Radicación n.° 70654 DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA Magistrada ponente SL062-2020 Radicación n.°70654 Acta 1 Bogotá, D. C., veintidós (22) enero de dos mil veinte (2020). La Corte decide el recurso de casación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, 24 de abril de 2014, en el proceso ordinario laboral que instauró HONORIO PARRADO PARRADO contra el FONDO DE PASIVO SOCIAL DE FERROCARRILES NACIONALES DE COLOMBIA, FIDUPREVISORA S.A. PATRIMONIO AUTÓNOMO CAJA AGRARIA PENSIONES y la NACIÓN- MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO.

I.

ANTECEDENTES Honorio Parrado Parrado llamó a juicio al Fondo de Pasivo de Ferrocarriles Nacionales de Colombia, Fiduprevisora S.A. Patrimonio Autónomo Caja Agraria Pensiones y la Nación- Ministerio de Hacienda y Crédito Público, con el fin de que se declare que se vinculó a la Caja de Crédito Agrario, Industrial y Minero, mediante contrato de trabajo a término indefinido desde el 21 de mayo de 1972 hasta el 15 de noviembre de 1991; el cual terminó de mutuo acuerdo, conforme al plan de retiro voluntario; que tiene derecho al reconocimiento de la pensión sanción a partir de la fecha en que cumplió los 60 años de edad.

Como consecuencia de lo anterior, pidió que se condene al Fondo de Pasivo de Ferrocarriles Nacionales de Colombia, Fiduprevisora S.A. y al Patrimonio Autónomo Caja Agraria Pensiones a reconocer y pagar la pensión restringida de jubilación, a partir del 19 de marzo de 2013, la indexación de la primera mesada pensional desde la fecha de retiro (16 de noviembre de 1991) hasta la fecha en que cumplió los 60 años de edad, conforme al IPC; los intereses moratorios, que se condene al Ministerio de Hacienda y Crédito Público a la inclusión del cálculo actuarial para efectos de la liquidación de las mesadas pensionales, las costas y agencias en derecho y lo que se encuentre probado ultra y extra petita.

En respaldo de sus pretensiones, indicó que se vinculó laboralmente a la Caja de Crédito Agrario, Industrial y Minero, mediante contrato de trabajo a término indefinido el 21 de mayo de 1972, el cual terminó por mutuo acuerdo mediante conciliación realizada según da cuenta el acta del 6 de noviembre de 1991, a partir del 16 de noviembre de esa misma anualidad.

Agregó que nació el 19 de marzo de 1953, por lo que cumplió los 60 años de edad el mismo día y mes del año 2013 y que agotó las reclamaciones administrativas. La Nación- Ministerio de Hacienda y Crédito Público, al dar respuesta a la demanda, se opuso a las pretensiones. Frente a los hechos, dijo ser cierto que el actor radicó en sus dependencias el oficio n.° 1-2012-0048929 del 7 de julio de 2012, pero aclaró que no le corresponde la gestión de derechos pensionales como los que se invocan en la presente acción. En cuanto a los demás hechos, dijo no constarle.

En su defensa propuso las excepciones de inexistencia de la obligación por parte del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, prescripción, falta de legitimación en la causa por pasiva y la genérica (f. ° 66 a 74). A su turno, el Fondo de Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales, al dar respuesta a la demanda, se opuso a las pretensiones.

En cuanto a los hechos, aceptó la relación laboral, los extremos temporales de la misma, y que el actor presentó reclamación administrativa, pero aclaró que le dio respuesta mediante Resolución 5808 de 2012, frente a los demás hechos, dijo no constarle. En su defensa propuso las excepciones que denominó: inexistencia de la obligación reclamada, cobro de lo no debido, pago, prescripción y caducidad, buena fe, cosa juzgada, presunción de legalidad del acto administrativo, petición antes de tiempo, enriquecimiento sin causa (f°. 78 a 98).

Fiduprevisora S.A. actuando como vocera del Patrimonio Autónomo Público Caja Agraria, al contestar la demanda se opuso a las pretensiones. Frente a los hechos, dijo no constarle. En su defensa propuso como excepción previa la que denominó; incapacidad o indebida representación del demandante o demandado y como de fondo: ausencia de nexo causal, inexistencia de las obligaciones reclamadas, « DESIGNACIÓN POR PARTE DEL MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO AL FONDO DE PASIVO SOCIAL DE FERROCARRILES NACIONALES DE COLOMBIA DECRETO 2721 DEL 23 DE JULIO DE 2008», falta de legitimación por pasiva, cobro de lo no debido, imposibilidad de dictar sentencia de fondo contra la entidad demandada, prescripción y/o caducidad, imposibilidad jurídica para cumplir con las obligaciones pretendidas, buena fe, cosa juzgada (f°. 137 a 151).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA A través del fallo de 27 de noviembre de 2013, el Juzgado Treinta y Cuatro Laboral del Circuito de Bogotá resolvió:

PRIMERO: DECLARAR que el señor HONORIO PARRADO PARRADO (…)… tiene derecho al reconocimiento y pago de la pensión restringida de jubilación contemplado en el art. 8 de la Ley 171 de 1961, teniendo en cuenta los argumentos ampliamente explicados por el juzgado en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: como consecuencia de la anterior declaración condenar al FONDO PASIVO SOCIAL DE FERROCARRILES NACIONALES DE COLOMBIA a reconocer y pagar al señor HONORIO PARRADO PARRADO (…) … la pensión restringida de jubilación a que hace alusión el art. 8 de la Ley 171 de 1961 a partir del 19 de marzo del año 2013, para cuyo efecto debe liquidarla en la forma establecida en la parte motiva de esta providencia sin que sea inferior al S.M.L.V y además, reconocer solamente 13 mesadas anuales.

La tasa de retribución será del 73% sobre el promedio de los salarios en la forma anteriormente dispuesta una vez se hayan actualizado como legalmente se ilustró en la parte motiva.

TERCERO: NEGAR las restantes pretensiones de la demanda.

CUARTO: ABSOLVER a la NACIÓN- MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO y a la FIDUCIARIA FIDUPREVISORA S.A. teniendo en cuenta los argumentos que preceden.

QUINTO: COSTAS a cargo del FONDO PASIVO SOCIAL DE FERROCARRILES NACIONALES DE COLOMBIA. En la liquidación de costas que efectuara la secretaría como agencias en derecho inclúyase la suma de $2.000.000. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante fallo del 24 de abril de 2014, al desatar el recurso de apelación presentado por el Fondo de Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia resolvió:

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia impugnada.

SEGUNDO: sin costas por no haberse causado. En lo que interesa al recurso extraordinario de casación, el ad quem planteó como problema jurídico establecer si al actor le asistía el derecho al reconocimiento de la pensión restringida de jubilación de acuerdo con lo preceptuado por el artículo 8° de la Ley 171 de 1961. Consecuentemente verificar si procedía la indexación de la primera mesada pensional.

Luego de citar la norma y apoyándose en sentencia CSJ SL, 29 ene. 2008 rad. 30058 señaló que la edad no era un elemento de causación del derecho, sino de exigibilidad. Hecha esa precisión, indicó que en el presente asunto no hay duda de que el actor prestó servicios a favor de la Caja Agraria desde 21 de mayo 1972 hasta el 16 de noviembre 1991 hecho que se constata con el contrato de trabajo; la orden de pago de prestaciones sociales, para un total de servicios de 19 años 5 meses y 24 días.

Indicó que el actor laboró para la demandada por más de 15 años dando cumplimiento al primero de los requisitos señalados en la Ley 171 de 1961. Así mismo, que tampoco había discusión en que la relación laboral terminó por mutuo acuerdo, cumpliendo así con el segundo de los requisitos. Aclaró que el régimen legal aplicable es el vigente al momento de la terminación del vínculo laboral, mientras que su disfrute ocurre a partir del momento en que el trabajador cumple con la edad establecida por la ley, entonces, en el presente caso, el derecho se causa al momento de la terminación de contrato de trabajo por mutuo consentimiento el 16 de noviembre de 1991, luego, se trata de un derecho adquirido y no de una mera expectativa como lo asegura la recurrente, siendo exigible el derecho desde el 19 de marzo 2013, cuando el demandante cumplió 60 años de edad.

Precisó que para el 16 de noviembre de 1991 fecha en la que terminó el contrato de trabajo entre las partes no había sido promulgada y publicada la Ley 100 de 1993 por tanto, la norma que regía el presente asunto era la Ley 171 de 1961. Agregó que la pensión debía indexarse al momento del reconocimiento por el fenómeno inherente a la pérdida del poder adquisitivo de la moneda como se contempla en la Constitución Política.

En ese orden, confirmó la decisión de primera instancia. IV. RECURSO DE CASACIÓN El recurso fue interpuesto por la parte demandante y por el Fondo de Pasivo de Ferrocarriles de Colombia, concedido por el Tribunal. Mediante auto del 13 de abril de 2016, la Corte declaró desierto el recurso interpuesto por la demandada, por lo que se procede a resolver el recurso propuesto por el actor.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN La parte actora pretende que la Corte se case totalmente la sentencia proferida por el Juzgado Treinta y Cuatro Laboral del Circuito de Bogotá y por el Tribunal Superior de Bogotá, para que: (…)… Decidido lo anterior y convertida en sede de instancia, proceda primero: Confirmar la Sentencia Impugnada. Segundo. Sin Costas en esta instancia por no haberse causado.

Es de anotar que en los alegatos de conclusión presentados tanto en primera como en segunda instancia visto a folio 257-58 donde aparece la liquidación de la Pensión de Restringida incluidos todos los factores salariales indexados, cuyo valor asciende a la suma de $1.958.273,91 a partir de marzo de 2013 fecha de cumplimiento de la edad de los sesenta años de edad, fueron ignorados tanto en primera como en segunda instancia. Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, los cuales fueron objeto de réplica por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público.

A pesar de que los cargos son formulados por vías distintas, se estudiarán conjuntamente dado que denuncian la aplicación indebida de similar elenco normativo. VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia de violar, por la vía directa, en la modalidad de aplicación indebida, los artículos 42 del Decreto 1042 de 1978, 45 del Decreto 1045 de 1978, 8° de la Ley 171 de 1961, 74 del Decreto 1848 de 1969, artículo 42 parágrafo 3° de la Convención Colectiva de Trabajo y 307 y 308 del CPC, en relación con los artículos 13, 29, 48 de la Ley 100 de 1993 y 10, 19, 20, 21, 127 y 260 del CST y el principio de favorabilidad consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política.

Para su demostración, refiere que según lo establecido en los artículos 74 numeral 4° y 42 del Decreto 1042 de 1978, 45 del Decreto 1045 de 1978 y así como la cláusula 42 del parágrafo 3° de la convención colectiva de trabajo vigente a la fecha de retiro, el IBL para calcular la pensión ha de corresponder al promedio de los salarios devengados en el último año de servicios.

Explica que lo anterior está a tono con la Ley 100 de 1993, que confirma el alcance del concepto de salario aplicable para establecer la base de liquidación de la pensión, el que será « el promedio de lo devengado» por el trabajador en el año de servicios, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 127 del CST. Cita una parte del concepto n.° 1220 de 14 de diciembre de 1999, emitido por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, en donde se explica la diferencia entre los conceptos de sueldo y salario e indica, que dicho criterio ha sido ratificado por ésta Sala en sentencia CSJ SL19 oct. 2001, rad. 16392.

Seguidamente arguye que el caso que se estudia reúne características similares al tratado por la Corte en la sentencia antes mencionada, por lo que resulta evidente la aplicación análoga del criterio jurisprudencial y en ese orden, afirmar que para llegar al establecimiento de la mesada pensional de manera correcta, el Tribunal debió observar las disposiciones de la Ley 171 de 1961, en su artículo 8°, al establecer que la cuantía de la pensión será directamente proporcional al tiempo de servicios, con relación a la que le habría correspondido al trabajador oficial en el evento de reunir los requisitos exigidos para gozar de la pensión plena y se liquidará con base en el promedio de los salarios devengados en el último año de servicios.

VII. RÉPLICA El Ministerio de Hacienda y Crédito Público, indicó que en el evento en que se resuelva «romper» la sentencia del Tribunal, no puede existir una condena en su contra pues el a quo emitió una decisión absolutoria a su favor. VIII. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia de violación, por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida, de los artículos 42 del Decreto 1042 de 1978, 45 del Decreto 1045 de 1978, 4, 19, 467 y 468 del CST, 8 de la Ley 171 de 1961, 27 del Decreto 3135 de 1968, 74 del Decreto 1848 de 1969, 14, 33 de la Ley 100 de 1993, 41 del Decreto 692 de 1994, 1613, 1614, 1626 y 1649 del CC, 178 del CCA, 831 del CC, 145 del CPTSS, 42 parágrafo 3° de la Convención Colectiva de Trabajo, 307 y 308 del CPC, en relación con los artículos 13, 29, 48 y 53 del CN.

Sostiene que la violación denunciada fue consecuencia de los siguientes errores de hecho: 1. Dar por establecido que la suma de $148.993 es el promedio salarial sobre el cual procede la cuantificación de la mesada pensional, cuando en él se expresa con claridad diamantina que se trata de la asignación básica mensual, más la prima de antigüedad, siendo necesario incorporar otros factores salariales para determinar el promedio respectivo, como consta en la certificación aludida en donde consta todos los factores salariales devengados en el último año de servicios a la Caja Agraria. 2.

No dar por demostrado estándolo, que según se reporta en los artículos citados y de la Convención Colectiva de Trabajo vigente a la fecha de retiro del señor HONORIO PARRADO PARRADO, el promedio salarial se conforma con la sumatoria de los valores resultantes del cálculo de los dos factores involucrados y su división por el número de meses o la anualidad.

Señala que el Tribunal, al emitir el fallo, incurrió en la «mala» apreciación de las siguientes pruebas: 1. De la certificación laboral emitida por el Ministerio de Agricultura que reposa a folio 178 y 179 del expediente, en la cual aparece claramente establecido el valor de $262.065 como SALARIO. 2. De la Convención Colectiva de Trabajo vigente 16/02/90 a 15/02/1992 incorporada al expediente y en la cual a folios 195 se registra el parágrafo 3° Artículo 42 (…).

En la demostración del cargo, indica que la « mala apreciación» de la certificación le llevó al ad quem a desconocer la totalidad de los factores salariales que allí se registran para fijar el promedio salarial respectivo, no dando por establecido que el promedio salarial mensual es de $262.065 y no la suma de $148.993, que corresponde únicamente al sueldo básico, más los gastos de representación y la sesentava parte de la prima de antigüedad, pues al efectuar las operaciones matemáticas el valor de los salarios incluidos todos los factores salariales que aparecen en la certificación es de $262.065.

Sostiene que, del análisis de la cláusula convencional, se puede concluir sin lugar a dudas que para llegar al salario promedio, era necesario tener en cuenta cada uno de los factores allí registrados y que se relacionan con los establecidos en los artículos 42 del Decreto 1042 de 1978, 45 del Decreto 1045 de 1978 y a los que se refiere el artículo 8° de la Ley 171 de 1961 y artículo 269 del CST, por lo que se debe tener en cuenta el promedio del salario devengado en el último año, esto es, la suma de $262.065.

IX. RÉPLICA La Nación Ministerio de Hacienda y Crédito Público reitera los mismos argumentos expuestos en el primer cargo, ya que fue absuelto desde la primera instancia de cualquier responsabilidad. X. CONSIDERACIONES La censura refiere que el ad quem aplicó indebidamente los artículos 74 numeral 4°, 42 del Decreto 1042 de 1978, como el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978 y el artículo 42 del parágrafo 3° de la convención colectiva de trabajo, en los que se precisa que el IBL corresponde al promedio de los salarios devengados en el último año de servicios.

Igualmente, que se equivocó al tener como salario promedio mensual devengado un valor diferente al que correspondía, según la certificación emitida por el Ministerio de Agricultura, sin observar que la misma contenía el total del salario promedio, en que se incluyeron todos los factores salariales que ascienden a la suma de $262.065. Por su parte, el Tribunal al estudiar el recurso de apelación interpuesto por el Fondo de Pasivo de Ferrocarriles Nacionales de Colombia, ratificó que el demandante cumplía con los requisitos para acceder a la pensión proporcional de jubilación en los términos del artículo 8° de la Ley 171 de 1961.

Precisó que como se probó en el proceso que prestó sus servicios por más de 19 años, y que su retiro había obedecido a un mutuo acuerdo, antes de la entrada en vigencia del sistema general en pensiones contemplados en la Ley 100 de 1993 ya había causado el derecho, por lo que lo único que debía esperar era el cumplimiento de la edad, como en efecto se acredita.

Agregó que, como lo contempla la Constitución Política, dada la pérdida del poder adquisitivo de la moneda, era procedente la indexación de la primera mesada pensional. Al respecto, advierte la Corte que el ad quem no incurrió en la equivocación jurídica que señala la censura, pues la sentencia recurrida no abordó el tema de los factores salariales que integraron el ingreso base de liquidación de la pensión restringida de jubilación, a esta conclusión se arriba, en razón a que dicho punto no fue materia de discrepancia en la alzada por parte del ahora recurrente.

En efecto, el colegiado en sus consideraciones y teniendo como marco normativo el artículo 66A del CPTSS para resolver la alzada del Fondo de Pasivo de Ferrocarriles Nacionales de Colombia, precisó que su estudio se limitaría a determinar si al actor le asistía el derecho al reconocimiento de la pensión restringida de jubilación de acuerdo con lo preceptuado por el artículo 8° de la Ley 171 de 1961 y consecuentemente verificar si procedía la indexación de la primera mesada pensional.

En ese orden, como el demandante no controvirtió a través del recurso de apelación si existe error o no en el salario promedio que tuvo en cuenta en el a quo para liquidar su mesada pensional, la Sala no puede abordar el estudio de tal tema, toda vez que, se insiste, no fue analizado por el Tribunal. Ello, porque «no es dable imputarle al juzgador la comisión de unos errores en relación a unos aspectos frente a los cuales no hubo pronunciamiento, precisamente porque no fueron materia de apelación» (CSJ SL646-2013, reiterada entre otras en CSJ SL13061-2015, CSJ SL13431-2016, CSJ SL5873-2016, CSJ SL 13431-2016 y CSJ SL8653-2016 y CSJ SL8298-2017).

De manera que, la parte recurrente al guardar silencio absoluto respecto de la decisión adoptada por el a quo no cuenta con el interés jurídico para pretender que en esta sede se analicen los factores salariales que integraron el ingreso base de liquidación de la mesada pensional. Al respecto, conviene traer a colación lo que la Sala en sentencia SL,31 ene. 2012 rad. 50934 expuso: Ello es así, pues la parte impugnante en el recurso extraordinario, que lo es la empresa demandada, no tiene interés jurídico para pretender en sede de casación que se revise la procedencia o no del ajuste del ingreso base de liquidación pensional de Valencia Arboleda, pues tal como lo precisó el sentenciador de la alzada, el único apelante era el actor y su inconformidad la fijó en la.

En consecuencia, al guardar silencio absoluto la parte demandada respecto a la condena impartida por el a quo de ajustar el ingreso base de liquidación de la pensión del actor, perdió todo provecho al no impugnar la sentencia de primera instancia. En ese orden, el interés jurídico de la parte demandada en sede de casación, se limitaría a: 1.) el porcentaje de la pensión, es decir la tasa de reemplazo; 2.) la forma de indexar el salario base de liquidación de la pensión restringida y; 3). la diferencia de la cuantía pensional, entre los $764.496.87 condenados por el a quo y consentidos por la demandada en primera instancia al no apelar, y los $6.138.493.09 establecidos por el ad quem al modificar el pronunciamiento de primer grado, frente al estudio propuesto por el único apelante que lo fue el actor.

Así tenemos: Además y solo para efectos ilustrativos, la Sala se ha pronunciado respecto de los temas materia de ataque, entre otras, en las sentencias CSJ SL17066-2014, CSJ SL1449-2019 y SL2884-2019, en las cuales se explicó, que para liquidar la pensión prevista en el artículo 8 de la Ley 171 de 1961, se toma el salario promedio que sirvió de base para liquidar los aportes a pensión, conceptos que se encuentran enlistados en el artículo 3 de la Ley 33 de 1985, modificado por el artículo 1° de la Ley 62 de 1985, tales como; la asignación básica; gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio Ahora, si bien en la certificación como en la liquidación de cesantías total, se tuvo en cuenta el salario promedio anual al que alude insistentemente el recurrente, conviene precisar que aquellos conceptos o factores que se promediaron para reconocer las cesantías, no son posibles de tomar en su totalidad para calcular la pensión, entre otros la prima escolar, prima de vacaciones e incentivo de localización, por no estar enlistados en los factores antes mencionados.

En consecuencia, el cargo se desestima. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la parte recurrente. Se fija como agencias en derecho la suma de $4.000.000, que se incluirá en la liquidación que se practique conforme a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso. XI. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 24 de abril de 2014, en el proceso ordinario laboral que instauró HONORIO PARRADO PARRADO contra el FONDO DE PASIVO SOCIAL DE FERROCARRILES NACIONALES DE COLOMBIA, FIDUPREVISORA S.A. PATRIMONIO AUTÓNOMO CAJA AGRARIA PENSIONES y la NACIÓN- MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO.

Costas como se dijo en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA ERNESTO FORERO VARGAS SCLAJPT-10 V.00 17 SCLAJPT-10 V.00