SL059-2020 — Corte Suprema

SL059-2020Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2020

Magistrado ponente: Dolly Amparo Caguasango Villota

De qué trata

Tema: PENSIONES » RÉGIMEN DE TRANSICIÓN, LEY 100 DE 1993 » APLICACIÓN - El régimen de transición contemplado en la Ley 100 de 1993 permite que en un mismo afiliado pueden concurrir varias posibilidades de transición, que deben ser integradas en virtud del principio de favorabilidad, por tanto los trabajadores que coticen al ISS y trabajen para entidades públicas tienen la posibilidad de acceder por transición a la pensión de la norma que le sea más favorable entre ellas las Leyes 71 de 1988, 33 de 1985 o el Acuerdo 049 de 1990 Tesis: «Es un hecho no controvertido que Martha Lucía Barbery Morales es beneficiaria del régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y en virtud del mismo, es dable acudir al régimen pensional anterior al que se encontraba afiliada al momento en que entró a regir el actual sistema general de pensiones (1 de abril de 1994 o 30 de junio de 1995 en el orden territorial). En virtud de la referida transición, creada para salvaguardar expectativas legítimas de los afiliados ante el tránsito legislativo generado por la expedición de la Ley 100 de 1993, es posible que una misma persona sea beneficiaria de varios regímenes anteriores, debiendo entonces acudirse al que le resulte más favorable. Así se precisó en sentencia CSJ SL2121-2018 reiterada en decisión CSJ SL3695-2018: "Ahora bien, pese a lo anterior, en aras de darle claridad a la situación del actor, la Sala debe recordar que el régimen de transición es una institución jurídica especial, creada en el escenario de evolución normativa que se generó con la expedición de la Ley 100 de 1993 y el establecimiento del sistema integral de seguridad social, a partir de la cual se permite la supervivencia de ciertas condiciones pensionales más favorables, propias del sistema de pensiones al que venían afiliadas las personas. Por dicha vía, también ha dicho la Corte, en un mismo afiliado pueden concurrir varias posibilidades de transición, que deben ser integradas en virtud del principio de favorabilidad, pero siempre respetando la integridad y la filosofía de cada régimen anterior. Como en este caso el actor cotizó al Instituto de Seguros Sociales, en el régimen de prima media con prestación definida, a la vez que le prestó sus servicios a la Gobernación del Atlántico (fol. 19 y 20), tenía la posibilidad de acceder, por transición, a una pensión de jubilación por aportes, de la Ley 71 de 1988, o a la pensión de vejez del artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, como lo determinó el Tribunal". Así las cosas, es cierto, como lo afirmó el Tribunal, que a la demandante le es aplicable el régimen pensional anterior previsto en la Ley 33 de 1985, en razón a la calidad de empleada pública que ostentó por los servicios prestados al Hospital General de Medellín entre el 9 de octubre de 1979 y el 30 de abril de 2003. Sin embargo, esta no es la única normatividad que le resulta aplicable en los términos del mencionado artículo 36, pues Martha Lucía Barbery Morales es igualmente beneficiaria del sistema pensional que contemplaba el Acuerdo 049 de 1990 con antelación a la expedición de la Ley 100 de 1993, por virtud de la transición. Esto, debido a que, no se discute que durante la vinculación laboral de la actora con el referido hospital se afilió y realizó cotizaciones al ISS reuniendo un total de 1.211 semanas con este empleador, además de las restantes 356 semanas cotizadas igualmente en el ISS con empleadores particulares, luego de su desvinculación del sector oficial». PENSIONES » RÉGIMEN DE TRANSICIÓN, LEY 100 DE 1993 » APLICACIÓN - Se debe cumplir con el número de semanas cotizadas en el régimen anterior al cual se encuentra afiliado Tesis: «Debe recordarse que el requisito de semanas cotizadas que se debe verificar para la causación de la pensión de vejez en virtud del beneficio de la transición, se regula íntegramente por lo dispuesto en las normas que establecían lo pertinente en el régimen anterior que le es aplicable al afiliado. En el caso del Acuerdo 049 de 1990, se exige que tales cotizaciones deban ser efectuadas al ISS para que sea posible cobijarse por el régimen dispuesto en este reglamento, situación que cumple la demandante. Con base en lo señalado, resulta viable considerar que uno de los regímenes anteriores aplicable a la actora es el previsto en el reglamento del ISS, con fundamento, se insiste, en la existencia de afiliación y cotizaciones a dicha entidad, pues como lo ha reiterado esta Corporación, el “régimen anterior para un trabajador afiliado al ISS corresponde al regulado por el Acuerdo 049 de 1990” (CSJ SL CSJ SL, 4 nov. 2004, rad. 23611, reiterada en decisiones CSJ SL, 10 mar. 2009, rad. 35792, CSJ SL, 17 mayo 2011, rad. 42242, CSJ SL, 6 sep. 2012, rad. 42191, CSJ SL4461-2014, y CSJ SL4055-2018). En sentencia CSJ SL1890-2019 reiterada por la Sala en decisión CSJ SL2909-2019, se expuso: "Al respecto, estima la Corte que no se equivocó el juez colegiado al considerar, en relación con quien es beneficiario del régimen de transición, que para establecer el cumplimiento del tiempo exigido en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, no es posible sumar los períodos servidos al sector público que no fueron cotizados al ISS, ya que la disposición referida no establece esa posibilidad. Así lo tiene dicho la jurisprudencia de la Sala, como la contemplada en la sentencia CSJ SL, 10 mar. 2009, rad. 35792, reiterada en la CSJ SL, 18 sep. 2012, rad. 44867, en la que se dijo: Importa precisar, por otro lado, que el citado parágrafo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 no puede ser interpretado de manera aislada del resto de este artículo. Y de ese modo, resulta que para un beneficiario del sistema de transición allí consagrado, el número de semanas cotizadas será el establecido en el régimen anterior al cual se encontrare afiliado, de tal suerte que ese requisito deberá regularse en su integridad por las normas que gobernaban lo pertinente en el régimen pensional que al beneficiario le resultaba aplicable. Régimen que, para un trabajador afiliado al Seguro Social, corresponde al regulado por el Acuerdo 049 de 1990, que, en lo pertinente, en su artículo 12 exige para tener derecho a la pensión de vejez un mínimo de 500 semanas de cotización pagadas durante los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de las edades mínimas o un número de 1000 semanas de cotización, sufragadas en cualquier tiempo. Pero dichas cotizaciones se entienden que deben ser efectuadas al Seguro Social, por cuanto en el referido Acuerdo no existe una disposición que permita incluir en la suma de las semanas de cotización pertinentes las sufragadas a cajas, fondos o entidades de seguridad social del sector público o privado o el tiempo trabajado como servidores públicos, como sí acontece a partir de la Ley 100 de 1993 para las pensiones que se rijan en su integridad por ella. Y si bien antes de la precitada norma se produjo una regulación normativa que permite la posibilidad de acumular los aportes sufragados a entidades de previsión social oficiales y los efectuados al Seguro Social, a través de lo que se ha dado en denominar pensión de jubilación por aportes, que ya se dijo es a la que en realidad aspira el actor, ello corresponde a una situación jurídica distinta de la planteada por el recurrente que, en todo caso, se halla regida por normas distintas al aludido Acuerdo 049 de 1990. (resalta la Sala)"». PENSIONES » RÉGIMEN DE TRANSICIÓN, LEY 100 DE 1993 » APLICACIÓN - Si se es beneficiario de dos o más regímenes pensionales anteriores, se debe escoger el más favorable y aplicarse en su integridad PENSIONES » PENSIONES LEGALES » PENSIÓN DE VEJEZ, DECRETO 758 DE 1990 » RECONOCIMIENTO Y PAGO - Es procedente el reconocimiento de la pensión del Acuerdo 049 de 1990 si la totalidad de las cotizaciones se efectuaron al ISS, al margen que el trabajador estuviese atado a una relación laboral con el sector público Tesis: «[...] el elemento determinante para dar aplicación al régimen pensional anterior contenido en el Acuerdo 049 de 1990 es la existencia de cotizaciones al ISS, por así exigirlo dicho reglamento, de ahí que, esta Corporación ha precisado que en virtud de tal disposición no es posible tener en cuenta tiempos de servicio en el sector público “que no fueron cotizados al ISS”. En esa medida, como quiera que en el presente asunto no se controvierte que, aún como servidora pública, la demandante se afilió y efectuó cotizaciones a la entidad demandada, es evidente que cumplió el presupuesto exigido para ser beneficiaria del sistema pensional previsto en el reglamento del ISS, en virtud de la transición prevista en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. En sentencia CSJ SL4557-2015, al analizar una controversia jurídica similar a la presente, en cuanto al régimen pensional anterior aplicable a un servidor público afiliado al ISS, esta Corte concluyó lo siguiente: "Ahora bien, para el Tribunal a la actora solo podía aplicarse la Ley 33 de 1985, dado que para el momento en que entró en vigor el Estatuto de Seguridad Social estaba laborando en el sector público. Tal postura es equivocada por varias razones, en primer lugar porque es punto indiscutido que si bien para el 1 de junio de 1995 la actora trabajaba para el sector público, las cotizaciones las efectuaba al Instituto de Seguros Sociales, de manera que para ese momento podía beneficiarse del Acuerdo 049 de 1990; que lo que se ha cuestionado por no encontrar asidero legal es la posibilidad de sumar, en vigencia del Acuerdo 049 de 1990 cotizaciones privadas, con tiempos en el sector público no sufragados a ninguna Caja o entidad de previsión social, aspecto que no fue tenido en cuenta por el juzgador para emitir su pronunciamiento; que es viable que en un afiliado concurran diversos regímenes anteriores frente a los cuales la jurisprudencia ha desarrollado la tesis del “régimen cualificado”., esto es en el sentido de que se debe hacer valer el que tenga la virtualidad de habilitarlo para acceder a la prestación, lo que además se encuentra ligado con el principio de favorabilidad al que se refirió el censor y frente al cual esta Corte ha puntualizado: Pues bien, puestas así las cosas se impone a la Corte decir que el hecho de que el actor sea beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, como el de que estuviera vinculado para la data de vigencia misma al servicio oficial lo hace acreedor a la pensión de jubilación contemplada por el artículo 1 de la Ley 33 de 1985 que le exige 20 años de servicio y 55 de edad. De suerte que por permanecer en el citado régimen y cumplir sus requisitos como en efecto ocurrió según se ha dicho está legitimado para su reclamación y reconocimiento. Ello con total independencia de que hubiere estado afiliado al ISS pues sabido es que la sola afiliación al ISS no hace perder el régimen pensional al cual se tiene derecho … dado que frente a la posibilidad de contar con dos o más regímenes anteriores a la Ley 100 de 1993, como lo son los previstos en la Ley 33 de 1985, Ley 71 de 1988 y los mismos Acuerdos del Instituto de Seguros Sociales, que en la situación particular del actor pueden considerarse como concurrentes por vía del citado régimen de transición pues éste, amén de haber prestado sus servicios personales al sector público antes de la vigencia de la citada Ley 100, también para esas datas aportó a cajas de previsión y al mismo Instituto de Seguros Sociales, el que le es más favorable y por el cual este optó en su demanda inicial … (CSJ SL 14, jul, 2009, rad. 34143). De ese modo y siendo incontrovertible que la actora estuvo afiliada al Instituto de Seguros Sociales incluso desde antes que entrara en vigencia la Ley 100 de 1993, no podía sostener el ad quem que no le era aplicable el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, máxime cuando en todo el tiempo cotizó a dicha entidad de seguridad social, al margen de que la atara una relación laboral con el sector público, de manera que se concretó el yerro jurídico. (Subraya la Sala)". Conforme lo expuesto, la Sala advierte que el Tribunal incurrió en el yerro jurídico endilgado por la censura, pues no tuvo en cuenta que, además de la Ley 33 de 1985, a la actora también le era aplicable el régimen pensional anterior contemplado en el Acuerdo 049 de 1990, en razón a la existencia de afiliación y cotizaciones al ISS y a que la actora optó por este régimen en su demanda inicial. Tal equivocación conlleva la casación parcial de la sentencia recurrida en cuanto negó la pretensión de reliquidación pensional con fundamento en el régimen previsto en el mencionado reglamento del ISS». PENSIONES » CÓMPUTO DE TIEMPO DE SERVICIO O SEMANAS DE COTIZACIÓN » PENSIÓN DE VEJEZ, DECRETO 758 DE 1990 - Para el reconocimiento de la pensión de vejez contemplada en el Acuerdo 049 de 1990 no se pueden tener en cuenta cotizaciones realizadas a cajas, fondos o entidades de seguridad social del sector público o privado, o el tiempo trabajado como servidor público no cotizado al ISS -suma de tiempos- PENSIONES » PENSIONES LEGALES » PENSIÓN DE VEJEZ, DECRETO 758 DE 1990 » REQUISITOS » SEMANAS DE COTIZACIÓN - Para adquirir la pensión de vejez contemplada en el Acuerdo 049 de 1990 es necesario acreditar quinientas semanas dentro de los veinte años anteriores al cumplimiento de la edad o mil semanas en cualquier tiempo PENSIONES » PENSIONES LEGALES » PENSIÓN DE VEJEZ, DECRETO 758 DE 1990 » REQUISITOS - Para adquirir la pensión de vejez contemplada en el Acuerdo 049 de 1990 es necesario contar con 55 años si es mujer o si es hombre y acreditar quinientas semanas dentro de los veinte años anteriores al cumplimiento de la edad o mil semanas en cualquier tiempo Tesis: «Tal como se explicó en casación, en virtud del régimen de transición contenido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, la demandante es beneficiaria tanto del sistema pensional contenido en la Ley 33 de 1985, por haber prestado servicios en el sector público, como del previsto en el Acuerdo 049 de 1990, en razón de su afiliación al ISS y las cotizaciones realizadas a ésta administradora. De ahí que resulte equivocado el razonamiento del a quo en cuanto a que solamente le era aplicable la primera de las mencionadas normatividades anteriores a la Ley 100 de 1993. Siendo ello así, para definir el derecho a la pensión de vejez, es posible acudir al Acuerdo 049 de 1990. El artículo 12 de este reglamento estableció como requisitos para acceder a la prestación por vejez, acreditar i) 55 o más años de edad en el caso de las mujeres y ii) 500 semanas de cotización pagadas durante los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de las edades mínimas, o 1.000 semanas de cotización, sufragadas en cualquier tiempo». PENSIONES » PENSIONES LEGALES » PENSIÓN DE VEJEZ, DECRETO 758 DE 1990 » REQUISITOS » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Se encuentra acreditado el cumplimiento del número mínimo de aportes requerido por el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990 para acceder a la prestación puesto que la demandada ISS reconoció que la demandante había cotizado al ISS un total de 1567 semanas Tesis: «De conformidad con la copia de la cédula de ciudadanía de la actora (f.° 66), se establece que nació el 1 de noviembre de 1954, por tanto, cumplió la edad mínima exigida legalmente, el 1 de noviembre de 2009. Ahora, la entidad demandada no desconoce el cumplimiento del número mínimo de aportes requerido por el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, pues en la Resolución n.° 9267 de 2012 indicó que había cotizado al ISS un total de 1.567 semanas (f.° 22 a 25), y en el reporte de cotizaciones o historia laboral emitida por la accionada (f.° 26 a 28) se registra esta misma densidad de cotizaciones, efectuadas de manera interrumpida entre el 9 de octubre de 1979 y el 31 de diciembre de 2010. En ese orden, queda demostrada la causación de la pensión de vejez conforme al régimen anterior previsto en el Acuerdo 049 de 1990, a partir del 1 de enero de 2011, esto es, el día siguiente a la última cotización realizada por la actora, en los términos del artículo 13 ibídem, momento para el cual ya había cumplido la edad mínima requerida. Fecha de disfrute que fue así definida por el juez de primer grado, aunque en aplicación del actual régimen pensional previsto en la Ley 797 de 2003». PENSIONES » PENSIONES LEGALES » PENSIÓN DE VEJEZ, DECRETO 758 DE 1990 » INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN » DETERMINACIÓN - Para los beneficiarios del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, a quienes les faltaban diez años o más para adquirir la pensión de vejez contemplada en el Acuerdo 049 de 1990, el IBL se establece conforme al artículo 21 de dicha ley, esto es, con el promedio de lo cotizado durante los diez últimos años o con base en todo el tiempo laborado si resulta superior al anterior, siempre que para el último caso acredite mil doscientas cincuenta semanas como mínimo Tesis: «Ahora, la parte actora reclama la aplicación del régimen contenido en el Acuerdo 049 de 1990 para que se modifique la cuantía de la pensión, pues asegura que, en virtud de tal disposición, la mesada debe calcularse sobre una tasa de reemplazo del 90% del ingreso base de liquidación, el cual se establece según las reglas previstas en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, dado que le faltaban más de 10 años para acceder al derecho. Esto, como quiera que, siendo beneficiaria del régimen de transición, el cálculo del IBL se rige por la Ley 100 de 1993 y no por el régimen pensional anterior como se ha explicado, entre otras, en sentencia CSJ SL18447-2016. En este caso se debe precisar que el Tribunal, al acceder a la pretensión de la actora de reajustar el IBL con la inclusión de IBC adicionales por cotizaciones simultáneas con varios empleadores, definió como ingreso base de liquidación la suma de $2.542.742,73, calculada conforme al promedio de lo cotizado en los últimos 10 años y en aplicación del régimen pensional previsto en la Ley 797 de 2003 conforme al cual el ISS le otorgó la prestación de vejez, pues, aunque adujo que en virtud de la transición le era aplicable la Ley 33 de 1985, lo hizo sólo para descartar la procedencia del Acuerdo 049 de 1990, invocado por la demandante, pero no modificó el reconocimiento pensional efectuado por la entidad demandada en los términos de la referida Ley 797 de 2003. Frente a tal decisión, la parte actora no presentó reparo ante esta Corporación, pues lo pretendido es que, en sede de instancia, se acuda al régimen anterior previsto en el Acuerdo 049 de 1990 para que sobre el IBL ya calculado (promedio de los últimos 10 años) se aplique una tasa de reemplazo del 90% y no del 75.18% que aplicó el ISS con fundamento en la Ley 797 de 2003. Tampoco se solicitó en el trámite de las instancias, y por ende, en casación, que el ingreso base de liquidación definido por la entidad bajo el régimen contemplado en la Ley 797 de 2003, se reliquidara con base en lo cotizado durante toda la vida laboral en los términos del artículo 21 de la Ley 100 de 1993, pues al respecto, la parte actora se limitó a solicitar la inclusión de IBC adicionales por cotizaciones simultáneas con los empleadores CTA La Comuna y Coopfenix para los años 2009 y 2010, comprendidos dentro de los últimos 10 años de aportes, regla que resulta aplicable para este caso en particular, tanto en el actual régimen pensional, que tuvo en cuenta el ISS y el Tribunal, como en el previsto en el Acuerdo 049 de 1990 en virtud de la transición. Por ende, conforme a las reglas de la transición y lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, el parámetro que tomó el colegiado para definir el IBL, esto es, el promedio de los últimos 10 años, fue el correcto, máxime que el colegiado tomó hasta la última cotización y no la fecha de retiro del servicio como si se tratara de la aplicación de la Ley 33 de 1985, pues se recuerda, la prestación se otorgó por el ISS con base en el actual régimen pensional (Ley 797 de 2003)». PENSIONES » PENSIONES LEGALES » PENSIÓN DE VEJEZ, DECRETO 758 DE 1990 » INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN » LIQUIDACIÓN Tesis: «Esa regla para definir el IBL también es aplicable en tratándose de una pensión regida por el Acuerdo 049 de 1990, como es el caso de la actora, por lo que la Sala parte del monto del ingreso base de liquidación reajustado por el Tribunal en virtud de lo pretendido en la demanda inicial y no controvertido en sede extraordinaria, esto es, $2.542.742.73, y con base en tal suma se establece el valor correcto de la mesada pensional, que corresponde a $2.288.468 a partir del 1 de enero de 2011, pues tal como lo afirma la demandante, la tasa de reemplazo aplicable en los términos del artículo 20 del Acuerdo 049 de 1990 es del 90%, toda vez que cuenta con un total de 1.567 semanas cotizadas en toda su vida laboral. Este será entonces el valor a reconocer como mesada inicial para el 1 de enero de 2011, con los reajustes anuales de ley. En ese orden, las diferencias pensionales generadas por el reajuste aquí dispuesto a la fecha, corresponden a la suma de $84.327.191, cuya indexación, a la fecha, asciende a la suma de $20.425.433, sin perjuicio de la actualización que deba efectuarse al momento de su pago efectivo, como se explica a continuación: [...] Ahora, conforme a lo antes expuesto, a partir del 1 de enero de 2020 la demandada deberá reconocer a la actora una mesada pensional equivalente a $3.234.493. [...] Así las cosas, la Sala revocará parcialmente el numeral cuarto de la decisión de primer grado, en cuanto absolvió a la demandada del reajuste de la pensión con fundamento en la aplicación de la tasa de reemplazo del 90% prevista en el Acuerdo 049 de 1990, y en su lugar, condenará a la accionada al reconocimiento y pago de la pensión de vejez a partir del 1 de enero de 2011 en cuantía inicial equivalente a $2.288.468, resultado de aplicar la mencionada tasa de reemplazo, con los reajustes anuales de ley, y por ende, al pago de las diferencias pensionales causadas en virtud del ajuste ordenado, condena que a la fecha asciende a la suma de $85.902.332, la cual será indexada al momento de su pago efectivo». PENSIONES » INTERESES MORATORIOS » PROCEDENCIA - En el evento de reajuste o de reliquidación pensional, no hay lugar a la imposición de intereses moratorios Tesis: «Dado que la anterior condena es producto de una reliquidación pensional, no resulta procedente imponer el pago de los intereses de mora contemplados en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, tal como lo precisó esta Corporación en sentencias CSJ SL6297-2014 CSJ SL 13076-2014 y CSJ SL4523-2015. En subsidio, se ordenará el pago indexado de las diferencias pensionales adeudadas». PENSIONES » INCREMENTOS O REAJUSTES PENSIONALES » INCREMENTOS POR PERSONAS A CARGO » REQUISITOS » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Es improcedente el incremento del 14 % por personas a cargo del artículo 21 del Acuerdo 049 de 1990 pues no se logró acreditar la dependencia económica respecto de la pensionada Tesis: «De otra parte, se advierte que en aplicación del Acuerdo 049 de 1990, la demandante también solicita que le sea otorgado el incremento pensional por cónyuge a cargo previsto en el artículo 21 de tal disposición, el cual exige como presupuesto, que el cónyuge del pensionado dependa económicamente de éste. Con el registro civil de matrimonio aportado a folio 64, se establece la calidad de cónyuges de Martha Lucía Barbery Morales y César Ríos, sin embargo, los testimonios de Angela Gil Carvajal y María Cecilia Vélez, en los que la actora apoya la prosperidad de su pretensión, no permiten concluir la existencia de la referida subordinación económica. En efecto, aunque las declarantes indican que la actora es la encargada de suministrar el sustento económico de su familia, conformada por su cónyuge, una hija y la mamá de la demandante, no logran dar cuenta de las razones de modo, tiempo y lugar de su dicho, ni permiten evidenciar un conocimiento claro y directo de las situaciones que informan, por lo que su credibilidad se ve disminuida. Así, Angela Gil Carvajal dice conocer a Martha Lucía Barbery Morales porque es su cuñada, sin embargo, al indagársele específicamente quién es la persona que asume los gastos de manutención de César Ríos, cónyuge de la demandante, refiere que “imagina” que la responsable es la actora y al pedírsele claridad a la testigo sobre este punto, para que indique si ello le consta o lo supone, no rinde explicación alguna, simplemente insiste en que “el sustento de la casa lo proporciona la demandante y su mamá”, sin precisar si tal situación la conoció de manera directa o de oídas o son suposiciones. María Cecilia Vélez, afirma ser vecina de la familia por más de 10 años, y explica que, al esposo de la actora, que identificó como Luis Fernando “nando”, “poco lo ve” y que fue la mamá de la accionante quien le comentó que éste señor no tenía trabajo, por lo que su sustento económico es asumido por la señora Barbery Morales. Tal declaración evidencia el poco conocimiento directo que la testigo tiene de las situaciones indagadas, pues no acierta ni siquiera en el nombre del cónyuge de la actora, y en todo caso, aduce que el conocimiento expuesto frente a la dependencia económica exigida por el artículo 21 del Acuerdo 049 de 1993, lo adquirió de oídas, por comentarios de otra familiar de la pareja, pero sin que informe que hubiese percibido o que le constara que, en efecto, existía tal subordinación. En esa medida, la Sala deberá confirmar la decisión absolutoria de primera instancia frente a la pretensión de incremento pensional por cónyuge a cargo, pues ante la falta de demostración de la dependencia económica respecto de la pensionada, no es dable causar tal derecho en los términos del artículo 21 del Acuerdo 049 de 1990». RECURSO DE CASACIÓN » SENTENCIA DE INSTANCIA - La Corte en sede de instancia no puede pronunciarse sobre temas que no fueron objeto de inconformidad en el recurso de apelación

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 64694 DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA Magistrada ponente SL059-2020 Radicación n.° 64694 Acta 1 Bogotá, D. C., veintidós (22) de enero de dos mil veinte (2020). La Corte decide el recurso de casación interpuesto por MARTHA LUCÍA BARBERY MORALES, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín los días 13 de agosto de 2013 y 25 de julio de 2018, en el proceso que instauró contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES.

ANTECEDENTES Martha Lucía Barbery Morales promovió demanda ordinaria laboral para que se declare que es beneficiaria del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y por ende, que le es aplicable el Acuerdo 049 de 1990. Como consecuencia de lo anterior, solicitó que se condene a la entidad demandada a reliquidar la pensión de vejez reconocida aplicando una tasa de reemplazo del 90% en atención a que cotizó un total de 1.567 semanas; además, reclamó el reajuste pensional teniendo en cuenta para ello todos los salarios reportados al sistema por tiempos laborados simultáneamente por los empleadores CTA La Comuna y Coopfenix.

También solicitó el pago de las mesadas causadas entre el 1 de enero de 2011 y el 30 de abril de 2012, el incremento pensional del 14% sobre la pensión mínima legal, los intereses de mora por la tardanza en el reconocimiento de la pensión de vejez, indexación y costas del proceso. En lo que interesa al recurso de casación, indicó que nació el 1 de noviembre de 1954 por lo que cumplió 55 años de edad en el año 2009 y que al 1 de abril de 1994 tenía 39 años de edad y 794,71 semanas cotizadas al ISS hoy Colpensiones.

Manifestó que se trasladó a la AFP Citicolfondos en marzo de 1996 y permaneció allí hasta julio de 2007 cuando retornó al ISS; que el 23 de julio de 2010 solicitó a esta entidad el reconocimiento y pago de la pensión de vejez, la cual le fue otorgada mediante Resolución 0011081 del 29 de abril de 2011 en cuantía inicial de $1.901.121, con base en un IBL de $2.530.105, tasa de reemplazo del 75.14% y un total de 1.560 semanas cotizadas, además, se dejó en reserva la pensión hasta que se acreditara el retiro del servicio.

Adujo que el 19 de julio de 2011 presentó los recursos legales solicitando que la prestación le fuera otorgada desde la fecha de la última cotización, se liquidara con una tasa de reemplazo del 90% en virtud del régimen de transición, se levantara la reserva pues había dejado de laborar en el sector público y se reconociera el pago de los intereses de mora.

Mediante Resolución n.° 009267 del 17 abril de 2012 el ISS dispuso levantar la reserva de la mesada pensional, y otorgar la pensión a partir del 1 de mayo de 2012 en cuantía de $1.980.043 con base en un IBL de $2.633.736, con una tasa de reemplazo de 75,18% y un total de 1.567 semanas cotizadas. La entidad demandada precisó que no era procedente dar aplicación al régimen de transición dado que no contaba con el «cálculo aritmético emitido por la oficina de devolución de aportes», y por ende, otorgó la pensión conforme a la Ley 797 de 2003.

Refirió que su historia laboral era la siguiente: Empleador desde Hasta Hospital General de Medellín 09/10/1979 30/04/2003 Coomeva EPS Clínica 01/06/2003 31/07/2003 Clínica Montería S.A. 01/10/2003 31/01/2005 Minerva Trading Comp. 01/02/2005 31/12/2008 Barbery 01/01/2009 31/01/2009 CTA La Comuna 01/02/2009 31/10/2009 Coopfenix Servicios 01/05/2009 31/03/2010 CTA La Comuna 01/01/2010 31/03/2010 Coopfenix Servicios 01/06/2010 13/08/2010 CTA La Comuna 01/07/2010 06/12/2010 Aclaró que en la liquidación de la pensión de vejez el ISS no tuvo en cuenta la totalidad de salarios reportados por el tiempo cotizado de manera simultánea por varios empleadores durante los periodos del 1 de mayo al 31 de agosto de 2009, 1 de enero al 31 de marzo de 2010 y 1 de julio al « 31 de agosto de 2010».

Informó que convive con su cónyuge desde cuando se casaron el 2 de abril de 1977, y que éste depende económicamente de ella y es su beneficiario en salud. Afirma que solicitó el reconocimiento y pago del incremento del 14% por personas a cargo el 26 de octubre de 2009 y que el 31 de mayo de 2012 formuló ante la accionada las mismas pretensiones incoadas en la demanda, sin embargo, estas peticiones no fueron respondidas.

Al dar respuesta a la demanda, Colpensiones se opuso a las pretensiones. Aceptó los hechos planteados por la actora, salvo los referidos a la densidad total de semanas cotizadas, que en la liquidación de la pensión no se tuvieron en cuenta todos los salarios reportados, la convivencia de la demandante con su cónyuge y que éste depende económicamente de ella.

En su defensa indicó que la actora tenía la carga de acreditar que el ISS calculó de manera errónea el IBL para definir la mesada pensional, y aportar la liquidación que considera ha debido aplicarse y no «demandar por demandar», pues ello constituye un desgaste para la administración de justicia y para el ISS. Propuso las excepciones de inexistencia de la obligación de reliquidar la pensión, de pagar el retroactivo pensional e incrementos por personas a cargo, imposibilidad de condena en costas, prescripción, compensación, buena fe, e inescindibilidad de la norma « - intereses moratorios».

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Medellín, mediante sentencia proferida el 20 de junio de 2013 resolvió:

PRIMERO: Prosperan las excepciones propuestas por Colpensiones de inexistencia de la obligación de reconocer la reliquidación, inexistencia de la obligación de pagar incrementos por personas a cargo, las demás quedan resueltas implícitamente.

SEGUNDO: Se ordena al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy COLPENSIONES a pagar a la señora MARTHA LUCIA BARBERY MORALES, con C.C. 21.404.981, el retroactivo pensional del 1 de enero de 2011 al 30 de abril de 2012, que equivale a la suma de $32.700.616.

TERCERO: Se ordena al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy, COLPENSIONES pagar a la señora MARTHA LUCIA BARBERY MORALES, con C.C. 21.404.981 intereses moratorios por la suma de dinero adeudada a título de retroactivo pensional los cuales están liquidados hasta el 31 de mayo de 2013, por la suma de $15.918.314,09, intereses moratorios que se seguirán causando hasta cuando real y efectivamente se pague el retroactivo causado a favor de la demandante.

CUARTO: Se absuelve al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy, COLPENSIONES, de las demás pretensiones, como son reliquidación de la pensión de vejez, declaratoria de transición pensional bajo el Decreto 758 de 1990 e incrementos pensionales por cónyuge a cargo.

QUINTO: Se CONDENA en COSTAS a cargo de la parte vencida en juicio. Agencias en derecho en esta instancia se fijan en la suma de $5.381.500. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, al resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, mediante sentencia dictada el 13 de agosto de 2013, resolvió: CONFIRMAR la decisión que se revisa en apelación y se REVOCA en cuanto absolvió del pago del reajuste pensional.

En su lugar dispone: Se CONDENA a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES a reconocer y pagar a la señora MARTHA LUCÍA BARBERY MORALES, la suma de CIENTO VEINTINUEVE MIL CIENTO NOVENTA Y UN PESOS CON SETENTA Y CUATRO CENTAVOS ($129.121,74 ) por reajuste pensional causado entre el 1° de enero de 2011 y el 31 de julio de 2013.

A partir del 1° de agosto de 2013 la entidad demandada reconocerá y pagará a la actora un reajuste mensual sobre su mesada pensional por valor de DOS MIL NOVECIENTOS SESENTA Y CINCO PESOS CON SESENTA Y TRES CENTAVOS ($2.965,63), sin perjuicio de los aumentos legales futuros y del pago de la mesada pensional correspondiente. Colpensiones pagará los reajustes pensionales causados, debidamente indexados Costas en esta instancia a cargo de la entidad demandada.

Las agencias en derecho se fijan en $100.000 Para sustentar su decisión, el Tribunal estudió tres asuntos: i) el régimen pensional aplicable a la demandante, ii) los incrementos a la pensión por cónyuge a cargo y iii) el reajuste de la pensión incluyendo el total de los IBC reportados por varios empleadores por tiempos cotizados de manera simultánea que daban lugar a un nuevo cálculo del IBL, y la consecuente pretensión de intereses de mora e indexación derivados de tal reliquidación. En primer lugar, el Tribunal señaló que mediante Resolución 9267 de 2012 le fue reconocida a la demandante una pensión de vejez, con fundamento en el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, con base en 1.567 semanas cotizadas, un IBL de $2.633.736 y una tasa de reemplazo del 75,18%.

Precisó que la actora era beneficiaria del régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, dado que tenía 40 años de edad y más de 15 años de servicios cotizados el 30 de junio de 1995 cuando entró en vigencia el sistema general de pensiones en el sector público territorial. Por tanto, afirmó que se conservaba la edad, el tiempo de servicios o semanas de cotización y el monto de la pensión establecidos en el régimen anterior al cual se encontraba afiliada la beneficiaria, que en el caso de Martha Lucía Barbery Morales es el previsto en la Ley 33 de 1985, en razón a su condición de servidora pública de la ESE Hospital General de Medellín para el 30 de junio de 1995.

Adujo que esta norma exige 55 años de edad y 20 o más de servicios en el sector público para obtener la pensión mensual vitalicia de jubilación. Explicó que el régimen anterior al que se refiere el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 es el que precede al 1° de abril de 1994 o al 30 de junio de 1995, « no el régimen al cual se afilió desde el comienzo la persona, ni aquel al cual pudiera afiliarse con posterioridad a la vigencia de los regímenes pensionales».

Aclaró que el hecho de realizar cotizaciones al ISS desde la afiliación al sistema pensional, no implica cambio de naturaleza jurídica de la vinculación ni del régimen pensional aplicable, razón por la cual la pensión de la demandante estaba regulada por la Ley 33 de 1985, dada su condición de servidora pública para el 30 de junio de 1995.

Indicó que como a la demandante se le concedió la pensión de vejez con fundamento en la Ley 797 de 2003, no era procedente el pago de los incrementos pensionales por cónyuge a cargo previstos en el artículo 21 del Acuerdo 049 de 1990, dado que éstos mantuvieron su vigencia después de promulgada la Ley 100 de 1993 únicamente a favor de los beneficiarios del régimen previsto en este Acuerdo, tal como se indicó en las sentencias CSJ SL, 27 jul. 2005, rad. 21517 y CSJ SL 5 dic. 2007, rad. 29748.

De otra parte, en relación con el reajuste de la pensión, adujo que, contrario a lo advertido por el a quo, el documento visible a folio 57 a 61, denominado hoja de prueba, sí evidencia que para los ciclos 6, 7 y 8 de 2009 y 1, 2, 3 y 7 de 2010, los empleadores CTA La Comuna y Coopfenix cotizaron simultáneamente al sistema pensional, sin que en el cálculo de la pensión se hubieran tenido en cuenta los salarios reportados por ellos.

Así, elaborada nuevamente la liquidación con fundamento en las historias laborales allegadas al expediente y teniendo en cuenta cada una de las cotizaciones efectuadas por la actora, se obtiene un IBL calculado con el promedio de lo cotizado en los últimos 10 años, equivalente a $2.542.742,73, que al aplicarle una tasa de reemplazo del 75,18% permite establecer una mesada pensional de $1.911.634 para el año 2011, la cual resulta superior a la establecida por el juzgador de primer grado y por el ISS.

Siendo ello así, aseguró que a la demandante le correspondía la suma de $129.191,74 por reajuste pensional causado entre el 1° de enero de 2011 y el 31 de julio de 2013 y que desde el 1° de agosto de 2013, la demandada debería reconocer $2.965,63 como reajuste mensual sobre la mesada pensional. Aclaró que las diferencias derivadas de la reliquidación de la prestación no generan intereses moratorios tal como se explicó en la sentencia CSJ SL, 3 sep. 2003, rad. 21027, pero sí debían ser indexadas.

Mediante providencia CSJ AL568 – 2018 (f.°43 a 46) la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia declaró la nulidad de todo lo actuado desde el auto de 12 de marzo de 2014, por medio del cual se admitió el recurso extraordinario de casación y ordenó devolver las diligencias al Tribunal de origen para que se surtiera el grado jurisdiccional de consulta a favor de Colpensiones.

En atención a lo anterior, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, mediante sentencia del 25 de julio de 2018, surtió el grado jurisdiccional de consulta y en virtud de ello, resolvió: CONFIRMAR la decisión que se revisa en consulta, MODIFICAR el monto del retroactivo pensional y la fecha de causación de los intereses moratorios, REVOCAR la condena en concreto de los intereses moratorios y ADICIONAR para autorizar los descuentos de los aportes con destino al sistema general de seguridad social en salud así: Se CONDENA a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES a reconocer y pagar a la señora MARTHA LUCÍA BARBERY MORALES: · La suma de $32.735.131 por retroactivo pensional causado entre el 1° de enero de 2011 y el 30 de abril de 2012. · Los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993 desde el 2 de mayo de 2011 hasta la fecha de pago de la obligación. Se AUTORIZA a Colpensiones para descontar del retroactivo pensional reconocido a la actora, la suma que por concepto de aportes al sistema general de seguridad social en salud esté en la obligación de trasladar a la EPS de preferencia de la pensionada.

Sin costas. En la sustentación de la decisión, el colegiado aclaró que asumía el estudio del proceso en virtud del grado de consulta para determinar si la actora tenía derecho a reclamar: i) el retroactivo pensional causado entre el 1° de enero de 2011 y el 30 de abril de 2012 y ii) los intereses moratorios establecidos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 derivados de ello, toda vez que las demás pretensiones de reliquidación pensional con el 90% de los salarios reportados al sistema, el incremento por cónyuge a cargo y la indexación fueron resueltas en la sentencia del 13 de agosto de 2013, en virtud del recurso de apelación interpuesto por la demandante.

Resaltó que de las pruebas aportadas a folios 18 a 41 y 66, podía establecerse que: i) la actora laboró para el Hospital General de Medellín entre el 9 de octubre de 1979 y el 30 de abril de 2003, tiempo equivalente a 1.211 semanas (8.477 días), ii) durante toda su vinculación laboral con dicho hospital estuvo afiliada y realizó aportes al ISS hoy Colpensiones, iii) entre el 1 de junio de 2003 y el 31 de diciembre de 2010, la demandante efectuó cotizaciones equivalentes a 356 semanas a la entidad demandada, por servicios prestados con empleadores particulares, iv) en total, durante toda su vida laboral reunió 1.567,14 semanas cotizadas, tanto como servidora pública como trabajadora particular y que v) cumplió 55 años de edad el 1 de noviembre de 2009.

También señaló que, inicialmente la pensión de vejez le fue reconocida a la actora en los términos de la Ley 797 de 2003, en cuantía equivalente a $1.901.121 con base en 1.560 semanas, un IBL de $2.530.105 y tasa de reemplazo de 75.14%, dejando en reserva el pago de la prestación hasta el retiro del servicio. Posteriormente, el ISS modificó su decisión, levantó dicha reserva y otorgó la prestación a partir del 1 de mayo de 2012 en cuantía inicial de $1.980.043, teniendo en cuenta un IBL de $2.633.736 y una tasa de reemplazo de 75.18%.

Explicó que la causación y el disfrute de la pensión por vejez son figuras jurídicas diferentes, ya que la primera se da desde que el afiliado reúne los requisitos mínimos de edad y densidad de semanas cotizadas y la segunda, está supeditada a la desafiliación del régimen. Agregó que no es exacto afirmar que esta desafiliación puede ser tácita, ya que requiere un acto de declaración de voluntad del afiliado que debe ser conocido por la entidad.

Sin embargo, de manera excepcional, cuando en el proceso no hay prueba de tal circunstancia, ésta puede inferirse de hechos tales como la terminación del vínculo laboral, la falta de pago de cotizaciones y el cumplimiento de los requisitos de edad y tiempo, que no dejen duda de la intención del afiliado de cesar su vinculación con el sistema para obtener la pensión, tal como se explicó en sentencias CSJ SL 21 feb. 2005, rad. 24377, CSJ SL, 7 sep. 2006, rad. 27140 y CSJ SL, 1 feb. 2011, rad. 38776.

En esa medida, indicó que la actora cumplió 55 años de edad el 1 de noviembre de 2009 y realizó cotizaciones con empleadores particulares hasta el 31 de diciembre de 2010, por tanto, en el presente caso, se tiene como fecha de desafiliación del sistema pensional el 31 de diciembre de 2010 y como fecha de disfrute de la prestación el 1° de enero de 2011.

Señaló que la mesada pensional para el año 2011 sería de $1.908.843 y para el 2012, $1.980.043, correspondiendo el retroactivo pensional causado entre el 1° de enero de 2011 y el 30 de abril de 2012 a la suma de $32.735.131, incluyendo la mesada adicional de diciembre. En relación con los intereses moratorios derivados de la falta de pago del referido retroactivo, adujo que de conformidad con lo indicado en la sentencia CSJ SL, 4 jun. 2008, rad.32141, la mora surge una vez vencido el término que la ley concede a las administradoras de pensiones para pronunciarse sobre el reconocimiento y pago de una pensión, que es de 4 meses según el artículo 9° de la Ley 797 de 2003.

En este caso, los intereses moratorios operan a partir del 2 de mayo de 2011, pues, aunque la pensión se reclamó el 23 de julio de 2010, su exigibilidad surgió el 1° de enero de 2011, por lo que el plazo de 4 meses venció el 1 de mayo de dicho año. Precisó que estos intereses se liquidan hasta la fecha de pago de la prestación, por lo que no es dable imponer la condena en concreto.

Finalmente, consideró necesario autorizar a la entidad demandada a descontar del retroactivo pensional las sumas que por concepto de aportes en salud está obligada a trasladar a la EPS respectiva, conforme a lo dispuesto en el artículo 143 de la Ley 100 de 1993 y lo señalado en sentencias CSJ SL 21 jun. 2011, rad. 48003, CSJ SL 6 mar. 2012 rad. 47528.

RECURSO DE CASACIÓN El recurso fue interpuesto por la demandante, frente al fallo del 13 de agosto de 2013 y del 25 de julio de 2018 concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, por lo que se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case parcialmente la sentencia impugnada, en cuanto absolvió a la entidad de reliquidar la pensión de vejez de conformidad con el régimen pensional contenido en el Acuerdo 049 de 1990 y en cuanto absolvió de los incrementos a la pensión por tener cónyuge a cargo.

En sede de instancia solicita que revoque la sentencia de primer grado, en cuanto absolvió de las pretensiones antes referidas y condene a la demandada a reliquidar la pensión de vejez con base en el régimen pensional previsto en el Acuerdo 049 de 1990 y a pagar los incrementos por cónyuge a cargo disponiendo el pago del retroactivo debidamente indexado.

Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, el cual no fue objeto de réplica. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia de ser violatoria de la ley sustancial, por la vía directa en la modalidad de interpretación errónea del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y por infracción directa del artículo 45 del Decreto 1748 de 1995 en relación con los artículos 31 de la Ley 100 de 1993; 1, 2, 12, 13, 21 y 22 del Acuerdo 049 de 1990; 1° de la Ley 33 de 1985; 5° del Decreto 813 de 1994 con la modificación introducida por el artículo 2° del Decreto 1160 de 1994 y 8° de la Ley 153 de 1887.

En la demostración del cargo explica que el problema jurídico en casación radica en establecer si un servidor público que realizó cotizaciones al ISS en tal calidad, antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993 y que es beneficiario del régimen de transición, tiene derecho a que la pensión de vejez le sea otorgada con fundamento en el régimen previsto en el Acuerdo 049 de 1990 en concordancia con el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, o si por el contrario, debe ser concedida, necesariamente, con base en la Ley 33 de 1985.

Precisa que para el Tribunal, el régimen anterior aplicable a la actora por virtud de la transición es exclusivamente el previsto en la Ley 33 de 1985, en razón a que trabajaba en la ESE Hospital General de Medellín para el 30 de junio de 1995, cuando entró a regir la Ley 100 de 1993 en las entidades públicas territoriales. Afirma que la discrepancia con la decisión del colegiado es de estirpe jurídica, y radica en el entendimiento dado a la expresión « régimen anterior» contenida en el artículo 36 de la citada Ley 100 de 1993, respecto a la situación de los servidores públicos que cotizaban al ISS cuando entró a regir dicho estatuto pensional.

Asegura que si el servidor había realizado cotizaciones al ISS antes de que entrara a regir la Ley 100 de 1993 e incluso para el momento en que entró en vigencia, nada obsta para reconocer que se encontraba amparado por dos regímenes pensionales, pudiendo entonces optar por el más favorable. Así, cuando el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 alude al «régimen anterior al cual se encuentren afiliados», no debe entenderse que es una referencia a un solo régimen pensional, pues ello comportaría una interpretación restrictiva contraria al carácter tuitivo de la norma.

Es posible que si el afiliado cotizó al ISS como trabajador del sector privado y luego, como servidor público, su régimen pensional sea el previsto en el Acuerdo 049 de 1990 o en la Ley 33 de 1985. Agrega que es cierto, como lo afirma el Tribunal, que la afiliación y cotizaciones al ISS no modifican la naturaleza jurídica de la vinculación laboral de un servidor público, pero no es acertado limitar su régimen pensional al contenido en la Ley 33 de 1985, pues también resultaría aplicable el dispuesto en el Acuerdo 049 de 1990.

Resalta que la expresión «régimen anterior al cual se encuentran afiliados» es simplemente aclaratoria, en razón a la diversidad de regímenes que existían antes de la Ley 100 de 1993, tal como se precisó en sentencia CSJ SL 28 jun. 2000 rad. 13410. Indica que aceptar la tesis del colegiado implicaría admitir que la entidad pública empleadora no podría ser subrogada en su obligación pensional por el ISS.

La interpretación que invoca la censura, por el contrario, resulta coherente con el artículo 45 del Decreto 1748 de 1995 que expresamente estableció la asimilación de los empleadores del sector público afiliados al ISS con los empleadores del sector privado, como se recordó en sentencia CSJ SL 15 ag. 2006, rad. 29210. En esa medida, concluye que el Tribunal incurrió en el yerro jurídico endilgado, dado que negó el derecho de la demandante a obtener la pensión de vejez con aplicación del Acuerdo 049 de 1990 en virtud del régimen de transición. Refiere que para efectos de las consideraciones de instancia, debe tenerse en cuenta que la actora estaba cotizando al ISS para el momento en que entró a regir la Ley 100 de 1993 y contaba en ese instante con 800 semanas, que en total reunió 1.567,14 semanas de aportes en toda su vida laboral y que por tanto, al ser beneficiaria de la transición, tiene derecho a: i) que la pensión de vejez le sea reconocida « con un IBL del 90%» según el Acuerdo 049 de 1990 y ii) el pago de los incrementos por cónyuge a cargo previstos en el artículo 21 de dicho Acuerdo.

CONSIDERACIONES Dada la senda elegida por la recurrente, no son objeto de controversia los siguientes hechos establecidos en las instancias: i) que la demandante laboró en calidad de servidora pública para el Hospital General de Medellín desde el 9 de octubre de 1979 hasta el 30 de abril de 2003, ii) que durante toda la vinculación laboral con este hospital estuvo afiliada voluntariamente al ISS y en virtud de ello cotizó en dicha administradora un total de 1.211 semanas, iii) que posteriormente cotizó 356 semanas con empleadores particulares, iv) en total, durante toda su vida laboral, reunió 1.567,14 semanas de aportes al ISS, v) la actora es beneficiaria del régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y que vi) finalmente, mediante Resolución 9267 de 2012, el ISS reconoció a Martha Lucía Barbery Morales una pensión de vejez conforme al régimen pensional contemplado en la Ley 797 de 2003, a partir del 1 de mayo de 2012, en cuantía equivalente a $1.980.043.

Además, debe tenerse en cuenta que en la sentencia del Tribunal se dispuso el reajuste del IBL a la suma de $2.542.742,73, correspondiente al promedio de lo cotizado en los últimos 10 años, con base en el aumento del IBC por cotizaciones simultáneas que no tuvo en cuenta el ISS para algunos ciclos de los años 2009 y 2010, y por ende, modificó la cuantía de la mesada inicial a partir del 1 de enero de 2011, a la suma de « $1.911.634», aplicando una tasa de reemplazo del 75.18%.

Este reajuste del monto del IBL con la totalidad de salarios reportados durante los últimos 10 años, no es objeto de reparo en sede extraordinaria. Ahora, en relación con el objeto del recurso de casación, referido a la norma aplicable para definir el derecho pensional, el Tribunal consideró que, en razón a la calidad de servidora pública que ostentaba la actora para el momento en que entró a regir la Ley 100 de 1993 (30 de junio de 1995 para el orden territorial), el régimen pensional anterior aplicable en virtud del beneficio de la transición, era el contemplado en la Ley 33 de 1985.

Lo anterior, dado que, aclaró, el «régimen anterior» es el que precede a la fecha de entrada en vigencia de la referida Ley 100 de 1993 y « no el régimen al cual se afilió desde el comienzo la persona, ni aquel al cual pudiera afiliarse con posterioridad a la vigencia de los regímenes pensionales». Además, precisó que el hecho de haber cotizado al ISS desde la afiliación al sistema, no implicaba la modificación de la naturaleza jurídica de la vinculación ni del régimen pensional aplicable.

La censura discute tal conclusión, pues asegura que para el servidor público que se afilió y cotizó al ISS desde antes de la expedición de la Ley 100 de 1993 y para el momento en que ésta entró en vigencia, el régimen pensional aplicable por virtud de la transición, no solamente es el previsto en la Ley 33 de 1985, sino que también el contemplado en el Acuerdo 049 de 1990.

Afirma que el afiliado bien puede estar amparado por varios regímenes anteriores, pudiendo escoger el que le resulte más favorable y aclara que negar la aplicación del Acuerdo 049 de 1990 al servidor público que cotizó al ISS, implicaría admitir que el empleador oficial no puede subrogar su obligación pensional en dicha administradora. Dado el planteamiento anterior, le corresponde a la Sala determinar si el Tribunal se equivocó al concluir que el régimen pensional anterior aplicable a la actora en virtud de la transición, necesariamente era el previsto en la Ley 33 de 1985, sin admitir la aplicación, igualmente, del Acuerdo 049 de 1990.

Es un hecho no controvertido que Martha Lucía Barbery Morales es beneficiaria del régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y en virtud del mismo, es dable acudir al régimen pensional anterior al que se encontraba afiliada al momento en que entró a regir el actual sistema general de pensiones (1 de abril de 1994 o 30 de junio de 1995 en el orden territorial).

En virtud de la referida transición, creada para salvaguardar expectativas legítimas de los afiliados ante el tránsito legislativo generado por la expedición de la Ley 100 de 1993, es posible que una misma persona sea beneficiaria de varios regímenes anteriores, debiendo entonces acudirse al que le resulte más favorable. Así se precisó en sentencia CSJ SL2121-2018 reiterada en decisión CSJ SL3695-2018: Ahora bien, pese a lo anterior, en aras de darle claridad a la situación del actor, la Sala debe recordar que el régimen de transición es una institución jurídica especial, creada en el escenario de evolución normativa que se generó con la expedición de la Ley 100 de 1993 y el establecimiento del sistema integral de seguridad social, a partir de la cual se permite la supervivencia de ciertas condiciones pensionales más favorables, propias del sistema de pensiones al que venían afiliadas las personas.

Por dicha vía, también ha dicho la Corte, en un mismo afiliado pueden concurrir varias posibilidades de transición, que deben ser integradas en virtud del principio de favorabilidad, pero siempre respetando la integridad y la filosofía de cada régimen anterior. Como en este caso el actor cotizó al Instituto de Seguros Sociales, en el régimen de prima media con prestación definida, a la vez que le prestó sus servicios a la Gobernación del Atlántico (fol. 19 y 20), tenía la posibilidad de acceder, por transición, a una pensión de jubilación por aportes, de la Ley 71 de 1988, o a la pensión de vejez del artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, como lo determinó el Tribunal.

Así las cosas, es cierto, como lo afirmó el Tribunal, que a la demandante le es aplicable el régimen pensional anterior previsto en la Ley 33 de 1985, en razón a la calidad de empleada pública que ostentó por los servicios prestados al Hospital General de Medellín entre el 9 de octubre de 1979 y el 30 de abril de 2003. Sin embargo, esta no es la única normatividad que le resulta aplicable en los términos del mencionado artículo 36, pues Martha Lucía Barbery Morales es igualmente beneficiaria del sistema pensional que contemplaba el Acuerdo 049 de 1990 con antelación a la expedición de la Ley 100 de 1993, por virtud de la transición. Esto, debido a que, no se discute que durante la vinculación laboral de la actora con el referido hospital se afilió y realizó cotizaciones al ISS reuniendo un total de 1.211 semanas con este empleador, además de las restantes 356 semanas cotizadas igualmente en el ISS con empleadores particulares, luego de su desvinculación del sector oficial.

Debe recordarse que el requisito de semanas cotizadas que se debe verificar para la causación de la pensión de vejez en virtud del beneficio de la transición, se regula íntegramente por lo dispuesto en las normas que establecían lo pertinente en el régimen anterior que le es aplicable al afiliado. En el caso del Acuerdo 049 de 1990, se exige que tales cotizaciones deban ser efectuadas al ISS para que sea posible cobijarse por el régimen dispuesto en este reglamento, situación que cumple la demandante.

Con base en lo señalado, resulta viable considerar que uno de los regímenes anteriores aplicable a la actora es el previsto en el reglamento del ISS, con fundamento, se insiste, en la existencia de afiliación y cotizaciones a dicha entidad, pues como lo ha reiterado esta Corporación, el « régimen anterior para un trabajador afiliado al ISS corresponde al regulado por el Acuerdo 049 de 1990» (CSJ SL CSJ SL, 4 nov. 2004, rad. 23611, reiterada en decisiones CSJ SL, 10 mar. 2009, rad. 35792, CSJ SL, 17 mayo 2011, rad. 42242, CSJ SL, 6 sep. 2012, rad. 42191, CSJ SL4461-2014, y CSJ SL4055-2018).

En sentencia CSJ SL1890-2019 reiterada por la Sala en decisión CSJ SL2909-2019, se expuso: Al respecto, estima la Corte que no se equivocó el juez colegiado al considerar, en relación con quien es beneficiario del régimen de transición, que para establecer el cumplimiento del tiempo exigido en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, no es posible sumar los períodos servidos al sector público que no fueron cotizados al ISS, ya que la disposición referida no establece esa posibilidad.

Así lo tiene dicho la jurisprudencia de la Sala, como la contemplada en la sentencia CSJ SL, 10 mar. 2009, rad. 35792, reiterada en la CSJ SL, 18 sep. 2012, rad. 44867, en la que se dijo: Importa precisar, por otro lado, que el citado parágrafo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 no puede ser interpretado de manera aislada del resto de este artículo.

Y de ese modo, resulta que para un beneficiario del sistema de transición allí consagrado, el número de semanas cotizadas será el establecido en el régimen anterior al cual se encontrare afiliado, de tal suerte que ese requisito deberá regularse en su integridad por las normas que gobernaban lo pertinente en el régimen pensional que al beneficiario le resultaba aplicable.

Régimen que, para un trabajador afiliado al Seguro Social, corresponde al regulado por el Acuerdo 049 de 1990, que, en lo pertinente, en su artículo 12 exige para tener derecho a la pensión de vejez un mínimo de 500 semanas de cotización pagadas durante los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de las edades mínimas o un número de 1000 semanas de cotización, sufragadas en cualquier tiempo.

Pero dichas cotizaciones se entienden que deben ser efectuadas al Seguro Social, por cuanto en el referido Acuerdo no existe una disposición que permita incluir en la suma de las semanas de cotización pertinentes las sufragadas a cajas, fondos o entidades de seguridad social del sector público o privado o el tiempo trabajado como servidores públicos, como sí acontece a partir de la Ley 100 de 1993 para las pensiones que se rijan en su integridad por ella.

Y si bien antes de la precitada norma se produjo una regulación normativa que permite la posibilidad de acumular los aportes sufragados a entidades de previsión social oficiales y los efectuados al Seguro Social, a través de lo que se ha dado en denominar pensión de jubilación por aportes, que ya se dijo es a la que en realidad aspira el actor, ello corresponde a una situación jurídica distinta de la planteada por el recurrente que, en todo caso, se halla regida por normas distintas al aludido Acuerdo 049 de 1990.

(resalta la Sala). Por tanto, el elemento determinante para dar aplicación al régimen pensional anterior contenido en el Acuerdo 049 de 1990 es la existencia de cotizaciones al ISS, por así exigirlo dicho reglamento, de ahí que, esta Corporación ha precisado que en virtud de tal disposición no es posible tener en cuenta tiempos de servicio en el sector público «que no fueron cotizados al ISS».

En esa medida, como quiera que en el presente asunto no se controvierte que, aún como servidora pública, la demandante se afilió y efectuó cotizaciones a la entidad demandada, es evidente que cumplió el presupuesto exigido para ser beneficiaria del sistema pensional previsto en el reglamento del ISS, en virtud de la transición prevista en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

En sentencia CSJ SL4557-2015, al analizar una controversia jurídica similar a la presente, en cuanto al régimen pensional anterior aplicable a un servidor público afiliado al ISS, esta Corte concluyó lo siguiente: Ahora bien, para el Tribunal a la actora solo podía aplicarse la Ley 33 de 1985, dado que para el momento en que entró en vigor el Estatuto de Seguridad Social estaba laborando en el sector público.

Tal postura es equivocada por varias razones, en primer lugar porque es punto indiscutido que si bien para el 1 de junio de 1995 la actora trabajaba para el sector público, las cotizaciones las efectuaba al Instituto de Seguros Sociales, de manera que para ese momento podía beneficiarse del Acuerdo 049 de 1990; que lo que se ha cuestionado por no encontrar asidero legal es la posibilidad de sumar, en vigencia del Acuerdo 049 de 1990 cotizaciones privadas, con tiempos en el sector público no sufragados a ninguna Caja o entidad de previsión social, aspecto que no fue tenido en cuenta por el juzgador para emitir su pronunciamiento; que es viable que en un afiliado concurran diversos regímenes anteriores frente a los cuales la jurisprudencia ha desarrollado la tesis del «régimen cualificado»., esto es en el sentido de que se debe hacer valer el que tenga la virtualidad de habilitarlo para acceder a la prestación, lo que además se encuentra ligado con el principio de favorabilidad al que se refirió el censor y frente al cual esta Corte ha puntualizado: Pues bien, puestas así las cosas se impone a la Corte decir que el hecho de que el actor sea beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, como el de que estuviera vinculado para la data de vigencia misma al servicio oficial lo hace acreedor a la pensión de jubilación contemplada por el artículo 1 de la Ley 33 de 1985 que le exige 20 años de servicio y 55 de edad.

De suerte que por permanecer en el citado régimen y cumplir sus requisitos como en efecto ocurrió según se ha dicho está legitimado para su reclamación y reconocimiento. Ello con total independencia de que hubiere estado afiliado al ISS pues sabido es que la sola afiliación al ISS no hace perder el régimen pensional al cual se tiene derecho … dado que frente a la posibilidad de contar con dos o más regímenes anteriores a la Ley 100 de 1993, como lo son los previstos en la Ley 33 de 1985, Ley 71 de 1988 y los mismos Acuerdos del Instituto de Seguros Sociales, que en la situación particular del actor pueden considerarse como concurrentes por vía del citado régimen de transición pues éste, amén de haber prestado sus servicios personales al sector público antes de la vigencia de la citada Ley 100, también para esas datas aportó a cajas de previsión y al mismo Instituto de Seguros Sociales, el que le es más favorable y por el cual este optó en su demanda inicial … (CSJ SL 14, jul, 2009, rad. 34143).

De ese modo y siendo incontrovertible que la actora estuvo afiliada al Instituto de Seguros Sociales incluso desde antes que entrara en vigencia la Ley 100 de 1993, no podía sostener el ad quem que no le era aplicable el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, máxime cuando en todo el tiempo cotizó a dicha entidad de seguridad social, al margen de que la atara una relación laboral con el sector público, de manera que se concretó el yerro jurídico.

(Subraya la Sala). Conforme lo expuesto, la Sala advierte que el Tribunal incurrió en el yerro jurídico endilgado por la censura, pues no tuvo en cuenta que, además de la Ley 33 de 1985, a la actora también le era aplicable el régimen pensional anterior contemplado en el Acuerdo 049 de 1990, en razón a la existencia de afiliación y cotizaciones al ISS y a que la actora optó por este régimen en su demanda inicial.

Tal equivocación conlleva la casación parcial de la sentencia recurrida en cuanto negó la pretensión de reliquidación pensional con fundamento en el régimen previsto en el mencionado reglamento del ISS. Sin costas en el recurso extraordinario, dado que la acusación prospera y no se presentó oposición. SENTENCIA DE INSTANCIA Tal como se explicó en casación, en virtud del régimen de transición contenido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, la demandante es beneficiaria tanto del sistema pensional contenido en la Ley 33 de 1985, por haber prestado servicios en el sector público, como del previsto en el Acuerdo 049 de 1990, en razón de su afiliación al ISS y las cotizaciones realizadas a ésta administradora.

De ahí que resulte equivocado el razonamiento del a quo en cuanto a que solamente le era aplicable la primera de las mencionadas normatividades anteriores a la Ley 100 de 1993. Siendo ello así, para definir el derecho a la pensión de vejez, es posible acudir al Acuerdo 049 de 1990. El artículo 12 de este reglamento estableció como requisitos para acceder a la prestación por vejez, acreditar i) 55 o más años de edad en el caso de las mujeres y ii) 500 semanas de cotización pagadas durante los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de las edades mínimas, o 1.000 semanas de cotización, sufragadas en cualquier tiempo.

De conformidad con la copia de la cédula de ciudadanía de la actora (f.° 66), se establece que nació el 1 de noviembre de 1954, por tanto, cumplió la edad mínima exigida legalmente, el 1 de noviembre de 2009. Ahora, la entidad demandada no desconoce el cumplimiento del número mínimo de aportes requerido por el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, pues en la Resolución n.° 9267 de 2012 indicó que había cotizado al ISS un total de 1.567 semanas (f.° 22 a 25), y en el reporte de cotizaciones o historia laboral emitida por la accionada (f.° 26 a 28) se registra esta misma densidad de cotizaciones, efectuadas de manera interrumpida entre el 9 de octubre de 1979 y el 31 de diciembre de 2010.

En ese orden, queda demostrada la causación de la pensión de vejez conforme al régimen anterior previsto en el Acuerdo 049 de 1990, a partir del 1 de enero de 2011, esto es, el día siguiente a la última cotización realizada por la actora, en los términos del artículo 13 ibídem, momento para el cual ya había cumplido la edad mínima requerida.

Fecha de disfrute que fue así definida por el juez de primer grado, aunque en aplicación del actual régimen pensional previsto en la Ley 797 de 2003. Ahora, la parte actora reclama la aplicación del régimen contenido en el Acuerdo 049 de 1990 para que se modifique la cuantía de la pensión, pues asegura que, en virtud de tal disposición, la mesada debe calcularse sobre una tasa de reemplazo del 90% del ingreso base de liquidación, el cual se establece según las reglas previstas en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, dado que le faltaban más de 10 años para acceder al derecho.

Esto, como quiera que, siendo beneficiaria del régimen de transición, el cálculo del IBL se rige por la Ley 100 de 1993 y no por el régimen pensional anterior como se ha explicado, entre otras, en sentencia CSJ SL18447-2016. En este caso se debe precisar que el Tribunal, al acceder a la pretensión de la actora de reajustar el IBL con la inclusión de IBC adicionales por cotizaciones simultáneas con varios empleadores, definió como ingreso base de liquidación la suma de $2.542.742,73, calculada conforme al promedio de lo cotizado en los últimos 10 años y en aplicación del régimen pensional previsto en la Ley 797 de 2003 conforme al cual el ISS le otorgó la prestación de vejez, pues, aunque adujo que en virtud de la transición le era aplicable la Ley 33 de 1985, lo hizo sólo para descartar la procedencia del Acuerdo 049 de 1990, invocado por la demandante, pero no modificó el reconocimiento pensional efectuado por la entidad demandada en los términos de la referida Ley 797 de 2003.

Frente a tal decisión, la parte actora no presentó reparo ante esta Corporación, pues lo pretendido es que, en sede de instancia, se acuda al régimen anterior previsto en el Acuerdo 049 de 1990 para que sobre el IBL ya calculado (promedio de los últimos 10 años) se aplique una tasa de reemplazo del 90% y no del 75.18% que aplicó el ISS con fundamento en la Ley 797 de 2003.

Tampoco se solicitó en el trámite de las instancias, y por ende, en casación, que el ingreso base de liquidación definido por la entidad bajo el régimen contemplado en la Ley 797 de 2003, se reliquidara con base en lo cotizado durante toda la vida laboral en los términos del artículo 21 de la Ley 100 de 1993, pues al respecto, la parte actora se limitó a solicitar la inclusión de IBC adicionales por cotizaciones simultáneas con los empleadores CTA La Comuna y Coopfenix para los años 2009 y 2010, comprendidos dentro de los últimos 10 años de aportes, regla que resulta aplicable para este caso en particular, tanto en el actual régimen pensional, que tuvo en cuenta el ISS y el Tribunal, como en el previsto en el Acuerdo 049 de 1990 en virtud de la transición. Por ende, conforme a las reglas de la transición y lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, el parámetro que tomó el colegiado para definir el IBL, esto es, el promedio de los últimos 10 años, fue el correcto, máxime que el colegiado tomó hasta la última cotización y no la fecha de retiro del servicio como si se tratara de la aplicación de la Ley 33 de 1985, pues se recuerda, la prestación se otorgó por el ISS con base en el actual régimen pensional (Ley 797 de 2003).

Esa regla para definir el IBL también es aplicable en tratándose de una pensión regida por el Acuerdo 049 de 1990, como es el caso de la actora, por lo que la Sala parte del monto del ingreso base de liquidación reajustado por el Tribunal en virtud de lo pretendido en la demanda inicial y no controvertido en sede extraordinaria, esto es, $2.542.742.73, y con base en tal suma se establece el valor correcto de la mesada pensional, que corresponde a $2.288.468 a partir del 1 de enero de 2011, pues tal como lo afirma la demandante, la tasa de reemplazo aplicable en los términos del artículo 20 del Acuerdo 049 de 1990 es del 90%, toda vez que cuenta con un total de 1.567 semanas cotizadas en toda su vida laboral.

Este será entonces el valor a reconocer como mesada inicial para el 1 de enero de 2011, con los reajustes anuales de ley. En ese orden, las diferencias pensionales generadas por el reajuste aquí dispuesto a la fecha, corresponden a la suma de $84.327.191, cuya indexación, a la fecha, asciende a la suma de $20.425.433, sin perjuicio de la actualización que deba efectuarse al momento de su pago efectivo, como se explica a continuación: RETROACTIVO Fecha Fecha Pensión Valor mesada Diferencia n.° de mesadas Subtotal Indexación Inicial Final Calculada reconocida 1/01/2011 31/12/2011 $ 2.288.468,5 13 $ 29.750.090 $ 10.780.942 1/01/2012 30/04/2012 $ 2.373.828,3 4 $ 9.495.313 $ 3.132.663 1/04/2012 31/12/2012 $ 2.373.828,3 $ 1.980.043,0 $ 393.785,3 9 $ 3.544.068 $ 1.169.247 1/01/2013 31/12/2013 $ 2.431.749,7 $ 2.028.356,0 $ 403.393,7 13 $ 5.244.118 $ 1.597.755 1/01/2014 31/12/2014 $ 2.478.925,7 $ 2.067.706,2 $ 411.219,5 13 $ 5.345.854 $ 1.382.649 1/01/2015 31/12/2015 $ 2.569.654,4 $ 2.143.384,2 $ 426.270,2 13 $ 5.541.512 $ 991.242 1/01/2016 31/12/2016 $ 2.743.620,0 $ 2.288.491,3 $ 455.128,7 13 $ 5.916.673 $ 679.296 1/01/2017 31/12/2017 $ 2.901.378,1 $ 2.420.079,6 $ 481.298,6 13 $ 6.256.881 $ 444.153 1/01/2018 31/12/2018 $ 3.020.044,5 $ 2.519.060,8 $ 500.983,7 13 $ 6.512.788 $ 247.486 1/01/2019 31/12/2019 $ 3.116.081,9 $ 2.599.167,0 $ 516.914,9 13 $ 6.719.894 $ - TOTAL $ 84.327.191 $ 20.425.433 Ahora, conforme a lo antes expuesto, a partir del 1 de enero de 2020 la demandada deberá reconocer a la actora una mesada pensional equivalente a $3.234.493.

Debe aclararse que no fue controvertida la fecha a partir de la cual se ordenó el disfrute de la pensión, esto es, 1 de enero de 2011, por lo que a partir de esta data y hasta el 30 de abril de 2012 se dispondrá el pago completo de las mesadas pensionales dado que el ISS solamente otorgó la prestación desde el 1 de mayo de 2012. En adelante, solamente se ordenará el reconocimiento de la diferencia entre lo debido y lo realmente pagado por la entidad demandada.

No opera la prescripción, alegada como excepción por la demandada, toda vez que la pensión se hizo exigible desde el 1° de enero de 2011, la demandante la reclamó incluso con antelación (23 de julio de 2010) y la demanda inaugural se presentó el 21 de enero de 2013 según el auto admisorio de la misma (f.° 44), esto es, dentro del término trienal.

Dado que la anterior condena es producto de una reliquidación pensional, no resulta procedente imponer el pago de los intereses de mora contemplados en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, tal como lo precisó esta Corporación en sentencias CSJ SL6297-2014 CSJ SL 13076-2014 y CSJ SL4523-2015. En subsidio, se ordenará el pago indexado de las diferencias pensionales adeudadas.

Así las cosas, la Sala revocará parcialmente el numeral cuarto de la decisión de primer grado, en cuanto absolvió a la demandada del reajuste de la pensión con fundamento en la aplicación de la tasa de reemplazo del 90% prevista en el Acuerdo 049 de 1990, y en su lugar, condenará a la accionada al reconocimiento y pago de la pensión de vejez a partir del 1 de enero de 2011 en cuantía inicial equivalente a $2.288.468, resultado de aplicar la mencionada tasa de reemplazo, con los reajustes anuales de ley, y por ende, al pago de las diferencias pensionales causadas en virtud del ajuste ordenado, condena que a la fecha asciende a la suma de $85.902.332, la cual será indexada al momento de su pago efectivo.

De otra parte, se advierte que en aplicación del Acuerdo 049 de 1990, la demandante también solicita que le sea otorgado el incremento pensional por cónyuge a cargo previsto en el artículo 21 de tal disposición, el cual exige como presupuesto, que el cónyuge del pensionado dependa económicamente de éste. Con el registro civil de matrimonio aportado a folio 64, se establece la calidad de cónyuges de Martha Lucía Barbery Morales y César Ríos, sin embargo, los testimonios de Angela Gil Carvajal y María Cecilia Vélez, en los que la actora apoya la prosperidad de su pretensión, no permiten concluir la existencia de la referida subordinación económica.

En efecto, aunque las declarantes indican que la actora es la encargada de suministrar el sustento económico de su familia, conformada por su cónyuge, una hija y la mamá de la demandante, no logran dar cuenta de las razones de modo, tiempo y lugar de su dicho, ni permiten evidenciar un conocimiento claro y directo de las situaciones que informan, por lo que su credibilidad se ve disminuida.

Así, Angela Gil Carvajal dice conocer a Martha Lucía Barbery Morales porque es su cuñada, sin embargo, al indagársele específicamente quién es la persona que asume los gastos de manutención de César Ríos, cónyuge de la demandante, refiere que «imagina» que la responsable es la actora y al pedírsele claridad a la testigo sobre este punto, para que indique si ello le consta o lo supone, no rinde explicación alguna, simplemente insiste en que «el sustento de la casa lo proporciona la demandante y su mamá», sin precisar si tal situación la conoció de manera directa o de oídas o son suposiciones.

María Cecilia Vélez, afirma ser vecina de la familia por más de 10 años, y explica que, al esposo de la actora, que identificó como Luis Fernando «nando», «poco lo ve» y que fue la mamá de la accionante quien le comentó que éste señor no tenía trabajo, por lo que su sustento económico es asumido por la señora Barbery Morales. Tal declaración evidencia el poco conocimiento directo que la testigo tiene de las situaciones indagadas, pues no acierta ni siquiera en el nombre del cónyuge de la actora, y en todo caso, aduce que el conocimiento expuesto frente a la dependencia económica exigida por el artículo 21 del Acuerdo 049 de 1993, lo adquirió de oídas, por comentarios de otra familiar de la pareja, pero sin que informe que hubiese percibido o que le constara que, en efecto, existía tal subordinación. En esa medida, la Sala deberá confirmar la decisión absolutoria de primera instancia frente a la pretensión de incremento pensional por cónyuge a cargo, pues ante la falta de demostración de la dependencia económica respecto de la pensionada, no es dable causar tal derecho en los términos del artículo 21 del Acuerdo 049 de 1990.

Sin costas en segunda instancia, las de primer grado a cargo de la demandada. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín los días 13 de agosto de 2013 y 25 de julio de 2018, en el proceso que instauró MARTHA LUCÍA BARBERY MORALES contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES, únicamente en cuanto negó la pretensión de reliquidación pensional con fundamento en la aplicación del régimen anterior previsto en el Acuerdo 049 de 1990.

NO SE CASA en lo demás. Sin costas en sede extraordinaria. En sede de instancia, RESUELVE:

PRIMERO: REVOCAR parcialmente el numeral cuarto de la decisión de primer grado, únicamente en cuanto absolvió a la demandada del reajuste de la pensión con fundamento en la aplicación de la tasa de reemplazo prevista en el Acuerdo 049 de 1990, y en su lugar, CONDENAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES al reconocimiento y pago de la pensión de vejez conforme al régimen pensional previsto en dicho reglamento, a partir del 1 de enero de 2011 en cuantía inicial equivalente a DOS MILLONES OCHOCIENTOS OCHENTA Y OCHO MIL CUATROCIENTOS SESENTA Y OCHO PESOS ($2.288.468 Mcte) con una tasa de reemplazo del 90%, los reajustes anuales de ley, y por ende, al pago de las diferencias pensionales causadas en virtud del ajuste ordenado, condena que a la fecha asciende a la suma de OCHENTA Y CINCO MILLONES NOVECIENTOS DOS MIL TRESCIENTOS TREINTA Y DOS PESOS ($84.373.191 Mcte), cuya indexación, a la fecha, asciende a la suma de $20.425.433, sin perjuicio de la actualización que deba efectuarse al momento de su pago efectivo.

A partir del 1 de enero de 2020 la demandada deberá reconocer a la actora una mesada pensional equivalente a $3.234.493.

SEGUNDO: CONFIRMAR la decisión absolutoria del juez de primera instancia, en cuanto a la pretensión de incrementos pensionales por cónyuge a cargo e intereses moratorios, conforme a lo expuesto.

TERCERO: Sin costas en segunda instancia, las de primer grado a cargo de la demandada. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA ERNESTO FORERO VARGAS SCLAJPT-10 V.00 29 SCLAJPT-10 V.00