CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 56656 CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Magistrada ponente SL058-2018 Radicación n.° 56656 Acta 02 Bogotá, D. C., veinticuatro (24) de enero de dos mil dieciocho (2018). Decide la Corte el recurso de casación que interpuso JESÚS ANTONIO ARANGO GIRALDO contra la sentencia proferida por la Sala Sexta de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali el 28 de diciembre de 2011, en el proceso que adelanta contra HERIBERTO ZULUAGA ARISTIZÁBAL y AMANDA ARANGO ESCOBAR.

I.

ANTECEDENTES El accionante instauró proceso ordinario laboral contra los demandados con el propósito de que se ordenara el reconocimiento y pago de la sustitución pensional, en su condición de compañero permanente de Carmen Janeth Ordóñez Mina, a partir del 14 de noviembre de 2008, con sus respetivos incrementos anuales, las mesadas adicionales de junio y diciembre, el auxilio funerario, la indexación, y las costas procesales.

En subsidio, solicitó los intereses moratorios y la actualización de la pensión conforme al IPC. En respaldo de sus aspiraciones, narró que Carmen Janeth Ordóñez Mina se vinculó con los accionados a través de un contrato de trabajo desde el 15 de septiembre de 2001 hasta el 30 de enero de 2005; que fue afiliada al sistema de seguridad social a partir de 2004, y que el 13 de octubre de 2004 la Junta Regional de Calificación de Invalidez del Valle del Cauca la calificó con una pérdida de la capacidad laboral del 52.54%.

Señaló que Ordóñez Mina promovió acción judicial contra los demandados con el fin de obtener el reconocimiento de la pensión de invalidez, que si bien el juez de primera instancia profirió fallo absolutorio, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga, mediante decisión de 29 de febrero de 2008, los condenó a pagar a la prestación solicitada en forma vitalicia a partir del 12 de septiembre de 2004, en cuantía de un salario mínimo legal mensual, con las mesadas adicionales y los incrementos legales anuales y, además, ordenó el pago del retroactivo por la suma de $20.971.614.

Agregó que el 29 de mayo de 2008, los demandados y Carmen Janeth Ordoñéz realizaron un acuerdo extraprocesal en el que se pactó: (i) que la primera mesada se sufragaría a partir del mes de junio de 2008, y que las demás se seguirían pagando los primeros cinco días de cada mes, junto con las mesadas adicionales de junio y diciembre y los incrementos legales, menos el descuento para la cancelación de la EPS; y (ii) que la pensión se regía por las disposiciones de la Ley 100 de 1993.

Indicó que la pensión se pagó hasta la fecha de presentación de esta demanda, con excepción de la mesada adicional del mes de junio de 2008. Por último, mencionó que Carmen Janeth Ordóñez Mina falleció el 14 de noviembre de 2008; que convivió con ella en unión marital de hecho durante 30 años sin interrupción alguna y que procrearon una hija; que la cuidó desde que enfermó hasta el momento de su muerte, por lo que estuvo imposibilitado para trabajar y dependía económicamente de la pensión que ella recibía; y que asumió los gastos funerarios, los cuales ascendieron a la suma de $1.900.000.

Los accionados, pese a que contestaron la demanda por separado, adujeron lo mismo en cada una de sus respuestas. Ambos se opusieron a las pretensiones. En cuanto a los hechos, aceptaron la relación de trabajo y sus extremos, la calificación de invalidez de la señora Ordóñez Mina, el reconocimiento de la pensión mediante decisión judicial, y el acuerdo extraprocesal, aunque aclararon que en el mismo las partes estipularon que el retroactivo se redondeaba en la suma de $20.000.000 y que ellos quedaban exonerados del pago de costas.

Afirmaron que la señora Ordóñez Mina fue afiliada al régimen de pensiones a partir del 1.° de junio de 2004. Negaron que se adeudara la mesada adicional de junio de 2008 y que lo debido era por concepto de prima. Frente a los demás hechos dijeron no constarles y mencionaron que la pensión que recibía la causante era para sus gastos personales puesto que ella debía sostener sus tratamientos médicos y su manutención personal.

En su defensa formularon la excepción de falta de legitimación (f.º 57 y 66, cuaderno del juzgado). SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Palmira, mediante fallo proferido el 16 de mayo de 2011, absolvió a los demandados de las pretensiones incoadas en su contra, salvo la referente al auxilio funerario, por lo que los condenó a pagar al accionante la suma de $1.900.000.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación del demandante, la Sala Sexta de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, a través de sentencia de 28 de diciembre de 2011, confirmó en todas sus partes la decisión del a quo. En lo que interesa a los fines del recurso extraordinario, el ad quem inicialmente estableció que la pensión pretendida por el actor se regía por las disposiciones de la Ley 100 de 1993.

Sobre esto, adujo: Olvida el A quo, que las prestaciones económicas derivadas de las contingencias de vejez, invalidez o muerte, hacen parte del sistema de seguridad social en pensiones, el cual además de tener fundamento constitucional, se rigen bajo los cánones consagrados en la Ley 100 de 1993, es decir que su fuente es indiscutiblemente normativa de orden público, por ende, de inmediata aplicación, obligatorio cumplimiento e irrenunciables.

En otra palabras, la pensión pretendida por el actor, no está sujeta a la voluntad de los demandados, y el término de haberse concedido de manera vitalicia no constituye en sí mismo un límite para el pago de la prestación, pues por el contrario, garantiza su desembolso durante la subsistencia del pensionado, y ello no es óbice para la concepción de otro derecho social, como lo es la pensión de sobrevivientes.

Posteriormente, determinó que la sustitución pensional en cuestión se regía por el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, por ser la disposición vigente al momento de la muerte de la causante, y explicó que en dicha normativa se exige a la compañera o compañero permanente de un pensionado acreditar la convivencia continua en los últimos 5 años anteriores al fallecimiento, para lo cual se apoyó en sentencia de esta Sala CSL SL 29601, 31 en. 2001, que en parte copió. También analizó la forma de probar la calidad de compañero(a) permanente y concluyó que podía acudirse a cualquier medio de convicción estipulado en el entonces vigente artículo 175 del Código de Procedimiento Civil, aplicable por analogía al caso en concreto, y que no era necesario la declaración de la unión marital de hecho por sentencia judicial.

En la anterior perspectiva, abordó los testimonios allegados al proceso, el formulario único de afiliación a la EPS de 5 de julio de 2005 a través del cual la causante se presentó como cotizante e inscribió como beneficiario al demandante, así como los carnets que expidió aquella entidad, y concluyó que no hubo prueba de la unión marital de hecho existente entre Jesús Antonio Arango Giraldo y Carmen Janeth Ordóñez Mina, por lo que negó la sustitución pensional.

Sobre el particular, manifestó: Entrando al estudio del material probatorio adosado, se cuenta primeramente con dos declaraciones extrajuicio ante la Notaría Primera del Círculo de Palmira, por parte de los señores MARIO FERNANDO CUARAN (sic) MORA y LUIS ENRIQUE ANDRADE (fls. 5 y 6), quienes indicaron ser amigos del actor y de la causante, y expresaron que convivieron en unión libre y bajo el mismo techo en forma permanente sin interrupción alguna, desde septiembre de 1978 hasta el día de su fallecimiento, carece de valor probatorio, como quiera que se realizó sin presencia de la contraparte.

(…) En segundo lugar, se avizora del plenario a folios 76, 77 y 78, el formulario único de afiliación e inscripción a la E.P.S. del Régimen Contributivo Trabajadores Independientes y Pensionado, documento que, pese a ser poco claro, se logra constatar de su contenido que la señora CARMEN JANEH ORDOÑEZ (sic) MINA, se presenta como cotizante, y al señor JESUS (sic) ANTONIO ARANGO GIRALDO, como beneficiario en calidad de compañero permanente, a partir del 05 de julio de 2005, lo que también se acredita con los carnets allegados.

De los testimonios trascritos, con base en la sana crítica, considera la Sala, son muy ambiguos, y no se puede establecer con ellos, que efectivamente entre la señora CARMEN JANETH ORDOÑEZ (sic) MINA y el señor JESUS (sic) ANTONIO ARANGO GIRALDO, se consolidó una unión marital de hecho, pues no eran cercanos para enterarse de la convivencia entre el accionante y la de Cujus, además no muestran espontaneidad en sus declaraciones y no expresan tener conocimiento directo del histórico de los hechos relacionados con la vida marital de la pareja, toda vez que pese a que aducen ser amigos de la presunta pareja, no llenan de convicción con sus dichos al Tribunal, pues los momentos en que describen que son un matrimonio normal, no denotan convivencia afectiva de la pareja, así que sus versiones son un mero indicio de que la relación marital pudiera estar vigente, pero no son plena prueba de ello.

Además no se centran sobre circunstancias que den efectiva evidencia de la convivencia narrada, como tampoco precisan que la misma se dio en los últimos cinco años anteriores al fallecimiento de la titular de la pensión y no acreditan una verdadera unión marital de hecho, no expresan el motivo por el cual tienen conocimiento de sus declaraciones, sus aseveraciones son vagas, y hay falta de precisión de los testigos.

Es así, como no hay certeza de los hechos, lo que conlleva a determinar que no hubo convivencia efectiva, en términos de compartir techo, lecho y mesa durante al menos el período exigible en la normativa aplicable, esto es, cinco años anteriores al 14 de Noviembre de 2008, ello, habida cuenta que entre los mencionados compañeros no se procrearon hijos comunes y no se advierte existencia de vínculo de consanguinidad entre ellos, que pudiera alterar la percepción referida a la convivencia como pareja, pues aunque en los hechos narrados en la demanda y en las declaraciones rendidas por los testigos de la parte demandante, se indica que procrearon una hija, no hay prueba fehaciente que demuestre su descendencia, esto, es, que está ausente el plenario del registro civil de nacimiento de ella.

Lo expuesto, no reafirma la presunción impuesta en mención, toda vez, que con ella solo se logra acreditar la convivencia marital de 3 años, cuatro meses y 9 días, en el supuesto fáctico de que estuvo con la causante hasta el momento de su fallecimiento. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case totalmente la sentencia impugnada para que, en sede de instancia, revoque la providencia emitida por el a quo y, en su lugar, acceda a las pretensiones de la demanda. Con tal propósito, formula dos cargos por la causal primera de casación, los cuales no fueron objeto de réplica.

La Corte los estudiará conjuntamente pese a que están orientados por vías diferentes, refieren normas similares, plantean argumentos complementarios y tienen el mismo objetivo. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia de trasgredir la ley sustancial por la vía indirecta, por aplicación indebida del artículo 47 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003.

Afirma que el desatino en que incurrió el Tribunal se produjo como consecuencia de los siguientes errores de hecho: 1. No haber dado por probado, estándolo, si (sic) estaba probada la convivencia, entre el demandante y la señora Carmen Janeth Ordoñez (sic) Mina 2. No haber dado por probado, estándolo, que la Señora Carmen Janeth Ordoñez (sic) Mina, tenía como afiliado en su condición de beneficiario a la seguridad social a su compañero JESUS (sic) ANTONIO ARANGO GIRALDO. 3.

No haber dado por probado, estándolo, que el señor JESUS (sic) ANTONIO ARANGO GIRALDO, pagó los gastos de entierro de la señor (sic) CARMEN JANETH ORDOÑEZ (sic) MINA. Agrega que los anteriores yerros se dieron por la valoración errónea de: a) Reporte de traslado a EPS-COMFENALCO VALLE, donde aparece el demandante como COMPAÑERO de la Señora CARMEN JANETH ORDOÑEZ (sic) MINA. b) Formulario único de afiliación a la seguridad social en salud a COMFENALCO, donde aparece el demandante Como beneficiario de la señora CARMEN JANETH ORDOÑEZ (sic) MINA (Fl. 77). c) Carnet de afiliación del demandante JESUS (sic) ANTONIO ARANGO GIRALDO a Comfenalco-Seguridad Social en Salud, como beneficiario de la señora CARMEN JANETH ORDOÑEZ (sic) MINA (Fl. 78.) d) Testimonio de MARIO FERNANDO CUARAN (sic) (Fl. 105 a 106), manifiesta que conoció a la señora CARMEN JANETH ORDOÑEZ (sic) MINA y JESUS (sic) ANTONIO GIRALDO ARANGO durante 30 años conviviendo y que nunca se separaron. e) Testimonio de LUIS ENRIQUE ANDRADE (Fls. 106 a 107) dice conocer a los ya atrás mencionados, en su orden a JESUS (sic) ARANGO desde marzo de 1971 y a la señora CARMEN JANETH desde 1982, que siempre convivieron y nunca se separaron hasta cuando ella cayó enferma.

Que él costeó el entierro de la señora y hasta la muerte estuvo al lado de ella. f) Testimonio de HERNANDO MORALES BENAVIDEZ (Fl. 107), cuenta que conoció a JESUS (sic) ARANGO y a JANETH ORDOÑEZ (sic) hace 18 o 19 años, que en ningún momento se separaron y que siempre los conoció como esposos. g) Interrogatorio contestado por el señor ARANGO GIRALDO JESUS (sic) ANTONIO (Fls. 110 y 111), donde cuenta la enfermedad de su esposa o compañera, la EPS a donde estaban afiliados, los domicilios donde convivieron y los 30 años que convivieron.

Manifiesta que los documentos que obran en el expediente a folios 76 a 78 demuestran de manera certera su registro como beneficiario de la causante ante la EPS. Asimismo, que los testimonios mencionados indican claramente la convivencia, su tiempo histórico y el lugar de convivencia hasta la muerte de Carmen Janeth Ordóñez. Concluye que a la luz de la sana crítica, los medios de convicción son concretos en señalar la convivencia y la consolidación de la unión marital de hecho, aspectos que no tomó en consideración el ad quem, quien por el contrario concluyó de manera desatinada que los testimonios eran ambiguos, no espontáneos y no indicaban un conocimiento directo de los hechos.

CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia de trasgredir la ley sustancial por la vía directa, por interpretación errónea del artículo 13 de la Ley 797 de 2003, en armonía con los artículos 48 y 53 de la Constitución Política y 46, 47, 141 y 142 de la Ley 100 de 1993. Aduce el casacionista que conforme a la sentencia C-556-2009 de la Corte Constitucional, no se pueden exigir requisitos que hagan más gravosa la consolidación de un derecho, y que la jurisprudencia de la Sala ha establecido similar criterio cuando ha indicado que los cambios legislativos no pueden aniquilar el derecho pensional, para lo cual refiere las sentencias CSJ SL 35319, 8 may. 2012, CSJ SL 42423, 10 jul. 2012 y CSJ SL 42540, 20 jun. 2012.

Por último, afirma que los artículos 12 y 13 de la mencionada Ley 797 de 2003 deben interpretarse de acuerdo a los anteriores criterios jurisprudenciales. CONSIDERACIONES Debe la Corte dilucidar si el demandante acreditó que convivió con la causante durante los cinco años anteriores a su deceso, a fin de establecer si tiene o no derecho a la pensión de sobrevivientes reclamada.

De entrada advierte la Sala, que no le asiste razón al recurrente porque ninguno de los documentos sobre los que se fundamenta la acusación aporta elementos de juicio diferentes a lo concluido por el sentenciador de segunda instancia. En efecto, las constancias a folios 76 a 78 que dan cuentan de la condición de beneficiario del impugnante respecto de la causante en la EPS Comfenalco-Valle no fueron valorados equivocadamente por el ad quem.

Este afirmó que esos documentos no acreditaron la convivencia en los últimos 5 años y que bajo el supuesto de la existencia de la relación afectiva, ellos solo acreditan 3 años, cuatro meses y 9 días. En tal aspecto, la Corporación no encuentra ningún yerro del juez plural puesto que la inscripción del actor como beneficiario en la respectiva entidad de seguridad social se realizó a partir del 5 de julio de 2005 y estuvo vigente hasta el 14 de noviembre de 2008, fecha en la que falleció la señora Carmen Janeth Ordóñez.

En relación con la cancelación de los gastos funerarios, en ningún error incurrió el fallador de segundo grado porque sobre ese asunto no se pronunció. Además, debe tenerse presente que dicho pago no prueba la convivencia y mucho menos el tiempo que exige la ley para efectos del reconocimiento de la pensión de sobrevivientes. Así las cosas, el Tribunal no incurrió en ninguno de los errores de hecho que se le endilgan puesto que el demandante no acreditó debidamente los requisitos exigidos en la normativa vigente para tener derecho a la pensión solicitada (CSJ SL14237-2015;

CSJ SL11119-2016). Al no encontrar la Sala ningún yerro sobre los documentos que soportan la acusación, no se hará ninguna valoración sobre los testimonios conforme al artículo 7.º de la Ley 16 de 1969, disposición que solo permite la consideración de aquellos en el recurso de casación si previamente se demuestra la existencia de un error sobre una prueba calificada, esto es, sobre un documento, una confesión o una inspección judicial.

Lo mismo acontece con el interrogatorio de parte que contestó el actor, porque de su contenido no se puede derivar la figura jurídica de la confesión conforme al entonces vigente artículo 195 del Código de Procedimiento Civil, al no versar sobre hechos que produzcan consecuencias jurídicas adversas al confesante o que favorezcan a la parte contraria.

Finalmente, la Corte no advierte que el ad quem haya incurrido en una interpretación errada del artículo 13 de la Ley 797 de 2003, porque respecto de la pensión de sobrevivientes por la muerte de un pensionado, se reitera que debe acreditarse en el proceso el requisito de la convivencia durante los últimos cinco años anteriores al fallecimiento de aquel (CSJ SL 11245, 2 mar. 1999;

CSJ SL4835-2016, y CSJ SL17400-2017). Igualmente, el Tribunal no exigió requisitos diferentes que hicieran más gravosa la consolidación del derecho, toda vez que tan solo se limitó a verificar el cumplimiento de las exigencias establecidas en las disposiciones vigentes al momento del deceso de la señora Ordóñez Mina, es decir, el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, que establece el requisito de la convivencia en los términos anteriormente señalados.

En consecuencia, los cargos no prosperan. Sin costas en el recurso de casación porque no hubo réplica. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida el 28 de diciembre de 2011 por la Sala Sexta de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, en el proceso ordinario laboral que JESÚS ANTONIO ARANGO GIRALDO adelanta contra HERIBERTO ZULUAGA ARISTIZÁBAL y AMANDA ARANGO ESCOBAR.

Sin costas. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. FERNANDO CASTILLO CADENA Presidente de la Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN 14