SL062-2021 — Corte Suprema

SL062-2021Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2021

Magistrado ponente: Martín Emilio Beltrán Quintero

Decreto 1887 de 1994Decreto 2665 de 1988Decreto 3041 de 1966Decreto 3798 de 2003Ley 100 de 1993Ley 171 de 1961Ley 1781 de 2016Ley 270 de 1996Ley 71 de 1988Ley 797 de 2003Ley 90 de 1946

De qué trata

Tema: PENSIONES » AFILIACIÓN » EFECTOS DE LA FALTA DE AFILIACIÓN - El traslado del cálculo actuarial mediante título pensional, para suplir tiempos de no afiliación, no depende de que el empleador actúe o no de manera incuriosa al dejar de inscribir al trabajador a la seguridad social en pensiones Tesis: «[...] es oportuno recordar que mediante la Ley 90 de 1946, se creó el Instituto Colombiano de Seguros Sociales hoy Colpensiones, y se estableció el seguro social obligatorio. Para ello se implementó un sistema gradual de cobertura según dicho Instituto lo fuera asumiendo, quedando a cargo de los empleadores el pago de la pensión de jubilación de los trabajadores que no ingresaran en el sistema, así se precisó en los artículos 72 y 76 de la misma ley. En tal normativa se estipuló el deber de afiliación para las empresas de los trabajadores que "[…] dispusieran en los reglamentos, cumplir con la obligación de cotizar, junto con ellos y con el Estado y para los demás que no ingresaron, continuar cumpliendo con su obligación de reconocimiento directo de la pensión […]", por lo que la aludida subrogación se daba sólo en el momento en que se hiciera el llamado general e individual de afiliación, y se asumiera por ende la administración de las obligaciones por parte del Instituto de Seguros Sociales (CSJ SL233-2020 rad. 72166). De ahí que se consideró que el empleador que no afiliara al trabajador al sistema pensional antes de la entrada en vigencia del Decreto 2665 de 1988, debía pagar una indemnización por los perjuicios que con dicha omisión le hubiera podido ocasionar. Así mismo, se dijo que, si la falta de afiliación se producía después de la expedición de dicho decreto, el empleador estaba en la obligación de reconocerle al trabajador las prestaciones en los mismos términos que lo hubiera cubierto el ISS, de haberlo afiliado. Paralelamente, en pronunciamiento CSJ SL, 18 abr. 1996, rad. 8453, la Corte sostuvo que no era responsabilidad de los empleadores la no afiliación de sus trabajadores durante la época en que el Instituto de Seguros Sociales no había asumido la cobertura de los riesgos de IVM, en los municipios en los que dichos servidores prestaban sus servicios, pues se entendía que la obligación del ISS de pagar por los riesgos de invalidez, vejez y muerte empezaba en el momento mismo en que los asumía, vale decir, cuando se iniciaba la cobertura de tales riesgos en las zonas geográficas del territorio. Pese a lo anterior, en decisión mayoritaria de la CSJ SL, 22 jul. 2009, rad. 32922, expresamente citada por el Tribunal, la Corte varió su posición y estimó que cuando existiere falta de cobertura del sistema general de pensiones en determinado territorio, se hacía necesario que los tiempos trabajados y no cotizados, entendidos como todos aquellos en que se prestó el servicio sin que se efectuaran cotizaciones a una entidad de seguridad social, fueran "habilitados" a través de cálculos actuariales o títulos pensionales a cargo del empleador, con el fin de que el trabajador completara la densidad de cotizaciones exigidas por la ley. Sin embargo, a través de la providencia CSJ SL, 10 jul. 2012, rad. 39914, la Sala reevaluó la anterior tesis y afirmó que no se le podía atribuir al empleador el pago de cotizaciones al ISS durante un lapso en el que no existió cobertura legal en determinado territorio, dado que no tenía la obligación de afiliarlo a los riesgos de invalidez, vejez y muerte, lo que se traducía, "en un hecho no imputable a aquél". No obstante, mediante decisión CSJ SL9856-2014 rad. 41745, en la cual también se apoya el Tribunal, la Sala procedió a consolidar el nuevo y actual criterio, pues, como quedó expuesto, se habían presentado diversos discernimientos al respecto, que lograban ofrecer cierta confusión en torno al tema. Así, se determinó eliminar totalmente la inmunidad que se otorgaba al empleador que no afiliaba a su trabajador al sistema de seguridad social, por falta de cobertura en un específico territorio y en su lugar estableció que, en dichos lapsos de no afiliación, los empleadores, a pesar de que no actuaran de manera negligente, debían asumir el riesgo pensional frente a sus trabajadores, pues respecto de ellos se mantenían ciertas obligaciones y responsabilidades frente a aquellos. En este punto resulta importante memorar lo dicho en decisión CSJ SL17300-2014, en la que se expresó: "Sin embargo, a juicio de esta Corte el carácter transitorio del régimen de prestaciones patronales, no traduce, como lo afirma la empresa, en la total ausencia de responsabilidades ni obligaciones por los períodos efectivamente trabajados por el empleado, pues la disposición que reguló el tema no lo excluyó de ese gravamen, es decir, no puede interpretarse aquella previsión en forma restrictiva, ni menos bajo la exegesis del 1613 del Código Civil, porque se desconoce la protección integral que se debe al trabajador, la cual se logra a través de la entidad de Seguridad Social, si se dan las exigencias legales y reglamentarias, a cargo de la empleadora, en cualquier evento en que deba la atención de riesgos, esto es, por las diferentes causas que no distingue el legislador, como la ausencia de aportes a la Seguridad Social ante la falta de cobertura del I.S.S., o por la omisión del responsable de la afiliación respectiva o del pago de las cotizaciones debidas. El artículo 76 de la Ley 90 de 1946 clarificó la situación al disponer "El seguro de vejez a que se refiere la Sección Tercera de esta Ley reemplaza la pensión de jubilación que ha venido figurando en la legislación anterior. Para que el Instituto pueda asumir el riesgo de vejez en relación con servicios prestados con anterioridad a la presente ley, el patrono deberá aportar las cuotas proporcionales correspondientes. Las personas entidades o empresas que de conformidad con la legislación anterior están obligadas a reconocer pensiones de jubilación a sus trabajadores, seguirán afectadas por esa obligación en los términos de tales normas, respecto de los empleados y obreros que hayan venido sirviéndoles hasta que el Instituto convenga en subrogarlas en el pago de esas pensiones eventuales. En ningún caso las condiciones del seguro de vejez para aquellos empleados y obreros que al momento de la subrogación lleven a lo menos diez (10) años de trabajo al servicio de las personas, entidades o empresas que se trate de subrogar dicho riesgo serán menos favorables que las establecidas para aquellos por la legislación sobre jubilación anterior a la presente ley"; de forma que al contemplar esas situaciones, no puede entenderse que excluyó al empleador de las obligaciones inherentes al contrato de trabajo, relacionadas con las prestaciones del trabajador. En efecto, el concepto de que no existía norma reguladora del pago de las cotizaciones en cabeza del patrono en el período en que no existió cobertura del I.S.S., equivale a trasladar al trabajador las consecuencias de la orfandad legislativa de la época, solución que no se compadece con el contexto de un ordenamiento jurídico que parte de reconocer un desequilibrio en la relación contractual laboral, en tanto esos períodos no cotizados tienen incidencia directa en la satisfacción de su derecho pensional y en todo caso propiciaría un enriquecimiento sin causa al permitir un desequilibrio patrimonial, que carece de justificación. Desde luego, el "mejoramiento integral de los trabajadores", que implicó la asunción de riesgos por el ISS, sólo puede concebirse si tal cobertura se hace efectiva, porque de lo contrario, antes que existir aquel postulado, lo que se propicia es que quede desprovisto de la atención plena e integral, que se le debe por el trabajo desarrollado. Estima la Sala que, si en cabeza del empleador se encontraba la asunción de la contingencia, ésta sólo cesó cuando se subrogó en la entidad de seguridad social, de forma que ese período en el que aquel tuvo tal responsabilidad, no puede ser desconocido; menos puede imponérsele al trabajador una carga que afecte su derecho a la pensión, sea porque se desconocieron esos períodos, ora porque el tránsito legislativo en vez de garantizarle el acceso a la prestación, como se lo propuso el nuevo esquema, se le frustre ese mismo derecho. El patrono, por tanto, debe responder al Instituto de Seguros Sociales por el pago de los tiempos en los que la prestación estuvo a su cargo, pues sólo en ese evento puede considerarse liberado de la carga que le correspondía. Por demás, la imprevisión del legislador de mediados del siglo pasado no puede tener tan drástica repercusión frente a derechos sociales y, si bien podría oponerse la confianza legítima que inspira la adecuación del comportamiento ciudadano a los mandatos del legislador, principios y valores de orden superior deben prevalecer en casos como el presente". El citado criterio de la Corte se ha extendido hasta tal punto, que se le ha reconocido al trabajador el derecho de recuperar esos tiempos no cotizados, sin importar la razón que tuvo el empleador para dejarlo de afiliar. Así, dicha solución se emplea igualmente en los eventos en que la falta de afiliación se hubiera dado por que no existía cobertura del sistema de seguridad social; por la omisión pura y simple del empleador ante la creencia de éste de no encontrarse regido por una relación laboral, e independientemente de si el contrato de trabajo se encontraba vigente o no cuando entró a regir la Ley 100 de 1993. En este punto en particular, si bien el artículo 33 de la Ley 100 de 1993 en su versión original, consagró en su aparte pertinente que "Para efectos del cómputo de las semanas a que se refiere el presente artículo, y en concordancia con lo establecido en el literal f) del artículo 13 se tendrá en cuenta: […] c). El tiempo de servicio como trabajadores vinculados con empleadores que tienen a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión, siempre que la vinculación laboral se encuentre vigente o se inicie con posterioridad a la vigencia de la presente Ley"; de allí que en correspondencia con tal disposición el artículo 1º del Decreto 1887 de 1994 señaló lo siguiente: "Campo de aplicación. El presente Decreto establece la metodología para el cálculo de la reserva actuarial o cálculo actuarial que deberán trasladar al Instituto de Seguros Sociales las empresas o empleadores del sector privado que, con anterioridad a la vigencia del Sistema General de Pensiones, tenían a su cargo el reconocimiento y pago de pensiones, en relación con sus trabajadores que seleccionen el Régimen de Prima Media con Prestación Definida y cuyo contrato de trabajo estuviere vigente al 23 de diciembre de 1993 o se hubiere iniciado con posterioridad a dicha fecha, de conformidad con lo dispuesto en el inciso 2º del parágrafo 1º del artículo 33 de la Ley 100 de 1993. (Subraya fuera de texto)" Lo cierto es que sobre el correcto entendimiento del literal c) del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, resulta oportuno rememorar lo expuesto en la CSJ SL, 22 nov. 2011, rad. 40250, en la cual se explicó que cuando se hacía referencia a empleadores que tienen a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión, comprendía aquellos que tuvieran una obligación pensional, entre otras razones, por no haber afiliado o no cumplir oportuna y suficientemente con el deber de cotizar. Al efecto, se indicó lo siguiente: "Los empleadores que tienen a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión, tomando un aparte de la literalidad del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, son aquellos que frente al actor tienen un deber pensional, porque no fueron subrogados totalmente por una administradora de pensiones, ora porque no se afilió el trabajador al sistema, ora se hizo luego de diez años de servicios, ora no se cumplió oportuna y suficientemente con el deber de cotizar". Aunado a lo anterior, la limitante a que aluden los recurrentes también fue superada desde el plano normativo, pues con la entrada en vigencia del artículo 9º de la Ley 797 de 2003 que modificó el referido artículo 33 de la Ley 100 de 1993, se estableció, entre otros aspectos, en el literal d) que para efectos del cómputo de las semanas se tendría en cuenta también "El tiempo de servicios como trabajadores vinculados con aquellos empleadores que por omisión no hubieren afiliado al trabajador". Conforme a lo expuesto, tal normativa amplió el campo de aplicación para efectos de los tiempos a contabilizar, y lo hizo de forma pura y simple, pues no puso como condición que la relación laboral estuviera vigente al 23 de diciembre de 1993 ni tampoco que el empleador tuviera a su cargo la pensión, que eran las limitantes existentes en las hipótesis previstas en el literal c) del parágrafo 1º del artículo 33 de la citada Ley 100 de 1993. Se observa entonces que con la modificación introducida por el artículo 9° de la Ley 797 de 2003, lo que se hizo fue adecuar al régimen pensional establecido en la aludida Ley 100 de 1993, en particular las exigencias para poder computar los tiempos laborados por el trabajador para un empleador que fue omiso en su deber de afiliación al régimen de pensiones, en cualquier época; situación ésta que incluso guarda correspondencia con lo previsto en el inciso 6º del artículo 17 del Decreto 3798 de 2003, el cual dispuso que "en el caso en que, por omisión, el empleador no hubiera afiliado a sus trabajadores a partir de la fecha de entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones, o con anterioridad a dicha fecha no hubiere cumplido con la obligación de afiliarlos o de cotizar estando obligado a hacerlo". A lo precedente se suma que respecto de las disposiciones que regulan los efectos de la omisión en la afiliación al sistema de pensiones, en perspectiva a la consolidación del derecho, esta corporación tiene dicho que son las vigentes al momento del cumplimiento de los requisitos para obtener el derecho pensional e independientemente de que las diferentes situaciones se presenten con anterioridad a la vigencia de la ley (CSJ SL2731-2015). Lo dicho también tiene apoyo en la evolución de la normatividad reflejada en disposiciones como el artículo 76 de la Ley 90 de 1946 (CSJ SL939-2019), los Decretos 1887 de 1994 y 3798 de 2003, el citado artículo 33 de la Ley 100 de 1993 y el referido artículo 9 de la Ley 797 de 2003 y, así mismo, con base en los principios de la seguridad social, tales como la universalidad, unidad e integralidad "que velan por la protección de las contingencias que afectan a todos los trabajadores […] a través de un sistema único, articulado y coherente, que propende por eliminar la dispersión de modelos y de responsables del aseguramiento que se tenía con anterioridad". En ese orden de ideas, tampoco le asiste razón al censor cuando afirma que el Tribunal infringió el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, con la modificación del artículo 9 de la Ley 797 de 2003, porque, según asevera, las omisiones de afiliación que dan lugar a la emisión de título pensional son aquellas que eran obligatorias para el empleador; pues frente a tales apreciaciones, se itera, que el criterio actual de la Corte es que en desarrollo de reglas como las previstas en los literales c) y d) del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9º de la Ley 797 de 2003, y de principios tales como el de seguridad social, universalidad, integralidad, unidad y eficiencia, todas las hipótesis de falta de afiliación, sin importar la razón por la que se produjo, deben encontrar una solución común, consistente en que las entidades de seguridad social tengan en cuenta el tiempo servido, como tiempo efectivamente cotizado, con la obligación consecuente del empleador de pagar el título pensional o cálculo actuarial que corresponda, por los tiempos omitidos. En ese orden de ideas, la jurisprudencia que el recurrente cita en respaldo de sus afirmaciones, en la que se liberaba al empleador de sus deberes y/o obligaciones pensionales frente a trabajadores que prestaron sus servicios en municipios no cubiertos por el ISS, cedió el paso a la actual orientación jurisprudencial de la Corte, asumida a partir de las decisiones CSJ SL9586-2014 y CSJ SL17300-2014, las cuales se han venido reiterando en pronunciamientos posteriores y, más recientemente, en las providencias CSJ SL1358-2018 y CSJ SL2791-2020, en las que se manifestó: "[…] en cuanto aquella vieja posición doctrinaria en la que el sentenciador de alzada soportó su proveído, y en que se aseguraba una total y completa ausencia de responsabilidad del empleador respecto del no pago de aportes al sistema general de pensiones por la falta de cobertura del ISS, ya fue recogida por esta misma Corporación, a partir de las sentencias CSJ SL9586-2014 y CSJ SL17300-2014, las cuales han sido reiteradas en decisiones posteriores, en donde se tiene precisado que esos lapsos de no afiliación por parte del empleador al sistema de seguridad social en pensiones, así no hubiese incuria de este por virtud de la falta de cobertura en su inscripción, debían estar a su cargo por mantenerse en cabeza del empleador el riesgo pensional, para lo cual pueden consultarse, entre otras, las sentencias CSJ SL14388 - 2015 -CSJ SL2138 - 2016 - CSJ SL18398 - 2017 - CSJ SL361 - 2018 - CSJ SL287 - 2018. Precisamente, en proveído más reciente, la Corte rememorando la primera de las providencias relacionadas en torno al tema que es objeto de estudio, precisó: “Con todo, la Corte ya ha determinado que en desarrollo de reglas tales como las establecidas en los literales c) y d) del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 9.º de la Ley 797 de 2003, y de principios de la seguridad social como los de universalidad, integralidad, unidad y eficiencia, todas las hipótesis de omisión en la afiliación, sea cual sea la razón a la que obedezcan, deben encontrar una solución común, que consiste en que las entidades de seguridad social tengan en cuenta el tiempo servido, como tiempo efectivamente cotizado, con la obligación correlativa del empleador de pagar el título pensional que corresponda, por los tiempos omitidos, tal y como lo dedujo el Tribunal”. (Las negrillas no son del texto). (CSJ SL068-2018)". Conforme al anterior recuento jurisprudencial y acorde con el criterio que actualmente impera en la Corte, el sentenciador de alzada no pudo cometer yerro jurídico alguno, pues, se itera, a partir de la decisión CSJ SL, 16 jul. 2014, rad. 41745, esta corporación adoptó la postura de que las obligaciones de los empleadores con sus trabajadores derivadas de la seguridad social en pensiones subsisten aun cuando la falta de afiliación al sistema no obedezca a su culpa o negligencia, como también al margen que tuvieran o no su cargo el reconocimiento de la pensión de jubilación para cuando entró en vigencia la Ley 100 de 1993. Así las cosas, el alcance que el ad quem les imprimió a las normas denunciadas se ajusta en un todo a la línea jurisprudencial que sobre el particular se ha construido, la cual es compartida en su integridad por esta Sala de la Corte, lo que por demás está en sujeción a lo previsto por la Ley 1781 de 2016, por medio de la cual se modificó los artículos 15 y 16 de la Ley 270 de 1996. Lo dicho en precedencia, es suficiente para concluir que el Tribunal no incurrió en los yerros de orden jurídico formulados en la acusación». PENSIONES » AFILIACIÓN » EFECTOS DE LA FALTA DE AFILIACIÓN - Los empleadores deben responder por el cálculo actuarial correspondiente a periodos en los que la prestación del servicio estuvo a su cargo, pese a que no tuvieran la obligación de afiliar a los trabajadores al ISS por falta de cobertura PENSIONES » AFILIACIÓN » EFECTOS DE LA FALTA DE AFILIACIÓN - Las situaciones provenientes de fuerza mayor, de la autoridad o de aquellas sobre las cuales el empleador no puede incidir o determinar su destino y que de una u otra forma frustran o imposibilitan la afiliación al seguro social obligatorio, no generan la pérdida de las semanas laboradas para efectos pensionales y las prestaciones a que tenga derecho el trabajador PENSIONES » AFILIACIÓN » EFECTOS DE LA FALTA DE AFILIACIÓN - Reseña jurisprudencial PENSIONES » AFILIACIÓN » EFECTOS DE LA FALTA DE AFILIACIÓN » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Ausencia de error de hecho del ad quem al condenar a las accionadas a cancelar el valor del cálculo actuarial que elabore Colpensiones a favor del actor por el tiempo laborado por este y que va del 1 de marzo de 1981 al 15 de diciembre de 1992 Tesis: «Como se evidencia, tal inferencia la derivó el ad quem de la pieza procesal de la contestación de la demanda visible a folios 39 a 46, que el recurrente dice fue mal apreciada, con lo cual la Sala se ve en la imperiosa necesidad de reproducir la respuesta dada por la citada sociedad al sexto supuesto fáctico de la demanda inaugural, que está redactada en los siguientes términos: "[…] En efecto, es cierto que el pasivo pensional de la sociedad GENERAL PIPE SERVICE INC, quien actualmente se denomina WEATHERFORD SOUTH AMERICA INC. fue asumido por mi representada WEATHERFORD COLOMBIA LIMITED, pero respecto de determinados trabajadores de la primera compañía quienes por sus condiciones laborales pudieran tener acceso al reconocimiento de un derecho prestacional de carácter pensional a cargo de General Pipe Service Inc. Se aclara que el actor no se encontraba en ese grupo de empleados que informó la sociedad General Pipe Service Inc. frente a los cuales se predicara obligación alguna de naturaleza pensional (Resaltado fuera del texto). El aparte que se resalta, deja ver con meridiana claridad que el Tribunal en momento alguno cometió el dislate de orden fáctico atribuido por la censura, menos con un carácter de evidente capaz de llevar al quiebre de la decisión atacada. Así se afirma, en tanto del texto de la citada respuesta, puede colegirse, como bien lo hizo el ad quem, que Weatherford Colombia Limited, asumió el pasivo pensional de la sociedad General Pipe Service Inc., pues así lo acepta expresamente cuando al respecto sostiene: "es cierto que el pasivo pensional de la sociedad GENERAL PIPE SERVICE INC, quien actualmente se denomina WEATHERFORD SOUTH AMERICA INC., fue asumido por mi representada WEATHERFORD COLOMBIA LIMITED". Ahora bien, el hecho de que se hubiese agregado o alegado que el actor no se encontraba en ese grupo de empleados que informó la sociedad General Pipe Service Inc., en momento alguno la releva de la obligación pensional atinente al pago del cálculo actuarial, pues lo que en verdad importa y tiene trascendencia en el campo de la seguridad social, es que esa entidad hubiese asumido el pasivo pensional de General Pipe Service Inc., empresa para cual, se insiste y no se discute, el actor le prestó sus servicios, pues tal obligación, como se dijo al resolver el primer cargo subsiste aun cuando la falta de afiliación al sistema no obedezca a su culpa o negligencia, como también al margen que el empleador tuvieran o no a su cargo el reconocimiento de la pensión de jubilación para cuando entró en vigencia la Ley 100 de 1993. De ahí que, el fallador de alzada se atuvo exactamente a lo manifestado en la pieza procesal de la contestación de la demanda inaugural objeto de análisis, sin distorsionar su contenido». CONSIDERACIONES I: El problema jurídico que la Sala debe dilucidar, está centrado en establecer si el juez de alzada cometió el yerro interpretativo que le endilgan las sociedades recurrentes, al concluir que era procedente la condena por concepto del cálculo actuarial con destino a Colpensiones por el período en que el demandante prestó sus servicios a la empresa General Pipe Services hoy Weatherford South América Inc, a pesar de que el ISS sólo llamó a inscripciones a las empresas dedicadas a la industria petrolera a partir de octubre de 1993, esto es, después de finalizado el vínculo laboral del accionante, hecho que ocurrió el 15 de diciembre de 1992. Para dirimir lo anterior, es oportuno recordar que mediante la Ley 90 de 1946, se creó el Instituto Colombiano de Seguros Sociales hoy Colpensiones, y se estableció el seguro social obligatorio. Para ello se implementó un sistema gradual de cobertura según dicho Instituto lo fuera asumiendo, quedando a cargo de los empleadores el pago de la pensión de jubilación de los trabajadores que no ingresaran en el sistema, así se precisó en los artículos 72 y 76 de la misma ley. En tal normativa se estipuló el deber de afiliación para las empresas de los trabajadores que «[…] dispusieran en los reglamentos, cumplir con la obligación de cotizar, junto con ellos y con el Estado y para los demás que no ingresaron, continuar cumpliendo con su obligación de reconocimiento directo de la pensión […]», por lo que la aludida subrogación se daba sólo en el momento en que se hiciera el llamado general e individual de afiliación, y se asumiera por ende la administración de las obligaciones por parte del Instituto de Seguros Sociales (CSJ SL233-2020 rad. 72166). De ahí que se consideró que el empleador que no afiliara al trabajador al sistema pensional antes de la entrada en vigencia del Decreto 2665 de 1988, debía pagar una indemnización por los perjuicios que con dicha omisión le hubiera podido ocasionar. Así mismo, se dijo que, si la falta de afiliación se producía después de la expedición de dicho decreto, el empleador estaba en la obligación de reconocerle al trabajador las prestaciones en los mismos términos que lo hubiera cubierto el ISS, de haberlo afiliado. Paralelamente, en pronunciamiento CSJ SL, 18 abr. 1996, rad. 8453, la Corte sostuvo que no era responsabilidad de los empleadores la no afiliación de sus trabajadores durante la época en que el Instituto de Seguros Sociales no había asumido la cobertura de los riesgos de IVM, en los municipios en los que dichos servidores prestaban sus servicios, pues se entendía que la obligación del ISS de pagar por los riesgos de invalidez, vejez y muerte empezaba en el momento mismo en que los asumía, vale decir, cuando se iniciaba la cobertura de tales riesgos en las zonas geográficas del territorio. Pese a lo anterior, en decisión mayoritaria de la CSJ SL, 22 jul. 2009, rad. 32922, expresamente citada por el Tribunal, la Corte varió su posición y estimó que cuando existiere falta de cobertura del sistema general de pensiones en determinado territorio, se hacía necesario que los tiempos trabajados y no cotizados, entendidos como todos aquellos en que se prestó el servicio sin que se efectuaran cotizaciones a una entidad de seguridad social, fueran «habilitados» a través de cálculos actuariales o títulos pensionales a cargo del empleador, con el fin de que el trabajador completara la densidad de cotizaciones exigidas por la ley. Sin embargo, a través de la providencia CSJ SL, 10 jul. 2012, rad. 39914, la Sala reevaluó la anterior tesis y afirmó que no se le podía atribuir al empleador el pago de cotizaciones al ISS durante un lapso en el que no existió cobertura legal en determinado territorio, dado que no tenía la obligación de afiliarlo a los riesgos de invalidez, vejez y muerte, lo que se traducía, «en un hecho no imputable a aquél». No obstante, mediante decisión CSJ SL9856-2014 rad. 41745, en la cual también se apoya el Tribunal, la Sala procedió a consolidar el nuevo y actual criterio, pues, como quedó expuesto, se habían presentado diversos discernimientos al respecto, que lograban ofrecer cierta confusión en torno al tema. Así, se determinó eliminar totalmente la inmunidad que se otorgaba al empleador que no afiliaba a su trabajador al sistema de seguridad social, por falta de cobertura en un específico territorio y en su lugar estableció que, en dichos lapsos de no afiliación, los empleadores, a pesar de que no actuaran de manera negligente, debían asumir el riesgo pensional frente a sus trabajadores, pues respecto de ellos se mantenían ciertas obligaciones y responsabilidades frente a aquellos. En este punto resulta importante memorar lo dicho en decisión CSJ SL17300-2014, en la que se expresó: Sin embargo, a juicio de esta Corte el carácter transitorio del régimen de prestaciones patronales, no traduce, como lo afirma la empresa, en la total ausencia de responsabilidades ni obligaciones por los períodos efectivamente trabajados por el empleado, pues la disposición que reguló el tema no lo excluyó de ese gravamen, es decir, no puede interpretarse aquella previsión en forma restrictiva, ni menos bajo la exegesis del 1613 del Código Civil, porque se desconoce la protección integral que se debe al trabajador, la cual se logra a través de la entidad de Seguridad Social, si se dan las exigencias legales y reglamentarias, a cargo de la empleadora, en cualquier evento en que deba la atención de riesgos, esto es, por las diferentes causas que no distingue el legislador, como la ausencia de aportes a la Seguridad Social ante la falta de cobertura del I.S.S., o por la omisión del responsable de la afiliación respectiva o del pago de las cotizaciones debidas. El artículo 76 de la Ley 90 de 1946 clarificó la situación al disponer «El seguro de vejez a que se refiere la Sección Tercera de esta Ley reemplaza la pensión de jubilación que ha venido figurando en la legislación anterior. Para que el Instituto pueda asumir el riesgo de vejez en relación con servicios prestados con anterioridad a la presente ley, el patrono deberá aportar las cuotas proporcionales correspondientes. Las personas entidades o empresas que de conformidad con la legislación anterior están obligadas a reconocer pensiones de jubilación a sus trabajadores, seguirán afectadas por esa obligación en los términos de tales normas, respecto de los empleados y obreros que hayan venido sirviéndoles hasta que el Instituto convenga en subrogarlas en el pago de esas pensiones eventuales. En ningún caso las condiciones del seguro de vejez para aquellos empleados y obreros que al momento de la subrogación lleven a lo menos diez (10) años de trabajo al servicio de las personas, entidades o empresas que se trate de subrogar dicho riesgo serán menos favorables que las establecidas para aquellos por la legislación sobre jubilación anterior a la presente ley»; de forma que al contemplar esas situaciones, no puede entenderse que excluyó al empleador de las obligaciones inherentes al contrato de trabajo, relacionadas con las prestaciones del trabajador. En efecto, el concepto de que no existía norma reguladora del pago de las cotizaciones en cabeza del patrono en el período en que no existió cobertura del I.S.S., equivale a trasladar al trabajador las consecuencias de la orfandad legislativa de la época, solución que no se compadece con el contexto de un ordenamiento jurídico que parte de reconocer un desequilibrio en la relación contractual laboral, en tanto esos períodos no cotizados tienen incidencia directa en la satisfacción de su derecho pensional y en todo caso propiciaría un enriquecimiento sin causa al permitir un desequilibrio patrimonial, que carece de justificación. Desde luego, el «mejoramiento integral de los trabajadores», que implicó la asunción de riesgos por el ISS, sólo puede concebirse si tal cobertura se hace efectiva, porque de lo contrario, antes que existir aquel postulado, lo que se propicia es que quede desprovisto de la atención plena e integral, que se le debe por el trabajo desarrollado. Estima la Sala que, si en cabeza del empleador se encontraba la asunción de la contingencia, ésta sólo cesó cuando se subrogó en la entidad de seguridad social, de forma que ese período en el que aquel tuvo tal responsabilidad, no puede ser desconocido; menos puede imponérsele al trabajador una carga que afecte su derecho a la pensión, sea porque se desconocieron esos períodos, ora porque el tránsito legislativo en vez de garantizarle el acceso a la prestación, como se lo propuso el nuevo esquema, se le frustre ese mismo derecho. El patrono, por tanto, debe responder al Instituto de Seguros Sociales por el pago de los tiempos en los que la prestación estuvo a su cargo, pues sólo en ese evento puede considerarse liberado de la carga que le correspondía. Por demás, la imprevisión del legislador de mediados del siglo pasado no puede tener tan drástica repercusión frente a derechos sociales y, si bien podría oponerse la confianza legítima que inspira la adecuación del comportamiento ciudadano a los mandatos del legislador, principios y valores de orden superior deben prevalecer en casos como el presente. El citado criterio de la Corte se ha extendido hasta tal punto, que se le ha reconocido al trabajador el derecho de recuperar esos tiempos no cotizados, sin importar la razón que tuvo el empleador para dejarlo de afiliar. Así, dicha solución se emplea igualmente en los eventos en que la falta de afiliación se hubiera dado por que no existía cobertura del sistema de seguridad social; por la omisión pura y simple del empleador ante la creencia de éste de no encontrarse regido por una relación laboral, e independientemente de si el contrato de trabajo se encontraba vigente o no cuando entró a regir la Ley 100 de 1993. En este punto en particular, si bien el artículo 33 de la Ley 100 de 1993 en su versión original, consagró en su aparte pertinente que «Para efectos del cómputo de las semanas a que se refiere el presente artículo, y en concordancia con lo establecido en el literal f) del artículo 13 se tendrá en cuenta: […] c). El tiempo de servicio como trabajadores vinculados con empleadores que tienen a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión, siempre que la vinculación laboral se encuentre vigente o se inicie con posterioridad a la vigencia de la presente Ley»; de allí que en correspondencia con tal disposición el artículo 1º del Decreto 1887 de 1994 señaló lo siguiente: Campo de aplicación. El presente Decreto establece la metodología para el cálculo de la reserva actuarial o cálculo actuarial que deberán trasladar al Instituto de Seguros Sociales las empresas o empleadores del sector privado que, con anterioridad a la vigencia del Sistema General de Pensiones, tenían a su cargo el reconocimiento y pago de pensiones, en relación con sus trabajadores que seleccionen el Régimen de Prima Media con Prestación Definida y cuyo contrato de trabajo estuviere vigente al 23 de diciembre de 1993 o se hubiere iniciado con posterioridad a dicha fecha, de conformidad con lo dispuesto en el inciso 2º del parágrafo 1º del artículo 33 de la Ley 100 de 1993. (Subraya fuera de texto) Lo cierto es que sobre el correcto entendimiento del literal c) del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, resulta oportuno rememorar lo expuesto en la CSJ SL, 22 nov. 2011, rad. 40250, en la cual se explicó que cuando se hacía referencia a empleadores que tienen a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión, comprendía aquellos que tuvieran una obligación pensional, entre otras razones, por no haber afiliado o no cumplir oportuna y suficientemente con el deber de cotizar. Al efecto, se indicó lo siguiente: Los empleadores que tienen a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión, tomando un aparte de la literalidad del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, son aquellos que frente al actor tienen un deber pensional, porque no fueron subrogados totalmente por una administradora de pensiones, ora porque no se afilió el trabajador al sistema, ora se hizo luego de diez años de servicios, ora no se cumplió oportuna y suficientemente con el deber de cotizar. Aunado a lo anterior, la limitante a que aluden los recurrentes también fue superada desde el plano normativo, pues con la entrada en vigencia del artículo 9º de la Ley 797 de 2003 que modificó el referido artículo 33 de la Ley 100 de 1993, se estableció, entre otros aspectos, en el literal d) que para efectos del cómputo de las semanas se tendría en cuenta también «El tiempo de servicios como trabajadores vinculados con aquellos empleadores que por omisión no hubieren afiliado al trabajador». Conforme a lo expuesto, tal normativa amplió el campo de aplicación para efectos de los tiempos a contabilizar, y lo hizo de forma pura y simple, pues no puso como condición que la relación laboral estuviera vigente al 23 de diciembre de 1993 ni tampoco que el empleador tuviera a su cargo la pensión, que eran las limitantes existentes en las hipótesis previstas en el literal c) del parágrafo 1º del artículo 33 de la citada Ley 100 de 1993. Se observa entonces que con la modificación introducida por el artículo 9° de la Ley 797 de 2003, lo que se hizo fue adecuar al régimen pensional establecido en la aludida Ley 100 de 1993, en particular las exigencias para poder computar los tiempos laborados por el trabajador para un empleador que fue omiso en su deber de afiliación al régimen de pensiones, en cualquier época; situación ésta que incluso guarda correspondencia con lo previsto en el inciso 6º del artículo 17 del Decreto 3798 de 2003, el cual dispuso que «en el caso en que, por omisión, el empleador no hubiera afiliado a sus trabajadores a partir de la fecha de entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones, o con anterioridad a dicha fecha no hubiere cumplido con la obligación de afiliarlos o de cotizar estando obligado a hacerlo». A lo precedente se suma que respecto de las disposiciones que regulan los efectos de la omisión en la afiliación al sistema de pensiones, en perspectiva a la consolidación del derecho, esta corporación tiene dicho que son las vigentes al momento del cumplimiento de los requisitos para obtener el derecho pensional e independientemente de que las diferentes situaciones se presenten con anterioridad a la vigencia de la ley (CSJ SL2731-2015). Lo dicho también tiene apoyo en la evolución de la normatividad reflejada en disposiciones como el artículo 76 de la Ley 90 de 1946 (CSJ SL939-2019), los Decretos 1887 de 1994 y 3798 de 2003, el citado artículo 33 de la Ley 100 de 1993 y el referido artículo 9 de la Ley 797 de 2003 y, así mismo, con base en los principios de la seguridad social, tales como la universalidad, unidad e integralidad «que velan por la protección de las contingencias que afectan a todos los trabajadores […] a través de un sistema único, articulado y coherente, que propende por eliminar la dispersión de modelos y de responsables del aseguramiento que se tenía con anterioridad». En ese orden de ideas, tampoco le asiste razón al censor cuando afirma que el Tribunal infringió el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, con la modificación del artículo 9 de la Ley 797 de 2003, porque, según asevera, las omisiones de afiliación que dan lugar a la emisión de título pensional son aquellas que eran obligatorias para el empleador; pues frente a tales apreciaciones, se itera, que el criterio actual de la Corte es que en desarrollo de reglas como las previstas en los literales c) y d) del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9º de la Ley 797 de 2003, y de principios tales como el de seguridad social, universalidad, integralidad, unidad y eficiencia, todas las hipótesis de falta de afiliación, sin importar la razón por la que se produjo, deben encontrar una solución común, consistente en que las entidades de seguridad social tengan en cuenta el tiempo servido, como tiempo efectivamente cotizado, con la obligación consecuente del empleador de pagar el título pensional o cálculo actuarial que corresponda, por los tiempos omitidos. En ese orden de ideas, la jurisprudencia que el recurrente cita en respaldo de sus afirmaciones, en la que se liberaba al empleador de sus deberes y/o obligaciones pensionales frente a trabajadores que prestaron sus servicios en municipios no cubiertos por el ISS, cedió el paso a la actual orientación jurisprudencial de la Corte, asumida a partir de las decisiones CSJ SL9586-2014 y CSJ SL17300-2014, las cuales se han venido reiterando en pronunciamientos posteriores y, más recientemente, en las providencias CSJ SL1358-2018 y CSJ SL2791-2020, en las que se manifestó: […] en cuanto aquella vieja posición doctrinaria en la que el sentenciador de alzada soportó su proveído, y en que se aseguraba una total y completa ausencia de responsabilidad del empleador respecto del no pago de aportes al sistema general de pensiones por la falta de cobertura del ISS, ya fue recogida por esta misma Corporación, a partir de las sentencias CSJ SL9586-2014 y CSJ SL17300-2014, las cuales han sido reiteradas en decisiones posteriores, en donde se tiene precisado que esos lapsos de no afiliación por parte del empleador al sistema de seguridad social en pensiones, así no hubiese incuria de este por virtud de la falta de cobertura en su inscripción, debían estar a su cargo por mantenerse en cabeza del empleador el riesgo pensional, para lo cual pueden consultarse, entre otras, las sentencias CSJ SL14388 - 2015 -CSJ SL2138 - 2016 – CSJ SL18398 - 2017 – CSJ SL361 – 2018 – CSJ SL287 – 2018. Precisamente, en proveído más reciente, la Corte rememorando la primera de las providencias relacionadas en torno al tema que es objeto de estudio, precisó: “Con todo, la Corte ya ha determinado que en desarrollo de reglas tales como las establecidas en los literales c) y d) del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 9.º de la Ley 797 de 2003, y de principios de la seguridad social como los de universalidad, integralidad, unidad y eficiencia, todas las hipótesis de omisión en la afiliación, sea cual sea la razón a la que obedezcan, deben encontrar una solución común, que consiste en que las entidades de seguridad social tengan en cuenta el tiempo servido, como tiempo efectivamente cotizado, con la obligación correlativa del empleador de pagar el título pensional que corresponda, por los tiempos omitidos, tal y como lo dedujo el Tribunal”. (Las negrillas no son del texto). (CSJ SL068-2018). Conforme al anterior recuento jurisprudencial y acorde con el criterio que actualmente impera en la Corte, el sentenciador de alzada no pudo cometer yerro jurídico alguno, pues, se itera, a partir de la decisión CSJ SL, 16 jul. 2014, rad. 41745, esta corporación adoptó la postura de que las obligaciones de los empleadores con sus trabajadores derivadas de la seguridad social en pensiones subsisten aun cuando la falta de afiliación al sistema no obedezca a su culpa o negligencia, como también al margen que tuvieran o no su cargo el reconocimiento de la pensión de jubilación para cuando entró en vigencia la Ley 100 de 1993. Así las cosas, el alcance que el ad quem les imprimió a las normas denunciadas se ajusta en un todo a la línea jurisprudencial que sobre el particular se ha construido, la cual es compartida en su integridad por esta Sala de la Corte, lo que por demás está en sujeción a lo previsto por la Ley 1781 de 2016, por medio de la cual se modificó los artículos 15 y 16 de la Ley 270 de 1996. Lo dicho en precedencia, es suficiente para concluir que el Tribunal no incurrió en los yerros de orden jurídico formulados en la acusación. Por todo lo expresado, el cargo no prospera. CONSIDERACIONES II: La temática que somete la parte recurrente a consideración de la Sala, desde una perspectiva fáctica, consiste en determinar si el Tribunal se equivocó al concluir que la sociedad Weatherford Colombia Limited, está obligada al pago del cálculo actuarial en tanto asumió el pasivo pensional de General Pipe Service Inc., empresa para la cual laboró el demandante. Para dilucidar lo anterior, es pertinente reproducir el aparte de la sentencia recurrida sobre este puntual tema, que al efecto dice: Ahora bien, en lo que respecta a la inconformidad que se hizo consistir en que General Pipe Service no desapareció, sino que cambió su razón social por la de Weatherford South America y en tal sentido es esta sociedad Weatherford South América quien debería eventualmente entrar a responder por el cálculo actuarial, ello no es de recibo por la Sala, por cuanto como lo confesara en la réplica Weatherford Colombia Limited, esta sociedad asumió el respectivo pasivo pensional de la sociedad General Pipe Service Inc. respecto de trabajadores que pudieran tener acceso al reconocimiento de un derecho prestacional de carácter pensional; y en este preciso caso se trata de un cálculo actuarial para pensiones, derivado de la relación laboral que existió entre el demandante y General Pipe Service, por lo que tampoco se erige en razón suficiente alegar que la asunción del pasivo pensional solo operaría frente a derechos consolidados. (Se subraya). Como se evidencia, tal inferencia la derivó el ad quem de la pieza procesal de la contestación de la demanda visible a folios 39 a 46, que el recurrente dice fue mal apreciada, con lo cual la Sala se ve en la imperiosa necesidad de reproducir la respuesta dada por la citada sociedad al sexto supuesto fáctico de la demanda inaugural, que está redactada en los siguientes términos: […] En efecto, es cierto que el pasivo pensional de la sociedad GENERAL PIPE SERVICE INC, quien actualmente se denomina WEATHERFORD SOUTH AMERICA INC. fue asumido por mi representada WEATHERFORD COLOMBIA LIMITED, pero respecto de determinados trabajadores de la primera compañía quienes por sus condiciones laborales pudieran tener acceso al reconocimiento de un derecho prestacional de carácter pensional a cargo de General Pipe Service Inc. Se aclara que el actor no se encontraba en ese grupo de empleados que informó la sociedad General Pipe Service Inc. frente a los cuales se predicara obligación alguna de naturaleza pensional (Resaltado fuera del texto). El aparte que se resalta, deja ver con meridiana claridad que el Tribunal en momento alguno cometió el dislate de orden fáctico atribuido por la censura, menos con un carácter de evidente capaz de llevar al quiebre de la decisión atacada. Así se afirma, en tanto del texto de la citada respuesta, puede colegirse, como bien lo hizo el ad quem, que Weatherford Colombia Limited, asumió el pasivo pensional de la sociedad General Pipe Service Inc., pues así lo acepta expresamente cuando al respecto sostiene: «es cierto que el pasivo pensional de la sociedad GENERAL PIPE SERVICE INC, quien actualmente se denomina WEATHERFORD SOUTH AMERICA INC., fue asumido por mi representada WEATHERFORD COLOMBIA LIMITED». Ahora bien, el hecho de que se hubiese agregado o alegado que el actor no se encontraba en ese grupo de empleados que informó la sociedad General Pipe Service Inc., en momento alguno la releva de la obligación pensional atinente al pago del cálculo actuarial, pues lo que en verdad importa y tiene trascendencia en el campo de la seguridad social, es que esa entidad hubiese asumido el pasivo pensional de General Pipe Service Inc., empresa para cual, se insiste y no se discute, el actor le prestó sus servicios, pues tal obligación, como se dijo al resolver el primer cargo subsiste aun cuando la falta de afiliación al sistema no obedezca a su culpa o negligencia, como también al margen que el empleador tuvieran o no a su cargo el reconocimiento de la pensión de jubilación para cuando entró en vigencia la Ley 100 de 1993. De ahí que, el fallador de alzada se atuvo exactamente a lo manifestado en la pieza procesal de la contestación de la demanda inaugural objeto de análisis, sin distorsionar su contenido. Por todo lo expuesto, el Tribunal no cometió el error fáctico que se le endilga, por ende, el cargo no prospera. Sin costas en casación, en tanto la demanda común no fue replicada.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO Magistrado ponente SL062-2021 Radicación n.° 73375 Acta 01 Estudiado, discutido y aprobado en sala virtual. Bogotá, D.C., diecinueve (19) de enero de dos mil veintiuno (2021). Decide la Corte los recursos de casación interpuestos por WEATHERFORD COLOMBIA LIMITED y WEATHERFORD SOUTH AMÉRICA INC contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 11 de agosto de 2015, dentro del proceso ordinario laboral seguido contra las entidades recurrentes por ISMAEL REALES PÉREZ.

ANTECEDENTES El citado demandante pretende que se condene a las accionadas al pago de la «cuota parte o del Bono Pensional» debidamente indexado, el cual debe ser remitido a la Radicación n.° 73375 SCLAJPT-10 V.00 2 Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones, a fin de que dicha entidad le reconozca la pensión de vejez. Como fundamento de sus pretensiones, narró que prestó sus servicios para General Pipe Services hoy Weatherford South América Inc, desde el 1º de marzo de 1981 hasta el 15 de noviembre de 1992; que laboró en Sabana de Torres - Santander, desempeñando el cargo de «Ayudante de Inspección de Tubería», siendo su último salario mensual la suma de $331.109; igualmente afirmó que nació el 28 de enero de 1950, por tanto, a la fecha de prestación de la presente demanda, contaba con 64 años de edad.

Sostuvo que su retiro se dio de forma voluntaria; que el pasivo pensional de la citada empresa se encuentra a cargo de Weatherford Colombia Limited y Weatherford South América Inc, empresas que se dedican a la prestación de servicios para la industria petrolera; que laboró en otras empresas del sector petrolero, con lo cual el tiempo total de servicios asciende a más de 20 años; y que cotizó para Colpensiones, por tanto le asiste derecho a que esa entidad le reconozca la pensión por aportes establecida en el artículo 7º de la Ley 71 de 1988.

Finalmente adujo que el 9 de octubre de 2013 elevó reclamación a las demandadas, sin obtener respuesta alguna (f.° 10 a 18). Weatherford Colombia Limited al contestar la demanda, se opuso a las pretensiones incoadas y aseveró que eran ciertos los hechos referidos a que su objeto social tenía que ver con la prestación de servicios para la industria del Radicación n.° 73375 SCLAJPT-10 V.00 3 petróleo, asimismo indicó que era verdad que el pasivo pensional de la sociedad General Pipe Service Inc, quien actualmente se denominaba Weaterford south América Inc., fue asumido por Weatherford Colombia Limited, pero respecto de ciertos trabajadores, entre los cuales no se encuentra el actor.

Sobre los demás supuestos fácticos dijo que no le constaban o simplemente que no eran ciertos. Propuso las excepciones de falta de causa, inexistencia de las obligaciones, cobro de lo no debido, buena fe y prescripción (f.° 39 a 46). A su turno, Weatherford South América Inc, al dar respuesta a la demanda se opuso a las pretensiones e indicó que era cierto que el actor prestó sus servicios a General Pipe Services, precisando que el extremo final de la relación laboral fue el 15 de diciembre de 1992 y no el 15 de noviembre de ese año como se sostenía en el libelo demandatorio; asimismo precisó que el último cargo desempeñado fue el de «Ayudante de Patio», igualmente aceptó el último salario por él percibido, el lugar de labores y que la sociedad empleadora se dedicaba a la prestación de servicios para la industria del petróleo.

Sobre los restantes supuestos fácticos manifestó que no le constaban o que no eran ciertos. En su defensa, argumentó que, frente a las compañías pertenecientes a la industria del petróleo, la obligación de afiliar y realizar aportes al sistema pensional solo surgió a partir del 1º de octubre de 1993, es decir, con posterioridad Radicación n.° 73375 SCLAJPT-10 V.00 4 a la finalización del contrato de trabajo del accionante, sin que sea posible aplicar esas disposiciones de forma retroactiva (f.° 52 a 78).

Formuló la excepción previa de cosa juzgada en razón a que entre las partes el 18 de diciembre de 1992 se había suscrito un acta de conciliación en el Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Bogotá, en la cual el demandante declaró a la demandada «a paz y salvo por cualquier derecho de Seguridad Social que le hubiera podido corresponder por el tiempo que duró al servicio de la compañía»; y como de fondo las de falta de causa, inexistencia de las obligaciones demandadas, cobro de lo no debido, compensación, buena fe y prescripción. El juzgado de conocimiento que lo fue el Veintinueve Laboral del Circuito de Bogotá, en audiencia celebrada el 1º de septiembre de 2014, determinó que la excepción previa de cosa juzgada formulada por Weatherford South América Inc, sería decidida de fondo al momento de proferir sentencia (f.° 79 a 80).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Veintinueve Laboral del Circuito de Bogotá, mediante sentencia del 23 de febrero de 2015, resolvió:

PRIMERO: CONDENAR a las demandadas a cancelar el valor del cálculo actuarial que elabore Colpensiones a nombre del demandante por todo el tiempo laborado, desde el 01 de marzo de 1981 al 15 de diciembre de 1992. Conceder el término de 2 meses a Colpensiones para que liquide el cálculo actuarial y el Radicación n.° 73375 SCLAJPT-10 V.00 5 término de 2 meses a las demandadas para que cancelen a Colpensiones el valor del cálculo actuarial liquidado a favor del señor ISMAEL REALES PÉREZ.

SEGUNDO: DECLARAR no probada la excepción de cosa juzgada.

TERCERO: CONDENAR en costas a las demandadas, incluyendo como agencias en derecho la suma de $2.000.000. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de la parte demandada, conoció la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, quien, con sentencia del 11 de agosto de 2015, confirmó en su integridad la decisión de primer grado.

Se abstuvo de imponer costas en la alzada. En lo que interesa al recurso extraordinario de casación, el ad quem adujo que su competencia estaba limitada a las temáticas que fueron objeto del recurso de alzada por la parte accionada. Sostuvo que el problema jurídico a resolver se contraía a establecer si le asiste o no a las demandadas la obligación de trasladar a Colpensiones el cálculo actuarial por el período comprendido entre el 1º de marzo de 1981 al 15 de diciembre de 1992.

Bajo esa perspectiva precisó que en el proceso no era objeto de controversia que el actor laboró para la sociedad General Pipe Services Inc. en el período comprendido entre el 1º de marzo de 1981 y el 15 de diciembre de 1992, devengando como último salario mensual la suma $331.109; advirtió además que la razón social de dicha empleadora se modificó a la de Weatherford South América Inc. Radicación n.° 73375 SCLAJPT-10 V.00 6 Teniendo en cuenta lo anterior, señaló que el Decreto 3041 de 1966 aprobatorio del Acuerdo 224 de esa misma anualidad, preceptúa que la obligación del entonces Instituto de Seguros Sociales de cubrir los riesgos de invalidez vejez y muerte empieza en el momento en que los asume, es decir, cuando media la cobertura de tales riesgos en la zona geográfica del territorio nacional donde aún no lo ha hecho y, en consecuencia, es a partir de ese instante que surge la obligación de afiliar a los trabajadores, la cual debe hacerse acorde con la ley y los reglamentos del ISS, situación que fue reconocida en forma reiterada por la jurisprudencia, tal como ocurrió en sentencias proferidas dentro de los radicados 28479, 29180 y 32942, en las que se adujo la falta de responsabilidad de los empleadores por la no afiliación de sus trabajadores al ISS, cuando éste no había asumido el riesgo de invalidez vejez y muerte en los municipios en los que prestaban sus servicios.

No obstante, destacó que en decisión CSJ SL, 22 jul. 2009, rad. 32922, se adoctrinó que los tiempos no cotizados en pensiones al ISS por la ausencia de cobertura del ente de seguridad social, debían ser tenidos en cuenta o avalados a través de títulos pensionales, ello tratándose de trabajadores cuya vinculación laboral se encuentre vigente o se inicia con posterioridad a la Ley 100 de 1993 y tengan a su cargo el reconocimiento y pago de pensiones.

Resaltó igualmente que ese criterio fue precisado en decisión CSJ SL, 16 jul 2014, rad. 41745, en la cual, después de hacer un análisis sobre las diferentes posturas frente a la Radicación n.° 73375 SCLAJPT-10 V.00 7 responsabilidad o no por parte del empleador en el pago de los aportes cuando no existía cobertura del ISS, se concluyó que esos tiempos no pueden ser obviados y, menos aún, afectar al trabajador en su derecho a la pensión; de modo que el empleador debe responder por el pago de los periodos en los que la prestación estuvo a su cargo, pues sólo en ese evento es que se libera de la obligación que le correspondía; providencia en la cual también se dijo que la modificación establecida por el artículo 9º de la Ley 797 de 2003 debe ser entendida en el sentido que comprende una variedad de situaciones en las que el empleador tenía a su cargo el deber de reconocer y pagar el derecho pensional.

A partir de lo precedente, coligió que al empleador le corresponde la obligación de contribuir a la financiación de la pensión del demandante, pagando el valor actualizado de las cotizaciones no sufragadas durante el lapso en que el trabajador prestó sus servicios para la entidad, así no existiera cobertura. En consecuencia, concluyó que el a quo no se equivocó al condenar a las accionadas a cancelar el valor del cálculo actuarial que elabore Colpensiones a favor del actor por el tiempo laborado por este y que va del 1º de marzo de 1981 al 15 de diciembre de 1992.

Finalmente, en relación con que Weatherford Colombia Limited, igualmente debía responder por la condena impuesta por el fallador de primer grado, el ad quem discurrió en los siguientes términos: Ahora bien, en lo que respecta a la inconformidad que se hizo consistir en que General Pipe Service no desapareció, sino que Radicación n.° 73375 SCLAJPT-10 V.00 8 cambió su razón social por la de Weatherford South America y en tal sentido es esta sociedad Weatherford South América quien debería eventualmente entrar a responder por el cálculo actuarial, ello no es de recibo por la Sala, por cuanto como lo confesara en la réplica Weatherford Colombia Limited, esta sociedad asumió el respectivo pasivo pensional de la sociedad General Pipe Service Inc. respecto de trabajadores que pudieran tener acceso al reconocimiento de un derecho prestacional de carácter pensional; y en este preciso caso se trata de un cálculo actuarial para pensiones, derivado de la relación laboral que existió entre el demandante y General Pipe Service, por lo que tampoco se erige en razón suficiente alegar que la asunción del pasivo pensional solo operaría frente a derechos consolidados.

Todo ello llevó al Tribunal a confirmar íntegramente la decisión de primer grado. IV. RECURSOS DE CASACIÓN Interpuestos por las demandadas Weatherford Colombia Limited y Weatherford South América Inc., concedidos por el Tribunal y admitidos por la Corte, se proceden a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Ambas recurrentes, a través del mismo apoderado judicial, presentan de forma conjunta la demanda de casación, con la cual y a través del primer cargo, pretenden que la Corte case totalmente la sentencia dictada por el ad quem, para en su lugar, actuando en sede de instancia, se proceda a «revocar en su integridad la sentencia de primer grado, para, en su lugar, absolver a las demandadas de todas las pretensiones incoadas en su contra» por Ismael Reales Pérez, proveyendo sobre costas, como en derecho corresponda.

Radicación n.° 73375 SCLAJPT-10 V.00 9 De manera subsidiaria y a través del segundo cargo, pretenden que se case parcialmente la sentencia recurrida «en cuanto confirmó las condenas impuestas a Weatherford Colombia Limited, para que, actuado en sede de instancia […] revoque las condenas impuestas a esa sociedad por parte del Juzgador de primer grado y, en su lugar, la absuelva de las pretensiones de la demanda», proveyendo sobre costas lo que corresponda.

Con tales propósitos, como se dijo, formulan dos cargos, que no son replicados, los cuales se estudiarán en el orden propuesto. VI. CARGO PRIMERO Sostienen que la sentencia recurrida vulnera directamente la ley sustancial, bajo la modalidad de interpretación errónea de los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946; 16, 259 y 260 del CST; 8º de la Ley 171 de 1961, 59 y 60 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 de ese año; 33 de la Ley 100 de 1993 y 9 de la Ley 797 de 2003.

En la demostración del cargo, comienzan por precisar que en razón a que el Tribunal fundó su decisión en jurisprudencia de la Corte, el ataque se dirige por la vía del puro derecho y bajo la modalidad de interpretación errónea. Aclarado ello y bajo la tesis que el Tribunal les dio un alcance equivocado a las normas señaladas en la proposición Radicación n.° 73375 SCLAJPT-10 V.00 10 jurídica, solicitan «un replanteamiento de los criterios expuestos en la sentencia en que aquel se apoyó, para que se regrese al que había sido el entendimiento que mayoritariamente se le dio por la jurisprudencia a situaciones como las presentadas en este caso», respecto a que no hay responsabilidad de las empresas en el reconocimiento de cálculos actuariales por los períodos servidos por sus trabajadores, en los eventos en que no fue posible afiliarlos a la Seguridad Social por razones que no les son imputables, «como la falta de asunción de la cobertura respecto de cierto tipo de actividades económicas, como las relativas a la industria del petróleo».

Indican que el discurrir del ad quem no se acompasa con lo dispuesto en los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946, por cuanto la primera disposición contempla son dos situaciones que no tienen relación con la «obligación de hacer aprovisionamientos para pago de cotizaciones» y, menos aún, «emitir cálculos actuariales en los períodos en los que no hubo afiliación ni cotizaciones por falta de cobertura en la zona en la que laboraba el trabajador».

Sostienen que del artículo 76 de la Ley 90 de 1946 tampoco puede concluirse que empresas, como las aquí demandadas, estaban obligadas a efectuar los aprovisionamientos respectivos a fin de garantizar las cotizaciones al sistema de pensiones respecto a trabajadores como el demandante, por cuanto lo que fluye de esa disposición es que «ese pago solamente debe hacerse para que el Instituto de Seguro Social, que se ordenó crear por la Ley Radicación n.° 73375 SCLAJPT-10 V.00 11 90, pueda asumir la cobertura de la vejez, pero bajo el obvio entendido de que ese instituto estuviera en disposición y en capacidad de recibir dichos aportes».

Dicen que el régimen de las prestaciones que atienden la vejez a cargo de los empleadores fue previsto con un carácter temporal o transitorio. Así se desprende de lo establecido, entre otras normas, en los artículos 72 de la Ley 90 de 1946, 193 y 259 del CST, que fueron también vulnerados, y que consagraron una subrogación progresiva de los riesgos, de suerte que los mismos al estar en cabeza de los empleadores, pasaron a ser asumidos de manera gradual por el sistema de seguridad social, de acuerdo con los reglamentos del ISS, para lo cual se requería: i) la adopción por parte del Instituto Colombiano de Seguros Sociales del reglamento del riesgo; ii) la expedición del reglamento de inscripciones, aportes y recaudo de ese riesgo y; iii) la determinación, a través de un acto administrativo, de la fecha en que en cierta zona geográfica debían iniciarse las inscripciones para ese riesgo, por parte de los empleadores.

Aducen que la obligación de inscripción de un empleador solamente surgía cuando en el municipio donde el trabajador prestaba sus servicios, estuvieran cumplidas las etapas antes descritas y se incluyera la actividad económica, de modo que no se vulnera el derecho a la igualdad cuando dicha actividad estaba excluida, toda vez que ese tratamiento diverso obedece a razones objetivas, distinción que, en todo caso, no es imputable a los empleadores, quienes no pueden responder por la tardanza Radicación n.° 73375 SCLAJPT-10 V.00 12 del Estado en asumir sus responsabilidades en materia de seguridad social.

Manifiestan que acorde a los artículos 60 y 61 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 de igual año, las pensiones de los trabajadores que, como el demandante, tenían menos de 10 años de servicios cuando dicha entidad asumió el riesgo de vejez, quedaron totalmente a cargo de ese Instituto; que si en el lugar donde prestaba el servicio no existía cobertura del Instituto de Seguros Sociales, el empleador no estaba obligado a la afiliación y, por consiguiente, no le cabía responsabilidad alguna en materia del pago de cotizaciones; y que si bien tenía a su cargo el reconocimiento de las prestaciones establecidas en la ley, esa obligación cesaba en el momento en que el riesgo fuese subrogado por el ISS, debiendo realizar los aportes hacia el futuro, pues los períodos anteriores no quedaban cobijados.

Citan en apoyo lo dicho en decisión CSJ SL, 24 nov. 2006, rad. 27475 y explican que conforme a ese criterio jurisprudencial, el cual ha sido reiterado, el empleador no es responsable ante situaciones de falta de cobertura en el lugar de prestación de servicios o por la naturaleza de la actividad de la empresa y, por tanto, como las aquí demandadas no fueron subrogadas en sus obligaciones pensionales por el ISS, no les cabe ninguna obligación en materia de pago de cotizaciones, emisión de cálculos actuariales o de títulos representativos, porque la imposibilidad de afiliar a sus Radicación n.° 73375 SCLAJPT-10 V.00 13 trabajadores para la cobertura del riesgo de vejez no les era imputable.

En ese horizonte reproducen varios apartes de la providencia CSJ SL, 10 jul. 2012, rad. 39914 y sostienen que dicho criterio anterior debe ser el razonamiento que oriente las decisiones de la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, por cuanto se acompasa con la normativa que ha regulado la asunción del riesgo de vejez por parte del Sistema de Seguridad Social.

Destacan que la Corte Constitucional profirió la sentencia CC T-119 de 2011 en la que, con fundamento en la CC C-506 de 2001, se aparta de los criterios en que se apoyó el Tribunal para su decisión, ocasión en la cual aquella Corporación concluyó que no es posible exigir al empleador la expedición de un título pensional, por razón a que era necesario que el contrato de trabajo se encontrare vigente al momento en que entró a regir la Ley 100 de 1993, situación que no se daba respecto del promotor del proceso.

Expresan que, para atenuar los efectos de la falta de afiliación por deficiencias en la cobertura de la seguridad social, las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, establecieron mecanismos que apuntan a la emisión de un cálculo actuarial, pero éstos no resultan aplicables al demandante, porque su contrato de trabajo terminó antes de regir la Ley 100 de 1993 y, adicionalmente, no hubo omisión de la empleadora en la afiliación a la seguridad social.

Radicación n.° 73375 SCLAJPT-10 V.00 14 Precisan que el artículo 33 de la Ley 100 de 1993 fue declarado exequible por la Corte Constitucional en sentencia CC C-506 de 2001, por lo que «no es jurídicamente posible concluir que existe el derecho a la emisión de un cálculo actuarial respecto de un contrato de trabajo que terminó antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993».

Pasan a referirse al artículo 9º de la Ley 797 de 2003, que adicionó el literal d) del citado canon 33 de la Ley 100 de 1993 y especifican que como la falta de afiliación del actor no obedeció a una omisión de la empleadora, lo allí establecido no resulta aplicable al sub lite. Finalmente, argumentan que la Ley 90 de 1946 atribuyó responsabilidades a los empleadores en materia de cotización, pero solo a partir del momento en que la entidad de seguridad social asumió la contingencia por vejez; que si no era posible afiliar a un trabajador, no existe razón alguna para imponer el pago de unos aportes que, en su momento, no se podían realizar, de allí que aceptar la tesis contraria sería vulnerar la confianza legítima; que las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003 crearon el cálculo actuarial, pero no lo extendieron a los casos en los cuales los empleadores no realizaron cotizaciones por falta de cobertura del sistema; y que no puede imponerse cargas excesivas al empleador, cuando el Estado, por falta de diligencia, fue responsable en la demora de la ampliación de la cobertura del ISS.

Radicación n.° 73375 SCLAJPT-10 V.00 15 Tales planteamientos, las lleva a solicitar la prosperidad del cargo, con lo cual la Corte debe proceder conforme al alcance de la impugnación. VII. CONSIDERACIONES El problema jurídico que la Sala debe dilucidar, está centrado en establecer si el juez de alzada cometió el yerro interpretativo que le endilgan las sociedades recurrentes, al concluir que era procedente la condena por concepto del cálculo actuarial con destino a Colpensiones por el período en que el demandante prestó sus servicios a la empresa General Pipe Services hoy Weatherford South América Inc, a pesar de que el ISS sólo llamó a inscripciones a las empresas dedicadas a la industria petrolera a partir de octubre de 1993, esto es, después de finalizado el vínculo laboral del accionante, hecho que ocurrió el 15 de diciembre de 1992.

Para dirimir lo anterior, es oportuno recordar que mediante la Ley 90 de 1946, se creó el Instituto Colombiano de Seguros Sociales hoy Colpensiones, y se estableció el seguro social obligatorio. Para ello se implementó un sistema gradual de cobertura según dicho Instituto lo fuera asumiendo, quedando a cargo de los empleadores el pago de la pensión de jubilación de los trabajadores que no ingresaran en el sistema, así se precisó en los artículos 72 y 76 de la misma ley.

En tal normativa se estipuló el deber de afiliación para las empresas de los trabajadores que «[…] dispusieran en los Radicación n.° 73375 SCLAJPT-10 V.00 16 reglamentos, cumplir con la obligación de cotizar, junto con ellos y con el Estado y para los demás que no ingresaron, continuar cumpliendo con su obligación de reconocimiento directo de la pensión […]», por lo que la aludida subrogación se daba sólo en el momento en que se hiciera el llamado general e individual de afiliación, y se asumiera por ende la administración de las obligaciones por parte del Instituto de Seguros Sociales (CSJ SL233-2020 rad. 72166).

De ahí que se consideró que el empleador que no afiliara al trabajador al sistema pensional antes de la entrada en vigencia del Decreto 2665 de 1988, debía pagar una indemnización por los perjuicios que con dicha omisión le hubiera podido ocasionar. Así mismo, se dijo que, si la falta de afiliación se producía después de la expedición de dicho decreto, el empleador estaba en la obligación de reconocerle al trabajador las prestaciones en los mismos términos que lo hubiera cubierto el ISS, de haberlo afiliado.

Paralelamente, en pronunciamiento CSJ SL, 18 abr. 1996, rad. 8453, la Corte sostuvo que no era responsabilidad de los empleadores la no afiliación de sus trabajadores durante la época en que el Instituto de Seguros Sociales no había asumido la cobertura de los riesgos de IVM, en los municipios en los que dichos servidores prestaban sus servicios, pues se entendía que la obligación del ISS de pagar por los riesgos de invalidez, vejez y muerte empezaba en el momento mismo en que los asumía, vale decir, cuando se iniciaba la cobertura de tales riesgos en las zonas geográficas del territorio.

Radicación n.° 73375 SCLAJPT-10 V.00 17 Pese a lo anterior, en decisión mayoritaria de la CSJ SL, 22 jul. 2009, rad. 32922, expresamente citada por el Tribunal, la Corte varió su posición y estimó que cuando existiere falta de cobertura del sistema general de pensiones en determinado territorio, se hacía necesario que los tiempos trabajados y no cotizados, entendidos como todos aquellos en que se prestó el servicio sin que se efectuaran cotizaciones a una entidad de seguridad social, fueran «habilitados» a través de cálculos actuariales o títulos pensionales a cargo del empleador, con el fin de que el trabajador completara la densidad de cotizaciones exigidas por la ley.

Sin embargo, a través de la providencia CSJ SL, 10 jul. 2012, rad. 39914, la Sala reevaluó la anterior tesis y afirmó que no se le podía atribuir al empleador el pago de cotizaciones al ISS durante un lapso en el que no existió cobertura legal en determinado territorio, dado que no tenía la obligación de afiliarlo a los riesgos de invalidez, vejez y muerte, lo que se traducía, «en un hecho no imputable a aquél».

No obstante, mediante decisión CSJ SL9856-2014 rad. 41745, en la cual también se apoya el Tribunal, la Sala procedió a consolidar el nuevo y actual criterio, pues, como quedó expuesto, se habían presentado diversos discernimientos al respecto, que lograban ofrecer cierta confusión en torno al tema. Así, se determinó eliminar totalmente la inmunidad que se otorgaba al empleador que no afiliaba a su trabajador al sistema de seguridad social, por falta de cobertura en un específico territorio y en su lugar Radicación n.° 73375 SCLAJPT-10 V.00 18 estableció que, en dichos lapsos de no afiliación, los empleadores, a pesar de que no actuaran de manera negligente, debían asumir el riesgo pensional frente a sus trabajadores, pues respecto de ellos se mantenían ciertas obligaciones y responsabilidades frente a aquellos.

En este punto resulta importante memorar lo dicho en decisión CSJ SL17300-2014, en la que se expresó: Sin embargo, a juicio de esta Corte el carácter transitorio del régimen de prestaciones patronales, no traduce, como lo afirma la empresa, en la total ausencia de responsabilidades ni obligaciones por los períodos efectivamente trabajados por el empleado, pues la disposición que reguló el tema no lo excluyó de ese gravamen, es decir, no puede interpretarse aquella previsión en forma restrictiva, ni menos bajo la exegesis del 1613 del Código Civil, porque se desconoce la protección integral que se debe al trabajador, la cual se logra a través de la entidad de Seguridad Social, si se dan las exigencias legales y reglamentarias, a cargo de la empleadora, en cualquier evento en que deba la atención de riesgos, esto es, por las diferentes causas que no distingue el legislador, como la ausencia de aportes a la Seguridad Social ante la falta de cobertura del I.S.S., o por la omisión del responsable de la afiliación respectiva o del pago de las cotizaciones debidas.

El artículo 76 de la Ley 90 de 1946 clarificó la situación al disponer «El seguro de vejez a que se refiere la Sección Tercera de esta Ley reemplaza la pensión de jubilación que ha venido figurando en la legislación anterior. Para que el Instituto pueda asumir el riesgo de vejez en relación con servicios prestados con anterioridad a la presente ley, el patrono deberá aportar las cuotas proporcionales correspondientes.

Las personas entidades o empresas que de conformidad con la legislación anterior están obligadas a reconocer pensiones de jubilación a sus trabajadores, seguirán afectadas por esa obligación en los términos de tales normas, respecto de los empleados y obreros que hayan venido sirviéndoles hasta que el Instituto convenga en subrogarlas en el pago de esas pensiones eventuales.

En ningún caso las condiciones del seguro de vejez para aquellos empleados y obreros que al momento de la subrogación lleven a lo menos diez (10) años de trabajo al servicio de las personas, entidades o empresas que se trate de subrogar dicho riesgo serán menos favorables que las establecidas para aquellos por la legislación sobre jubilación anterior a la presente ley»; de forma que al contemplar esas situaciones, no puede entenderse que excluyó Radicación n.° 73375 SCLAJPT-10 V.00 19 al empleador de las obligaciones inherentes al contrato de trabajo, relacionadas con las prestaciones del trabajador.

En efecto, el concepto de que no existía norma reguladora del pago de las cotizaciones en cabeza del patrono en el período en que no existió cobertura del I.S.S., equivale a trasladar al trabajador las consecuencias de la orfandad legislativa de la época, solución que no se compadece con el contexto de un ordenamiento jurídico que parte de reconocer un desequilibrio en la relación contractual laboral, en tanto esos períodos no cotizados tienen incidencia directa en la satisfacción de su derecho pensional y en todo caso propiciaría un enriquecimiento sin causa al permitir un desequilibrio patrimonial, que carece de justificación. Desde luego, el «mejoramiento integral de los trabajadores», que implicó la asunción de riesgos por el ISS, sólo puede concebirse si tal cobertura se hace efectiva, porque de lo contrario, antes que existir aquel postulado, lo que se propicia es que quede desprovisto de la atención plena e integral, que se le debe por el trabajo desarrollado.

Estima la Sala que, si en cabeza del empleador se encontraba la asunción de la contingencia, ésta sólo cesó cuando se subrogó en la entidad de seguridad social, de forma que ese período en el que aquel tuvo tal responsabilidad, no puede ser desconocido; menos puede imponérsele al trabajador una carga que afecte su derecho a la pensión, sea porque se desconocieron esos períodos, ora porque el tránsito legislativo en vez de garantizarle el acceso a la prestación, como se lo propuso el nuevo esquema, se le frustre ese mismo derecho.

El patrono, por tanto, debe responder al Instituto de Seguros Sociales por el pago de los tiempos en los que la prestación estuvo a su cargo, pues sólo en ese evento puede considerarse liberado de la carga que le correspondía. Por demás, la imprevisión del legislador de mediados del siglo pasado no puede tener tan drástica repercusión frente a derechos sociales y, si bien podría oponerse la confianza legítima que inspira la adecuación del comportamiento ciudadano a los mandatos del legislador, principios y valores de orden superior deben prevalecer en casos como el presente.

El citado criterio de la Corte se ha extendido hasta tal punto, que se le ha reconocido al trabajador el derecho de recuperar esos tiempos no cotizados, sin importar la razón que tuvo el empleador para dejarlo de afiliar. Así, dicha Radicación n.° 73375 SCLAJPT-10 V.00 20 solución se emplea igualmente en los eventos en que la falta de afiliación se hubiera dado por que no existía cobertura del sistema de seguridad social; por la omisión pura y simple del empleador ante la creencia de éste de no encontrarse regido por una relación laboral, e independientemente de si el contrato de trabajo se encontraba vigente o no cuando entró a regir la Ley 100 de 1993.

En este punto en particular, si bien el artículo 33 de la Ley 100 de 1993 en su versión original, consagró en su aparte pertinente que «Para efectos del cómputo de las semanas a que se refiere el presente artículo, y en concordancia con lo establecido en el literal f) del artículo 13 se tendrá en cuenta: […] c). El tiempo de servicio como trabajadores vinculados con empleadores que tienen a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión, siempre que la vinculación laboral se encuentre vigente o se inicie con posterioridad a la vigencia de la presente Ley»; de allí que en correspondencia con tal disposición el artículo 1º del Decreto 1887 de 1994 señaló lo siguiente: Campo de aplicación. El presente Decreto establece la metodología para el cálculo de la reserva actuarial o cálculo actuarial que deberán trasladar al Instituto de Seguros Sociales las empresas o empleadores del sector privado que, con anterioridad a la vigencia del Sistema General de Pensiones, tenían a su cargo el reconocimiento y pago de pensiones, en relación con sus trabajadores que seleccionen el Régimen de Prima Media con Prestación Definida y cuyo contrato de trabajo estuviere vigente al 23 de diciembre de 1993 o se hubiere iniciado con posterioridad a dicha fecha, de conformidad con lo dispuesto en el inciso 2º del parágrafo 1º del artículo 33 de la Ley 100 de 1993.

(Subraya fuera de texto) Lo cierto es que sobre el correcto entendimiento del literal c) del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, resulta Radicación n.° 73375 SCLAJPT-10 V.00 21 oportuno rememorar lo expuesto en la CSJ SL, 22 nov. 2011, rad. 40250, en la cual se explicó que cuando se hacía referencia a empleadores que tienen a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión, comprendía aquellos que tuvieran una obligación pensional, entre otras razones, por no haber afiliado o no cumplir oportuna y suficientemente con el deber de cotizar.

Al efecto, se indicó lo siguiente: Los empleadores que tienen a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión, tomando un aparte de la literalidad del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, son aquellos que frente al actor tienen un deber pensional, porque no fueron subrogados totalmente por una administradora de pensiones, ora porque no se afilió el trabajador al sistema, ora se hizo luego de diez años de servicios, ora no se cumplió oportuna y suficientemente con el deber de cotizar.

Aunado a lo anterior, la limitante a que aluden los recurrentes también fue superada desde el plano normativo, pues con la entrada en vigencia del artículo 9º de la Ley 797 de 2003 que modificó el referido artículo 33 de la Ley 100 de 1993, se estableció, entre otros aspectos, en el literal d) que para efectos del cómputo de las semanas se tendría en cuenta también «El tiempo de servicios como trabajadores vinculados con aquellos empleadores que por omisión no hubieren afiliado al trabajador».

Conforme a lo expuesto, tal normativa amplió el campo de aplicación para efectos de los tiempos a contabilizar, y lo hizo de forma pura y simple, pues no puso como condición que la relación laboral estuviera vigente al 23 de diciembre de 1993 ni tampoco que el empleador tuviera a su cargo la pensión, que eran las limitantes existentes en las hipótesis Radicación n.° 73375 SCLAJPT-10 V.00 22 previstas en el literal c) del parágrafo 1º del artículo 33 de la citada Ley 100 de 1993.

Se observa entonces que con la modificación introducida por el artículo 9° de la Ley 797 de 2003, lo que se hizo fue adecuar al régimen pensional establecido en la aludida Ley 100 de 1993, en particular las exigencias para poder computar los tiempos laborados por el trabajador para un empleador que fue omiso en su deber de afiliación al régimen de pensiones, en cualquier época; situación ésta que incluso guarda correspondencia con lo previsto en el inciso 6º del artículo 17 del Decreto 3798 de 2003, el cual dispuso que «en el caso en que, por omisión, el empleador no hubiera afiliado a sus trabajadores a partir de la fecha de entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones, o con anterioridad a dicha fecha no hubiere cumplido con la obligación de afiliarlos o de cotizar estando obligado a hacerlo».

A lo precedente se suma que respecto de las disposiciones que regulan los efectos de la omisión en la afiliación al sistema de pensiones, en perspectiva a la consolidación del derecho, esta corporación tiene dicho que son las vigentes al momento del cumplimiento de los requisitos para obtener el derecho pensional e independientemente de que las diferentes situaciones se presenten con anterioridad a la vigencia de la ley (CSJ SL2731-2015).

Lo dicho también tiene apoyo en la evolución de la normatividad reflejada en disposiciones como el artículo 76 de la Ley 90 de 1946 (CSJ SL939-2019), los Decretos 1887 Radicación n.° 73375 SCLAJPT-10 V.00 23 de 1994 y 3798 de 2003, el citado artículo 33 de la Ley 100 de 1993 y el referido artículo 9 de la Ley 797 de 2003 y, así mismo, con base en los principios de la seguridad social, tales como la universalidad, unidad e integralidad «que velan por la protección de las contingencias que afectan a todos los trabajadores […] a través de un sistema único, articulado y coherente, que propende por eliminar la dispersión de modelos y de responsables del aseguramiento que se tenía con anterioridad».

En ese orden de ideas, tampoco le asiste razón al censor cuando afirma que el Tribunal infringió el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, con la modificación del artículo 9 de la Ley 797 de 2003, porque, según asevera, las omisiones de afiliación que dan lugar a la emisión de título pensional son aquellas que eran obligatorias para el empleador; pues frente a tales apreciaciones, se itera, que el criterio actual de la Corte es que en desarrollo de reglas como las previstas en los literales c) y d) del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9º de la Ley 797 de 2003, y de principios tales como el de seguridad social, universalidad, integralidad, unidad y eficiencia, todas las hipótesis de falta de afiliación, sin importar la razón por la que se produjo, deben encontrar una solución común, consistente en que las entidades de seguridad social tengan en cuenta el tiempo servido, como tiempo efectivamente cotizado, con la obligación consecuente del empleador de pagar el título pensional o cálculo actuarial que corresponda, por los tiempos omitidos.

Radicación n.° 73375 SCLAJPT-10 V.00 24 En ese orden de ideas, la jurisprudencia que el recurrente cita en respaldo de sus afirmaciones, en la que se liberaba al empleador de sus deberes y/o obligaciones pensionales frente a trabajadores que prestaron sus servicios en municipios no cubiertos por el ISS, cedió el paso a la actual orientación jurisprudencial de la Corte, asumida a partir de las decisiones CSJ SL9586-2014 y CSJ SL17300- 2014, las cuales se han venido reiterando en pronunciamientos posteriores y, más recientemente, en las providencias CSJ SL1358-2018 y CSJ SL2791-2020, en las que se manifestó: […] en cuanto aquella vieja posición doctrinaria en la que el sentenciador de alzada soportó su proveído, y en que se aseguraba una total y completa ausencia de responsabilidad del empleador respecto del no pago de aportes al sistema general de pensiones por la falta de cobertura del ISS, ya fue recogida por esta misma Corporación, a partir de las sentencias CSJ SL9586- 2014 y CSJ SL17300-2014, las cuales han sido reiteradas en decisiones posteriores, en donde se tiene precisado que esos lapsos de no afiliación por parte del empleador al sistema de seguridad social en pensiones, así no hubiese incuria de este por virtud de la falta de cobertura en su inscripción, debían estar a su cargo por mantenerse en cabeza del empleador el riesgo pensional, para lo cual pueden consultarse, entre otras, las sentencias CSJ SL14388 - 2015 -CSJ SL2138 - 2016 – CSJ SL18398 - 2017 – CSJ SL361 – 2018 – CSJ SL287 – 2018.

Precisamente, en proveído más reciente, la Corte rememorando la primera de las providencias relacionadas en torno al tema que es objeto de estudio, precisó: “Con todo, la Corte ya ha determinado que en desarrollo de reglas tales como las establecidas en los literales c) y d) del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 9.º de la Ley 797 de 2003, y de principios de la seguridad social como los de universalidad, integralidad, unidad y eficiencia, todas las hipótesis de omisión en la afiliación, sea cual sea la razón a la que obedezcan, deben encontrar una solución común, que consiste en que las entidades de seguridad social tengan en cuenta el tiempo servido, como tiempo efectivamente cotizado, con la obligación correlativa del empleador de pagar el título pensional que corresponda, por los tiempos omitidos, tal y como lo dedujo el Tribunal”.

(Las negrillas no son Radicación n.° 73375 SCLAJPT-10 V.00 25 del texto). (CSJ SL068-2018). Conforme al anterior recuento jurisprudencial y acorde con el criterio que actualmente impera en la Corte, el sentenciador de alzada no pudo cometer yerro jurídico alguno, pues, se itera, a partir de la decisión CSJ SL, 16 jul. 2014, rad. 41745, esta corporación adoptó la postura de que las obligaciones de los empleadores con sus trabajadores derivadas de la seguridad social en pensiones subsisten aun cuando la falta de afiliación al sistema no obedezca a su culpa o negligencia, como también al margen que tuvieran o no su cargo el reconocimiento de la pensión de jubilación para cuando entró en vigencia la Ley 100 de 1993.

Así las cosas, el alcance que el ad quem les imprimió a las normas denunciadas se ajusta en un todo a la línea jurisprudencial que sobre el particular se ha construido, la cual es compartida en su integridad por esta Sala de la Corte, lo que por demás está en sujeción a lo previsto por la Ley 1781 de 2016, por medio de la cual se modificó los artículos 15 y 16 de la Ley 270 de 1996.

Lo dicho en precedencia, es suficiente para concluir que el Tribunal no incurrió en los yerros de orden jurídico formulados en la acusación. Por todo lo expresado, el cargo no prospera. Radicación n.° 73375 SCLAJPT-10 V.00 26 VIII. CARGO SEGUNDO Acusan la sentencia recurrida de vulnerar indirectamente la ley sustancial, bajo la modalidad de aplicación indebida de los artículos 16, 259 y 260 del CST, 8º de la Ley 171 de 1961, 59 y 60 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 de ese mismo año, 33 de la Ley 100 de 1993 y 9º de la Ley 797 de 2003.

Violación que, según las recurrentes, se dio a causa de haber incurrido el Tribunal en el yerro consistente en «Dar por demostrado, sin estarlo, que la sociedad Weatherford Colombia Limited, asumió el pasivo pensional de Weatherford South America Inc., respecto de obligaciones como el cálculo actuarial del señor Ismael Reales Pérez». Dicen que tal dislate de orden fáctico, se dio a causa de no haber valorado correctamente la contestación de la demanda por parte de Weatherford Colombia Limited, visible a folios 39 a 46, concretamente lo que se respondió respecto al hecho 6º de la demanda inaugural.

En la demostración del cargo, comienza por transcribir el aparte pertinente de la sentencia de segundo grado que igualmente le atribuyó a Weatherford Colombia Limited, responsabilidad en el pago del cálculo actuarial, para luego sostener lo siguiente: Esa conclusión es abiertamente equivocada y no se corresponde con lo que, correctamente apreciado, surge del escrito de contestación de la demanda presentada por la sociedad Weatherford Colombia Limited, pues allí en ningún momento se Radicación n.° 73375 SCLAJPT-10 V.00 27 confesó que esa sociedad haya asumido el pasivo pensional de General Pipe Service Inc. sin ningún tipo de condiciones y respecto de todos los trabajadores de esa sociedad, como tampoco que ello comprendiera asumir obligaciones como el reconocimiento de un cálculo actuarial.

Por lo contrario, lo que en ese escrito se manifestó en forma clara fue que la asunción de ese pasivo se hizo respecto de determinados trabajadores (no de todos), y solamente de quienes pudieran tener acceso al reconocimiento de un derecho prestacional de carácter pensional, esto es, a quienes tuvieran claramente adquirido un derecho a una pensión por razón de su tiempo de servicios a General Pipe Service Inc., lo que descarta derechos como un cálculo actuarial y situaciones como la del promotor del pleito, quien, obviamente, no alcanzó a adquirir un derecho pensional, por no contar con el tiempo de servicios necesario.

En consecuencia, piden que el cargo debe prosperar, pues Weatherford Colombia Limited en momento alguno aceptó que estaba obligada al pago del cálculo actuarial, como equivocadamente lo dio por demostrado el Tribunal. IX. CONSIDERACIONES La temática que somete la parte recurrente a consideración de la Sala, desde una perspectiva fáctica, consiste en determinar si el Tribunal se equivocó al concluir que la sociedad Weatherford Colombia Limited, está obligada al pago del cálculo actuarial en tanto asumió el pasivo pensional de General Pipe Service Inc., empresa para la cual laboró el demandante.

Para dilucidar lo anterior, es pertinente reproducir el aparte de la sentencia recurrida sobre este puntual tema, que al efecto dice: Ahora bien, en lo que respecta a la inconformidad que se hizo consistir en que General Pipe Service no desapareció, sino que cambió su razón social por la de Weatherford South America y Radicación n.° 73375 SCLAJPT-10 V.00 28 en tal sentido es esta sociedad Weatherford South América quien debería eventualmente entrar a responder por el cálculo actuarial, ello no es de recibo por la Sala, por cuanto como lo confesara en la réplica Weatherford Colombia Limited, esta sociedad asumió el respectivo pasivo pensional de la sociedad General Pipe Service Inc. respecto de trabajadores que pudieran tener acceso al reconocimiento de un derecho prestacional de carácter pensional; y en este preciso caso se trata de un cálculo actuarial para pensiones, derivado de la relación laboral que existió entre el demandante y General Pipe Service, por lo que tampoco se erige en razón suficiente alegar que la asunción del pasivo pensional solo operaría frente a derechos consolidados.

(Se subraya). Como se evidencia, tal inferencia la derivó el ad quem de la pieza procesal de la contestación de la demanda visible a folios 39 a 46, que el recurrente dice fue mal apreciada, con lo cual la Sala se ve en la imperiosa necesidad de reproducir la respuesta dada por la citada sociedad al sexto supuesto fáctico de la demanda inaugural, que está redactada en los siguientes términos: […] En efecto, es cierto que el pasivo pensional de la sociedad GENERAL PIPE SERVICE INC, quien actualmente se denomina WEATHERFORD SOUTH AMERICA INC. fue asumido por mi representada WEATHERFORD COLOMBIA LIMITED, pero respecto de determinados trabajadores de la primera compañía quienes por sus condiciones laborales pudieran tener acceso al reconocimiento de un derecho prestacional de carácter pensional a cargo de General Pipe Service Inc. Se aclara que el actor no se encontraba en ese grupo de empleados que informó la sociedad General Pipe Service Inc. frente a los cuales se predicara obligación alguna de naturaleza pensional (Resaltado fuera del texto).

El aparte que se resalta, deja ver con meridiana claridad que el Tribunal en momento alguno cometió el dislate de orden fáctico atribuido por la censura, menos con un carácter de evidente capaz de llevar al quiebre de la decisión atacada. Así se afirma, en tanto del texto de la citada Radicación n.° 73375 SCLAJPT-10 V.00 29 respuesta, puede colegirse, como bien lo hizo el ad quem, que Weatherford Colombia Limited, asumió el pasivo pensional de la sociedad General Pipe Service Inc., pues así lo acepta expresamente cuando al respecto sostiene: «es cierto que el pasivo pensional de la sociedad GENERAL PIPE SERVICE INC, quien actualmente se denomina WEATHERFORD SOUTH AMERICA INC., fue asumido por mi representada WEATHERFORD COLOMBIA LIMITED».

Ahora bien, el hecho de que se hubiese agregado o alegado que el actor no se encontraba en ese grupo de empleados que informó la sociedad General Pipe Service Inc., en momento alguno la releva de la obligación pensional atinente al pago del cálculo actuarial, pues lo que en verdad importa y tiene trascendencia en el campo de la seguridad social, es que esa entidad hubiese asumido el pasivo pensional de General Pipe Service Inc., empresa para cual, se insiste y no se discute, el actor le prestó sus servicios, pues tal obligación, como se dijo al resolver el primer cargo subsiste aun cuando la falta de afiliación al sistema no obedezca a su culpa o negligencia, como también al margen que el empleador tuvieran o no a su cargo el reconocimiento de la pensión de jubilación para cuando entró en vigencia la Ley 100 de 1993.

De ahí que, el fallador de alzada se atuvo exactamente a lo manifestado en la pieza procesal de la contestación de la demanda inaugural objeto de análisis, sin distorsionar su contenido. Radicación n.° 73375 SCLAJPT-10 V.00 30 Por todo lo expuesto, el Tribunal no cometió el error fáctico que se le endilga, por ende, el cargo no prospera. Sin costas en casación, en tanto la demanda común no fue replicada.

X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 11 de agosto de 2015, dentro del proceso ordinario laboral seguido por ISMAEL REALES PÉREZ contra WEATHERFORD COLOMBIA LIMITED y WEATHERFORD SOUTH AMÉRICA INC. Sin costas en casación. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen.

Radicación n.° 73375 SCLAJPT-10 V.00 31