CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 70263 DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA Magistrada ponente SL061-2020 Radicación n.° 70263 Acta 1 Bogotá, D. C., veintidós (22) de enero de dos mil veinte (2020). La Corte decide el recurso de casación interpuesto por JAIRO TULIO HERNÁNDEZ TOBÓN y CONCEPCIÓN DEL CARMEN MORALES AVENDAÑO contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Regional de Descongestión con sede en el Distrito Judicial de Santa Marta, el 30 de agosto de 2013, en el proceso que instauraron contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy COLPENSIONES.
I.
ANTECEDENTES Jairo Tulio Hernández Tobón y Concepción del Carmen Morales Avendaño, en calidad de compañera permanente, llamaron a juicio al Instituto de Seguros Sociales ISS – Seccional Atlántico, hoy Colpensiones, con el fin de que se declare que aquel tenía las semanas y edad para obtener la pensión de vejez y que así se le reconociera.
En consecuencia, se le condene al pago de las mesadas atrasadas, las adicionales de junio y diciembre de cada año, más los aumentos respectivos e indexación, la indemnización por daños, los perjuicios extrapatrimoniales a la vida de relación debidamente indexados, lo que resulte ultra y extra petita y las costas del proceso. De forma subsidiaria, solicitó el reconocimiento de la indemnización sustitutiva debidamente indexada desde el 2 de marzo de 2006 y hasta que se emita la sentencia definitiva.
Fundamentaron sus peticiones en que el 2 de marzo de 2006, el demandante solicitó el reconocimiento y pago de la pensión de vejez ante el ISS, la cual fue resuelta mediante Resolución n.° 3004 del 28 de marzo de 2007, a través de la cual se le reconoció como beneficiario del régimen de transición, pero se le negó la pensión de vejez con fundamento en que no cumplía con los requisitos exigidos por los artículos 33 de la Ley 100 de 1993 y 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990.
Indicaron que contra dicha resolución fue interpuesto el recurso de reposición y en subsidio el de apelación; que mediante Resolución n.° 05099 del 28 de marzo de 2008 fue resuelto aquel manteniendo la decisión inicial, para lo cual el instituto demandado sustentó que tan solo tenía cotizadas 439 semanas en los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad de 60 años.
Dijeron que con posterioridad, el 6 de mayo de 2009, se solicitó ante el ISS el reconocimiento y pago la pensión de vejez, de la cual no se obtuvo respuesta, razón por la que interpusieron acción de tutela; que dentro de dicho trámite constitucional a través de sentencia del 4 de abril de 2011, se le concedió el amparo como mecanismo transitorio, se le impuso al ISS la obligación de reconocer, liquidar y pagar al demandante la pensión de vejez, otorgándole al afilado la facultad de presentar demanda ordinaria dentro de los cuatro meses posteriores a la notificación de dicha providencia. Afirmaron que el afiliado, según la historia laboral expedida por el demandado, tenía más de 500 semanas cotizadas en los 20 años anteriores a la edad de 60 años.
Señalaron que, al no acatar la orden de tutela, se formuló incidente de desacato y a través de la Resolución n.° 06204 del 10 de junio de 2011 se le reconoció la pensión de vejez, pero fue incluido en nómina el 1 de julio de 2011, con una mesada pensional de $535.600 y que el ISS le adeudaba un retroactivo pensional desde el 8 de enero del 2006, fecha en que causó la pensión de vejez.
Indicaron que el actuar del demandado les ha vulnerado el mínimo vital, les imposibilitó mejorar su calidad de vida y les produjo un daño antijurídico irreparable, pues no tuvieron con qué pagar los medicamentos y tratamientos para la diabetes e hipertensión que padecía; asimismo, a la actora, en razón a que depende económicamente de convocante, se le causó un deterioro en su calidad de vida, además de «sufrir insatisfacciones, frustraciones y profundo malestar».
Por último, señalaron que el ISS abusando del derecho de la posición dominante le causó un grave perjuicio a la vida de relación (f.° 1 a 14). Al dar respuesta a la demanda, el Instituto de Seguros Sociales ISS – Seccional Bolívar se opuso a las pretensiones en razón a que al demandante no le asistía el derecho pedido, pues no contaba con las semanas mínimas exigidas por la ley y no demostró los perjuicios reclamados.
Frente a los hechos, aceptó la interposición de la acción de tutela y el amparo concedido por el Tribunal Administrativo de Bolívar, el incidente de desacato tramitado y el cumplimiento de la orden de tutela a través de la Resolución 06204 de 2011; frente a los restantes dijo no constarle, no ser ciertos o no tener la calidad de tales. En su defensa propuso como excepción la que denominó ineptitud de la demanda por falta de los requisitos formales o por indebida acumulación de pretensiones (f.o 116 a 121).
SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Primero Laboral de Descongestión del Circuito de Cartagena, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 15 de junio de 2012, absolvió al demandado de las pretensiones y condenó en costas al actor (f.° 274 a 280). Posteriormente, mediante sentencia complementaria del 21 de agosto del 2012, se resolvió:
PRIMERO: ADICIONAR la sentencia de fecha 15 de junio de 2012 proferida dentro del proceso ordinario laboral promovido por JAIRO HERNÁNDEZ TOBÓN y CONCEPCIÓN MORALES AVENDAÑO contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, en el sentido de CONDENAR a la demandada INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES a pagarle al demandante JAIRO HERNÁNDEZ TOBÓN la suma ya actualizada de $6.810.685,13 por concepto de indemnización sustitutiva de la pensión de vejez.
SEGUNDO: Las costas están a cargo de la parte demandada. Para tal efecto se señala como agencias en derecho la suma de $1.362.137,02. (f.° 295 a 300). SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Primera de Decisión Laboral del Tribunal Regional de Descongestión con Sede en el Distrito Judicial de Santa Marta, al desatar el recurso de apelación de la parte actora, mediante fallo del 30 de agosto de 2013, confirmó la sentencia de primera instancia y su complementaria (f.° 21 a 31 del cuaderno del Tribunal).
En lo que interesa al recurso extraordinario, el juez de alzada consideró como problema jurídico a resolver determinar si el demandante tenía derecho a la pensión de vejez más los intereses moratorios o a la indemnización sustitutiva. Indicó que su tesis consistiría en que el demandante no tenía derecho a la pensión de vejez por no cumplir con los requisitos mínimos, por lo cual, le correspondía era la indemnización sustitutiva.
Adujo que el demandante tenía la condición de afiliado al ISS. A continuación, hizo un recuento histórico y normativo de la creación y regulación de esta entidad y de los riesgos de invalidez, vejez y muerte, para lo cual aludió al Decreto 3041 de 1966, la Ley 90 de 1946, el Acuerdo 224 de 1966, modificado por el artículo 1o del Decreto 1900 de 1983, y los Acuerdos 029 de 1985 y 049 de 1990.
Expuso que el Acuerdo 029 de 1985 permitió que las 500 semanas requeridas sean cotizadas durante los últimos 20 años anteriores a la fecha de la solicitud, pero el Acuerdo 049 de 1990 exigió que tal densidad de cotizaciones tratándose de los hombres fueran efectuadas entre los 40 y 60 años de edad, o que las 1.000 semanas de cotización se realizaran en toda la vida laboral.
Analizó la situación fáctica del demandante y consideró que cotizó un total de 522,62 semanas «teniendo en cuenta las semanas en mora», de acuerdo con la documental allegada a folios 390 a 394; que el promotor del proceso nació el 8 de enero de 1946, por lo que cumplió 40 años de edad el mismo día y mes del año 1986 y 60 años el día 8 de enero de 2006, por lo cual, se encontraba cobijado por el régimen de transición previsto por la Ley 100 de 1993.
Sin embargo, precisó que no cumplía con los requisitos del literal b) del artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, pues solo había cotizado 480,33 semanas entre los 40 y 60 años de edad y tampoco alcanzaba el requisito mínimo de las 1.000 semanas, dado que en toda su vida cotizó un total de 522,62 semanas, por lo cual, lo viable era otorgar la indemnización sustitutiva, tal y como lo hizo el a quo.
En decisión del 30 de mayo de 2014, la Sala Laboral del Tribunal del Cartagena resolvió « no adicionar la sentencia del 30 de agosto de 2013». Como sustento de su decisión, indicó que el fallo de tutela proferido por el Tribunal Contencioso Administrativo de Cartagena no podía considerarse como prueba, sino que « solo se toma como un mecanismo transitorio que surge con ocasión al cuidado de los derechos fundamentales y en este caso al cuidado de derechos que por conexidad con derechos constituidos como fundamentales se considera, deben protegerse igual».
En cuanto que se hiciera uso de las facultades ultra y extra petita, indicó que el operador judicial de segunda instancia no podía producir un fallo bajo tales postulados (f.° 34 a 39 el cuaderno de segunda instancia). Mediante auto del 12 de agosto de 2014 el juez de alzada resolvió «No adicionar la sentencia complementaria» de fecha 30 de mayo de 2014.
Para ello, dijo que tal remedio procesal no era otra instancia ni se emplea para modificar el alcance o contenido de la decisión, pues su objetivo es complementar la sentencia cuando dentro de ella no se analizó alguna de las pretensiones, por lo que «al solicitarse el desglose del hecho quinto del libelo petitorio, el cual sí tiene relevancia, pero debe proponerse y analizarse en la Corte Suprema – Sala de Casación Laboral, se estaría estudiando una situación que podrá cambiar el sentido de la decisión ya tomada» (f.° 46 a 50 del cuaderno de segunda instancia).
RECURSO DE CASACIÓN El recurso fue interpuesto por los actores, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, por lo que se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la parte recurrente que la Corte case totalmente la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, revoque la del a quo y acceda a las pretensiones de la demanda inicial.
Con tal propósito formula cuatro cargos, por la causal primera de casación, los cuales fueron objeto de réplica. La Sala resolverá el cargo primero, posteriormente, analizará el segundo y, para finalizar, estudiará conjuntamente los cargos tercero y cuarto. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia de violar la ley sustancial por la vía directa « por infracción directa » los artículos 1, 4, 6, 13, 29, 46, 48, 53, 216, 228, 229, 230, 241 y 243 de la Constitución Política de 1991; 48 de la Ley 270 de 1996, 40 de la Ley 48 de 1993, 101 del Decreto 1950 de 1973, 24 del Decreto 2400 de 1968, 46 de la Ley 2 de 1945 y 36 de la Ley 100 de 1993.
En la demostración del cargo, cita en extenso lo dicho por la Corte Constitucional en sentencia «T-292-2006» frente a la interpretación y prevalencia de la Constitución Política, y luego lo dicho en decisión «T-063/2003» frente a la posibilidad de computar el tiempo de prestación de servicio militar obligatorio en cualquier tiempo con las cotizaciones efectivamente hechas al ISS, esto con el fin de mostrar como este precedente era similar al caso, pues el actor es beneficiario del régimen de transición, cotizó al ISS y también prestó el servicio militar obligatorio antes de la Constitución de 1991.
Dice que pese a lo señalado en la referida sentencia de tutela, el Tribunal no motivó las razones por las cuales no le daba aplicación, por lo que se le dio un trato desigual, pues con fundamento en este último precedente se reconoció la posibilidad de que se computara el tiempo de prestación del servicio militar en cualquier tiempo con las cotizaciones efectivamente realizadas, máxime cuando existieron normas tales como el artículo 46 de la Ley 2a de 1945; artículo 24 del Decreto 2400 de 1968, reglamentado por el artículo 101 del Decreto 1950 de 1973, en los cuales si se permitía la acumulación. En tal sentido, señala que el demandante cuenta con más de 500 semanas cotizadas, por lo cual, tiene derecho a la pensión de vejez, pues computaría 484.42 semanas cotizadas al ISS dentro de los últimos 20 años antes de cumplir los 60 años, y teniendo en cuenta las 313 semanas de la prestación del servicio militar obligatorio, daría un total de 797 semanas, suma que es superior a la requerida para ser acreedor a la pensión de vejez.
RÉPLICA Colpensiones, para oponerse al primer cargo, indica que no cumple con los requisitos necesarios para ser estudiado de fondo, toda vez que si bien la proposición jurídica enlista unas normas, éstas no son desarrolladas; no obstante, de poderse analizar de fondo, tampoco prosperaría pues no acreditó las 500 semanas en los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de la edad, toda vez que aun sumándose el tiempo de servicio militar, si bien aumentaría el total de semanas, no cambiaría el hecho de que no tenía las 500 semanas dentro de los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad.
CONSIDERACIONES Como se recordará, el Tribunal consideró que el actor cotizó un total de 522,62 semanas «teniendo en cuenta las semanas en mora», las cuales no le permitían acceder a la pensión de vejez pues solo había cotizado 480,33 semanas entre el tiempo transcurrido entre los 40 y 60 años de edad y tampoco alcanzaba el requisito mínimo de las 1.000 semanas.
Por lo anterior, concluyó que lo viable era otorgar la indemnización sustitutiva. Los recurrentes en el cargo cuestionan que se hubiera pasado por alto la providencia CC T-063 de 2013, que en caso similar al del recurrente, ordenó contabilizar el tiempo del servicio militar para efectos de la pensión de vejez, ya que sumándolo arrojaría un total de 797 semanas, sumatoria con la que, en su criterio, tiene derecho a la pensión de vejez.
Al respecto, la Sala advierte que los cuestionamientos expuestos por los recurrentes no fueron tema del recurso de apelación formulado por la parte demandante contra el fallo de primera instancia. En efecto, al revisar el escrito contentivo del recurso vertical, se evidencia que la parte demandante centró su inconformidad en: (i) no haber sido tenidas en cuenta las semanas denominadas ciclo doble y autoliquidación de corrección;
(ii) ausencia de pronunciamiento sobre las pretensiones referidas al daño ocasionado por el retardo en el reconocimiento de la pensión y, (iii) la falta de valoración de la sentencia de tutela proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar dentro de la acción interpuesta por el actor. En ese orden, los convocantes no controvirtieron a través del recurso de apelación lo que ahora sí plantean en el cargo, pues no hicieron alusión en lo más mínimo al tema ahora expuesto.
En efecto, la parte apelante en modo alguno refirió que para efectos de otorgar la pensión reclamada era dable contabilizar el tiempo del servicio militar obligatorio. De ahí que el fallador de segundo grado al resolver la apelación de los actores nada señaló sobre la puntual temática que hoy se controvierte, precisamente porque no la abordó en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 66A del CPTSS, según el cual, la « sentencia de segunda instancia […] deberá estar en consonancia con las materias objeto del recurso de apelación».
Por ende, si el Tribunal no estudió los tópicos ahora cuestionados, no pudo incurrir en los yerros de los cuales se le acusa. De esa manera, el Colegiado definió, acorde con materias objeto de apelación, si el actor completaba las semanas requeridas por el Acuerdo 049 de 1990 para acceder a la pensión, esto es, si contaba con 500 semanas en los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad o 1000 en cualquier tiempo, y al no encontrarlas demostradas, definió la procedencia del derecho a la indemnización sustitutiva.
Así las cosas, mal puede la parte recurrente pretender endilgarle al juez de alzada la comisión de un yerro con fundamento en que pasó por alto la viabilidad de sumar para efectos de la pensión prevista en el Acuerdo 049 de 1990, el tiempo del servicio militar obligatorio, ni menos aún puede achacarle desconocer una sentencia de tutela proferida por la Corte Constitucional, cuando los motivos de inconformidad expuestos en la alzada por la parte actora no se relacionaron con tal temática.
Al respecto, recuérdese que no es viable abordar el estudio de un tema no analizado por el Tribunal, dado que, como lo ha adoctrinado esta Corporación «no es dable imputarle al juzgador la comisión de unos errores en relación a unos aspectos frente a los cuales no hubo pronunciamiento, precisamente porque no fueron materia de apelación» (CSJ SL646-2013, reiterada entre otras en CSJ SL13061-2015, CSJ SL13431-2016, CSJ SL5873-2016, CSJ SL 13431-2016, CSJ SL8653-2016 y CSJ SL8298-2017).
Al margen de lo anterior, la Corte de manera ilustrativa estima viable precisar que en reiterada jurisprudencia se ha considerado que no es posible sumar los tiempos del servicio militar obligatorio a las cotizaciones efectuadas al ente de seguridad social para efectos de la referida prestación pensional de vejez establecida en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990.
Sobre el particular en providencia CSJ SL8853-2017, la Corte señaló: En efecto, si apenas el recurrente cotizó 938.29 semanas durante toda su vida laboral; y sólo 411.15 de ellas dentro de los 20 años anteriores al cumplimiento de los 60 años de edad --entre el 14 de diciembre de 1983 y el mismo día y mes de 2003--, conclusiones fácticas del juzgador que avala el mismo recurrente, no puede acceder a la pensión de vejez de que trata el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por Decreto 758 del mismo año, que a la letra reza:
ARTÍCULO
12. REQUISITOS DE LA PENSIÓN POR VEJEZ. Tendrán derecho a la pensión de vejez las personas que reúnan los siguientes requisitos: 1. Sesenta (60) o más años de edad si se es varón o cincuenta y cinco (55) o más años de edad, si se es mujer y, 1. Un mínimo de quinientas (500) semanas de cotización pagadas durante los últimos veinte (20) años anteriores al cumplimiento de las edades mínimas, o haber acreditado un número de un mil (1.0.00) semanas de cotización, sufragadas en cualquier tiempo.
Ahora bien, como la pretensión del recurrente es la de que se sume el tiempo de servicio militar obligatorio (73.57 semanas) a las cotizaciones efectuadas al ente de seguridad social demandado (938.29 semanas), para la obtención de la pensión de vejez prevista en el aludido artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por Decreto 758 del mismo año, es suficiente decir que ninguna razón le asiste en este planteamiento, pues cuando el parágrafo primero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 alude a la posibilidad de sumar tiempos de servicio oficial a las cotizaciones efectuadas a la seguridad social remite es al artículo 33 de ese cuerpo normativo, esto es, a la prestación pensional de vejez del Sistema General de Seguridad Social Integral allí concebido, no a la pensión que otorgara el demandado conforme a sus Acuerdos y que aún subsiste para algunas personas por virtud del régimen de transición concebido en esa misma normativa.
En efecto, en sentencia SL16104-2014, del 5 de noviembre de 2014 (Radicación 44901), así se recordó tal postura jurisprudencial: Esta Corporación en pacífica y reiterada jurisprudencia, ha señalado que para los beneficiarios del régimen de transición cuyo régimen anterior sea el del Seguro Social contenido en el A. 049/1990, aprobado por el D. 758 del mismo año, la exigencia del número de semanas debe entenderse como aquellas efectivamente cotizadas al I.S.S., puesto que en el aludido acuerdo no existe una disposición que permita adicionar a las semanas cotizadas, el tiempo servido en el sector público, como sí acontece a partir de la L. 100/1993 para las pensiones que se rijan en su integridad por ella, o como también puede ocurrir respecto a la pensión de jubilación por aportes prevista en la L. 71/1988, según el criterio expuesto en sentencia CSJ SL4457-2014. […] En sentencia SL 1586 de 18 de febrero de 2015, rad. 48277, y a propósito de la posibilidad de sumar los tiempos del servicio militar obligatorio a las cotizaciones efectuadas al ente de seguridad social para efectos de la referida prestación pensional de vejez prevista en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por Decreto 758 del mismo año, la Corte precisó su improcedencia en los siguientes términos: (…) El juez de segundo grado cimentó su decisión en que estaba acreditado el cumplimiento de las 1000 semanas, en los términos del Decreto 758 de 1990, en atención a que además de las 933 que se cotizaron al ISS, debían añadirse las 98,5 del servicio militar, y que fueron reconocidas por el Ministerio de Defensa.
Halló posible dicha sumatoria con apoyo en la Constitución Política y en el propio contenido de la Ley 100 de 1993. Esas conclusiones son las que cuestiona el censor, en tanto arguye la inviabilidad de aplicar el artículo 40 de la Ley 48 de 1993, y en todo caso de sumar dicho tiempo no cotizado al ISS. S obre este último aspecto esta Sala de la Corte en reciente decisión admitió la posibilidad de sumar tiempos no aportados a Cajas, con lo cotizado al ISS, pero por virtud de lo contemplado en la Ley 71 de 1988 y no del Acuerdo 049 de 1990 como lo refirió el Tribunal, en decisión hito SL 4457-2014, así lo explicó: Así las cosas, contrario a lo sostenido por la censura, de todos modos no habría lugar, según la jurisprudencia de la Sala, a tener en cuenta el tiempo correspondiente a la eventual prestación del servicio militar obligatorio, para efectos de determinar la densidad de semanas que se contabilizan para definir la pensión regulada por el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990.
Ahora, las decisiones de tutela tienen efectos inter partes y por virtud de la autonomía en la interpretación y aplicación de las normas, la Corte Suprema de Justicia, como órgano de cierre de la jurisdicción ordinaria, puede acoger un criterio diferente al de otras corporaciones judiciales sobre los diferentes temas que le sean planteados (CSJ SL5209-2018, CSJ SL4311-2018, CSJ SL4983-2017, CSJ SL8563-2016 y CSJ SL 4368-2016).
Por lo anterior, el cargo no prospera. CARGO SEGUNDO La parte recurrente acusa la sentencia de violar la ley sustancial por la vía directa, «por infracción directa» de los artículos 1, 4, 6, 13, 29, 228, 229, 230, 241 y 243 de la Constitución Política de 1991. En la demostración del cargo, citan en extenso lo dicho por la Corte Suprema de Justicia, en sentencia del 18 de septiembre de 2009, rad. 20001-3103-005-2005-00406-01, sobre el recurso de apelación, el cual delimita la competencia funcional del Tribunal pues solo debe pronunciarse respecto de las materias de que éste trate.
Efectuaron un recuento procesal, dentro del cual recordaron que en el hecho quinto de la demanda inaugural manifestaron que el actor tenía cotizado dentro de los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad un total de 501 semanas cotizadas; que en la contestación de la demanda el ISS manifestó que no le constaba tal hecho y que en el recurso de apelación pidieron que se tuviera por probado el aludido supuesto fáctico, conforme a lo previsto en el numeral 3 del artículo 31 de CPTSS.
Luego de lo anterior, dicen que el Tribunal se abstuvo de pronunciarse sobre la motivación de recurso de apelación, con lo que expuso « a los recurrentes en un estado de absoluta indefensión y desigualdad», quebrantándoles sus derechos constitucionales fundamentales de acceder a la administración de justicia y al debido proceso. Aducen que si la competencia del juez de apelaciones está ceñida a los fundamentos del recurso de apelación, al no tenerlos en cuenta, la decisión judicial controvertida es ilegítima e inconstitucional y quebranta los derechos constitucionales fundamentales; que de haberse pronunciado efectivamente sobre las motivaciones del recurso de apelación, se les habría salvaguardado sus derechos constitucionales fundamentales a la seguridad social y se le hubiera reconocido la pensión de vejez al actor.
RÉPLICA La demandada sostiene que el cargo adolece de protuberantes falencias técnicas en su demostración, por lo cual no pueden ser analizados de fondo. Explica que, si se señala que el Tribunal no actuó ceñido al principio de consonancia, se debía hacer mención al artículo 66A del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, para posteriormente desarrollarlo, ya que es una norma básica para sustentar su argumento.
CONSIDERACIONES Como se advierte, en el cargo se acusa al Tribunal por la vía jurídica de la infracción directa de los artículos 1, 4, 6, 29, 216, 230, 241 y 243 de la Constitución, aspecto que se sustenta en situaciones fácticas pues se alude a las piezas procesales de la demanda, la contestación y al recurso de apelación, para señalar que el Tribunal omitió manifestarse frente a algunos aspectos expresamente cuestionados en el recurso de alzada, pero sin identificar puntualmente los errores de hecho.
Así las cosas, la censura hace una mixtura de las vías directa e indirecta de violación de la ley sustancial, las cuales son excluyentes, por razón de que la primera lleva a un error jurídico, mientras que la segunda, conduce a la existencia de uno o varios yerros fácticos, por lo que su análisis debe ser diferente y su formulación por separado.
Tal y como la Sala ya lo ha explicado, no le es dable al recurrente mezclar las dos vías de violación de la ley sustancial pues cada una tiene su propia naturaleza al estar originadas en distintos desatinos cometidos por el fallador de segundo grado. Sobre el particular se ha indicado: La violación por la vía directa implica llegar el juzgador a decisiones distanciadas de la ley sustancial de alcance nacional por dislates exclusivamente jurídicos; lo que significa que, en dicho nivel, el tribunal obtiene una conclusión específica mediante la aplicación, inaplicación o interpretación de una determinada norma jurídica, quedando por fuera de su razonamiento todo lo relativo a las pruebas del proceso, o aspectos netamente fácticos.
A su turno, se violará la ley sustancial de alcance nacional, por la vía indirecta, cuando el tribunal estime erróneamente, deje de estimar, o suponga la existencia de determinadas pruebas procesales. Tal proceder lo conducirá a cometer errores de hecho o de derecho, consistentes ambos, en tener por probado dentro del proceso algo que realmente no lo está, o, en no tener por probado lo que realmente sí lo está; el primero, (conocido como “de hecho”), es factible de cometerse –en la casación del trabajo- sólo respecto de la confesión, la inspección judicial o el documento auténtico, y, el segundo, (llamado “de derecho”), sobre las llamadas pruebas solemnes.
No es posible construir los cargos con los cuales se acusa la sentencia, realizando, mixtura de los submotivos de la vía directa, con los propios de la indirecta; ni, mucho menos, la mezcla de las dos vías, pues, a cada una corresponde, estrictamente y en sana lógica, una específica presentación argumentativa (CSJ SL, 9 abr. 2008, rad. 32195).
La Corte recuerda que las exigencias de la demanda de casación no corresponden a un culto a las formalidades sino a elementos esenciales de la racionalidad del recurso, de ahí que los cargos deban ser completos en su formulación, suficientes en su desarrollo y eficaces en lo que persiguen. En providencia CSJ SJ SL, 17 may. 2011, rad. 42037, reiterada, entre otras, en CSJ SL8626-2014, dijo: Frente al cúmulo de deficiencias formales que exhibe la sustentación del recurso extraordinario interpuesto por la demandante, algunos puestos de presente por la réplica, la Corte, una vez más, se siente precisada a expresar, afincada en el sistema constitucional y legal, que la demanda de casación, con la cual se pretende el quiebre de la sentencia impugnada, está sujeta a un conjunto de formalidades para que sea atendible.
Esos precisos requerimientos de técnica se reclaman no por el simple prurito de tributar reverencia a la formalidad, sino porque son consustanciales a la racionalidad del recurso de casación, forman su debido proceso y son imprescindibles para que no se desnaturalice. Por esa razón, desde antaño, esta Sala de la Corte ha adoctrinado que “El cargo ha de ser completo en su formulación, suficiente en su desarrollo y eficaz en lo que pretende” (Sentencia de 18 de abril de 1969.
Gaceta Judicial t. CXXX, núms. 2310-2312, p. 377). Ahora, dado el reparo que expone la censura, el cual se encuentra fundamentado en que el Tribunal omitió resolver argumentos o tópicos sobre los cuales debió manifestarse, es claro que debió aducir la violación indirecta del artículo 66A del CPTSS, norma que regula el principio de consonancia en el procedimiento laboral, así como formular los errores de hecho, denunciar las pruebas o piezas procesales que estimaba dejadas de apreciar o que fueron valoradas con error y explicar por qué dichas falencias tendrían las características de un error de hecho protuberante y manifiesto, así como identificar los raciocinios que habrían propiciado un yerro de esa naturaleza y cual habría sido su incidencia en la decisión recurrida.
Sobre los requisitos que debe cumplir el casacionista al estar inconforme con la decisión con lo derivado de las pruebas o piezas procesales, en sentencia CSJ SL, 23 mar. 2001, rad. 15148, se explicó: En lo que tiene que ver con los errores fácticos y con la apreciación probatoria, debe recordarse que el hecho de no compartir la censura la razonable estimación efectuada por el fallador a las pruebas existentes en el expediente no constituye necesariamente un yerro ostensible.
En efecto, cuando la acusación se enderece formalmente por la vía indirecta, le corresponde al censor cumplir los siguientes requisitos elementales: precisar los errores fácticos, que deben ser evidentes; mencionar cuáles elementos de convicción no fueron apreciados por el juzgador y en cuáles cometió errónea estimación, demostrando en qué consistió ésta última; explicar cómo la falta o la defectuosa valoración probatoria, lo condujo a los desatinos que tienen esa calidad y determinar en forma clara lo que la prueba en verdad acredita.
Dicho en otras palabras, cuando de error de hecho se trata, ha dicho la jurisprudencia, es deber del censor en primer lugar precisar o determinar los errores y posteriormente demostrar la ostensible contradicción entre el defecto valorativo de la prueba y la realidad procesal, sirviéndose para ello de las pruebas que considere dejadas de valorar o erróneamente apreciadas.
Es decir, en el cargo ha debido quedar claro qué es lo que la prueba acredita, cuál es el mérito que le reconoce la ley y cuál hubiese sido la decisión del juzgador si la hubiera apreciado, aspectos que no tuvo en cuenta el recurrente y que compromete la técnica propia del recurso extraordinario. Acorde con lo dicho en precedencia, el cargo se desestima.
CARGO TERCERO La parte actora y recurrente acusa la sentencia de violar la ley sustancial por la vía indirecta, «por infracción directa» de los artículos 1, 4, 6, 13, 29, 229, 230, 241 y 243 de la Constitución Política de 1991. En la demostración del cargo, alude a similares argumentos a los expuestos en el cargo anterior, entre otros, a que el recurso de apelación delimita la competencia funcional del Tribunal y la violación del debido proceso, pero en esta acusación refiere que en el recurso de apelación sí se aludió a la sumatoria de las semanas cotizadas teniendo en cuenta las correspondientes a «pago vencido como trabajador independiente», «ciclo doble» y «autoliquidación de corrección»; sin embargo, « la sentencia censurada solo se limitó a describir de forma parcial la motivación del recurso ordinario de apelación mencionado anteriormente pues omitió pronunciarse sobre el cómputo de semanas de autoliquidación de corrección equivalente a (21,42) semanas cotizadas efectivamente ante el ISS».
En tal dirección, señala que, si el Colegiado se hubiera pronunciado sobre los puntos ya indicados y hubiera expuesto ampliamente cómo arribó al número total de semanas cotizadas efectuando la contabilización correspondiente, su decisión hubiera sido otra, pues concluiría que los requisitos legales para obtener la pensión de vejez estaban acreditados, dado que el demandante tenía un total de 518,68 semanas cotizadas.
RÉPLICA La demandada sostiene que a lo largo del desarrollo del cargo existe una mezcla entre la vía directa e indirecta, actuación que imposibilita estudiarlo de fondo. No obstante, si se estudiasen de oficio, se encontraría que el colegiado sí se pronunció sobre el recurso de apelación y actuó conforme el artículo 66A del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social; en todo caso, dice, de no haberlo hecho, los recurrentes tuvieron en las instancias los medios procesales para alegar la omisión, por lo que no es el recurso extraordinario de casación la etapa idónea para ello.
CARGO CUARTO Acusa la sentencia de violar la ley sustancial por la vía directa, «por infracción directa» de los artículos 1, 4, 6, 29, 216, 228, 230, 241 y 243 de la Constitución Política de 1991, 187 y 357 del Código de Procedimiento Civil; 60, 61 y 145 del Código de Procedimiento Laboral; Decreto 758 de 1990, aprobatorio del literal b) del artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990; artículo 40 de la Ley 48 de 1993, por la comisión de los siguientes yerros: 5.4.1.- ERRORES DE HECHO MANIFIESTOS: 5.4.1.1.- No dar por demostrado, estándolo, que el señor JAIRO TULIO HERNÁNDEZ TOBÓN probó el derecho a la pensión de vejez reclamado. 5.4.1.2.- No dar por demostrado, estándolo, que el señor JAIRO TULIO HERNÁNDEZ TOBÓN cotizó efectivamente al I.S.S más de 500 semanas.
Indica que los anteriores desatinos fácticos fueron consecuencia de la errada apreciación de las siguientes pruebas: 5.4.2.- PRUEBAS ERRÓNEAMENTE APRECIADAS 5.4.2.1.- Historia laboral del señor JAIRO TULIO HERNÁNDEZ TOBÓN, aportada por el I.S.S. al proceso de referencia. 5.4.2.2.- Resolución No. 3004 de fecha Marzo 28 de 2007, emitida por el I.S.S. En la demostración del cargo, acusan que en la sentencia impugnada no se motivó ni justificó las razones por las cuales se llegó a la conclusión de que el recurrente solo había cotizado al ISS 480, 33 semanas entre los 40 y 60 años de edad, vulnerándole su derecho fundamental al debido proceso, adicional a ello, dicen, la sentencia del Tribunal vulnera el principio de la reformatio in pejus, toda vez que si en primera instancia se decidió que había cotizado al ISS 484,42 semanas, no podía el Tribunal determinar menos semanas y decir que cotizó 480,33 semanas entre los 40 y 60 años, más aún al haber sido apelante único.
De igual manera, la parte recurrente reprocha que el juez de apelaciones hubiera determinado sin fundamento probatorio, que dentro de toda su vida laboral cotizó 522.62 semanas, vulnerándose su derecho al debido proceso, pues en primera instancia se habían determinado 839,71 semanas como cotizadas, densidad mayor a la establecida en la decisión de segunda instancia. A su turno, manifiesta que tampoco se tuvo en cuenta en la sumatoria de las semanas, las denominadas «ciclo doble» y «Autoliquidación de Corrección» entre los años 1986 y 2006, donde por el ciclo doble serían 12,58 semanas, y por las de autoliquidación de corrección 21,42, las que sumadas a las de la historia laboral, arrojaría un total de 518.68 semanas sufragadas.
Por último, afirma que en Resolución 3004 del 28 de marzo de 2007 del ISS, el recurrente le anexó a éste un certificado del tiempo que laboró prestando el servicio militar obligatorio, donde se generaron 313 semanas de cotización adicionales, por lo que computando las 518,68 semanas efectivamente cotizadas, con las del servicio militar obligatorio, el resultado sería de 831,68 semanas, esto es, más de las 500.
RÉPLICA La demandada se opone al cargo para lo cual aduce que presenta falencias de técnica protuberantes, por lo que tampoco puede ser analizado de fondo; pese a ello, de hacerlo, el libelista acepta en primera y segunda instancia que no fueron acreditadas las 500 semanas en los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad, razón por la cual no puede condenarse a Colpensiones.
CONSIDERACIONES Pues bien, el Tribunal señaló que el actor cotizó un total de 522,62 semanas, de las cuales 480,33 corresponden a los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad de 60 años. Para ello, sustentó la contabilización de las semanas de la siguiente manera: La documental que obra a folios 390 a 394 del expediente, le permite establecer a este cuerpo colegiado que JAIRO TULIO HERNÁNDEZ TOBÓN, cotizó al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES contra los riesgos de invalidez, vejez y muerte, un total de 522,62 semanas, teniendo en cuenta las semanas en mora. […] Que entre los 40 y 60 años de edad, JAIRO TULIO HERNÁNDEZ TOBÓN cotizó 480,33 semanas, lo cual es tanto como decir que no reunió los requisitos a que hace alusión el literal b) del artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990 – valga decir 60 años de edad y 500 semanas de cotización- aplica al caso sub judice, por mandato expreso del artículo 36-2 de la Ley 100 de 1993.
Asimismo, es de resaltar por parte de la Sala, que dentro de toda su vida laboral cotizó un total de 522,62 semanas, con lo cual no alcanza el requisito mínimo de las 1000 semanas cotizadas para adquirir el derecho a la pensión de vejez (f.° 30 del cuaderno del Tribunal). Como se advierte, si bien el Colegiado no explicó con amplitud las razones que tuvo en cuenta para efectos de contabilizar el número total de semanas cotizadas dentro de los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad de 60 años y en toda la vida laboral, ello no implica que se hubiera abstenido de verificar las semanas que debían incluirse dentro del conteo, pues, inclusive, el resultado total que arrojó la sumatoria practicada por el Tribunal fue superior a las que aparecen en la historia laboral, pues en ésta se lee un total de 441 semanas (f.° 241), mientras que para el Colegiado en toda la vida laboral arrojó un total de 522 semanas.
De otra parte, en lo atinente a que el Tribunal valoró con error la historia laboral y la Resolución 3004 del 28 de marzo de 2007, a continuación se pasa a analizar los medios probatorios mencionados: Historia laboral: Lo primero que debe señalar la Sala es que no constituye reforma en perjuicio que el Tribunal, luego de contabilizar las semanas hubiera establecido un número menor de semanas cotizadas que las indicadas por el a quo, ya que la decisión de primera instancia fue absolutoria y la de segunda instancia confirmó tal determinación, de ahí que no empeoró la situación del único apelante.
Ahora bien, en punto a que no se tuvieron en cuenta las semanas cotizadas que aparecen como «ciclo doble» y « autoliquidación de corrección», con las cuales, dice la censura alcanzaría un total de 518,68 semanas, la Sala advierte que no le asiste razón por las siguientes razones: En la historia laboral denunciada aparecen un total de 441 semanas cotizadas en el periodo del 8 de agosto de 1975 al 31 de mayo de 2004 (f. 241), por lo que efectuadas las operaciones correspondientes, se advierte que arroja un total de 398,71 semanas en los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad (8 de enero de 1986 – 8 de enero de 2006).
En el cuadro de «detalle de pagos efectuados» a partir de 1995 aparecen los meses de febrero de 1992, septiembre de 1996 y septiembre de 2003 con la anotación de «ciclo doble » (f.° 242 y 244), en los que se advierten pagos efectivos realizados en distintas fechas por el mismo mes, los que debe incluirse por cuanto se trata cotizaciones efectuadas como «trabajador independiente» (f.° 241), frente a los cuales la Sala ha señalado que los aportes que estos realicen en época posterior del ciclo que se pretende cubrir, no pierden su validez y, por ende, deben aplicarse a ciclos futuros (CSJ SL12503-2016).
En cuanto a los periodos con anotación de «autoliquidación de corrección» (enero de 1995) – folio 242-, no es dable contabilizar semanas adicionales, pues no se advierte que se hubiera efectuado pagos adicionales por tal periodo y en el resumen de semanas cotizadas dicho mes sí aparece incluido (f.° 241). De acuerdo con lo anterior, al total de 398,71 semanas que se observan como cotizadas en los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad - según el resumen de la historia laboral denunciada-, deben sumarse un número de 12.86 semanas (febrero de 1992, septiembre de 1996 y septiembre de 2003), lo que arrojaría un total de 411,57 semanas en dicho interregno, las que resultan insuficientes para acceder a la pensión de vejez bajo la hipótesis de 500 semanas.
En tales condiciones, no se demostró error trascendente y protuberante en la valoración la referida historia laboral que contribuya con lo que pretendía demostrar la parte actora, esto es, acreditar que el señor Hernández Tobón cotizó más de 500 semanas en los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad. Resolución 3004 del 28 de marzo de 2007: En lo atinente a la Resolución 3004 del 28 de marzo de 2007, la censura sostiene que le anexó al ISS un certificado sobre el tiempo que laboró al servicio militar obligatorio, donde se generaron «313» semanas de cotización adicionales, lo que arroja un total de 831,68 semanas, con las que se supera más de las 500 requeridas por el Acuerdo 049 de 1990.
Al respecto, se advierte que mediante tal acto administrativo el ISS negó la pensión de vejez al convocante al considerar que cotizó en toda su vida laboral un total de «481 semanas», de las cuales «439» fueron cotizadas dentro de los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de la edad de 60 años, en virtud de lo cual no cumplía las exigencias contenidas en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990 (del 8 de enero de 1986 al 8 de enero de 2006).
Asimismo, al analizar la prestación a la luz del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 consideró que al sumar el tiempo no cotizado con el aportado arrojaba tan solo «15 años, 05 meses y 13 días», esto es, 794 semanas de cotización; semanas dentro de las cuales tuvo en cuenta el tiempo «no cotizado al ISS» equivalente a 6 años, 1 mes y 1 día, esto es, 313 semanas, por el tiempo laborado al Ministerio de Defensa del «16/11/1963 A 16/12/1969», por cuanto el solicitante anexa al expediente «certificados del tiempo de servicio al sector público no cotizado al ISS» (f.° 20 a 22).
Una vez valorada esta prueba, se advierte que el Tribunal la tuvo en cuenta para señalar que el ISS le negó la pensión y la fecha de nacimiento del afiliado. Ahora, si bien para resolver sobre la procedencia de la pensión de vejez nada dijo respecto de la información contenida en dicho acto administrativo sobre el tiempo de servicio militar, lo cierto es que ello no tiene trascendencia alguna en la medida que, como quedó visto atrás al resolver el cargo primero, no fue materia de apelación que tal periodo debiera tenerse en cuenta por lo que el Tribunal nada dijo al respecto y, además, conforme al criterio de esta Colegiatura, el cual fue expuesto ampliamente en el primer ataque cargo, de cualquier modo, no podría sumarse para efectos de verificar el cumplimiento de los requisitos de la pensión de vejez previstos por el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, y más aún cuando con el mismo no se cumplen las 1000 semanas en cualquier tiempo y menos las 500 semanas dentro de los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad, pues este tiempo correspondería a un interregno anterior.
De ahí que no se advierte yerro fáctico en la valoración de este documento con carácter trascedente y protuberante que dé lugar a la casación del fallo controvertido. Por lo expuesto, al no haberse demostrado los yerros endilgados, los cargos no prosperan. Las costas del recurso extraordinario estarán a cargo de la parte demandante y a favor de Colpensiones, dado que la acusación no salió avante y hubo réplica.
Como agencias en derecho se fija la suma de cuatro millones de pesos ($4.000.000) m/cte, y que se incluirá en la liquidación que se practique conforme lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley NO CASA la sentencia dictada el 30 de agosto de 2013 por la Sala Laboral del Tribunal Regional de Descongestión con sede en el Distrito Judicial de Santa Marta, dentro del proceso ordinario laboral seguido por JAIRO TULIO HERNÁNDEZ TOBÓN y CONCEPCIÓN DEL CARMEN MORALES AVENDAÑO contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy COLPENSIONES.
Las costas en el recurso extraordinario conforme quedó plasmado en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA ERNESTO FORERO VARGAS SCLAJPT-10 V.00 24 SCLAJPT-10 V.00