a 1335 cuaderno principal del Juzgado, tomo 4, físico y 470 a 500 digital, ibídem).

Colpensiones, rechazando lo pretendido, aludió que al demandante no le asiste derecho a lo pretendido conforme lo expresa la sentencia CC SU1023-2001, en la que se analizó que el 80 % de la propiedad de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante -CIFM -en liquidación obligatoria, fue adquirida por la Federación Nacional de Cafeteros con cargo a recursos del Fondo Nacional de Café y que, los recursos de este son parafiscales con destinación específica de ahí que dejó en cabeza del juez ordinario la determinación de responsabilidad de la Federación Nacional de Cafeteros como entidad matriz, así como la de quien debería asumir las obligaciones pensionales, refiriendo que la protección en las acciones constitucionales presentadas era de carácter temporal.

Explicó, que no era procedente condenar a Colpensiones a tener en cuenta el presunto tiempo laborado por el demandante para el reconocimiento de la pensión de vejez, además de no poder dar fe de la existencia de un contrato o vínculo laboral entre el demandante y el empleador Flota Mercante Grancolombiana S. A., así como tampoco por la omisión de cotizaciones en seguridad social que eventualmente haya realizado dicho empleador, por serle ajena.

Agregó, que se oponía a recibir los aportes dejados de realizar por la omisión en la afiliación y de elaborar el Radicación n.° 97086 SCLAJPT-10 V.00 12 cálculo actuarial, ya que este se realiza solo a solicitud de la parte, es decir, que el empleador Flota Mercante Grancolombiana S. A. debía aportar una solicitud en la que se relacionaran los períodos que omitió cotizar al ISS, para que ésta procediera a su realización. Sin embrago, como quiera que en el presente caso no existió mora patronal en el pago de las cotizaciones, sino, omisión en la afiliación, no era posible adelantar dicho cálculo, porque la norma y la jurisprudencia han establecido de manera clara la consecuencia jurídica, que es el reconocimiento directo del derecho pensional y, consiguiente asunción del riesgo, citando una sentencia de esta Corporación. De fondo, excepcionó, la inexistencia del derecho y de la obligación; cobro de lo no debido; buena fe; inexistencia de intereses moratorios; prescripción; y, la innominada (f.° 878 a 894 cuaderno principal del Juzgado, tomo 2, físico y 690 a 706 digital, ibídem).

Fiduprevisora S. A., en calidad de vocera y administradora del Patrimonio Autónomo Panflota, se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, manifestó, que como administradora y vocera del Patrimonio Autónomo Panflota: «no asumió la posición, ni es el subrogatario, cesionario, o sucesor procesal de la extinta Compañía […]». Recalcó, que su vinculación con la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante en Liquidación es únicamente contractual, a partir del Contrato de Fiducia Mercantil 3-1-0138, en el que funge como vehículo o Radicación n.° 97086 SCLAJPT-10 V.00 13 mecanismo para realizar el pago de mesadas pensionales y aportes en salud, sin asumir las obligaciones de la extinta Compañía de Inversiones de la Flota Mercante.

Refirió que, el proceso laboral, no tiene por finalidad amparar derechos que han sido resultado de una decisión judicial emitida por lo contencioso administrativo, además no se explica en el acápite hechos la razón por la cual, el despacho debe concederla, es decir, es una petición sin fundamento fáctico y, añadió que no tuvo ninguna relación con el actor.

Sostiene que, actor pretende obtener el pago de sumas dinerarias por concepto de cálculo actuarial o bono pensional, pretensión que de conformidad con las obligaciones suscritas en el Contrato de Fiducia Mercantil 3-1-0138 de 2006, no tiene fundamento, por cuanto, en dicha convención no se pactó el reconocimiento y pago del cálculo actuarial a favor del actor, ni mucho menos que éste sería reconocido motu propio por el Panflota, contrario sensu, conforme al Otro si 03 de fecha 3 de octubre de 2012, su finalidad fideicomitida fue administrar los recursos transferidos por el fideicomitente, para que se destinen «al pago de las mesadas pensionales y el pago de los aportes a las EPS» a cargo de la desaparecida Flota Mercante S. A. el cual se realizará a aquellos se encuentren en el «listado de beneficiarios la fecha de suscripción» del contrato, según el parágrafo 1° de dicha cláusula, la cual, concuerda con lo previsto en el numeral 4 de la cláusula cuarta del citado contrato.

Radicación n.° 97086 SCLAJPT-10 V.00 14 Acotó en relación a las pretensiones en contra de Colpensiones que, no se encontraba legitimada combatirla, por tratarse de un sujeto de derecho autónomo y, por ende, puede ejercitar su derecho de defensa. Exceptuó la autonomía del contrato de fiducia mercantil, juez laboral no puede variar reglas del contrato; falta de legitimación por pasiva; imposibilidad legal y contractual de realizar pagos distintos a los establecidos en el contrato de fiducia mercantil; inexistencia de sustitución patronal; inexistencia de la obligación; inexistencia y falta de pruebas de los perjuicios morales y materiales; prescripción; y, la innominada (f.° 820 a 834 cuaderno principal del Juzgado, tomo 3, físico y 582 a 611 digital).

La Nación – Ministerio de Hacienda y Crédito Público, se negó a las pretensiones, expresando que está facultada únicamente para ejercer las funciones asignadas por la ley como se describe en el artículo 5º de la Ley 489 de 1998, dentro de las cuales no está reconocer u otorgar pensiones y menos aún, reliquidarlas, dado que no funge como administradora de pensiones y que carece de competencia para dirimir controversias entre la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S. A. en liquidación obligatoria y sus extrabajadores y sus socios como la Federación Nacional de Cafeteros.

Planteó como excepciones perentorias, la inexistencia de obligación alguna del Ministerio de Hacienda y Crédito Radicación n.° 97086 SCLAJPT-10 V.00 15 Público por las pretensiones de la demanda; inexistencia de obligación alguna del Ministerio de Hacienda y Crédito Público por las pretensiones de la demanda; falta de legitimación en la causa respecto de la parte pasiva; y, la genérica (f.° 799 a 812 cuaderno principal del Juzgado, tomo 3, físico y 543 a 568 digital).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Bogotá, por sentencia del 11 de mayo de 2021 (f.° 670 a 675 y audios del cuaderno principal del Juzgado digital, tomo 4), decidió:

PRIMERO: DECLARAR que entre el demandante GENALDO USSA VARGAS, identificado […] y la extinta FLOTA MERCANTE GRANCOLOMBIANA S. A., existió un contrato de trabajo, desde el 14 de octubre de 1978 al 16 de marzo de 1980 y del 27 de febrero de 1981 al 04 de enero de 1993.

SEGUNDO: ORDENAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES-COLPENSIONES a efectuar el respectivo cálculo actuarial en favor del demandante por el tiempo en que le prestó servicios subordinados a la FLOTA MERCANTE GRANCOLOMBIANA S. A., desde el 14 de octubre de 1978 al 16 de marzo de 1980 y del 27 de febrero de 1981 al 04 de enero de 1993, teniendo en cuenta para la realización del cálculo actuarial correspondiente, las normas expedidas sobre ese punto en particular, principalmente el artículo 33 de la ley 100 de 1993, en concordancia con el decreto 1887 de 1994, para lo cual tendrá en cuenta como último salario devengado por el actor al 04 de enero de 1993 la suma de US 938,47 dólares equivalentes a $726.357 pesos colombianos, al cual se le descontará el valor de las cotizaciones efectuadas por el período comprendido entre el 29 de agosto de 1990 y el 30 de enero de 1993, como quiera que las cotizaciones de dicho periodo se realizaron por debajo de un salario al realmente devengado, conforme a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

TERCERO: ORDENAR a la SOCIEDAD ASESORES EN DERECHO S.A.S. en calidad de mandataria con representación Radicación n.° 97086 SCLAJPT-10 V.00 16 de PANFLOTA realice todos los trámites administrativos tendientes al cumplimiento de la orden impartida emitiendo los actos administrativos correspondientes, para que conforme el valor del cálculo actuarial, ORDENE el pago en favor de la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES de la reserva actuarial mencionada.

CUARTO: ORDENAR a la FIDUCIARIA LA PREVISORA S. A. COMO VOCERA Y ADMINISTRADORA DEL PATRIMONIO AUTONOMO PANFLOTA y SOCIEDAD ASESORES EN DERECHO S.A.S. en calidad de mandataria con representación de PANFLOTA que envíen toda la información necesaria para que se elabore el cálculo actuarial por COLPENSIONES y se haga efectivo el pago del título pensional a favor del demandante.

QUINTO: CONDENAR a la demandada FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. COMO VOCERA Y ADMINISTRADORA DEL PATRIMONIO AUTONOMO PANFLOTA a pagar el valor del cálculo actuarial que determine la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES-COLPENSIONES, condena que está a cargo subsidiariamente de la FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS DE COLOMBIA COMO ADMINISTRADORA DEL FONDO NACIONAL DEL CAFÉ, conforme a las consideraciones expuestas en la presente sentencia.

SEXTO: CONDENAR a la demandada ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES al reconocimiento y pago de la pensión de vejez en favor del demandante señor GENALDO USSA VARGAS, identificado […] conforme a los parámetros del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el decreto 758 del mismo año, una vez cancelado el cálculo actuarial en esta instancia judicial ordenado, reconocimiento pensional que deberá efectuar a partir del 01 de junio de 2016, junto con los aumentos legales a que haya lugar año tras año, la cual deberá calcular con base en el IBL de los últimos 10 años de cotización o el promedio de lo devengado durante toda la vida laboral, lo que le resulte más favorable, aplicando una tasa de reemplazo del 90%, en 13 mesadas anuales, conforme a las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SÉPTIMO: CONDENAR a la entidad demandada ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES a reconocer y pagar en favor del demandante señor GENALDO USSA VARGAS, identificado […] las mesadas pensionales ordinarias y adicionales, 13 mesadas anuales, causadas desde el 01 de junio de 2016 hasta el momento efectivo de su pago, las cuales se deberán pagar debidamente indexadas, conforme a la parte motiva de esta providencia.

OCTAVO: DECLARAR NO PROBADAS LAS EXCEPCIONES DE INEXISTENCIA DE LA OBLIGACIÓN Y PRESCRIPCIÓN Radicación n.° 97086 SCLAJPT-10 V.00 17 propuestas por las demandadas ASESORES EN DERECHO SAS, FIDUCIARIA LA PREVISORA S. A. COMO VOCERA Y ADMINISTRADORA DEL PATRIMONIO AUTÓNOMO PANFLOTA y la FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS DE COLOMBIA COMO ADMINISTRADORA DEL FONDO NACIONAL DEL CAFÉ, se DECLARA NO PROBADA LA EXCEPCIÓN DE INEXISTENCIA DEL DERECHO Y DE LA OBLIGACIÓN y PRESCRICPCIÓN propuesta por la convocada a juicio COLPENSIONES, se DECLARA PROBADA la excepción de INEXISTENCIA DE OBLIGACIÓN ALGUNA DEL MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO POR LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDA propuesta por esta cartera Ministerial.

Por las resultas del proceso, el despacho se releva del estudio de las demás.

NOVENO: ABSOLVER A LAS DEMANDADAS ASESORES EN DERECHO SAS COMO MANDATARIA CON RESPRESENTACIÓN DEL PATRIMONIO AUTÓNOMO DE PANFLOTA, FIDUCIARIA LA PREVISORA S. A. COMO VOCERA Y ADMINISTRADORA DEL PATRIMONIO AUTONOMO PANFLOTA, FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS DE COLOMBIA COMO ADMINISTRADORA DEL FONDO NACIONAL DEL CAFÉ, ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES- COLPENSIONES de las demás pretensiones incoadas en su contra por el demandante.

DÉCIMO: ABSOLVER a la NACIÓN-MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO de las pretensiones incoadas en su contra por el demandante señor GENALDO USSA VARGAS.

UNDÉCIMO: CONDENAR en costas a la parte accionada FIDUCIARIA LA PREVISORA, COMO VOCERA Y ADMINISTRADORA DEL PATRIMONIO AUTÓNOMO PANFLOTA, FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS DE COLOMBIA, ASESORES EN DERECHO SAS COMO MANDATARIA CON REPRESENTACIÓN DE PANFLOTA y COLPENSIONES a favor del demandante, dentro de las que deberá incluirse por concepto de agencia la suma equivalente a tres (3) salarios mínimos legales mensuales vigente a cargo de cada una.

Sin costas a cargo de la Nación-Ministerio de hacienda y Crédito Público.

DUODÉCIMO: Si no fuere apelado, CONSÚLTESE con el superior. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de la parte actora, de Colpensiones, de la Federación Nacional de Cafeteros, de Asesores en derecho Radicación n.° 97086 SCLAJPT-10 V.00 18 SAS y de la Fiduprevisora, y en grado jurisdiccional de consulta, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante fallo del 29 de abril de 2022 (Cuaderno digital del Tribunal), resolvió:

PRIMERO. - MODIFICAR el numeral segundo de la sentencia, en el sentido de establecer que el cálculo actuarial que debe elaborar COLPENSIONES por el periodo del 14 de octubre de 1978 al 16 de marzo de 1980, se debe liquidar teniendo como salario base la suma de $6.057,43; y que el cálculo actuarial que debe elaborar COLPENSIONES por el periodo del 27 de febrero de 1981 al 28 de agosto de 1990, se debe liquidar teniendo como salario base la suma de $626.790.

SEGUNDO. - REVOCAR PARCIALMENTE el numeral segundo de la sentencia, en lo atinente a que se debe descontar el valor de las cotizaciones efectuadas por el período comprendido entre el 29 de agosto de 1990 y el 30 de enero de 1993. En su lugar, se ABSUELVE a las demandadas de reconocer y pagar cálculo actuarial por el periodo en mención.

TERCERO. - REVOCAR los numerales sexto y séptimo de la sentencia. En su lugar, se ORDENA a COLPENSIONES a que una vez ingresen los valores de la relación laboral que GENALDO USSA VARGAS sostuvo con la extinta Compañía de Inversiones Flota Mercante S. A. -C.I.F.M., actualice la información en su historia laboral, y proceda a realizar el estudio del derecho pensional bajo las normas que regulen el régimen de prima media con prestación definida.

CUARTO. - REVOCAR PARCIALMENTE el numeral undécimo de la sentencia en cuanto condenó en costas a COLPENSIONES. En su lugar, se ABSUELVE a COLPENSIONES del pago de costas. QUINTO - CONFIRMAR en lo demás la sentencia. SEXTO - Costas en esta instancia a cargo de la parte actora. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró como fundamento de su decisión, que los problemas jurídicos a resolver se circunscribían a determinar la responsabilidad de cada una de las demandadas en el reconocimiento y pago del cálculo Radicación n.° 97086 SCLAJPT-10 V.00 19 actuarial requerido por la parte actora durante el tiempo que laboró para la Compañía Flota Mercante S. A.; y, de ser procedente, analizar si había lugar al reconocimiento y pago de una pensión de vejez de conformidad con el régimen de transición y el Acuerdo 049 de 1990.

Reflexionó en relación al cálculo actuarial por falta de cobertura que, según la sentencia de esta Sala CSJ SL287- 2018 en la que también obró como demandada la Flota Mercante, se señaló que los tiempos no subrogados por falta de llamado de inscripción, deben ser computados y tenidos en cuenta para el reconocimiento de la pensión de vejez, ya que, estos tienen incidencia jurídica frente al sistema general de pensiones, en atención a la naturaleza fundamental del derecho a la seguridad social.

Estudió la responsabilidad subsidiaria de la Federación Nacional de Cafeteros como sociedad matriz o controlante de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S. A. para decir que existe una presunción legal de responsabilidad subsidiaria de la entidad matriz o controlante frente a las obligaciones que adquiera la sociedad subordinada, asumiéndose que la situación de concordato o liquidación acaeció por causa de la sociedad matriz o controlante, cuyas decisiones buscaban el beneficio propio, aún en contra de los intereses de la sociedad subordinada, precisamente, por el control que ejercía la primera sobre la segunda.

Radicación n.° 97086 SCLAJPT-10 V.00 20 Empero, la anterior presunción, por su carácter legal admite prueba en contrario; pero la carga de la misma estriba en cabeza de la sociedad matriz o controlante, quien debe probar que la situación de concordato o liquidación obligatoria, de la empresa subordinada o controlada, se produjo por una causa diferente, donde nada tuvo que ver aquella, memorando la sentencia de la Corte Constitucional CC C-510-1997.

Dijo que, de otra parte, la sentencia de unificación CC SU-1023-2001 estableció la condición de empresa matriz o subordinante de la Federación Nacional de Cafeteros, respecto de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante CIFM, transcribiendo que, […] "En consecuencia, existe subordinación de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante, en liquidación obligatoria, frente a la Federación Nacional de Cafeteros, la cual se traduce, en las condiciones que señalan el artículo 27 y el parágrafo del artículo 148 de la Ley 222 de 1995, en la presunción de responsabilidad subsidiaria de la Federación por las obligaciones de la CIFM.

Se reitera, en los términos de la sentencia C-510 de 1997, que "no se trata de una responsabilidad principal sino subsidiaria, esto es, la sociedad matriz no está obligada al pago de las acreencias sino bajo el supuesto de que él no pueda ser asumido por la subordinada, lo que, unido a la hipótesis legal de que las actuaciones provenientes de aquélla tienen lugar en virtud de la subordinación y en interés de la matriz o de otras subordinadas, apenas busca restablecer el equilibrio entre deudor y acreedores, impidiendo que éstos resulten defraudados".

Reprodujo también la decisión de esta Corporación CSJ SL471-2019, así: […] "la Corte Constitucional en la sentencia SU-1023 de 2001, concluyó que la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante Radicación n.° 97086 SCLAJPT-10 V.00 21 S. A. se encontraba en la situación de subordinación descrita en el artículo 27 de la Ley 222 de 1.995, respecto de la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, en su condición de administradora del Fondo Nacional del Café, al ser titular de más del 50% de las acciones de dicha sociedad.

( ) Entonces, la condición de subordinada de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante respecto de la hoy impugnante está demostrada. Ahora bien, como se señaló en el itinerario procesal el ad quem para deducirle responsabilidad subsidiaria a la Federación, una vez estableció su carácter de controlante, partió de la aplicación del parágrafo del artículo 148 de la Ley 222 de 1995, que fue derogado por el artículo 126 de la Ley 1116 de 2006 de insolvencia empresarial; no obstante, esta última en su artículo 6 1 lo reprodujo casi textualmente de la siguiente forma: ( ) Bajo tal dirección, se configura la presunción iuris tantum o legal y, por tanto, se constituye en la fuente normativa de la predicha responsabilidad subsidiaria, que admite prueba en contrario como lo consagra la norma en cita, conforme al artículo 66 del Código Civil, que establece que «se permitirá probar la no existencia del hecho que legalmente se presume» y, en consecuencia, tal posibilidad estará a cargo de quien contradice la existencia del supuesto normativo en el caso concreto.

Para este asunto, la presunción de la responsabilidad permite partir de la base de que la situación de concordato o liquidación obligatoria de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante se causó como efecto de la subordinación que la vincula a la Federación Nacional de Cafeteros como administradora del Fondo Nacional del Café y, en tal medida, las obligaciones de la sociedad en liquidación deben ser asumidas por la matriz o controlante, salvo que esta se ocupe de demostrar lo contrario.

Tal y como lo adujo esta Sala en sentencia CSJ SLl53 10-20 14". Mencionó, que no existe controversia en cuanto que: i) Genaldo Ussa Vargas laboró al servicio de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S. A. en Liquidación Obligatoria - CIFM - del 14 de octubre de 1978 al 16 de marzo de 1980 y del 27 de febrero de 1981 al 04 de enero de 1993 (expediente archivo de 799986); ii) Mediante Auto 400-010928 del 28 de agosto de 2012, la Superintendencia Radicación n.° 97086 SCLAJPT-10 V.00 22 de Sociedades de Bogotá, declaró extinguida la persona jurídica Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S. A. en Liquidación Obligatoria CIFM; que fue reabierto única y exclusivamente para que por medio del patrimonio autónomo Panflota se atendieran los trámites pensiónales de los ex trabajadores de tal entidad (f.° 338 a 364); y iii) que mediante Contrato de Fiducia Mercantil n.° 3-1-1-0138 celebrado entre la CIFM y la Fiduprevisora S. A., para la administración del Patrimonio Autónomo Panflota se acordó, que ésta asumiría la administración del pasivo pensional y las contingencias jurídicas en curso (f.° 846 a 867).

Señaló que, ante la falta de pago de aportes por parte de la CIFM durante el tiempo que Genaldo Ussa Vargas laboró a su servicio, conforme a la sentencia CSJ SL287- 2018, lo procedente era el pago de un cálculo actuarial, el que conforme al juez de primera instancia se encuentra en cabeza de Fiduprevisora, y en forma subsidiaria de la Federación Nacional de Cafeteros; por lo que, se procedió a verificar la responsabilidad de cada una de éstas, así como la condena impuesta a Asesores en Derecho SAS, y el rol de la Nación - Ministerio de Hacienda y Crédito Público, en virtud de las impugnaciones elevadas.

Dijo, en cuanto, a la Federación Nacional de Cafeteros, de conformidad con la CC SU1023-2001, era claro que debía presumirse la responsabilidad subsidiaria de aquella, respecto de las obligaciones que estaban en cabeza de la CIFM, por su condición de sociedad matriz o controlante, Radicación n.° 97086 SCLAJPT-10 V.00 23 conforme al parágrafo del artículo 148 de la Ley 222 de 1995; presunción que con la prueba obrante en el proceso no se logró desvirtuar suficientemente por parte de dicha entidad.

Aunó a lo anterior, la inscripción que se hizo de la CIFM como sociedad subordinada de la Federación en el registro mercantil como consta en los folios 302 y 303, transcribiendo el aparte pertinente, así: "( ) 2.- En su condición de administradora del Fondo Nacional del Café y con recursos de éste, la Federación tiene el ochenta por ciento (80%) de las acciones de la sociedad actualmente denominada Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S. A., la cual fue constituida bajo el nombre de Flota Mercante Grancolombiana S. A. ( ) La mencionada sociedad pasó a tener su nombre actual, de conformidad con la reforma estatutaria contenida en escritura pública número 513 del 5 de febrero de 1.997, de la Notaría 18 de esta ciudad. 3.- Dado lo expresado en el punto anterior, la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S. A. se encuentra en la situación de subordinación establecida en el por el (sic) artículo 27 de la ley 222 de 1.995, respecto de la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, en tanto ésta obra en su condición de administradora del Fondo Nacional del Café, por cuanto, en la condición dicha, es titular de más del cincuenta por ciento (50%) de las acciones de la mencionada sociedad anónima.

Por lo tanto, la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S. A. es una filial de la Federación, en cuanto ésta obra como administradora del Fondo Nacional del Café. 4.- En consecuencia, para dar cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 30 de la ley 222 de 1.995, mediante el presente documento se procede a inscribir en el registro mercantil la mencionada situación de control." Señaló que, en igual sentido, se avizora certificación a folio 38 que da cuenta que el Fondo Nacional de Café es accionista de la Flota Mercante Grancolombiana, hoy CIFM, Radicación n.° 97086 SCLAJPT-10 V.00 24 con una participación patrimonial del 80,07 %.

Asimismo, el objeto social de tal compañía estaba constituido, entre otras, por la promoción, constitución, dirección y administración de sociedades, y la adquisición, administración y enajenación de participaciones sociales en las mismas (f.° 39 a 51), actividades acordes con el contrato de administración del Fondo Nacional del Café suscrito entre la Nación y la Federación Nacional de Cafeteros (f.° 27 a 36), que ubica en cabeza de ésta última, las obligaciones de invertir los recursos del Fondo, pagar los gravámenes en los cuales el Fondo Nacional del Café sea sujeto pasivo y recomendar al Comité Nacional de Cafeteros el mejor uso y destinación de los recursos (cláusula séptima numerales 1, 9, 12, y 23), al tiempo que debe «Efectuar inversiones de acuerdo con la política que para el efecto apruebe el Comité Nacional de Cafeteros atendiendo criterio de seguridad y rentabilidad».

Encontró así demostrada la responsabilidad subsidiaria de la Federación como administradora del Fondo Nacional de Café, sin que resultaran suficientes los argumentos de tal entidad para desvirtuar tal presunción, esto es, su situación económica y financiera. Precisó que si bien la Federación alegó que el infortunio empresarial de la Flota mercante obedeció a las decisiones sumidas por el Estado cuando se dispuso la supresión de la reserva de carga, ello fue a penas uno de los tantos factores que antes de la adquisición de la compañía por parte de la Federación incidió en su decrecimiento Radicación n.° 97086 SCLAJPT-10 V.00 25 económico, porque incluso durante los 13 años precedentes a la abolición de la prerrogativa, la participación de la Clota en el comercio exterior del país había disminuido progresivamente.

Conjeturó que la eliminación por mandato legal de la reserva de carga, además de tratarse de hecho anterior al ingreso de la Federación Nacional de Cafeteros como socio mayoritario de la Compañía de Inversiones de La Flota Mercante S. A., no fue la causa que generó la liquidación de la Flota. Aseveró frente a la parafiscalidad de los recursos de la Federación, según la Corte Constitucional en sentencia CC SU1023-2001, existen dos presupuestos fácticos que permiten la afectación de los recursos de esta entidad: 1) Las inversiones efectuadas por la FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS en la Flota Mercante tuvieron como finalidad el desarrollo de actividades inherentes al fomento y/o beneficio del sector cafetero del país, en tanto se realizaron a su favor actividades de mercadeo, transporte y comercialización del café colombiano, y las inversiones en la Flota Mercante así lo evidenciaron en su momento. 2) La teoría de las rentas parafiscales referida a inversiones en las actividades que señale la ley tiene una relación de doble vía, comprendida como la oportunidad que tienen los destinatarios de beneficiarse de las rentas o utilidades que genere su inversión y el derecho a la posterior destinación dentro de los amplios parámetros que señala la ley, la cual genera a su vez, en sentido contrario, la obligación de asumir las cargas que se surjan en el proceso.

Asintió que, en igual sentido, no se puede pasar por alto que los recursos del Fondo Nacional del Café son administrados por la Federación Nacional de Cafeteros Radicación n.° 97086 SCLAJPT-10 V.00 26 como persona jurídica, en virtud del contrato de administración firmado periódicamente con el Gobierno Nacional; y que la titularidad de las acciones de la CIFM están a nombre de la Federación Nacional de Cafeteros - Fondo Nacional del Café, en tanto es ésta, persona jurídica, de derecho privado, encargada de la administración de los recursos del Fondo, en virtud del contrato de administración y debido a que carece de personalidad jurídica propia, tal y como lo advierte la citada Corporación. Aclaró que la decisión del a quo no está en contravía de las facultades ultra y extra petita ni operó la cosa juzgada constitucional.

Manifestó que, que si bien se solicitó de manera subsidiaria se declare la responsabilidad subsidiaria de la Federación Nacional de Cafeteros, dicha circunstancia no atentaba contra el principio de congruencia al ser declarada en juicio, pues aunado a que se determinó que respondería en caso de que no lo hiciera la Fiduprevisora S. A., lo cierto es que, la pretensión subsidiaria fue objeto de contradicción. Recordó que, para echar mano de las facultades ultra y extra petita, es necesario que los hechos y/o pretensiones que se declaran a través de tales facultades deben haber sido objeto de discusión y debieron estar debidamente probados, tal y como acaeció en juicio, donde la controversia giró en torno a la responsabilidad de cada una Radicación n.° 97086 SCLAJPT-10 V.00 27 de las demandadas para efectuar el reconocimiento del cálculo actuarial, citando la sentencia CSJ SL3850-2020.

Razonó en relación a la cosa juzgada constitucional que, ciertamente, mediante Decisión del 9 de febrero de 2017, la Sala Cuarta del Consejo de Estado ordenó se abriera actuación administrativa tendiente a recibir los documentos necesarios para establecer el tiempo laborado por el demandante, no obstante, se determinó que tenía efectos transitorios y que en consecuencia debía reclamarse dentro del término de cuatro meses (f.° 513 a 523); por lo que, en tales condiciones no es dable establecer que acaeció el fenómeno en estudio, memorando a CSJ SL1588-2017.

Frente a la responsabilidad de las demás demandadas: Panflota cuyo vocero y administrador es Fiduprevisora S. A., Asesores en Derecho SAS, Ministerio de Hacienda y Crédito Público, dijo: Lo anterior, permite concluir que la sociedad ASESORES EN DERECHO S.A.S., no tiene injerencia determinante en el reconocimiento y pago del cálculo actuarial pretendido, pues ha quedado visto que obra en calidad de mandatario con representación del PATRIMONIO AUTÓNOMO PANFLOTA y sus funciones se circunscriben a emitir actuaciones administrativas, a atender los requerimientos judiciales y administrativos, y gestionar su propia defensa judicial; sin que se avizore que la empresa Iron Mountain Colombia S.A.S. sea la encargada de asumir tal labor, pues únicamente se observa que es la encargada de conservar las hojas de vida de los trabajadores de la extinta C.I.F.M. (fl.l342), por lo que, en tal sentido la decisión de la A Quo, es acertada y en consecuencia se confirmará. Por otra parte, y según el aludido contrato de mandato n°. 9264-001-2014, es PANFLOTA quien asume las obligaciones económicas que se derivan de los actos administrativos expedidos por ASESORES EN DERECHO S.A.S., una vez la Radicación n.° 97086 SCLAJPT-10 V.00 28 FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS gira los recursos, de manera que, es la FIDUCIARIA LA PREVISORA S. A., quien en calidad de administradora de PANFLOTA debe coordinar el traslado del cálculo actuarial pretendido ante las facultades que le fueron otorgadas, evento en el cual ASESORES EN DERECHO S.A.S. limita su actuación a emitir el acto administrativo de reconocimiento pensional, y sus funciones se circunscriben a emitir actuaciones administrativas, a atender los requerimientos judiciales y administrativos; actuaciones de las que no es dable derivar ningún tipo responsabilidad a cargo de LA NACIÓN MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO.

Anotó, en cuanto a la proporción del bono pensional que, en lo que respecta a la inconformidad que se hizo consistir en el pago del cálculo actuarial, teniendo en cuenta únicamente el porcentaje que le correspondía al empleador, bastaba con señalar que esta demandada no probó en autos que durante la vinculación laboral del actor con la Flota Mercante se le hicieran los descuentos correspondientes para tal fin, siendo el empleador el obligado a recaudarlos, como tampoco que hubiese cumplido con la obligación de hacer los aprovisionamientos de capital necesarios para la realizar las cotizaciones al sistema de Seguro Social, mientras entraba en vigencia éste, pues si bien el llamado de afiliación para los trabajadores marítimos se dio con la Resolución 03296 del 2 de agosto de 1990, esto no significa que la obligación haya quedado condicionada en el tiempo, pues únicamente lo que se prorrogó en el tiempo es que las cotizaciones se transfirieran al ISS, lo que como se vio no se hizo, por ello deberá efectuarse el pago del cálculo actuarial a cargo del empleador únicamente, como lo estableció la Juez de primera instancia, por lo que la condena en tales términos se confirmaría. Radicación n.° 97086 SCLAJPT-10 V.00 29 Destacó que, el salario de referencia para efectos del cálculo actuarial debía ser el último devengado por el accionante, lo que además se acompasaba con las sentencias CSJ SL, 22 abr. 2015, rad. 42530 y CSJ SL3573-2020, quien para la liquidación del cálculo actuarial tomó el último salario.

Por ende, el cálculo actuarial por el tiempo objeto de condena, se fija con el salario teniendo en cuenta lo establecido en el Decreto 1887 de 1994, es decir, el último salario base de liquidación, norma que también resulta aplicable para tiempos laborados con anterioridad a la expedición de la Ley 100 de 1993, puesto que el artículo 57 del Decreto 1748 de 1995, Determinó que, dado que el primer periodo laborado por el actor al servicio de la CIFM del 14 de octubre de 1978 al 16 de marzo de 1980, el cálculo actuarial debe efectuarse de la misma forma que se liquida el salario de referencia en el Decreto 1887 de 1994, norma que exige el último salario, de manera que, ante la falta de cotización por tales periodos y no lograrse desprender el ingreso base de liquidación de la historia laboral de Colpensiones, se remite a la última asignación básica obrante en los comprobantes de nómina, encontrado que el salario para tal periodo era la suma de US128,01, conforme al aviso de traslado o promoción que le fue otorgado a partir del 01 de enero de 1980 (medio óptico de folio 1335); valor que equivale a $6.057,43.

Modificando, en consecuencia, el numeral segundo de la sentencia de primera instancia, a fin de establecer que el Radicación n.° 97086 SCLAJPT-10 V.00 30 cálculo actuarial por el periodo del 14 de octubre de 1978 al 16 de marzo de 1980, se debe liquidar teniendo como salario base la suma de $6.057,43. Precisó que, frente al periodo del 27 de febrero de 1981 al 4 de enero de 1993, se debía acudir al «Resumen de Semanas Cotizadas por Empleador» allegado por Colpensiones visible en el medio óptico de folio 1335, de donde se puede extraer que la Flota Mercante Grancolombiana reportó para el 30 de enero de 1993, como último salario de Genaldo Ussa Vargas, la suma de $626.790, valor inferior al impuesto por el Juez de Primera Instancia, que lo fue por $726.357.

Así mismo, verificó que dicho valor no supera el tope legal pensional de 1993, conforme el artículo 2º de la Ley 71 de 1988, de modo que, también modificó el numeral segundo de la decisión inicial a fin de establecer tal valor. Revocó parcialmente el numeral segundo, en lo atinente a que se debe descontar el valor de las cotizaciones efectuadas por el período comprendido entre el 29 de agosto de 1990 y el 30 de enero de 1993 por parte de la CIFM, como quiera que el salario tenido en cuenta es el último salario base acreditado y pagado a Colpensiones.

Y, en su lugar, absolvió a las demandadas de reconocer y pagar cálculo actuarial por el periodo en mención. Aclaró que, no es dable incluir otros factores salariales como salario, puesto que, del acervo probatorio arrimado, Radicación n.° 97086 SCLAJPT-10 V.00 31 no es posible extraer que para efectos del pago de aportes a pensión se deban incluir factores tales como prima de antigüedad, dominicales, horas extras, trabajo de ayuda operacional, alimentación, alojamiento viáticos, suplementos, y/o el total devengado.

Adicionó que, según el parágrafo 1° del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, le corresponde al fondo de pensiones al que se encuentra afiliado el actor, en este caso Colpensiones, realizar el respectivo cálculo actuarial. En lo atinente al reconocimiento de la pensión de vejez al demandante, según los preceptos del Acuerdo 049 de 1990, razonó que era pertinente tener en cuenta en grado jurisdiccional de consulta que, si bien, el accionante se hallaba afiliado a Colpensiones y que se confirmaba la decisión de primera instancia en relación a la elaboración y pago del cálculo actuarial para que la entidad asumiera eventualmente el otorgamiento de la prestación económica, era necesario enfatizar que ello solamente sería objeto de estudio en la medida que aquella reciba la totalidad del capital y/o dinero proveniente de la relación laboral del actor con la extinta CIFM y se vean reflejados en el reporte de la historia laboral la totalidad de las semanas del actor, previa corrección de la historia laboral.

Con esa orientación, revocó los numerales sexto y séptimo de la sentencia y, en su lugar, ordenó a Colpensiones que una vez ingresen los valores de la relación laboral que el actor sostuvo con la extinta CIFM, actualice Radicación n.° 97086 SCLAJPT-10 V.00 32 la información en su historia laboral, y proceda a realizar el estudio del derecho pensional bajo las normas que regulen el régimen de prima media con prestación definida.

Y, por sustracción de materia, no analizó lo concerniente a los intereses moratorios. Absolvió en costas a Colpensiones y mantuvo la condena respecto a Asesores en Derecho SAS, Fiduprevisora S. A, y la Federación Nacional de Cafeteros. IV. RECURSOS DE CASACIÓN Presentados por GENALDO USSA VARGAS y por la FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS DE COLOMBIA como administradora del FONDO NACIONAL DEL CAFÉ. Por cuestiones metodológicas, pasa la Sala a estudiar en primer término el interpuesto por la segunda, dado que apunta a discutir la responsabilidad del pago de la condena, para luego, de ser el caso, analizar la inconformidad del actor.

V. RECURSO DE CASACIÓN (FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS DE COLOMBIA) Interpuesto por la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, en calidad de administradora del Fondo Nacional del Café, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver (cuaderno digital de la Corte). Radicación n.° 97086 SCLAJPT-10 V.00 33 VI.

ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende, 1.- La Corte debe casar la sentencia, gravada y, sede de instancia, revocar la decisión del Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Bogotá D.C., en cuanto condenó a la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, como administradora del Fondo Nacional del Café, para, en su lugar, absolverla de las pretensiones de la demanda, como también revocar la absolución que de estas impartió con relación a la Nación Ministerio de Hacienda y Crédito Público y, consecuencialmente, hacer el pronunciamiento que frente a esta corresponda con fundamento en la responsabilidad subsidiaria que se le imputa al tenor del artículo 148 de la Ley 222 de 1995, y con referencia al concepto del Consejo de Estado a que se alude en el hecho “1.26” de la demanda ordinaria con que se inició este proceso. 2.- Como alcance subsidiario, la Corte, deberá casar, parcialmente, la sentencia del Tribunal en cuanto, al modificar el numeral segundo del fallo de primer grado, fija como salarios para liquidar el cálculo actuarial correspondientes a los lapsos del 14 de octubre de 1978 al 18 de marzo de 1980 y del 27 de febrero de 1981 al 28 de agosto de 1990, en su orden, las sumas de $6.057,43 y $626.790.

En sede de instancia, habrá de revocar la decisión del fallo apelado en este punto, para, en su lugar, ordenar pagar, como valor correspondiente a los periodos no cotizados al Instituto de Seguros Sociales, una suma equivalente a los aporte, que debía hacer a la empleadora al demandante para pensión, en dichos lapsos, con referencia a las denominadas “tablas y categorías” que regían en esa entidad de seguridad social para para los empleadores en dicho periodos, que, para, el caso, era la Flota Mercante Grancolombiana S. A. y/o compañía de Inversiones de la Flota Grancolombiana S. A. En subsidio de lo anterior, se ordenará que, para dicha liquidación, se tomarán los salarios mensuales devengado por el demandante en cada uno de tales periodos, y a falta de prueba de lo devengado, mes a mes, los mínimos legales mensuales de la época. 3.- Como segundo alcance subsidiario, la Corte, habrá de casar la sentencia del Tribunal en cuanto confirma el fallo de primera instancia en lo que respecta a la condena que impone a la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, como administradora del Fondo Nacional del Café de pagar el valor que resulte de liquidar el cálculo actuarial; y en sede instancia, habrá de modificar la condena en punto del fallo de primer grado, en el sentido de disponer que la Federación Nacional de Radicación n.° 97086 SCLAJPT-10 V.00 34 Cafeteros de Colombia, como administradora del Fondo Nacional del Café, solo le corresponde pagar una suma equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del valor que cálculo actuarial que se liquide para cubrir los aportes para pensión del demandante no cotizados para el ISS y correspondiente al tiempo laborado por este para la Flota Mercante Grancolombiana S. A. y/o compañía de Inversiones de la Flota Mercante S. A. Con tal propósito, formula tres cargos, por la causal primera de casación, que fueron replicados únicamente por Genaldo Ussa Vargas y Colpensiones y pasan a estudiarse, en forma individual, el inicial y, en conjunto, los dos restantes por estar soportados en similar proposición jurídica y corresponder a los alcances subsidiarios (cuaderno digital de la Corte).

VII. CARGO PRIMERO Acusa, La sentencia es violatoria de la ley sustancial por aplicación indebida de los artículos 148 de la Ley 222 de 1995 y 126 de la Ley 1116 de 2006, en concordancia con los artículos 822, 1262 y 1263 del Código de Comercio, 2142 y 2186 del Código Civil, 2 y 6 de la Constitución Nacional. Esta vulneración dio lugar, también, a la indebida aplicación de: el inciso 2º del artículo 259 y 260 del Código Sustantivo del Trabajo; del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3141 del mismo año, artículos 3º y 38, 59 a 61; del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9º de la Ley 797 de 2003; del artículo 12 del Acuerdo 049 de 1999, aprobado por el Decreto 0758 del mismo; artículos 373 del Código de Comercio y 60 del Código de Procedimiento Civil; 72 y 76 de la Ley 90 de 1946.

Para la demostración del cargo sostiene que el cargo se dirige por la vía directa y que, aunque en otras ocasiones la temática propuesta ha sido desechada con argumentos de que no fue debatida ni puesta de presente en las instancias, Radicación n.° 97086 SCLAJPT-10 V.00 35 en este caso, la absolución del Ministerio de Hacienda impartida en primera instancia, fue tocada tangencialmente por el Tribunal manifestando «[…] actuaciones de las que no es dable derivar ninguna responsabilidad a cargo de la Nación – Ministerio de Hacienda y Crédito Público», esa circunstancia permite su ataque porque no se controvierte con hechos nuevos sino con argumentos jurídicos fundados en situaciones que se desprenden o se dieron por establecidas en la sentencia gravada.

Señala que tampoco discute la conclusión en punto a que no se desvirtuó la presunción prevista en el parágrafo del artículo 148 de la Ley 222 de 1995 para la matriz o controlante de la sociedad subordinada que entra en situación de concordante o liquidación obligatoria. Alude que acepta, […] 1) La Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, está vinculada este proceso como administradora del Fondo Nacional del Café, y en esa condición se le impone la condena que se pide anular; 2) que la condición de Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, como administradora del Fondo Nacional del Café, es admitida en el fallo gravado cuando en este se alude a la sentencia SU 1023 del 2001 de la Corte Constitución, en que analiza dicha situación y, además, en este, se alude la comunicación que se inscribió en la Cámara de Comercio de Bogotá de fecha 29 de abril de 1998, sobre la condición de matriz o controlante en condición de administradora de Fondo Nacional del Café y con recurso de este.3) Que la lógica consecuencia de ser el Fondo Nacional del Café, por creación legal, una cuenta corriente de naturaleza parafiscal, a lo que también alude el Tribunal, su “dueño”, así sus recursos, por mandato constitucional y legal, tengan una destinación específica, es el Estado Colombiano, que ello significa que, el aludido Fondo, no es persona; y solo las personas naturales o jurídicas son sujetos de derecho y obligaciones, también, en cierto casos, los denominados patrimonios autónomos, Radicación n.° 97086 SCLAJPT-10 V.00 36 condición de la carece el Fondo Nacional del Café. Inclusive así lo acepta el fallo gravado al traer a colación parte del fallo C- 543-2001.

Indica que lo que discute es que, teniendo en cuenta la calidad en que fue vinculada al proceso la Federación Nacional de Cafeteros, le imponía, al juzgador, determinar quién era el mandante y, consecuencialmente, de estar vinculado al proceso, imponer a este la condena, y no fulminarla como lo hizo, al mandatario. Razona, que como el ad quem no procedió en la forma antes puntualizada, por este aspecto, incurrió en la vulneración denunciada de los artículos 822 y 1266 del Código de Comercio y el 2186 del Código Civil, en concordancia con los artículos 1262 y 1263 del Código de Comercio y 2142 del Código Civil y, por ende, en la aplicación indebida de las otras normas relacionadas en la proposición jurídica del cargo.

Asegura que, la Corte, al encontrar que el Fondo Nacional del Café no es persona jurídica, y por ello al estar establecido quién es el titular o dueño del mismo y, por ende, de las acciones que se adquirieron de la sociedad Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S. A recursos provienen de recursos de dicho Fondo, habrá de inferirse que es la Nación Ministerio de Hacienda y Crédito Público como mandante de la Federación Nacional de Cafetero, a quien encomendó la administración del Fondo, es el que debe asumir la responsabilidad subsidiaria que, Radicación n.° 97086 SCLAJPT-10 V.00 37 inicialmente, en la demanda ordinaria, se le imputa a mandataria.

Argumenta que, es por lo anterior que, con relación al precitado punto, no puede pasarse por alto que ese tema lo trató la sentencia de tutela Corte Constitucional CC SU1023-2001, transcribiéndola con amplitud. Acota que lo previo no puede ser desestimado porque la decisión de la Corte Constitucional advierte que la medida que allí se toma, es transitoria frente la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, Fondo Nacional del Café, porque será el juez ordinario el que en definitiva establezca a quién corresponde la responsabilidad subsidiaria del artículo 148 de la Ley 222 de 1995, inclusive admite la posibilidad que ella corresponda a la Nación. En relación a la naturaleza de los recursos de los que se nutre el Fondo Nacional del Café, reproduce apartes de la sentencia CC C840-2003, para decir que, si el Fondo Nacional del Café no es persona jurídica; si sus recursos que provienen de una contribución parafiscal, son de índole pública, inclusive lo advierte la sentencia gravada; si la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia actúa como administrador de dicho Fondo, siendo su mandante el Estado Colombiano; si la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, en dicha calidad, adquirió la condición de matriz o controlante de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S. A.; y si en virtud de la liquidación de dicha sociedad filial, cabe aplicar la responsabilidad Radicación n.° 97086 SCLAJPT-10 V.00 38 subsidiaria consagrada y regulada por el artículo 148 de la Ley 222 de 1995, se tiene que la misma debe recaer en el mandante, o sea, el Estado Colombiano, y no en el mandatario; de no ser así, se le estaría y está imponiendo una obligación a quien no es persona y, además, si por cualquier circunstancia cesa la contribución cafetera que nutre el Fondo, aquella desaparece, lo que sería funesto para el caso de las obligaciones pensionales que son de tracto sucesivo.

Discute la pertinencia de la Decisión de 2021 de una de las Salas de Descongestión de esta Corte en lo relacionado a la determinación de la responsabilidad subsidiaria y la necesidad integrar debidamente la proposición jurídica con el artículo 2155 del Código Civil en ese caso. Concreta que, una cosa que es, la Corte Constitucional, como medida transitoria, y teniendo en cuenta lo sensible del tema sujeto a su decisión en tutela, por la falta de recurso para atender obligaciones laborales y de la seguridad social de miles de personas que prestaron o prestaban su servicios a la empresa principal y directamente obligada a solucionarla, haya argumentado que unos recursos parafiscales se pudieran afectar dándole otras destinación a la prevista por ley para ello, tal como lo permite la Constitución. Y otra muy diferente es que, para resolver, de manera definitiva, a quién corresponde la invocada responsabilidad subsidiaria del artículo 148 de la Ley 222 de 1995, se pasó por alto que el titular del Fondo Radicación n.° 97086 SCLAJPT-10 V.00 39 es la Nación-Ministerio de Hacienda y Crédito Público; sosteniendo que la acusación no puede ser resuelta con remisión a las sentencias que mencionadas y, por ende, exonerar a la Nación Ministerio de Hacienda y Crédito Público (Cuaderno digital de la Corte).

VIII. RÉPLICA Genaldo Ussa Vargas opone dos planteamientos: en primer lugar, que en el transcurso del proceso, uno de los demandados fue La Nación - Ministerio de Hacienda y Crédito Público, pero ni en la contestación de la demanda ni en el recurso de apelación se dijo nada respecto a dicha demandada y menos en las sentencias que la absolvieron de todas las pretensiones de la demanda.

Luego, allí era la oportunidad pertinente para endilgar la responsabilidad que dice tener el recurrente y cómo debía ser la condenada de conformidad con lo dicho en los cargos. Por ello, plantearlo en la demanda de casación es promover un hecho nuevo, lo cual se torna extemporáneo. Y, en segundo lugar, la Federación Nacional de Cafeteros y su condición de administrador del Fondo Nacional del Café, según el contrato de administración suscrito, cuentan con una sola personería jurídica y por lo tanto es inescindible.

Refiere que, no puede separarse la responsabilidad subsidiaria que recae sobre la Federación Nacional de Cafeteros, de la correspondiente al Fondo Nacional de Café, Radicación n.° 97086 SCLAJPT-10 V.00 40 ya que al carecer de personería jurídica, tuvo que recurrir a la Federación Nacional de Cafeteros indicando que son subsidiariamente responsables respectos de los pasivos de la extinta Compañía de Inversiones de la Flota Mercante como se dejó claro en la sentencia CC SU1023 de 2001, donde además se dijo que la titularidad de las acciones de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante están a nombre de la Federación Nacional de Cafeteros.

Aduce que, de acuerdo con las consideraciones del Tribunal, asimilando la jurisprudencia de esta Corporación, la controlante de la extinta Compañía de Inversiones de la Flota Mercante Grancolombiana no es La Nación, sino la Federación Nacional de Cafeteros como administradora de Fondo Nacional del Café, y es esta la verdadera responsable subsidiaria.

Además, que esa controversia ya fue zanjada por la Corte Constitucional en sentencia CC SU-1023-2001. Afirma que, la presunción de responsabilidad se atiene a las reglas universales sobre la carga de la prueba y la discusión solamente se contrae a establecer si la matriz logro desvirtuarla; las presunciones legales no se deben probar y lo único que debe probar la parte actora es la subordinación de Federación Nacional de Cafeteros con la compañía la cual se presume con los certificados de la cámara de comercio.

Con ello para la prosperidad de la pretensión respecto de la Federación, el trabajador solamente debe poner en el plano de los jueces laborales la situación de matriz de Radicación n.° 97086 SCLAJPT-10 V.00 41 aquella y la subordinación de la Compañía de Inversiones para que proceda la aplicación de la presunción del parágrafo del artículo 148 de la Ley 222 de 1995, pues es a ella a quien corresponde desvirtuar ante los jueces competentes su presunta responsabilidad subsidiaria.

Lo contrario sería condenar al trabajador al fracaso real de su pretensión, al no tener a nadie que le responda por su acreencia, a pesar de que el derecho esté de su lado y tenga una condena judicial a su favor; toda vez que tiene que demostrar la responsabilidad de la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia como matriz en la quiebra o liquidación de su controlada, derivando en un juicio – suplicio, con la multiplicidad de soluciones judiciales y la imposibilidad en la consecución de la prueba.

Cita la sentencia CSJ SL1973-2019 de esta Corporación para decir que la posición en lo tocante a la responsabilidad solidaria de la Federación Nacional de Cafeteros es pacífica y memoró aspectos relevantes de la providencia de unificación de la Corte Constitucional que, transcribió en in extenso (Cuaderno digital de la Corte). Colpensiones afirma que el cargo no debe prosperar, puesto que para desvirtuar el planteamiento del impugnante es suficiente traer a colación la sentencia CSJ SL254-2023 la que reproduce con amplitud, por tratarse de un caso análogo al presente.

Refiere que no le asiste razón al recurrente al pretender endilgar una responsabilidad subsidiaria a la Radicación n.° 97086 SCLAJPT-10 V.00 42 Nación Ministerio de Hacienda y Crédito Público, si se tiene en cuenta que la Federación Nacional de Cafeteros, conforme el criterio actual de esta Corporación, es la responsable de las acreencias como accionista de la Flota Mercante Grancolombiana S. A, hoy Compañía de Inversiones de La Flota Mercante S. A., como administradora de los recursos del Fondo Nacional del Café, que como matriz y controlante tiene la obligación de proveer los recursos que resulten de los cálculos actuariales correspondientes al tiempo en que no realizaron la afiliación de los trabajadores al fondo pensional, cuyo aspecto fue admitido por el mismo recurrente en su demanda de casación, debiéndose mantener inalterable lo resuelto por el fallador de alzada (Cuaderno digital de la Corte).

IX. CONSIDERACIONES El Tribunal declaró la responsabilidad subsidiaria de la Federación Nacional de Cafeteros de las obligaciones a cargo de la otrora Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S. A., argumentando: 1) que la situación de subordinación de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S. A. y la responsabilidad subsidiaria de la Federación Nacional de Cafeteros, en su condición de administradora del Fondo Nacional del Café emergía del artículo 30 y el parágrafo del precepto 148 de la Ley 222 de 1995; del certificado de existencia y representación legal de la compañía de Inversiones de la Flota Mercante (f.° 302 a 303 del Radicación n.° 97086 SCLAJPT-10 V.00 43 expediente), en el que se inscribió la situación de control; y, de lo considerado por la Corte Constitucional en la sentencia CC SU1023-2001, donde refirió que la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S. A. «se encontraba en la situación de subordinación descrita en el artículo 27 de la Ley 222 de 1995 respecto de la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia en su condición de administradora del Fondo Nacional del Café al ser titular de más del 50 % de las acciones de dicha sociedad». 2) que la Federación no desvirtuó la presunción legal artículo 148 de la Ley 222 de 1995, según la cual: en la situación del concordato o liquidación obligatoria de la subordinada, las obligaciones a su cargo, debían ser asumidas por la sociedad matriz o controlante, salvo que esta demuestre «su inocencia en […] la insolvencia de la sociedad controlada».

La censura cuestionó la legalidad del fallo, argumentando que el colegiado incurrió en aplicación indebida, entre otros, de los artículos 148 de la Ley 222 de 1995; 822, 1262 y 1263 del CCo y 2142 y 2186 del CC, pues omitió «determinar quién era el mandante de la Federación y, consecuencialmente, de estar vinculado al proceso, imponer a este la condena, y no fulminarla como lo hizo, al mandatario».

Para el efecto señaló que la responsabilidad asignada en la sentencia CC SU1023-2001, fue transitoria y, por tanto, los efectos del artículo 148 de la Ley 222 de 1995, Radicación n.° 97086 SCLAJPT-10 V.00 44 debieron imponerse a la Nación - Ministerio de Hacienda y Crédito Público y no a ella como mandataria. Precisa la Sala lo anterior, porque, como también se concluyó en el fallo CSJ SL3476-2022 de similares contornos al presente, la inconformidad de la recurrente, parte de un supuesto novedoso en sede extraordinaria, toda vez que no existió pronunciamiento del colegiado en torno a la responsabilidad de la Nación - Ministerio de Hacienda y Crédito Público, atendida su calidad de mandante de la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, lo que de suyo implica que no desató los efectos de los artículos 822, 1262, 1263 del CCo o 2142 y 2186 del CC y, por tanto, no incurrió en su aplicación indebida, conforme se explicó en la sentencia CSJ SL7578-2016.

Aquello ocurrió, porque la recurrente no planteó la referida controversia en su recurso de apelación, en el cual, de manera expresa, indicó que debatía tres temas de la decisión de primer grado, a saber: i) el uso indebido de las facultades ultra y extra petita, resaltando que si la Federación Nacional de Cafeteros fue vinculada en virtud de una pretensión subsidiaria, una vez prosperó la 7ª principal, consistente en que se condenara a Panflota a pagar a Colpensiones el cálculo actuarial reclamado, el fallador no tenía por qué entrar a estudiar la responsabilidad subsidiaria que le fue endilgada, como tampoco, ordenar la reliquidación de los aportes concernientes a los meses de agosto de 1990 a 1993, siendo que ello no fue solicitado; ii) la inexistencia de Radicación n.° 97086 SCLAJPT-10 V.00 45 responsabilidad subsidiaria de la Federación, por cuanto no era cierto que existiera matriz alguna, con lo que no había lugar a la presunción del parágrafo del artículo 148 de la Ley 222 de 1995; y, iii) la inexistencia de las normas aplicables a la liquidación del cálculo actuarial y vulneración del principio de cosa juzgada constitucional (minutos 2:44:42 a 3:01:47 del audio n.° 1 y 0:01 a 2:44 del audio n.° 2 del cuaderno principal del Juzgado digital, tomo 4).

De ahí que el disenso propuesto contraría la regla técnica denominada «limitaciones del recurso de casación por razón de las posibilidades del Juez de segunda instancia», al presentar controversias extemporáneas y ajenas a la providencia impugnada, obviando, conforme se ha explicado en la sentencia CSJ SL1803-2018, que la Corte, como Juez de Casación, tiene una frontera de competencia para pronunciarse sobre aspectos que no fueron objeto de debate ante el juez de alzada.

A lo anterior se suma que, incluso si se entendiera incorporado tal planteamiento, atendida la mención general a «la condición por la que fue llamada a este juicio», debió solicitar adición del segundo fallo para que se analizara ese aspecto y el efecto jurídico y patrimonial conlleva frente a quien fuera su mandante, conforme al artículo 287 del CGP, sin que el recurso extraordinario pueda ser utilizado, como aquí ocurre, para enmendar falencias litigiosas de las instancias.

Radicación n.° 97086 SCLAJPT-10 V.00 46 Con todo, tampoco erró el fallador de alzada en lo concerniente con la aplicación y efectos del artículo 148 de la Ley 222 de 1995, como tampoco en lo que respecta a la responsabilidad de la impugnante en los derechos pensionales de los trabajadores de la extinta Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S. A., pues se ha establecido, entre otras, en las sentencias CSJ SL15310- 2014;

CSJ SL471-2019 y CSJ SL1973–2019, reiteradas en la CSJ SL4820-2020, CSJ SL3154-2022 y recientemente en la CSJ SL1080-2023: i) Que la norma referida, cuya constitucionalidad fue examinada en la sentencia CC C510-1997, [ ] permite [ ] presumir que la situación concursal y la posterior liquidación de una sociedad, en este caso de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S. A., tiene ocurrencia debido a la actuación de control ejercida por la matriz, la Federación Nacional de Cafeteros, quien se benefició así misma o a sus subordinadas y que perjudicó a la controlada. ii) Que, en efecto, esta consagra, [ ] una presunción relativa o juris tantum, que admite prueba en contrario y, por ende, para ser desvirtuada, debe acreditarse por parte de la matriz o sus vinculadas, que el estado de liquidación obligatoria, fue ocasionado por causa diferente, en este caso, a la Federación Nacional de Cafeteros, sin que se colija de allí, que se exijan requisitos distintos. iii) Que, como consecuencia de lo anterior, acreditado que la impugnante fue matriz o controlante de la ex empleadora y que la última fue liquidada, aquella debe responder en forma subsidiaria por las obligaciones de la Radicación n.° 97086 SCLAJPT-10 V.00 47 entidad extinta, entre ellas, el reconocimiento y pago del cálculo actuarial.

Por tanto, como el ataque no plantea a la Corte que no existiera el presupuesto fáctico indispensable para que esa presunción surtiera sus efectos, esto es, que la impugnante fuere matriz o controlante de la liquidada empresa pues, por el contrario, acepta dicha condición, no hay razones para quebrar, en relación con lo argumentado por la acusación, lo decidido por el Tribunal.

Adicionalmente, tampoco existió equivocación del fallador de alzada en relación con la afectación de los recursos del Fondo Nacional del Café, pues como se explicó en la última providencia CSJ SL1080-2023, que fue reiterada la CSJ SL471-2019: […] existen dos presupuestos fácticos, acordes con la naturaleza de las rentas parafiscales, que permiten la afectación de los recursos de la Federación Nacional del Café – Fondo Nacional del Café en esta oportunidad.

En primer lugar, las inversiones efectuadas por la Federación Nacional de Cafeteros en la Flota Mercante tuvieron como finalidad el desarrollo de actividades inherentes al fomento y/o beneficio del sector cafetero del país, en tanto se realizaron a su favor actividades de mercadeo, transporte y comercialización del café colombiano, y las inversiones en la Flota Mercante así lo evidenciaron en su momento.

En segundo lugar, la teoría de las rentas parafiscales referida a inversiones en las actividades que señale la ley tiene una relación de doble vía, comprendida como la oportunidad que tienen los destinatarios de beneficiarse de las rentas o utilidades que genere su inversión y el derecho a la posterior destinación dentro de los amplios parámetros que señala la ley, la cual genera a su vez, en sentido contrario, la obligación de asumir las cargas que se surjan en el proceso.

Para el efecto debe tenerse en cuenta que, como se explicó en el citado fallo, los recursos del Fondo Nacional Radicación n.° 97086 SCLAJPT-10 V.00 48 del Café son administrados por la Federación Nacional de Cafeteros como persona jurídica y en virtud del contrato de administración firmado periódicamente con el Gobierno Nacional, por tanto, «la titularidad de las acciones de la C.I.FM. están a nombre de la Federación Nacional de Cafeteros – Fondo Nacional del Café», en tanto es ésta, como persona jurídica de derecho privado, la encargada de «la administración de los recursos del Fondo Nacional del Café, en virtud del señalado contrato de administración y debido a que el Fondo carece de personalidad jurídica propia».

Bajo ese contexto, la sentencia CC SU1023-2001 ha denotado que: […] las relaciones entre el Gobierno y la Federación están señaladas en la ley y en el contrato de administración. Así, por ejemplo, en el contrato de administración celebrado el 12 de noviembre de 1997 se aprecian los siguientes aspectos referentes a la administración de los recursos del Fondo Nacional del Café: a. En la cláusula séptima consagra como obligaciones de la Federación Nacional de Cafeteros las de invertir y administrar los recursos del Fondo Nacional del Café. b. En la cláusula octava señala las actividades que podrá ejecutar la Federación con cargo a los recursos del Fondo Nacional del Café, las cuales comprenden, entre otras, las de efectuar inversiones permanentes. c. La cláusula undécima contempla entre los ingresos corrientes del Fondo Nacional del Café, los provenientes de los rendimientos de las distintas inversiones, incluyendo las financieras, y como otros egresos netos los correspondientes a los programas de inversión que incluyan la capitalización o liquidación de las empresas en las cuales el Fondo Nacional del Café sea accionista.

De ahí que, Radicación n.° 97086 SCLAJPT-10 V.00 49 […] la calidad de matriz o controlante que admite tener la Federación sobre la CIFM, la presunción de responsabilidad subsidiaria de la matriz o controlante que consagra el parágrafo del artículo 148 de la Ley 222 de 1995, el carácter de persona jurídica de derecho privado encargada de la administración de los recursos del Fondo Nacional del Café y el contenido específico del contrato de administración, sirven de fundamento en esta oportunidad para afectar transitoriamente los recursos de la Federación Nacional de Cafeteros – Fondo Nacional del Café, con el fin de evitar que se sigan vulnerando derechos fundamentales de los pensionados a cargo de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante.

Finalmente, en la sentencia CSJ SL3154-2022, frente al razonamiento propuesto, la Sala señaló: […] el argumento frente al cual el Estado Colombiano (Ministerio de Hacienda) es quien debe responder por este tipo de obligaciones conforme el artículo 148 de la Ley 222 de 19951, no tiene asidero pues no se evidencian elementos de juicio que permitan concluir algo distinto, y desvirtuar la presunción establecida en dicha norma, tal y como lo concluyó el juez de segunda instancia. […] Por tanto y, especialmente en lo inicial, la acusación se desestima. 1 Cuando simultáneamente con el trámite del concordato y antes de ser aprobado el acuerdo, se adelanten concordatos de otras entidades vinculadas entre sí por su carácter de matrices o subordinadas, o cuyos capitales estén integrados mayoritariamente por las mismas personas, sea que éstas obren directamente o por conducto de otras personas jurídicas, de oficio o a solicitud de cualquiera de los acreedores o del deudor, la Superintendencia de Sociedades decretará la acumulación de ellos, mediante el trámite que para la acumulación de procesos establece el Código de Procedimiento Civil.

PARAGRAFO. Cuando la situación de concordato o de liquidación obligatoria haya sido producida por causa o con ocasión de las actuaciones que haya realizado la sociedad matriz o controlante en virtud de la subordinación y en interés de ésta o de cualquiera de sus subordinadas y en contra del beneficio de la sociedad en concordato, la matriz o controlante responderá en forma subsidiaria por las obligaciones de aquélla.

Se presumirá que la sociedad se encuentra en esa situación concursal, por las actuaciones derivadas del control, a menos que la matriz o controlante o sus vinculadas, según el caso, demuestren que ésta fue ocasionada por una causa diferente. Radicación n.° 97086 SCLAJPT-10 V.00 50 X. CARGO SEGUNDO Expresa que el Tribunal, […] violó la ley sustancial por haber interpretado erróneamente el artículo 33 la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9º de la Ley 797 de 2003, en concordancia con el artículo 4o del Decreto 1887 de 1994, artículos 17 Decreto 3798 de 2003, que modifica el 57 del Decreto 1748 de 1995, artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo, los artículos 72 y 76 de Ley 90 de 1946, 64 de la Ley 100 de 1993, 6, 29 y 230 de la Constitución Nacional, 59 a 61 del Acuerdo 224 de 1966, 27 y 31 del Código Civil, 1º del Código Sustantivo del Trabajo.

Describe que le cargo se encuentra relacionado con el segundo alcance subsidiario y que, la vulneración del fallador de segundo grado se presentó en lo concerniente a la fijación del salario para efectos del cálculo actuarial, luego de describir que se regiría por el artículo 4º del Decreto 1887, reglamentario del 33 de la Ley 100 de 1993, remitiéndose a la sentencia de casación CSJ SL, 31 en. 2023, rad. 89389.

Analiza que, la interpretación que hace el Tribunal es que, conforme al parágrafo del artículo 4º del Decreto 1987, «[…] debe ser el último devengado por el demandante», que fue lo que lo condujo a fijar la suma de $6.057, 43 para el cálculo actuarial correspondiente al lapso del 14 de octubre de 1978 al 16 de marzo de 1980, y la suma de $626.790 para el del 27 de febrero de 1981 al 28 de agosto de 1990, discutiendo que tal planteamiento no se ciñe al criterio fijado por esta Corte, en asunto de las características especiales de este litigio.

Radicación n.° 97086 SCLAJPT-10 V.00 51 Razona que, en la sentencia de esta Sala CSJ SL, 31 en. 2023, rad. 89389, manda a que se acuda a los salarios devengados del lapso en que no se cotizó para pensiones al ISS, y es por ello que se configura la interpretación errónea denunciada. Por lo tanto, debe dársele prosperidad al cargo y, por consiguiente, procederse como se pide en el segundo alcance de la impugnación. Sostiene que, lo antes discurrido, no obsta para agregar que, la orientación jurisprudencial que se aduce en esta acusación como la correcta y, por ende, debió ser la aplicada en la sentencia gravada en el punto que se trata, es la que se ajusta a casos como el presente, o sea, cuando el empleador no afilió al trabajador por falta de cobertura del Instituto de Seguro Social en lugar donde prestó sus servicios, y es por ello que, el salario con que se debe cuantificar el cálculo actuarial que aquel debe asumir y que corresponde a las cotizaciones no pagadas, debe ubicarse o sujetarse a los salarios devengados en los periodos en que no se hicieron los aportes; así debe ser interpretado el del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9 de Ley 793 de 2003, en concordancia con el Decreto que lo reglamenta, el 1887 de 1994, concretamente su artículo 4º.

Añade que así se asevera, porque dicho artículo 33 es la norma que consagra y regula la figura del cálculo actuarial a efecto de tener en cuenta tiempo de servicios sin cotizaciones para el cómputo de las semanas necesarias para tener derecho a la pensión de vejez del sistema general Radicación n.° 97086 SCLAJPT-10 V.00 52 de seguridad en pensiones, al que acude, por analogía, la jurisprudencia, desde el año de 2017, antes no lo hacía, para imponer a los empleadores que sin estar obligados a afiliar al ISS a sus trabajadores por falta de cobertura de este en el lugar donde prestaron sus servicios, pues ese cálculo actuarial lo prevé, claramente, la norma, es para el caso de omisión del deber legal de afiliación, y cuando la pensión está a cargo del empleador; supuestos que, por lo ya explicado, no configuran para el caso del aquí demandante.

Aclara que, de otra parte, es de observar que, aunque en la sentencia del 2023 esta Corporación, no se aluda, expresamente, a las llamadas «tablas de categorías y aportes del ISS», las que por lo dispuesto en artículo 18 de la Ley 100 de 1993, quedaron eliminadas al entrar en vigencia el sistema general del pensiones, lo que, como regla, ocurrió el 1º de abril de 1994, cualquiera que sea la determinación que se adopte, respecto al salario, este debe ubicarse en dicha tablas, pues eran las que regían para efecto de la liquidación del aporte.

Resalta que, además cuando la precitada sentencia de casación puntualiza que «lo correcto sería con lo devengado en cada mes», ello tiene en cuenta, también, que si bien, el artículo 4º del Decreto 1887 de 1994, alude al «último salario», agrega, «base de liquidación», y es sabido que, el artículo 18 de la Ley 100 de 1993 dispone que la base para calcular las cotizaciones al sistema general de pensiones «será el salario mensual», y que igualmente ese era el salario Radicación n.° 97086 SCLAJPT-10 V.00 53 con referencia a la cual se hacían los aportes (Cuaderno digital de la Corte).

XI. RÉPLICA Genaldo Ussa Vargas rechaza la prosperidad del cargo aludiendo que la sentencia del Tribunal es ajustada a derecho, mencionando que es pertinente acotar el criterio de esta Sala en CSJ SL2603-2021 que ratifica a CSJ SL220-2021 en el sentido que, para todos los casos de la falta de afiliación, afiliación tardía, falta de cobertura y/o inscripción, incluso la mora del empleador; se suple en cualquiera de los casos con el pago del cálculo actuarial.

Argumenta, que no en vano la sentencia CSJ SL14388-2015, refirió que la omisión dada en el pasado en materia de no reconocimiento de tiempos por algunas causales sobre todo por la falta de cobertura o por el no llamamiento al sistema de seguridad social se hace a través de recobro o integración de aportes y recursos por medio de títulos pensionales que deben pagar los empleadores omisos; teniendo como respuesta el reconocimiento efectivo del tiempo servido como tiempo cotizado para la entidad de seguridad social respectiva.

Expone que, para determinar cuál es el valor o cómo se establece el salario de referencia para efectuar el cálculo actuarial, en la sentencia SL1515-2018, esta Corte que debe ser el último salario (no el de las categorías del Seguro Social), en cumplimiento del Decreto 1887 de 1994, el cual Radicación n.° 97086 SCLAJPT-10 V.00 54 en el parágrafo de su artículo 4º establece que, para periodos anteriores a 1993 se debe tomar el último salario; contrario a los que estaban trabajando en 1994; debiendo liquidarse el título actuarial sobre el último salario que tenían con corte a junio de 1992.

Señala que, de igual forma, en sentencia CSJ SL1358- 2018, la corporación ha tenido en cuenta los términos del Decreto 1887 de 1994, para los efectos de la liquidación del cálculo actuarial, la fecha de nacimiento del actor y los salarios percibidos en ese interregno, más no la tabla de categorías del Instituto de Seguros Sociales, ya que en varias sentencias se ha establecido que las normas aplicables a estos casos son las vigentes al momento de generarse la obligación pensional.

Concluye que, es claro que el empleador tenía una obligación legal de reportar el salario real del trabajador -el último- y en el actual sistema general de pensiones dicho deber produce plenos efectos jurídicos, que estriban en la incidencia de dicho salario y la responsabilidad vigente para el caso de las omisiones del empleador. Así, si la norma consagra que el salario base es el realmente devengado por el trabajador, es válida la certificación que en tal sentido expida el empleador, tal y como lo toma el ad quem (Cuaderno digital de la Corte).

Colpensiones en oposición conjunta a los cargos segundo y tercero, que el cálculo actuarial es el mecanismo previsto por el legislador para convalidar tiempos laborados Radicación n.° 97086 SCLAJPT-10 V.00 55 y respecto de los que no se hicieron aportes, por los cuales debe responder el empleador, al margen que no hubiera cobertura o el nexo de trabajo no estuviera vigente para cuando entró a regir la Ley 100 de 1993.

El tiempo de servicio prestado en los interregnos en los cuales no existió afiliación, tendrá validez cuando el empleador traslade el cálculo a la respectiva entidad de seguridad social, a través del título pensional. Manifiesta que respecto al porcentaje o distribución que debe asumir la entidad recurrente, esta Sala en sentencia CSJ SL254-2023 (radicación 89268) ha sido clara en que el empleador debe asumir íntegramente la mencionada erogación (Cuaderno digital de la Corte).

XII. CARGO TERCERO Describe, La sentencia violó la ley sustancial por haber interpretado erróneamente del artículo 22 de Ley 100 de 1993, en concordancia con los artículos 20 y 33 de la misma Ley 100 de 1993, modificado esté último por el artículo 9º de la Ley 797 de 2003, y los artículos 64 de la Ley 100 de 1993, 72 y 76 de la Ley 90 de 1946, artículo 260 Código Sustantivo del Trabajo, los artículos 1º al 5º del Decreto 1887 de 1994, artículos 6° de la Constitución Nacional, artículo 32 Acuerdo 189 de 1965, artículos 21, 38 y 76 del Acuerdo 224 de 1966, artículo 26 del Decreto 1650 de 1977, artículo 2º Acuerdo 029 de 1985, artículo 79 Acuerdo 044 de 1989, artículo 13 de Decreto 2665 de 1988, artículo 79 Acuerdo 044 de 1989, artículo 45 Acuerdo 049 de 1990, artículos 27 y 31 del Código Civil, artículo 1º del Código Sustantivo del Trabajo, artículos 29 y 230 de la Constitución Nacional.

Radicación n.° 97086 SCLAJPT-10 V.00 56 Alude que lo que controvierte es la decisión del Tribunal de confirmar los términos de la condena que el fallo de primer grado impone a la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, como administradora del Fondo Nacional del Café, en cuanto ella implica que esta debe asumir el pago del total del valor del cálculo actuarial que resulte de la liquidación de los aportes para pensión demandante y no pagados; lo que se objeta porque se debió limitar la condena al porcentaje que de acuerdo a las normas legales le corresponde al empleador aportar como cotización al sistema de seguridad social en pensiones.

Asegura que no desconoce la orientación jurisprudencial de esta Corporación al respecto, entre ellas un fallo que identifica como del 11 de mayo de 2022, para decir que, para la imposición del 100 % del valor del cálculo actuarial, no es pertinente invocar el «inciso segundo del artículo 22 de la Ley 100 de 1993», ni en su integridad esa norma legal, como lo hace el Tribunal, ya que ese inciso segundo no puede ser aplicado con el alcance que dio la Corte y acoge el fallador de segundo grado, pues se amplía, sin fundamento plausible, lo que dispone el inciso primero de la misma, y que es consustancial a ella.

Esto porque, para el caso del demandante, en que no se afilió, durante un lapso, al ISS, porque no había obligación legal de hacerlo, ningún descuento debía y podía hacerse de su salario y, por ende, por dicha omisión, no es legal, ni lógicamente posible, sustentar una condena de imponerla al exempleador el pago total del valor de bono pensional.

Radicación n.° 97086 SCLAJPT-10 V.00 57 Plantea que el Tribunal fundándose en providencias de esta Corporación al concluir que el valor total del cálculo actuarial debe ser asumido por el empleador, implica ampliar erróneamente el alcance del artículo 22 de la Ley de 1993, porque la consecuencia que esta prevé en su inciso segundo, salta a la vista, es para para ese evento en que, el empleador, no cumpla con su obligación de efectuar el descuento del salario del trabajador el porcentaje que, a este, corresponde con destino a cubrir la parte de su aporte para pensión, omisión que, por obvia razón, no incurrió la Flota Mercante Grancolombiana S. A. como empleadora.

Acotando que le corresponde únicamente el 75 % del valor del cálculo. Reprocha que la decisión de imponer al empleador, en este caso, por la responsabilidad subsidiaria del artículo 148 de la Ley 222 de 1995, a la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, como administradora del Fondo Nacional del Café, sin ninguna limitación en el monto, es decir, la totalidad de la suma del cálculo actuarial que equivale a los aportes no cotizados, configura una violación a la ley por una interpretación errónea del precepto legal en que se fundamenta, porque, si bien, dicho precepto, en su literalidad, impone esa obligación al empleador, lo cierto es que, para el caso, con la invocación de esa literalidad, se está desconociendo la teleología del precepto, y al aplicarla así, se incurre en la vulneración denunciada, no solo de esa norma, sino también de los principios en que descansa la seguridad social en pensiones, que, precisamente, se invocan, por la jurisprudencia, para imponerla obligación al Radicación n.° 97086 SCLAJPT-10 V.00 58 empleador que, por falta de cobertura o llamado a inscripción, no afilió al ISS, de pagar el cálculo actuarial que se prevé para el que omitió dicha afiliación cuando legalmente debía hacerlo, sino también la totalidad del valor que reemplazan o equivale al valor total de los aportes dejados de cotizar (cuaderno digital de la Corte).

XIII. RÉPLICA El demandante para rechazar la prosperidad del cargo, sostiene que los precedentes de esta Corte, han dejado claro que los tiempos no cotizados deben ser asumidos únicamente por el empleador, con la obligación correlativa de este de pagar el título pensional que corresponda, por los tiempos omitidos, tal y como lo dedujo el Tribunal; y al no existir ninguna controversia en torno a que el accionante prestó sus servicios para la CIFM desde el 14 de octubre de 1978 al 16 de marzo de 1980 y del 27 de febrero de 1981 al 4 de enero de 1993, de los cuales no le fue cotizado entre el 14 de octubre de 1978 al 16 de marzo de 1980 y del 27 de febrero de 1981 hasta el 28 de agosto de 1990 no fue afiliado al sistema de seguridad social de ese entonces como trabajador dependiente, se impone concluir que esos tiempos deben ser asumidos por el empleador, en tanto que este conserva las responsabilidades pensionales para con su ex trabajador (Cuaderno digital de la Corte).

XIV. CONSIDERACIONES A pesar de que ambos cargos carecen de una alusión Radicación n.° 97086 SCLAJPT-10 V.00 59 expresa a la vía de trasgresión legal en la que se fundamentan, la Sala tiene por subsanada esa situación en razón a que se soportan en modalidades propias de la senda directa y los argumentos de inconformidad son jurídicos (CSJ SL817-2018, CSJ SL2767-2022).

Partiendo de ello, se tiene que el ad quem precisó en su decisión que, en virtud de su responsabilidad subsidiaria como matriz de la ex empleadora del actor, la Federación Nacional de Cafeteros debía asumir el pago del cálculo actuarial reclamado en los términos dispuestos en el Decreto 1887 de 1994, para lo cual había que tomarse el 100% del último salario base de liquidación, esto es, sin que hubiese lugar a descontar el porcentaje que le corresponde al trabajador.

El recurrente asegura que al no existir la obligación legal de afiliar y pagar aportes al ISS a favor del demandante durante la vigencia de su vinculación laboral, por falta de cobertura, el empresario tampoco estaba obligado a realizar descuentos al trabajador. En esa medida, considera que no era dable imponerle la cancelación del 100% del valor del cálculo actuarial, dado que se debe tener en cuenta la distribución del aporte pensional entre el trabajador y el empleador prevista legalmente, por lo que la demandada debe asumir el 75% de dicho concepto y Genaldo Ussa Vargas el otro 25%.

Además, aduce que el cálculo actuarial no debe liquidarse conforme lo establece el parágrafo del artículo 4 Radicación n.° 97086 SCLAJPT-10 V.00 60 del Decreto 1887 de 1994, sino con fundamento en las tablas y categorías de aportes vigentes para la fecha en que se ejecutó el contrato; a lo que se suma que dicho cálculo, no es el único mecanismo para asegurar la financiación del sistema, pues también es dable dar solución a contiendas como la que nos ocupa, a través del cubrimiento de las cotizaciones adeudadas, junto con los correspondientes intereses de mora o la respectiva indexación. En ese contexto, la Sala debe dilucidar si el sentenciador de segundo grado se equivocó al considerar que la recurrente debe responder por el tiempo de servicios prestado por el demandante a la extinta CIFM, a través del pago de un cálculo actuarial en los términos dispuestos por el artículo 33 de la Ley 100 de 1993 y el Decreto 1887 de 1994, tomando para ello el 100% del último salario base de liquidación. Al respecto, se impone recordar, que por virtud de la evolución normativa y jurisprudencial, reflejada en el artículo 76 de la Ley 90 de 1946; los Decretos 1887 de 1994 y 3798 de 2003; los artículos 33 de la Ley 100 de 1993 y 9º de la Ley 797 de 2003, en armonía con los principios de universalidad, unidad e integralidad, que presiden la seguridad social, la Corte estimó imperioso consolidar el criterio que ahora se encuentra vigente, expuesto en la sentencia CSJ SL9856-2014, eliminando totalmente la inmunidad que se otorgaba al empleador que no afilió a sus trabajadores al sistema de seguridad social, por falta de cobertura en un determinado territorio.

Radicación n.° 97086 SCLAJPT-10 V.00 61 En su lugar estableció que, en los lapsos de no afiliación, los empleadores, a pesar de que no actuaran de manera negligente, debían asumir el riesgo pensional frente a sus trabajadores, por cuanto respecto de ellos se mantenían determinadas obligaciones y responsabilidades. En efecto, conforme se esbozó en la sentencia CSJ SL5109-2019, […] el empleador, que no afilie a su trabajador al sistema de seguridad social, incluso debido a la falta de cobertura del ISS debe responder por las obligaciones pensionales frente a sus trabajadores (CSJ SL5790-2014, CSJ SL4072-2017 y SL14215- 2017), máxime cuando se trata de períodos en que aquellas estaban a su cargo (CSJ SL17300-2014, CSJ SL4072-2017, CSJ SL10122-2017, CSJ SL5541-2018 y CSJ SL3547-2018) y, por tanto, deben asumir el título pensional correspondiente a efectos del reconocimiento de la pensión de vejez (CSJ SL9856- 2014, CSJ SL173002014, CSJ SL14388-2015, CSJ SL10122- 2017, CSJ SL15511-2017, CSJ SL068-2018, CSJ SL1356-2019 y CSJ SL1342-2019).

Lo anterior, en razón a que dicha reserva actuarial tiene por objetivo cubrir los periodos no cotizados, integrando el capital que se requiere para que el sistema de seguridad social reconozca y pague la pensión de vejez, perfeccionando de este modo «la subrogación de un riesgo que anteriormente asumía el empleador», que aunque estaba supeditado a un tiempo mínimo de prestación de servicio, no puede interpretarse en forma restrictiva, dejando a cargo del trabajador el tiempo de servicios, que no sería suficiente para acceder a la pensión patronal, pues como lo ha referido la Corporación en el fallo de casación atrás mencionado, Radicación n.° 97086 SCLAJPT-10 V.00 62 […] los trabajadores que no pueden verse perjudicados por la falta de cobertura del ISS, especialmente, tratándose de periodos realmente laborados y que, como tales, deben tenerse en cuenta para efectos pensionales.

Por lo anterior, cuando no fue posible la afiliación, lo pertinente es que el empleador pague el título pensional para que se integre el capital que se requiere para el otorgamiento de la pensión de vejez. Además, porque también ha inaplicado los condicionamientos del literal c) del inciso 1° y el inciso 2° del parágrafo 1° del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, se itera, modificado por el artículo 9° de la Ley 797 de 2003, según los cuales, para el cálculo de densidad pensional, tendiente al reconocimiento de la prestación de vejez, se debe tener en cuenta «El tiempo de servicio como trabajadores vinculados con empleadores que antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993 tenían a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión, siempre y cuando la vinculación laboral se encontrara vigente o se haya iniciado con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993».

Ello por cuanto ha dicho que el último precepto debe leerse en «[…] consonancia con la vocación del sistema general de pensiones de proteger a la totalidad de los trabajadores subordinados, con la exclusión de los de regímenes expresamente exceptuados», es decir, teniendo en cuenta la «[…] variedad de situaciones en las que el empleador tuvo o tenía a su cargo el deber de reconocer y pagar el derecho pensional», dentro de las cuales están aquellos a quienes no se les haya convocado a efectuar la afiliación al ISS por falta de cobertura, como ocurre en el Radicación n.° 97086 SCLAJPT-10 V.00 63 caso, más los que se les haya hecho el llamado, pero lo hayan omitido.

En tal sentido lo reiteró en la sentencia CSJ SL2590- 2020, al concluir, [ ] se impone recordar, que para la habilitación del tiempo servido a empleadores que antes de la Ley 100 de 1993, tenían a cargo sus propias pensiones, el literal c) del artículo 33 de esa normativa, debe ser entendido en el sentido que no es necesario que el contrato de trabajo estuviera vigente al momento de la entrada en vigor de la mencionada disposición, puesto que tal exigencia contraría los postulados de la seguridad social y, por esa razón debe ser inaplicada.

Luego, el Tribunal no se equivocó al no aplicar el condicionamiento del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, teniendo en cuenta que su contrato laboral, como no se discute, no se encontraba vigente al 1° de abril de 1994. Ahora, en punto al tercer cuestionamiento, impera acotar que la solución legal otorgada en casos como el presente, en el sentido de que el empleador proceda a trasladar a la entidad de seguridad social la reserva actuarial correspondiente, conforme se anotó en la sentencia CSJ SL2353-2020, es la que resulta más adecuada a los intereses de los afiliados, pero también la más coherente con los objetivos y principios del sistema y con la distribución de responsabilidades que el mismo devela.

Así lo sostuvo la Corte en la decisión que se comenta, tras aducir, i) que la referida doctrina encuentra pleno Radicación n.° 97086 SCLAJPT-10 V.00 64 apoyo en la evolución de la normatividad reflejada en disposiciones como el artículo 33 de la Ley 100 de 1993; 9° de la Ley 797 de 2003 y los Decretos 1887 de 1994 y 3798 de 2003; ii) que se acopla a los principios de la seguridad social de universalidad, unidad e integralidad, que en el sentido amplio del término, propende por un sistema único, articulado y coherente y, iii) que está pensada en eliminar la dispersión de modelos y de responsables del aseguramiento que se tenía con anterioridad.

Lo último, con la precisión de que soluciona cualquier cantidad de situaciones de omisión en la afiliación, reconociendo prioritariamente el trabajo del afiliado como base de la cotización, [ ] a la vez que garantiza el reconocimiento oportuno de las prestaciones, sin resquebrajar la estabilidad financiera del sistema, ya que se propende por la integración de los recursos por parte de los empleadores, con instrumentos como el cálculo actuarial y herramientas de coacción como las que tienen legalmente las entidades de seguridad social.

A lo anterior, se suma que tal medio de pago o de liberación de la obligación del empleador, para satisfacción de los derechos pensionales del trabajador y financiación del sistema, es también armónico con la doctrina consolidada, entre muchas otras, en la sentencia CSJ SL4021-2019 reiterada en las CSJ SL3004-2020; CSJ SL3661-2020; CSJ SL3661-2020 y CSJ SL5089-2020, sobre la distribución de responsabilidades que generan situaciones como la mora; según la cual, son hipótesis Radicación n.° 97086 SCLAJPT-10 V.00 65 fácticas y normativas diferentes el pago tardío de la cotización y la falta de afiliación al sistema.

Lo dicho, en razón a que, en el primer caso, no solo hay un deudor moroso, lo que justifica el reconocimiento de los intereses de esa índole, sino que las consecuencias del reconocimiento pensional las debe asumir la administradora de dichos recursos, en el evento en el que no demuestre las acciones de cobro; mientras que, en el segundo, sin que se califique la conducta del dispensador del empleo como negligente, ha de ser quien se encargue del correspondiente cálculo actuarial, pues tal fue la obligación que el legislador definió en su cabeza, según la hipótesis de falta de afiliación que regula el artículo 33 de la Ley 100 de 1993.

Inclusive, en aplicación del principio de legalidad del artículo 6° superior, al que se refiere la recurrente en el ataque, no se advierte que la segunda instancia hubiere realizado una intelección equivocada de la norma, pues es el mismo precepto jurídico el que consagra las consecuencias del presupuesto de hecho que se configuró y que por razones de envergadura superior y constitucional, ha sido extendido jurisprudencialmente a los eventos de carencia de cobertura.

Por consiguiente, como lo concluyó el Tribunal, los lapsos de no afiliación al sistema de pensiones, deben estar a cargo del empleador en su totalidad, por mantener en cabeza suya el riesgo pensional, obligación que, en el marco Radicación n.° 97086 SCLAJPT-10 V.00 66 del sistema de seguridad social integral, se traduce en el pago del cálculo actuarial por los periodos en que no se efectuaron aportes para los riesgos de IVM.

De otro lado, en lo concerniente a la imposición de la obligación en un 100 % a cargo del empleador, basta recordar que esta Corporación, en decisiones como la CSJ SL1616-2022, donde a su turno memoró la CSJ SL313- 2022 y CSJ SL3867-2021, asentó que en estos asuntos, en los cuales se condena al dador del empleo a trasladar el valor del cálculo actuarial, debe asumirlo en la totalidad de su monto, es decir, en un 100 %, ya que no puede tratarse el pago del cálculo actuarial como si correspondiera a un simple aporte al sistema de seguridad social, cuando en realidad tiene una naturaleza diferente y, por tanto merece un trato distinto.

Por ello, en aras de la claridad se impone recordar que en términos generales el «cálculo actuarial» está referido a una modalidad de las matemáticas aplicadas que se utiliza para predecir o tratar de simular hechos económicos específicos atendiendo a sus posibles consecuencias y a los costos que estas supondrían (CSJ SL2798-2022), lo cual en el ámbito que se examina, consiste en el «[ ] valor presente de las obligaciones futuras a cargo de las administradoras de pensiones que le permiten contar con los valores para pagar mensualmente la pensión hasta el último sobreviviente con derecho, el cual está integrado por los bonos pensionales y los títulos pensionales de deuda pública» (CE, 28 feb. 2013, rad. 0708-9).

Radicación n.° 97086 SCLAJPT-10 V.00 67 Por tanto, como tal instrumento, para el caso, tiene por objeto cubrir los períodos no cotizados, integrando el capital que se requiere para que el sistema reconozca y pague la pensión, no es suficiente la realización del mencionado cómputo, sino que se precisa del «pago del valor actualizado» de tal «título pensional», por tanto, se debe pagar al sistema de seguridad social en pensiones, el 100 % de lo calculado por Colpensiones, en la forma indicada por el Tribunal.

Finalmente, en lo que tiene que ver con la interpretación errónea que se le endilga al colegiado, frente al parágrafo del artículo 4° del Decreto 1887 de 1994, en tanto ordenó efectuar el cálculo actuarial con base en el último salario devengado, basta con precisar que, el criterio asentado por la Corte consiste en que la liquidación de dicho título pensional debe hacerse a partir de los salarios del mes en el que se omitió el aporte; es decir, conforme lo causado en cada periodo, que no con el último devengado por el trabajador y reportado en la liquidación final de salarios y prestaciones sociales (CSJ SL1358-2018, CSJ SL3810-2020 y CSJ SL2590-2020).

Lo descrito es suficiente para quebrar el proveído confutado únicamente en lo que respecta a este punto. A lo previo, se agrega que el artículo 33 de la Ley 100 de 1993 determina los requisitos para obtener la pensión de vejez y, en relación con el cómputo de semanas, indica que Radicación n.° 97086 SCLAJPT-10 V.00 68 también deben tenerse en cuenta el tiempo de servicios como trabajadores vinculados con empleadores que antes de la vigencia de la mencionada norma tenían a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión, y lo que es fundamental para el caso bajo análisis es que el empleador deberá trasladar con base en el «cálculo actuarial» la suma correspondiente, representado a través de un bono o título pensional.

Lo que significa que esa normativa no establece que tales aportes deban hacerse a través de las «tablas y categorías de aportes» vigentes para las fechas en que se ejecutó la relación laboral con anterioridad a la citada ley, de ahí que mal puede sostener la censura que el fallador de segundo grado le dio un alcance equivocado a esa preceptiva.

Así entonces, los tiempos servidos no cotizados por falta de cobertura, deben reconocerse a través de un cálculo actuarial, y no simplemente del pago de las cotizaciones debidamente indexadas o con intereses de mora según las tablas de categorías establecidas en el ISS, como lo alega el recurrente. Así se indicó en sentencia CSJ SL2465-2021: […] corresponde al empleador efectuar el pago de la totalidad del cálculo actuarial por falta de afiliación, teniendo en cuenta que el mismo difiere sustancialmente de las simples cotizaciones o aportes indexados o con intereses moratorios, como si se tratara de periodos en mora de pago, pues representa la proporción de capital necesario para sufragar la pensión, con relación al tiempo de servicios en el que el empleador fue el único responsable de la prestación. Sin costas, dada la prosperidad parcial de la acusación. Radicación n.° 97086 SCLAJPT-10 V.00 69 XV.

RECURSO DE CASACIÓN (GENALDO USSA VARGAS) Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver (cuaderno digital de la Corte). XVI. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que esta Corporación, […] CASE PARCIALMENTE, la sentencia proferida el 29 de abril de 2022 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá; para que en sede de instancia se adicione la sentencia proferida por el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Bogotá del 11 de mayo de 2021, en el sentido de condenar a Colpensiones al pago de los intereses moratorios por el retardo en el pago de la pensión reconocida, confirmando en lo demás el fallo de primer grado.

Con tal propósito formula cuatro cargos, por la causal primera de casación, que fueron replicados, estudiándose conjuntamente el primero y el segundo y, en forma individual, los restantes (cuaderno digital de la Corte). XVII. CARGO PRIMERO Sostiene, Acuso la sentencia recurrida con fundamento en la causal prevista en el numeral 1º del artículo 87 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, modificado por el artículo 60 del Decreto 528 de 1964, al ser violatoria de la ley sustancial por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida de Radicación n.° 97086 SCLAJPT-10 V.00 70 los artículos 467, 468, 469, 470 y 471 del CST, en relación con los artículos 13, 21, 127, 128, 130, 135, 141, 160, 172, de la misma obra, del artículo 21 de la ley 100 de 1993 y del artículo 1º del Convenio 95 de la OIT, aprobado mediante la ley 54 de 1962.

Señala como errores de hecho:  No dar por demostrado, estándolo, que los factores denominados: prima de antigüedad, dominicales, festivos, horas extra, trabajos de mantenimiento y ayuda operacional, trabajo nocturno, alimentación y alojamiento, y viáticos, son constitutivos de salario al tenor de la voluntad de las partes.  Dar por demostrado, sin estarlo, que la inclusión de factores salariales del demandante en el periodo comprendido entre el 14 de octubre de 1978 hasta el 16 de marzo de 1980 y del 27 de febrero de 1981 hasta el 28 de agosto de 1990, solamente comprendió el sueldo, omitiendo otro tipo de factores constitutivos de salario.  No dar por demostrado, estándolo, que para efectos de la liquidación de prestaciones y aportes pensionales no reconoció connotación salarial a los factores constitutivos de salario, que para el caso del señor Ussa Vargas se componen de sueldo, prima de antigüedad, dominicales, festivos, horas extra, trabajos de mantenimiento y ayuda operacional, trabajo nocturno, alimentación y alojamiento, y viáticos.

Consecuencia de la errada valoración de las siguientes pruebas:  Contrato de trabajo (Archivo Primera Instancia Cuaderno Archivo 799986 Cuaderno 2022053025760.pdf. Folio 72 al 76) y (Archivo Primera Instancia Cuaderno Principal 1 Tomo 3 Cuaderno 2022052833638.pdf. Folios 408 y 409).  Liquidación final (Archivo Primera Instancia Cuaderno Archivo 799986 Cuaderno 2022053025760.pdf.

Folios 298 al 299, del 301 al 302 y del 310 al 312, 316 al 318).  Comprobante de pago de salarios y primas del demandante del segundo semestre de 1978 (Archivo Primera Instancia Anexo Digital Cuaderno Principal 1 Tomo 4 Cuaderno 2022053228651.pdf. Folio 147). Radicación n.° 97086 SCLAJPT-10 V.00 71  Comprobante de pago de salarios y primas del demandante del primer semestre de 1979 (Archivo Primera Instancia Anexo Digital Cuaderno Principal 1 Tomo 4 Cuaderno 2022053228651.pdf.

Folio 146).  Comprobante de pago de salarios y primas del demandante del segundo semestre de 1979 (Archivo Primera Instancia Anexo Digital Cuaderno Principal 1 Tomo 4 Cuaderno 2022053228651.pdf. Folio 145).  Certificado de ingresos y retenciones (Archivo Primera Instancia Cuaderno Archivo 799986 Cuaderno 2022053025760.pdf. Folio 80).  Comprobante de pago de salarios y primas del demandante del primer semestre de 1980 (Archivo Primera Instancia Anexo Digital Cuaderno Principal 1 Tomo 4 Cuaderno 2022053228651.pdf.

Folio 144).  Comprobante de pago de salarios y primas del demandante del primer semestre de 1981 (Archivo Primera Instancia Anexo Digital Cuaderno Principal 1 Tomo 4 Cuaderno 2022053228651.pdf. Folio 70).  Comprobante de pago de salarios y primas del demandante del segundo semestre de 1981 (Archivo Primera Instancia Anexo Digital Cuaderno Principal 1 Tomo 4 Cuaderno 2022053228651.pdf.

Folio 66).  Comprobante de pago de salarios y primas del demandante del primer semestre de 1982 (Archivo Primera Instancia Anexo Digital Cuaderno Principal 1 Tomo 4 Cuaderno 2022053228651.pdf. Folio 65).  Comprobante de pago de salarios y primas del demandante del segundo semestre de 1982 (Archivo Primera Instancia Anexo Digital Cuaderno Principal 1 Tomo 4 Cuaderno 2022053228651.pdf.

Folio 64).  Comprobante de pago de salarios y primas del demandante del primer semestre de 1983 (Archivo Primera Instancia Anexo Digital Cuaderno Principal 1 Tomo 4 Cuaderno 2022053228651.pdf. Folio 63).  Comprobante de pago de salarios y primas del demandante del segundo semestre de 1983 (Archivo Primera Instancia Anexo Digital Cuaderno Principal 1 Tomo 4 Cuaderno 2022053228651.pdf.

Folio 62).  Comprobante de pago de salarios y primas del demandante del primer semestre de 1984 (Archivo Primera Instancia Anexo Radicación n.° 97086 SCLAJPT-10 V.00 72 Digital Cuaderno Principal 1 Tomo 4 Cuaderno 2022053228651.pdf. Folio 60).  Comprobante de pago de salarios y primas del demandante del segundo semestre de 1984 (Archivo Primera Instancia Anexo Digital Cuaderno Principal 1 Tomo 4 Cuaderno 2022053228651.pdf.

Folio 61).  Comprobante de pago de salarios y primas del demandante del primer semestre de 1985 (Archivo Primera Instancia Anexo Digital Cuaderno Principal 1 Tomo 4 Cuaderno 2022053228651.pdf. Folio 59).  Comprobante de pago de salarios y primas del demandante del segundo semestre de 1985 (Archivo Primera Instancia Anexo Digital Cuaderno Principal 1 Tomo 4 Cuaderno 2022053228651.pdf.

Folio 58).  Comprobante de pago de salarios y primas del demandante del primer semestre de 1986 (Archivo Primera Instancia Anexo Digital Cuaderno Principal 1 Tomo 4 Cuaderno 2022053228651.pdf. Folio 57).  Comprobante de pago de salarios y primas del demandante del segundo semestre de 1986 (Archivo Primera Instancia Anexo Digital Cuaderno Principal 1 Tomo 4 Cuaderno 2022053228651.pdf.

Folio 56).  Comprobante de pago de salarios y primas del demandante del primer semestre de 1987 (Archivo Primera Instancia Anexo Digital Cuaderno Principal 1 Tomo 4 Cuaderno 2022053228651.pdf. Folio 55).  Comprobante de pago de salarios y primas del demandante del segundo semestre de 1987 (Archivo Primera Instancia Anexo Digital Cuaderno Principal 1 Tomo 4 Cuaderno 2022053228651.pdf.

Folio 78).  Comprobante de pago de salarios y primas del demandante del primer semestre de 1988 (Archivo Primera Instancia Anexo Digital Cuaderno Principal 1 Tomo 4 Cuaderno 2022053228651.pdf. Folio 71) y (Archivo Primera Instancia Cuaderno Archivo 799986 Cuaderno 2022053025760.pdf. Folio 213).  Comprobante de pago de salarios y primas del demandante del segundo semestre de 1988 (Archivo Primera Instancia Anexo Digital Cuaderno Principal 1 Tomo 4 Cuaderno 2022053228651.pdf.

Folio 7). Radicación n.° 97086 SCLAJPT-10 V.00 73  Comprobante de pago de salarios y primas del demandante del primer semestre de 1989 (Archivo Primera Instancia Anexo Digital Cuaderno Principal 1 Tomo 4 Cuaderno 2022053228651.pdf. Folio 6).  Comprobante de pago de salarios y primas del demandante del segundo semestre de 1990 (Archivo Primera Instancia Anexo Digital Cuaderno Principal 1 Tomo 4 Cuaderno 2022053228651.pdf.

Folio 5) y (Archivo Primera Instancia Cuaderno Archivo 799986 Cuaderno 2022053025760.pdf. Folios 245 y 246).  Comprobante de pago de salarios y primas del demandante del primer semestre de 1991 (Archivo Primera Instancia Anexo Digital Cuaderno Principal 1 Tomo 4 Cuaderno 2022053228651.pdf. Folio 4 y 36).  Comprobante de pago de salarios y primas del demandante del segundo semestre de 1991 (Archivo Primera Instancia Anexo Digital Cuaderno Principal 1 Tomo 4 Cuaderno 2022053228651.pdf.

Folio 3).  Comprobante de pago de salarios y primas del demandante del primer semestre de 1992 (Archivo Primera Instancia Anexo Digital Cuaderno Principal 1 Tomo 4 Cuaderno 2022053228651.pdf. Folio 2). Y, como no apreciadas:  Laudo Arbitral con vigencia entre 1976 a 1978 suscrito entre la FLOTA MERCANTE GRANCOLOMBIANA- UNIMAR (Archivo Primera Instancia Cuaderno Principal 1 Tomo 3 Cuaderno 2022052833638.pdf.

Folios 58 al 144, reconocimiento factores salariales Folios 62, 63, 64, 65, 67, 68, 69, 74).  Convención Colectiva Vigencia 1993 suscrito entre la FLOTA MERCANTE GRANCOLOMBIANA – UNIMAR, que recopila y ratifica todos los factores salariales percibidos en la relación laboral entre las partes (Archivo Primera Instancia Cuaderno Principal 1 Tomo 3 Cuaderno 2022052833638.pdf.

Folios 145 al 406; la parte específica se centra en la documental obrante a Folio 167, 187, 238, 239, 252, 253, 254, 265, 274 al 276, 294 al 317, 320 y 321).  “Estudio sobre la viabilidad económica y financiera de la Flota Mercante Grancolombiana y la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante Grancolombiana” emitido por Juan Carlos Echeverry Garzón y Luis Alberto Zuleta Jaramillo en septiembre de 2007.

(Archivo Primera Instancia Cuaderno Pruebas Radicación n.° 97086 SCLAJPT-10 V.00 74 Federación Nacional Cafeteros 520227960737951 pdf. Folios 2 al 318, lo aplicable al régimen de mar Folios 234 al 239). Para demostración del cargo asegura que el error del Tribunal radica en la no inclusión de los factores salariales devengados por el actor al servicio de la Flota Mercante entre el 14 de octubre de 1978 hasta el 16 de marzo de 1980 y del 27 de febrero de 1981 hasta el 28 de agosto de 1990.

Alude que el colegiado fundó su decisión en que no era dable tenerlos en cuenta porque no fue posible identificarlos en el acervo probatorio allegado, siendo que, sobre la noción jurídica de salario, en su entender, la sentencia CSJ SL5159-2018 fue expresa que los rubros que lo integraban lo eran siempre que tuvieran como origen la remuneración de la actividad contratada.

Justifica cada uno de los rubros echados de menos, así: Al interior de la Flota Mercante Grancolombiana, la retribución laboral se componía de aquellos factores que estaban señalados en sus cuerpos convencionales, y que podemos establecer así:  Salario básico: Contemplado en la cláusula segunda literal A del contrato de trabajo y era modificado por la convención colectiva o los laudos arbitrales desde 1957 cláusula séptima y la última modificación fue en la convención de 1988 compilada en la cláusula cincuenta y una de la Convención Colectiva Vigencia 1993 suscrito entre la FLOTA MERCANTE GRANCOLOMBIANA – UNIMAR, que recopila y ratifica todos los factores salariales percibidos en la relación laboral entre las partes (Archivo Primera Instancia Cuaderno Principal 1 Tomo 3 Cuaderno 2022052833638.pdf.

Folios 145 al 406; la parte específica se centra en la documental obrante a Folios 274 al 276). Radicación n.° 97086 SCLAJPT-10 V.00 75  Prima de antigüedad: creada en la cláusula sexta de la convención de 1957 y fue modificada por el Laudo Arbitral de 1964 clausula duodécima y fue modificada por el laudo arbitral de 1976 a 1977 en el numeral primero y su última modificación fue en el Lado Arbitral de 1981 numeral décimo primero que fue homologado por la Corte Suprema de Justicia Sala Laboral con fallo del 5 de diciembre de 1981, esta ratificado en la convención colectiva del 21 de mayo de 1988 al 20 de mayo de 1991, compilada en la cláusula cuarenta y tres de la Convención Colectiva Vigencia 1993 suscrito entre la FLOTA MERCANTE GRANCOLOMBIANA – UNIMAR, que recopila y ratifica todos los factores salariales percibidos en la relación laboral entre las partes (Archivo Primera Instancia Cuaderno Principal 1 Tomo 3 Cuaderno 2022052833638.pdf.

Folios 145 al 406; la parte específica se centra en la documental obrante a Folio 252, 253, 254).  Alimentación y alojamiento: fue creada en la convención de 1957 clausula decima séptima y estaba contemplado en la cláusula segunda del contrato de trabajo literal B modificada en el laudo arbitral de y su última modificación fue en la convención colectiva del 21 de mayo de 1988 al 20 de mayo de 1991, compilada en la cláusula treinta y ocho;

Convención Colectiva Vigencia 1993 suscrito entre la FLOTA MERCANTE GRANCOLOMBIANA – UNIMAR, que recopila y ratifica todos los factores salariales percibidos en la relación laboral entre las partes (Archivo Primera Instancia Cuaderno Principal 1 Tomo 3 Cuaderno 2022052833638.pdf. Folios 145 al 406; la parte específica se centra en la documental obrante a Folio 238 y 239).  Horas extras, diurnas nocturnas dominicales y festivos, así como el recargo nocturno y trabajo suplementario y ayuda operacional, están contemplados en el C.S.T, y se remiten a los artículos 161, 168, 172,173, 174, 177 y 179 del C.S.T. y sus ratificaciones se encuentran en la convención colectiva del 21 de mayo de 1988 al 20 de mayo de 1991, compilada en la cláusula novena, veintidós, cuarenta y nueve, sesenta y tres.

Convención Colectiva Vigencia 1993 suscrito entre la FLOTA MERCANTE GRANCOLOMBIANA – UNIMAR, que recopila y ratifica todos los factores salariales percibidos en la relación laboral entre las partes (Archivo Primera Instancia Cuaderno Principal 1 Tomo 3 Cuaderno 2022052833638.pdf. Folios 145 al 406; la parte específica se centra en la documental obrante a Folio 167, 187,265, 294 al 317).  Los viáticos: fue creado como factor salarial en la convención de 1957 clausula decima; estaba contemplada en la cláusula quinta del contrato de trabajo y su última modificación en la cláusula sesenta y cinco.

Convención Colectiva Vigencia 1993 suscrito entre la FLOTA MERCANTE GRANCOLOMBIANA – UNIMAR, que recopila y ratifica todos los factores salariales Radicación n.° 97086 SCLAJPT-10 V.00 76 percibidos en la relación laboral entre las partes (Archivo Primera Instancia Cuaderno Principal 1 Tomo 3 Cuaderno 2022052833638.pdf. Folios 145 al 406; la parte específica se centra en la documental obrante a Folio 320 y 321).

Precisa que estos conceptos han sido considerados como salario al interior de la Flota Mercante, y han servido como base para el cálculo de primas y vacaciones, y, lógicamente también deben ser considerados para la liquidación del ingreso base de liquidación, teniendo en cuenta que en aplicación del artículo 21 de la ley 100 de 1993 se contabilizaría la totalidad de salarios de toda la vida laboral en la medida que tiene más de 1.660,57 semanas y puede tener una pensión más favorable computándose aquellos.

Asienta que el fallador de segundo grado se equivocó al omitir la lectura de que entre las partes existe convención colectiva incorporada al contrato de trabajo (artículo 467 del CST) y que dicho cuerpo normativo establece que dichos factores son constitutivos de salario. Lo que se desprende del texto convencional de 1993 (Archivo Primera Instancia Cuaderno Principal 1 Tomo 3 Cuaderno 2022052833638.pdf.

Folios 145 al 406; la parte específica se centra en la documental obrante a Folios 167 y 252), transcribiendo el numeral 43 referente a la prima de antigüedad que indica:

43. PRIMA DE ANTIGÜEDAD. Para los efectos de la liquidación de todas las prestaciones proporcionales al salario, de las horas extras, de la bonificación extralegal de vacaciones y para los demás efectos, se tendrán como sueldos básicos fijos, conforme al Radicación n.° 97086 SCLAJPT-10 V.00 77 artículo 141 del CST, los estipulados en los respectivos contratos individuales de trabajo, más el valor de los aumentos acordados.

También se tendrán en cuenta para la liquidación de las prestaciones sociales los valores que paguen por trabajos de ayuda operacional que en la actualidad se liquidan a precio alzado (Baldeo de bodegas etc.) Las partes deberán someterse a las normas contenidas en la legislación laboral del país y cumplir las disposiciones y obligaciones consagradas en los Laudos Arbitrales, en las Convenciones y pactos vigentes.

Para la liquidación de las prestaciones sociales y de cualquier otro factor que constituya salario y que implique retribución de servicios, la empresa computará al valor de la alimentación que se le suministre al trabajador, aplicando para cada caso las normas pertinentes del C.S.T. La prima de antigüedad se seguirá computando como salario, durante la vigencia del presente laudo, para todos los efectos legales, como la liquidación de festivos, dominicales, horas extras, prestaciones sociales, etc.

Para efectos de la prima de antigüedad se acumulará todo el tiempo de servicio prestado por los trabajadores durante los distintos periodos trabajados en la empresa, excepto cuando la terminación del contrato de trabajo haya obedecido a alguna de las causales de mala conducta o renuncia del trabajador. […] (Negrilla del texto de la demanda).

Desarrolla que la convención colectiva es una fuente de derecho objetivo que esta Sala ha aceptado que sea revisada como prueba, citando las sentencias CSJ SL12871-2017 y CSJ SL16811-2017, para decir que, si aquella se hubiera interpretado correctamente en sus cláusulas como resultado de la autonomía y voluntad de las partes, era irrefutable la intención normativa y obligacional a reputar que estos factores son salarios, en armonía con lo señalado en al artículo 127 del CST.

No existiendo, por tanto, razón para que el Tribunal descartara el carácter salarial de la prima de antigüedad, dominicales, festivos, Radicación n.° 97086 SCLAJPT-10 V.00 78 horas extra, trabajos de mantenimiento y ayuda operacional, trabajo nocturno, alimentación y alojamiento, y viáticos. Sostiene que el colegiado efectuó una errada aplicación de la carga de la prueba en contra del trabajador porque no le competía demostrar la connotación salarial de los factores salariales reclamados porque la acreditación de su exclusión atañe al empleador, memorando la sentencia CSJ SL1798-2018, razonando que por ser el dueño de la información y diseñar los beneficios, se encuentra en una mejor posición probatoria para explicar la destinación específica de los beneficios no salariales.

Insiste que el mismo error se cometió con la apreciación de los comprobantes de pago semestrales correspondientes a los periodos comprendidos entre el segundo semestre de 1978 y el primer semestre de 1980 y del primer semestre de 1981 hasta el segundo semestre de 1990 al considerarse que la prima de antigüedad, dominicales, festivos, horas extra, trabajos de mantenimiento y ayuda operacional, trabajo nocturno, alimentación y alojamiento, y viáticos no constituyan salario, cuando son esencialmente factores retributivos del servicio prestado por el trabajador y que lógicamente no tendrán un valor fijo de liquidación por su causación variable.

Recapitula entonces, que el Tribunal desconoció la cláusula 2ª literal A y B y la cláusula 5ª del contrato de Radicación n.° 97086 SCLAJPT-10 V.00 79 trabajo, el contenido de las cláusulas 9ª, 22, 38, 43, 49, 51, 63 y 65 de la convención colectiva de trabajo y las previsiones existentes a la vigencia de la relación laboral del demandante, al omitir que su incorporación hace que la prima de antigüedad, dominicales, festivos, horas extras, trabajos de mantenimiento y ayuda operacional, trabajo nocturno, alimentación y alojamiento, y viáticos son factores a incluir en el haber salarial del accionante, a fin de ser tenidos en cuenta para liquidar su futura pensión (Cuaderno digital de la Corte).

XVIII. RÉPLICA La Federación Nacional de Cafeteros conjuntamente se opone a los cargos, resaltando la existencia de errores de técnica en el escrito casacional que impiden su estudio de fondo; iniciando por los contenidos en el alcance de la impugnación que se orienta a que la decisión de segunda instancia se case parcialmente para que en sede de instancia se adicione la sentencia […] en sentido de condenar a Colpensiones al pago de los intereses moratorios por el retardo del pago de la pensión reconocida, confirmando en lo demás el fallo de primer grado, sosteniendo que relacionando este con los cargos primero y segundo, nada tiene que ver con la casación parcial que del fallo gravado se pide.

Analiza frente al cargo primero enderezado por la senda indirecta que, se tiene que, el impugnante, incurre en la deficiencia de técnica de no precisar, en relación con la Radicación n.° 97086 SCLAJPT-10 V.00 80 abundante prueba documental que relaciona como erróneamente apreciada, en qué consistió su errónea estimación y cómo ello condujo a los desatinos fácticos denunciados, o sea, qué se debió haber dado por probado con la misma; omisiones de por sí suficiente para desestimar las acusaciones que se replican, pues su demostración, imperativamente, tenía que descansar en el contenido literal de cada uno de esos documentos, y ello no se hace debidamente, en relación con la determinación que el Tribunal tomó en cuanto al salario que tomó para la liquidación del cálculo actuarial.

Critica que el recurrente se duele de los valores fijados por el fallador, pero no indica la cuantía que debió ser de habérsele dado la condición de factor salarial a los pagos de prima de antigüedad, dominicales, festivos, horas extras, trabajo de mantenimiento y ayuda operacional, trabajo nocturno, alimentación y alojamiento, viáticos. Resalta que, el Tribunal, para definir lo relativo al salario a efecto de liquidar los cálculos actuariales, con fundamento el artículo 4º del Decreto 1887 de 1994, precisó que debía cumplirse con el «último salario base de liquidación» y, consecuente, con ello, analizó y determinó, que, desde la óptica fáctica probatoria, para el periodo del 14 de octubre de 1978 al 16 de marzo de 1980, ese salario era de $6.057,43, y para el lapso del 27 de febrero de 1981 al 28 de agosto de 1990, un salario de $626.790; advirtiendo que, en cuanto al extremo final señalado para Radicación n.° 97086 SCLAJPT-10 V.00 81 este este último periodo, ello es consecuencia que, el Tribunal, dispuso: […] se REVOCARÁ PARCIALMENTE el numeral segundo, en lo atinente a que se debe descontar el valor de las cotizaciones efectuadas por el período comprendido entre el 29 de agosto de 1990 y el 30 de enero de 1993 por parte de la C.I.F.M., como quiera que el salario tenido en cuenta es el último salario base acreditado y pagado a COLPENSIONES.

En su lugar, se ABSOLVERÁ a las demandadas de reconocer y pagar cálculo actuarial por el periodo en mención. (…). Conjeturando que el recurrente en el cargo primero no atacó debidamente ni demostró que, en el último salario mensual de cada uno de los aludidos periodos, aquel recibió pagos por los conceptos de los que se pregona su naturaleza salarial (Cuaderno digital de la Corte).

Colpensiones rechaza la prosperidad de los cargos, manifestando en lo que respecta al cargo primero que, la censura sostiene que el colegiado incurrió en error al no haber atendido el criterio constitucional, legal y jurisprudencial frente a aquellos rubros que por su naturaleza deben tener connotación salarial, acudiendo a la literalidad de unas normas y lamenta no haberse aplicado otras, como el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, entre otras observaciones jurídicas.

Empero, no se observa que en el desarrollo del cargo haya individualizado qué pagos se refleja en cada uno de ellos y cuáles se deben tener como factor salarial, para así cumplir con la carga de demostrar que: i) recibió dichos rubros, ii) aquellos se causaron como contraprestación directa del servicio, iii) se trataron de beneficios que retribuían en forma directa el servicio, iv) la Radicación n.° 97086 SCLAJPT-10 V.00 82 periodicidad y la regularidad, v) la finalidad y la forma como está establecido, vi) el ingreso al patrimonio del trabajador y, vii) la inexistencia de un factor de exclusión salarial sobre los mismos (Cuaderno digital de la Corte).

XIX. CARGO SEGUNDO Menciona, Acuso la sentencia recurrida con fundamento en la causal prevista en el numeral 1º del artículo 87 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, modificado por el artículo 60 del Decreto 528 de 1964, al ser violatoria de la ley sustancial por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea, la transgresión de los artículos 127 y 128 del Código Sustantivo del Trabajo, artículo 11.del Decreto 1824 de 1965, en relación con el artículo 18 de la ley 100 de 1993, así como los artículos 1499 del Código Civil y 53 de la Constitución Política.

Para la demostración del cargo asevera que el yerro fundamental, protuberante y trascendente del ad quem consistió en concluir que los factores salariales discutidos en instancias son constitutivos como factores prestacionales, pero que no tienen efectos pensionales, a efectos de ser comprendidos en el ingreso base de cotización, mes a mes, y posteriormente sea incluido en el cálculo de su ingreso base de liquidación pensional.

Formula que, si bien es cierto que el trabajador puede recibir, sea habitual u ocasionalmente algunos pagos que no son constitutivos de salario, los cuales pueden obedecer a un pacto de exclusión salarial, o aquellos que no tienen como objeto retribuir el servicio, sino que están destinados a facilitar el desempeño de sus funciones, o por mera Radicación n.° 97086 SCLAJPT-10 V.00 83 liberalidad del empleador; este debate, pasa a un segundo plano, en razón que en este caso, no se advirtió que los factores reclamados estuvieran expresamente excluidos, luego, entonces, está aceptada la naturaleza de los factores que se discuten, a más que operaría la presunción de retribución salarial de la base y los complementos anotados.

Acota que, no puede olvidarse que esta Corporación, en sentencias CSJ SL3272-2018 y CSJ SL1993-2019 adoctrinó que los pagos que se perciben en razón a la relación de trabajo se presumen salario, a menos que el empleador demuestre su destinación específica, es decir, que su entrega obedece a una causa distinta a la prestación del servicio, o las condiciones de ocasionalidad, mera liberalidad del empleador y/o que no van dirigidos a remunerar los servicios prestados, o sea, que el carácter remuneratorio de un pago no emana directamente de la ley, sino que en cada caso deben analizarse los elementos fácticos en aras de establecer cómo se consagró y si con él se retribuyen o no directamente, los servicios prestados.

Cavila que la identidad de los factores salariales para que tengan incidencia prestacional, así como también pensional, no es un tema ajeno a las demás jurisdicciones. Y que, en efecto, el Consejo de Estado en sentencia del 12 de septiembre de 2018 rad 73001233300020120018302 (3546- 2015) estudió un caso en el cual se reconoció el carácter prestacional a ciertos factores salariales; puesto que solamente se reputaban para efectos de integrar el Radicación n.° 97086 SCLAJPT-10 V.00 84 ingreso base de cotización para pensiones, en desmedro del trabajador.

Es decir, partiendo de un parámetro fáctico opuesto al aquí analizado, pero con la misma respuesta: los factores salariales se deben tener en cuenta tanto para el cálculo de prestaciones a favor del trabajador, así como también debe hacer parte del IBC con incidencia prestacional, en aplicación del principio de favorabilidad y de in dubio pro operario.

Precisa, a modo de aclaración que, el Tribunal consideró que no le es dable incluir otros factores salariales, puesto que el acervo probatorio arrimado no es posible extraer que para efectos del pago aportes a pensión se van a incluir factores como la prima de antigüedad, dominicales, horas extras trabajo, ayuda personal, alimentación, alojamiento, viáticos suplementos y/o el total devengado.

Anota que, nada puede ser más equivocado, puesto que, el ad quem asume que no hay prueba de que estos factores se incluyan para efectos del aporte a pensión, cuando, líneas atrás había considerado que el salario asciende en 1990 a $626.790, el cual incluye tanto la asignación básica, como también los dominicales, festivos, horas extras, los trabajos de mantenimiento y ayuda operacional, trabajo nocturno, alimentación y alojamiento, y viáticos, pues son factores constitutivos de salario al tenor de la voluntad de las partes, consagrados en la convención colectiva, y que fueron acreditados según los comprobantes que fueron relacionados en el cargo anterior.

Radicación n.° 97086 SCLAJPT-10 V.00 85 Solicita que esta Sala rectifique parcialmente el criterio vertido en las sentencias CSJ SL1616-2022 y CSJ SL3154- 2022, cuando señala que la incidencia salarial se previó únicamente para la liquidación de prestaciones sociales y no para efectos pensionales, para que se analicen, en el caso concreto, los argumentos de esta impugnación extraordinaria, en procura de la defensa de los derechos del accionante.

Reclama que, si el fallador de segundo grado asume que estos factores tienen incidencia prestacional necesariamente tiene que revestirlos de una incidencia pensional (Cuaderno digital de la Corte). XX. RÉPLICA La Federación Nacional de Cafeteros alude en lo relativo al cargo segundo que, si bien, el Tribunal, hizo la manifestación en la que, el impugnante, basa la interpretación errónea que predica de los artículo 127 y 128 del Código Sustantivo del Trabajo, se tiene que, la argumentación del juzgador en ese sentido, es para revocar la decisión de primera instancia de ordenar que el cálculo actuarial cobijara, también, el periodo del 29 de agosto de 1990 al 30 de enero 1993; lo que, además, no encontró procedente, porque, así no lo diga expresamente, fue en razón a que durante ese lapso, el demandante, estuvo afiliado a Colpensiones, y que, la consecuencia de no cotizar sobre la cuantía del salario que ordena la ley, no es la ordenar el reconocimiento y pago de un cálculo actuarial.

Radicación n.° 97086 SCLAJPT-10 V.00 86 Sostiene que, lo antes comentado, lo corrobora la circunstancia que, entre los denominados hecho de la demanda ordinaria con que se inició este proceso, se afirmó que la empleadora, del 29 de agosto de 1990 al 4 de enero de 1993, no cotizó sobre los salarios reales devengado por el extrabajador demandante, por lo que se le adeuda el valor del cálculo actuarial del excedente de los precitados aportes.

De modo, pues, que, lo decidido, en el fallo gravado al respecto, obligaba, no solo a una debida concreción en el alcance de la impugnación, sino también una orientación de la acusación muy diferente a como se planteó el cargo distinguido como segundo (Cuaderno digital de la Corte). Colpensiones opone frente al segundo que, pese a argüir legal y jurídicamente el impugnante lo que a su criterio se adecua, para que exista «identidad de los factores salariales para que tengan incidencia prestacional», estos argumentos resultan inanes al no haber desplegado el ejercicio demostrativo indicado al replicar el cargo primero. Advirtiendo que, en todo caso, si esta Sala hallara vocación de prosperidad al mismo, la condena que se desprenda corre a cargo de la Federación Nacional de Cafeteros como administradora del Fondo del Café, asumiendo el pago del cálculo actuarial (Cuaderno digital de la Corte).

XXI. CONSIDERACIONES La censura radica su inconformidad en la conclusión del Tribunal de dar por demostrado que el ingreso base de Radicación n.° 97086 SCLAJPT-10 V.00 87 cotización del demandante durante los periodos comprendidos entre el 14 de octubre de 1978 hasta el 16 de marzo de 1980 y del 27 de febrero de 1981 hasta el 28 de agosto de 1990, solamente comprendió el salario, omitiendo otro tipo de factores denominados como prima de antigüedad, dominicales, festivos, horas extra, trabajos de mantenimiento y ayuda operacional, trabajo nocturno, alimentación y alojamiento, y viáticos.

Empero, para resolver, se pone de presente al impugnante que esta Corporación ha venido sosteniendo que quien acude al recurso extraordinario de casación debe cumplir con el mínimo de exigencias formales de carácter legal y jurisprudencial, a fin de permitir su examen de fondo por parte de esta Corte, toda vez que la estructura del ordenamiento jurídico colombiano otorga a los jueces de instancia la misión de definir la controversia sometida por las partes, determinando a cuál de ellas le asiste la razón jurídica y fáctica, mientras que a esta Sala se le asigna la función de verificar estrictamente la legalidad de la decisión de segunda instancia. De esta manera, el respeto estricto a las exigencias formales derivadas del artículo 90 del CPTSS y de la jurisprudencia inveterada de esta Corporación en materia del recurso extraordinario, no constituye de ninguna manera un mero culto a la forma, sino que hace parte esencial de la garantía del derecho fundamental al debido proceso contemplado en el artículo 29 de la CP, dentro del cual se encuentra la denominada plenitud de las formas Radicación n.° 97086 SCLAJPT-10 V.00 88 propias de cada juicio, sin la cual no se puede predicar el equilibrio de quienes participan dentro del proceso judicial.

Dicho de otra manera, la prosperidad de los cargos en el recurso de casación, no depende de la discordancia o inconformidad del recurrente, sino de la demostración de la trasgresión de la ley sustancial, lo cual, del análisis de los mismos, no se evidencia. Lo anterior, porque revisada la decisión objeto del presente recurso, se identifica por esta Sala que el fallador de segundo grado al referirse al «salario y tiempos para efectos del cálculo actuarial»2, fue expreso en que la apelación frente al tema, fue propuesta exclusivamente por la Federación Nacional de Cafeteros y Asesores en Derecho SAS, lo cual, no habilita al recurrente para ventilar ahora en sede extraordinaria dicho ataque.

Al respecto, en la sentencia del Tribunal dijo: SALARIO Y TIEMPOS PARA EFECTOS DEL CÁLCULO ACTUARIAL. En lo atinente al cálculo actuarial al que se condenó y respecto del que no están conformes los apoderados de la FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS y ASESORES EN DERECHO S.A.S. frente al salario y los tiempos para el reconocimiento de los aportes, se tiene que, si bien en la alzada se señala que éstos deben ser objeto de revisión, también lo es que el punto central del recurso es que se ordene efectuar dicho cálculo tomando como base el último salario devengado por el demandante. 2 f.° 83 físico del cuaderno del Tribunal.

Radicación n.° 97086 SCLAJPT-10 V.00 89 Situación que se corrobora escuchando el audio n.° 1 de la decisión de primer grado a minutos 2:38:26 a 2:43:44 en que el apoderado judicial del accionante centra su alzada en la apelación parcial de la sentencia en cuanto a los intereses moratorios y las costas del proceso, por lo que, mal podría ahora en casación pretender un pronunciamiento en dicho sentido, derivando de allí la incursión del ad quem en los errores de hecho y de derecho que procura acreditar.

De manera que, aun cuando el Tribunal se pronunció sobre el monto del salario y los tiempos para efectos del cálculo actuarial, para resolver el recurso de apelación interpuesto por las codemandadas, Federación Nacional de Cafeteros y Asesores en Derecho SAS y, además, conoció en grado jurisdiccional de consulta en favor de la Nación, el demandante al guardar silencio sobre ese punto, entiende esta Corporación que mostró conformidad con lo decidido al respecto en primera instancia, sin le fueren extensibles las disertaciones expuestas por los demás, razón por la cual, no habrá lugar a pronunciamiento.

En ese contexto, la acusación finca sus reparos en hechos nuevos, imposibles de abordar en el recurso extraordinario, so pena de vulnerar el debido proceso de su contraparte, custodiado por el artículo 29 de la CP, conforme se razonó en la sentencia CSJ SL1237-2021, con referencia en las CSJ SL9584-2017; CSJ SL8546-2017; CSJ SL653-2018; CSJ SL4822-2020;

CSJ SL3788-2020; CSJ SL3818-2020; CSJ SL3808-2020; CSJ SL3006-2020; CSJ SL4341-2020; CSJ SL3341-2020 y CSJ SL5159-2020. Radicación n.° 97086 SCLAJPT-10 V.00 90 A partir de ello, tampoco es posible a esta Sala, suplir las falencias argumentativas de las partes ni las carencias litigiosas de sus apoderados, en correspondencia al carácter dispositivo del recurso extraordinario de casación que no le otorga competencia a la Corte para juzgar el pleito a fin de resolver a cuál de los litigantes le asiste la razón, reabriendo las veces que se quiera debates previamente superados en las instancias, pues su labor se limita a enjuiciar la sentencia para establecer si el juez observó las normas jurídicas que estaba obligado a aplicar para solucionar rectamente el conflicto.

De modo que, el recurso presentado emerge como una extensión tardía de las oportunidades procesales del actor, lo que es inaceptable una vez fenecidas las instancias, pues como lo ha enseñado reiteradamente esta Corporación, en el análisis del recurso de casación «la Sala no puede abordar el estudio de un tema no tocado por el juez de apelaciones, por tratarse de una cuestión simplemente inexistente», (CSJ SL13431-2016 reiterando a CSJ SL646-2013).

O, en otras palabras, como más recientemente, esta Corte explicó: […] en principio, la posibilidad de impugnar en sede extraordinaria la sentencia de segunda instancia se limita a los aspectos que fueron apelados, pues los que no hicieron parte de ella quedan en firme y no pueden ser acusados en casación por quien no los controvirtió en la oportunidad procesal correspondiente (CSJ SL2583-2019).

Radicación n.° 97086 SCLAJPT-10 V.00 91 Situación que con igual orientación se extiende para resolver en forma desfavorable el cargo segundo planteado por la vía directa en la modalidad de interpretación errónea, a través del cual el recurrente acusa al ad quem de errar al concluir que la incidencia salarial se previó únicamente para la liquidación de prestaciones sociales y no para efectos pensionales a efectos de ser comprendidos en el ingreso base de cotización; pues se recuerda, como ya se dijo, que la alzada del hoy recurrente se limitó a la apelación parcial de la sentencia en cuanto a los intereses moratorios y las costas del proceso conforme al audio n.° 1 de la decisión de primer grado a minutos 2:38:26 a 2:43:44.

En consecuencia, los cargos se desestiman. XXII. CARGO TERCERO Acusa que la sentencia del colegiado, […] por ser violatoria de la ley sustancial por la vía directa, en la modalidad de aplicación indebida de los artículos 1°, 2°, 3°, 4°, 5°, 6°, 7°, 8°, 9° y 12 del Decreto 1887 de 1994; 33 y 36 de la Ley 100 de 1993; en relación con los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946 y 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990; y así mismo los artículos 48 y 53 de la Constitución Política; el artículo 9º del Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de derechos económicos, sociales y culturales, adoptado en El Salvador en el año de 1988, y el artículo 9º del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, aprobado por la Ley 74 de 1968, que hace parte del Bloque de constitucionalidad de acuerdo a las reglas consagradas en el artículo 93-2 de la Carta Política.

Considera como error, que la segunda instancia pasara por alto el estudio de la pensión de vejez, negándose Radicación n.° 97086 SCLAJPT-10 V.00 92 a confirmar el reconocimiento de primer grado, siendo que se contaba con todos los medios documentales para ello y Colpensiones aceptó, desde la contestación de la demanda, que todos los tiempos de servicios se hallaban contabilizados, a excepción de aquellos que fueron objeto de la declaración judicial.

Cita el artículo 9° del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC) y el 23 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, en punto al acceso a la seguridad social y el reconocimiento a todas las personas una remuneración equitativa y satisfactoria que asegure su existencia. Expone que, cuando el señor Ussa Vargas acude a la jurisdicción y no se resuelve su petición de reconocimiento de la pensión, es dejar en suspenso el derecho que tiene, […] puesto que a discreción de COLPENSIONES de ver satisfecho el pago del cálculo actuarial, equivale a sostener que perdió un total de tres mil novecientos ochenta y ocho días (3.988), correspondiente a quinientos sesenta y nueva con setenta y un (569.71) semanas de cotización, cuando válidamente prestó sus servicios durante dicho tiempo a la Flota Mercante Grancolombiana, y esto representa a la postre haber perdido el periodo comprendido entre el día 14 de octubre de 1978 y hasta el 16 de marzo de 1980 y del 27 de febrero de 1981 hasta el 28 de agosto de 1990, para un total de 10 años, 11 meses y 3 días de trabajo para los efectos pensionales; y ello de paso, da al traste su beneficio al régimen de transición puesto que al no contarse ese tiempo, no cumple las semanas requeridas para la obtención de la pensión. Remató esta consideración señalando ¿De qué sirve un cálculo, si no hay pensión, máxime cuando es evidente el cumplimiento de los requisitos? Esto es suficiente para evidenciar que el ISS debe reconocer la pensión con el pago del cálculo actuarial de la empresa apelante; es decir, COLPENSIONES reconoce primero y Radicación n.° 97086 SCLAJPT-10 V.00 93 queda autorizada para que reclame a la empresa el valor actualizado de las cotizaciones por el tiempo en el que no estuvo afiliado, requiere que se condene a esta sociedad a pagar dicho capital.

Luego, la conclusión que puede llegarse es que de haberse tenido en cuenta las normas que hacen parte del cargo, no solo habría imperado la justeza del orden jurídico en materia pensional, sino que también se cumpliera los presupuestos del “Control de Convencionalidad” que se desprende de la verificación normativa emanada de los Convenios y Convenciones sobre Derechos Humanos a nivel Interamericano y Universal que se han citado, y que inexorablemente comprometen al Estado colombiano en materia de Seguridad Social.

Reprueba que el Tribunal conjeturara que no podía estudiar el contenido de la prestación económica en comento en la medida que no se contaba con la consolidación de la historia laboral, denegando así sus derechos constitucionales Dice, que la recepción del cálculo a entera satisfacción de Colpensiones no es condicionante para el reconocimiento del derecho a la pensión de vejez.

Es decir, la principal forma de protección de los derechos del trabajador es el reconocimiento de la prestación a favor del afiliado cuando a ello hay derecho, y – a renglón seguido – se autoriza el recobro al empleador por parte de Colpensiones del cálculo actuarial. Opone que, con ello se garantiza el reconocimiento oportuno de las prestaciones, sin resquebrajar la estabilidad financiera del sistema, ya que se propende por la integración de los recursos por parte de los empleadores, con instrumentos como el cálculo actuarial y herramientas Radicación n.° 97086 SCLAJPT-10 V.00 94 de coacción como las que tienen legalmente las entidades de seguridad social.

Reproduce los tiempos cotizados por el demandante desde 1972 hasta 2016 para revelar que el actor registra como fecha de nacimiento el 1º de marzo de 1954, es beneficiario del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, al computar tiempos cotizados al ISS con los prestados a la Flota Mercante Grancolombiana, el régimen aplicable es el propio de del Acuerdo 049 de 1990 – normas que infringe directamente el Tribunal– luego, la causación del derecho ocurrió al retiro del sistema como lo indico el a quo al 1º de junio de 2016, al tenor del artículo 12 reseñado; por ende, desde esa fecha tiene derecho al reconocimiento de su mesada pensional, con la autorización a Colpensiones de recobrar al empleador Panflota – Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, el valor del cálculo actuarial correspondiente (Cuaderno digital de la Corte).

XXIII. RÉPLICA La Federación Nacional de Cafeteros en lo que comporta a los cargos tercero y cuarto razona que, en la medida que estos pretenden hacer más gravosa la situación de la codemandada Colpensiones, es aquella como entidad, la llamada a replicarlos. Colpensiones en lo concerniente al tercero, alude que incurre en serias falencias de orden técnico que impiden su Radicación n.° 97086 SCLAJPT-10 V.00 95 análisis porque, dirigido por la vía directa, que admite discusiones netamente jurídicas, en su desarrollo se enuncian inconformidades de orden fáctico.

Acota que si se pasara ello por alto, no pudo haber incurrido el juzgador de alzada en ningún desatino, cuando acertadamente condicionó el reconocimiento pensional al pago previo del cálculo actuarial, y posterior actualización y corrección de la historia laboral, en la cual se tengan cifras exactas sobre las cuales se proceda a hacer la liquidación respectiva, aunado a que se le impondría el pago como entidad de una prestación sin la debida financiación, máxime, cuando es la misma parte actora quien se duele que el Tribunal no haya incluido emolumentos que a su criterio tienen naturaleza salarial, cuyo tópico deberá ser dirimido, y en virtud de lo decidido, se deberá proceder a reajustar los valores respectivos.

Recordando que esta Corporación en casos análogos ha dicho: […] aunque resulta deseable y de la mayor conveniencia que las sentencias laborales condenen por una cifra precisa y exacta, el hecho de que en algunas ocasiones su cuantificación haga necesaria la realización de algunas operaciones matemáticas para efectos de concretarla no es óbice para que se califique la providencia de abstracta e imprecisa, siempre que los parámetros para la liquidación aparezcan claramente determinados e identificados en el fallo respectivo”.

(SL254- 2023) (Cuaderno digital de la Corte). XXIV. CONSIDERACIONES Es necesario aclarar que, a pesar de que la impugnación alude impropiamente a la modalidad de aplicación indebida del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 y Radicación n.° 97086 SCLAJPT-10 V.00 96 otras normas integradas en la proporción jurídica, el Tribunal no incurrió en esa afrenta, pues le hizo producir efectos implícitamente al confirmar la procedencia del cálculo actuarial, empero, ello no da al traste con la estimación del recurso, por cuanto lo que en realidad adjudica la censura, es que el colegiado comprendió ese precepto con equivocación. Por tanto, la Sala resolverá el conflicto de legalidad por la vía directa, en perspectiva de la trasgresión normativa que devela el esquema argumentativo del cargo, es decir, la interpretación errónea, para lo cual importa recordar que no es objeto de discusión en sede extraordinaria que: i) El señor Genaldo Ussa Vargas nació es beneficiario del régimen de transición, pues para el 1° de abril de 1994, contaba con 40 años de edad; ii) La prerrogativa transicional se le extendió hasta diciembre de 2014 en consideración a que, para el 29 de julio de 2005, fecha de entrada en vigencia del Acto Legislativo 01 de 2005, superaba las 750 semanas exigidas y acreditó un total de 1372,07 semanas y, iii) El 1º de marzo de 2014 cumplió los 60 años de edad, momento para el cual reunía los requisitos para acceder a la pensión a la luz del Acuerdo 049 de 1990.

Zanjado lo anterior, huelga memorar que el Tribunal argumentó que, en este caso, si bien procedía el pago del Radicación n.° 97086 SCLAJPT-10 V.00 97 cálculo actuarial por parte del empleador incumplido, lo cierto era que solo después de que este acatara ese deber, Colpensiones podía proceder a reconocer la pensión de vejez bajo la égida del Acuerdo 049 de 1990.

Empero, de la forma en que lo expone el ataque, ese razonamiento no corresponde con la intelección y alcance que la jurisprudencia le ha dado al artículo 33 de la Ley 100 de 1993, por cuanto en múltiples ocasiones ha precisado, que la omisión del empleador en el reporte de ingreso de su trabajador ante la entidad de seguridad social, con independencia de la causa, no produce la pérdida del derecho pensional del mismo, pues ese período debe incluirse, necesariamente, «[ ] como tiempo efectivamente cotizado, con la obligación correlativa del empleador de pagar el título pensional que corresponda, por los tiempos omitidos».

En tal sentido lo explicó la Sala en la sentencia CSJ SL068-2018, con referencia en las CSJ SL9856-2014 y CSJ SL17300-2014, CSJ SL14215-2017, CSJ SL10122-2017, CSJ SL4072-2017, CSJ SL15511-2017, CSJ SL14388- 2015, reiterada en la CSJ SL3810-2020, al adoctrinar: Al estar establecida la prestación del servicio, la asignación salarial y la omisión del pago de los mismos, la Sala tiene adoctrinado que estos periodos laborados en los cuales los empleadores no estaban en la obligación de afiliar a sus trabajadores al ISS, bien sea porque no había cobertura o por otras razones, estos interregnos deben ser contabilizado, como efectivamente cotizado, para efectos de reconocimiento de la pensión de vejez, así se dejó sentado por la Sala, entre otras en sentencia CSJ SL068-2018, en que analizó lo concerniente a la omisión de afiliación independiente de su causa u origen, armonizándose el contenido de los literales c) y d) del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, Radicación n.° 97086 SCLAJPT-10 V.00 98 modificado por el 9° de la Ley 797 de 2003, con los principios de la seguridad social como los de universalidad, integralidad, unidad y eficiencia, en la que se expresó lo siguiente: Con todo, la Corte ya ha determinado que en desarrollo de reglas tales como las establecidas en los literales c) y d) del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 9º de la Ley 797 de 2003, y de principios de la seguridad social como los de universalidad, integralidad, unidad y eficiencia, todas las hipótesis de omisión en la afiliación, sea cual sea la razón a la que obedezcan, deben encontrar una solución común, que consiste en que las entidades de seguridad social tengan en cuenta el tiempo servido, como tiempo efectivamente cotizado, con la obligación correlativa del empleador de pagar el título pensional que corresponda, por los tiempos omitidos, tal y como lo dedujo el Tribunal.

En consecuencia, el colegiado incurrió en la vulneración normativa que se le adjudica, pues con distanciamiento de la hermenéutica del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, comprendió que, para poder contabilizar las semanas efectivamente laboradas que no habían sido cotizadas por la falta de afiliación del empleador, era necesario el pago del cálculo actuarial, a pesar de que, como quedó visto, esa no es una condición legislativa o jurisprudencial para ese efecto.

Además, la Corte, en casos semejantes, esto es, después de haber ordenado al empleador el traslado de ese título pensional, examina la causación y disfrute del derecho y condena a Colpensiones al pago de las mesadas a que hubiere lugar, como se constata en la sentencia ya citada y en la CSJ SL1977-2021, circunstancia que también encuentran su explicación en que, según lo adoctrinado en la CSJ SL665-2013, reiterada en las CSJ SL2731-2015 y CSJ SL16086-2015, Radicación n.° 97086 SCLAJPT-10 V.00 99 [ ] a pesar de que los aportes al sistema de pensiones constituían una obligación inherente a la relación laboral que fue declarada entre los demandantes y la IPS PLENISALUD, frente a la cual concurre como deudor solidario COMFAORIENTE, lo procedente en estos casos es que, la administradora de pensiones respectiva tenga en cuenta el tiempo de servicios por el cual no hubo afiliación ni cotizaciones, y recobre el valor de los aportes con el cálculo actuarial respectivo, para lo cual deberá tramitar el bono o título pensional allí previsto.

Por las consideraciones expuestas, se casará parcialmente la decisión del Tribunal, en cuanto revocó el reconocimiento pensional. XXV. CARGO CUARTO Por la vía directa y en la modalidad de interpretación errónea acusa la vulneración del artículo 141 de la Ley 100 de 1993 referido a los intereses moratorios. Compendia que el fallo impugnado negó los intereses moratorios sobre la base que como no se encuentra causado todavía el derecho lo que impide que se declare su existencia por vía judicial; además por cuanto el cálculo actuarial todavía no está expedido o no se ha entregado a Colpensiones y, por tanto, sería esa la limitación a que le reconocería pensión si no hubiese estado adquirido el derecho, se tendría que dejar en suspenso hasta tanto no le reconociera o no se pagara el cálculo actuarial.

Pero en este momento lo cierto es que todavía no ha adquirido el mismo. Plantea, Radicación n.° 97086 SCLAJPT-10 V.00 100 En ese sentido, la posición de la Corporación fue modificada en sentencia SL3130-2020 M.P. Dr. Jorge Luís Quiroz Alemán, sosteniendo que la correcta interpretación del artículo 141 de la Ley 100 de 1993 permite inferir que los intereses moratorios allí consagrados proceden tanto por la falta de pago total de la mesada como por la falta de pago de alguno de sus saldos o ante reajustes ordenados judicialmente; reivindicando el carácter meramente resarcitorio de los intereses, mas no sancionatorio, de manera que no es necesario realizar algún examen de la conducta de la entidad obligada tendiente a descubrir algún apego a los postulados de la buena fe.

Como argumentos específicos para respaldar la tesis de la procedencia de los intereses moratorios en tratándose de pago de obligaciones pensionales, entre otros enseñó los siguientes: a. El legislador no distinguió clase, fuente u otras calidades de la pensión, ni limitó expresamente la procedencia de los intereses moratorios al hecho de que se adeudara la totalidad de la mesada y no solo una parte de ella. b. Tampoco el legislador hizo diferenciación alguna a la hora de establecer los intereses moratorios, ni en función de la clase de pensión legal que les sirviera de base (SL1681-2020), ni teniendo en cuenta si se trataba del pago completo de la mesada pensional o tan solo de algún saldo. c. Una interpretación literal de la norma no llevaría a la conclusión que hasta ahora sostenía la Corte, en virtud de la cual los intereses moratorios solo proceden en los casos de mora en el pago completo de la mesada pensional y no como consecuencia de algún reajuste, pues eso no es lo que reza el texto de la disposición. d. En paralelo a lo anterior, esta corporación ha sostenido que los intereses moratorios son simplemente resarcitorios y no sancionatorios (CSJ SL, 23 sep. 2002, rad. 18512;

CSJ SL, 29 nov. 2011, rad. 42839; y CSJ SL10728-2016, entre muchas otras), de manera que no es pertinente efectuar algún análisis sobre la conducta del deudor obligado, sino que proceden automáticamente por la mora en el pago efectivo de la obligación. e. La mora en el cumplimiento de una obligación según el artículo 1627 del Código Civil, como «la prestación de lo que se debe», se produce tanto por la insatisfacción de todo lo debido como por su pago incompleto o deficitario.

Es decir, que mientras no se produzca este pago, en forma adecuada, oportuna y completa, la mora sigue produciendo todas sus consecuencias materiales y reales, sin que se pueda obligar al acreedor a recibir otra cosa que lo que se le deba, ni aún a pretexto de ser de igual o mayor valor la ofrecida (léase SL, 9 jul. 1992, rad. 4826). Radicación n.° 97086 SCLAJPT-10 V.00 101 La Corte así reconoció que los intereses moratorios se hacen efectivos en el caso de un pago deficitario de la obligación, pues, en dicho evento, la entidad encargada de su reconocimiento también incurre en mora, extendiendo a los intereses de tal naturaleza establecidos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, que velan porque los pensionados reciban su mesada pensional de manera completa y oportuna, bajo el objetivo de reparar los perjuicios ocasionados al pensionado por la mora en el pago de su respectiva pensión, tanto por la omisión en el pago de la prestación, como en el pago incompleto, pues en los dos eventos se produce un detrimento para el pensionado, que merece una compensación efectiva.

Por ello, y teniendo en cuenta que el ad quem dejó huérfana la finalidad del resarcimiento ocasionado en el reconocimiento pleno y satisfactorio de la obligación, la sentencia de instancia incurre en la transgresión endilgada, y en consecuencia en este apartado debe casarse. En segundo lugar, el ad quem obvió de manera protuberante que el artículo 141 de la ley 100 de 1993 actualizó y tarifó la forma de compensar la falta de cumplimiento de las obligaciones pensionales de cualquier naturaleza, estableciendo como fórmula para tal resarcimiento la tasa máxima de interés moratorio vigente en el momento en que se efectúe el pago. […] Finalmente, en tercer lugar, debe resaltarse que el Tribunal incurre en el error hermenéutico atribuido en la impugnación, toda vez que omitió que las consecuencias del incumplimiento en el pago de pensiones es el pago de los perjuicios que ocasionen o generen a esas personas por causa de la pérdida del poder adquisitivo de la moneda, máxime que la pensión de jubilación constituye la única o principal fuente de ingresos de las personas de la tercera edad; luego, es justo y equitativo que se haga una reparación – tarifada – llegada la mora en el pago de sus mesadas pensionales, en todo o en parte.

Es así que el ad quem equivoca su conclusión de forma ostensible, e incurre en la causal de casación invocada, luego es objeto de la revisión de la Corte, casando parcialmente la sentencia, y, precisamente, adicionando a la decisión del a quo en el sentido de condenar a Colpensiones al pago de los intereses moratorios a la tasa máxima de interés de mora vigente al momento en que se realice el pago, establecidos en el artículo 141 de la ley 100 de 1993 (Cuaderno digital de la Corte).

Radicación n.° 97086 SCLAJPT-10 V.00 102 XXVI. RÉPLICA Colpensiones, en lo que corresponde al cargo cuarto, dice que deviene paladino, que al no haberse declarado reconocimiento pensional alguno, por sustracción de materia no existe ninguna mesada que se adeude a la parte actora, ya que, como lo dispuso el Tribunal, el estudio de reconocimiento se llevará a cabo una vez se traslade el capital del tiempo de servicios objeto de omisión a cargo de la fiduciaria La Previsora S. A. como vocera y administradora del Patrimonio Autónomo Panflota y subsidiariamente de la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia como administradora del Fondo Nacional del Café. Agrega que, con antelación al presente proceso, desconocía la vinculación laboral y el tiempo de servicios que a través de cálculo actuarial se hoy pretende convalidar -14 de octubre de 1978 al 16 de marzo de 1980, y del 27 de febrero de 1981 al 28 de agosto de 1990-, sin los cuales no pudo haber cumplido con los requisitos legales exigidos para acceder a la prestación que reclama el actor, citando la sentencia CSJ SL1284-2023 (Cuaderno digital de la Corte).

XXVII. CONSIDERACIONES La Corte ha sostenido, que los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, en principio y por regla general, proceden en caso de retardo en el pago de las mesadas pensionales, sin hacer distinción alguna en Radicación n.° 97086 SCLAJPT-10 V.00 103 relación con la clase de prestación (CSJ SL, 29 may. 2003, rad. 18789, reiterada, entre otras, en la CSJ SL, 12 dic. 2007, rad. 32002 y CSJ SL1440-2018).

Así mismo ha definido que, si bien su cancelación se encuentra supeditada a que exista mora o retardo en el pago de la prestación pensional a la que se tiene derecho, en todo caso su naturaleza es resarcitoria, pues el legislador los estableció con miras a reparar el pago tardío de la pensión a que había lugar, no como una mera sanción al deudor (CSJ SL2546-2020).

Del mismo modo, la Corporación ha precisado que aquellos deben ser impuestos con independencia de la buena o mala fe en el comportamiento en que haya incurrido el deudor, siempre y cuando se demuestre el retardo injustificado en la cancelación de la prestación pensional (CSJ SL7893-2015), advirtiendo, además, que no en todos los casos es imperativo condenar por ese concepto, estableciendo algunas excepciones a dicho criterio, solo en eventos puntuales como cuando: 1.

La negativa de las entidades para reconocer las prestaciones a su cargo, tiene respaldo en las normas que en un comienzo regulaban la situación o su postura proviene de la aplicación minuciosa de la ley sin los alcances o efectos que en un momento dado puedan darle los jueces (CSJ SL704-2013). 2. Se otorga una prestación pensional en aplicación de Radicación n.° 97086 SCLAJPT-10 V.00 104 un cambio de criterio jurisprudencial (CSJ SL787-2013, reiterada en la sentencia CSJ SL2941-2016). 3.

Se inaplica el requisito de fidelidad al sistema (CSJ SL10637-2014, reiterada en CSJ SL6326-2016, CSJ SL070- 2018). 4. La controversia se define bajo una interpretación normativa, como sucede en la aplicación del principio de la condición más beneficiosa (CSJ SL12018-2016). 5. Existe «algún conflicto entre potenciales beneficiarios de la pensión, que solo puede ser dirimido por la justicia ordinaria», como se puntualizó en la sentencia CSJ SL454- 2021, reiterada, entre otros, en los fallos CSJ 1476-2021 y CSJ SL2893-2021, con la precisión de que, en esta última hipótesis, la controversia entre el derecho pensional debe implicar una disputa real y no supuesta ni eventual entre beneficiarios excluyentes de la prestación (CSJ SL5654- 2021).

Se denota lo precedente, porque si bien el Tribunal no fue muy claro al pronunciarse sobre los intereses moratorios, la Sala interpreta que los negó en consideración a que la obligación de Colpensiones, de reconocer la prestación, no existía con anterioridad al pronunciamiento judicial que ordenó el traslado del cálculo actuarial, con el cual el ex trabajador reunió las semanas mínimas exigidas en el Acuerdo 049 de 1990 para acceder el derecho pensional reclamado, argumento que se enmarca en las Radicación n.° 97086 SCLAJPT-10 V.00 105 hipótesis de incidencia enunciadas en el numeral 1°, razón suficiente para que el cargo sea infundado.

Sin costas, pues la impugnación salió avante parcialmente. Ahora bien, la Sala evidencia que una de las cuestiones a abordar en sede de instancia, de acuerdo con la competencia delimitada en virtud de las resultas del recurso de casación y en observancia del principio de consonancia del artículo 66 A del CPTSS, así como del grado jurisdiccional de consulta que se surte en favor de Colpensiones (artículo 69 ibidem), consiste en establecer si fue acertado el valor de las mesadas liquidado por el juzgado, para lo cual es indispensable contar con el resumen de semanas cotizadas por el señor Genaldo Ussa Vargas, debidamente actualizado y con la indicación de cada uno de los IBC.

Tal consideración, pues solo con la aludida prueba es posible conocer el total de semanas cotizadas, a las que habrá sumarse el tiempo de servicios por el cual se ordenó el pago del cálculo actuarial y, a su turno, conocer la hipótesis de incidencia que debe aplicársele respecto del artículo 21 de la Ley 100 de 1993. En consecuencia, sede de instancia y para mejor proveer, se ordena que por Secretaría se oficie a la Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones para que en el término de 10 días siguientes al recibo de la Radicación n.° 97086 SCLAJPT-10 V.00 106 comunicación y con destino a este proceso remita el resumen de semanas cotizadas debidamente actualizado y con indicación de cada IBC, correspondiente al señor Genaldo Ussa Vargas, identificado con la cédula de ciudadanía 19.225.587 de Bogotá. Igualmente, se oficie a la Fiduciaria la Previsora S. A., en su condición de vocera y administradora del patrimonio autónomo de remanentes Panflota y a Asesores en Derecho S.A.S. en calidad de mandataria con representación de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante – Panflota, para que, en el término de 10 días siguientes al recibo de la comunicación, allegue a este expediente certificación de los salarios pagados, mes a mes, a Genaldo Ussa Vargas, identificado con la cédula de ciudadanía 19.225.587 de Bogotá, en los siguientes periodos: i) entre el 14 de octubre de 1978 y el 16 de marzo de 1980; y ii) entre el 27 de febrero de 1981 y el 28 de agosto de 1990.

Una vez recibida la documental, córrasele traslado a los demás sujetos procesales por tres (3) días, efectuado lo cual, regrésese el expediente al Despacho para proferir sentencia de instancia. XXVIII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada el veintinueve (29) de abril de dos mil Radicación n.° 97086 SCLAJPT-10 V.00 107 veintidós (2022) por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por GENALDO USSA VARGAS contra la FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS DE COLOMBIA como administradora del FONDO NACIONAL DEL CAFÉ, de ASESORES EN DERECHO SAS en calidad de mandataria con representación del PATRIMONIO AUTÓNOMO PANFLOTA, la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES -COLPENSIONES-, de FIDUCIARIA LA PREVISORA S. A. como administradora y vocera del PATRIMONIO AUTÓNOMO PANFLOTA y la NACIÓN – MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO, únicamente en cuanto: - Modificó el ordinal segundo de la sentencia de primera instancia en lo atinente a la orden de que el cálculo actuarial se realice o liquide teniendo en cuenta el último salario devengado. - Revocó los ordinales sexto y séptimo de la decisión inicial, en el sentido de supeditar el reconocimiento de la pensión de vejez al traslado efectivo del valor del cálculo actuarial a satisfacción de Colpensiones.

Costas como se dijo en la parte motiva. En sede de instancia y para mejor proveer, se ordena que por Secretaría se oficie a la Administradora Colombiana de Pensiones- Colpensiones para que en el término de 10 días siguientes al recibo de la comunicación y Radicación n.° 97086 SCLAJPT-10 V.00 108 con destino a este proceso, remita el resumen de semanas cotizadas debidamente actualizado y con indicación de cada IBC, correspondiente al señor Genaldo Ussa Vargas, identificado con la cédula de ciudadanía 19.225.587 de Bogotá. Igualmente, se oficie a la Fiduciaria la Previsora S. A., en su condición de vocera y administradora del patrimonio autónomo Panflota y a Asesores en Derecho SAS en calidad de mandataria con representación de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante – Panflota, para que, en el término de 10 días siguientes al recibo de la comunicación, allegue a este expediente certificación de los salarios pagados, mes a mes, a Genaldo Ussa Vargas, identificado con la cédula de ciudadanía 19.225.587 de Bogotá, en los siguientes periodos: i) entre el 14 de octubre de 1978 y el 16 de marzo de 1980; y ii) entre el 27 de febrero de 1981 y el 28 de agosto de 1990.

Una vez recibida la documental, córrasele traslado a los demás sujetos procesales por tres (3) días, efectuado lo cual, regrésese el expediente al Despacho para proferir sentencia de instancia. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Radicación n.° 97086 SCLAJPT-10 V.00 109 SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO Firmado electrónicamente por: Santander Rafael Brito Cuadrado Magistrado Cecilia Margarita Durán Ujueta Magistrada Salvamento parcial de voto Carlos Arturo Guarín Jurado Magistrado Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en artículo 103 del Código General del Proceso y el artículo 7 de la ley 527 de 1999 Código de verificación: C12A4B68795FBAE3B003CAAF75BA3A3D2BDDFCAADA2CEF1355B3F4CEB68EBA31 Documento generado en 2024-02-08