SL057-2021 — Corte Suprema

SL057-2021Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2021

Magistrado ponente: Iván Mauricio Lenis Gómez

Decreto 1158 de 1994Ley 100 de 1993Ley 33 de 1985

De qué trata

Tema: PENSIONES » RÉGIMEN DE TRANSICIÓN, LEY 100 DE 1993 » APLICACIÓN - El régimen de transición de la Ley 100 de 1993 mantiene edad, tiempo de servicio o semanas de cotización y monto, entendido este último como el porcentaje que se aplica a la base salarial, pero la forma de obtener del ingreso base de liquidación está regulada expresamente en la Ley 100 de 1993, por lo que no es posible acudir a regulaciones precedentes Tesis: «En sede de casación se indicó que el Tribunal incurrió en un yerro al no tener en cuenta que por tratarse de un servidor público beneficiario del régimen de transición, el ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación del demandante debía determinarse con lo establecido en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, pues le faltaban más de 10 años para adquirir el derecho pensional a la entrada en vigencia de dicha normativa, y no con los salarios percibidos durante el último año de servicios, conforme a las disposiciones de la Ley 33 de 1985. Para arribar a dicha conclusión, la Corte reiteró que el régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 garantizó la aplicación de las disposiciones anteriores a la vigencia de dicha normativa solo en tres aspectos puntuales: la edad, el tiempo de servicios y el monto de la prestación, entendido este último como el porcentaje que se aplica a la base salarial. Asimismo, destacó que la forma de obtener del ingreso base de liquidación fue regulada expresamente en la Ley 100 de 1993, por lo que no es posible acudir a regulaciones precedentes». PENSIONES » PENSIONES LEGALES » PENSIÓN DE JUBILACIÓN, LEY 33 DE 1985 » INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN » DETERMINACIÓN - Para los beneficiarios del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, a quienes les faltaban diez años o más para adquirir el derecho, el IBL se establece conforme al artículo 21 de dicha ley PENSIONES » PENSIONES LEGALES » PENSIÓN DE JUBILACIÓN, LEY 33 DE 1985 » INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Se calcula el ingreso base de liquidación de la pensión de acuerdo con lo previsto en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 -se modifica la cuantía inicial de la pensión del actor- Tesis: «Ahora, en la demanda inicial el demandante requirió el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación prevista en el artículo 1.° de la Ley 33 de 1985, a partir del 24 de octubre de 2007, “equivalente al 75% del promedio del último salario devengado en los 12 últimos meses de servicios”, debidamente indexado, junto con los reajustes legales pertinentes, mesadas adicionales e intereses moratorios. Para ello, expuso que prestó sus servicios al Banco Cafetero S.A. entre el 14 de marzo de 1972 y el 11 de enero de 1993 y que, posteriormente, lo hizo para la Caja Agraria desde el 9 de enero de 1996 hasta el 24 de junio de 1998. Agregó que reunió un total de 23 años y 103 días de servicio como trabajador oficial, además que cumplió la edad de 55 años el 24 de octubre de 2007, por lo que tenía derecho al reconocimiento de la pensión de jubilación prevista en el artículo 1.° de la Ley 33 de 1985. Surtidas las etapas procesales, mediante sentencia de 20 de octubre de 2009 el Juez Quinto Laboral Adjunto del Circuito de Bogotá resolvió (f.° 202 a 224): "PRIMERO.- CONDENAR a la parte codemandada, CAJA AGRARIA LIQUIDADA, cuyas obligaciones pensionales son asumidas por el FONDO DE PASIVO SOCIAL DE FERROCARRILES NACIONALES DE COLOMBIA, al reconocimiento y pago de la Pensión mensual vitalicia de jubilación, junto con sus incrementos anuales y hasta la fecha en que el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES reconozca al actor su pensión de vejez, quedando a cargo de la CAJA AGRARIA LIQUIDADA, cuyas obligaciones pensionales son asumidas por el FONDO DE PASIVO SOCIAL DE FERROCARRILES NACIONALES DE COLOMBIA el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión que para entonces esté pagando el citado Fondo de Pasivo Social y la pensión que pague el Instituto de Seguros Sociales, y a favor del demandante, LIBARDO VILLAMIL MORALES, así: A. A partir del 24 de octubre de 2007. B. En cuantía inicial de DOS MILLONES TRESCIENTOS MIL TRESCIENTOS CUARENTA Y DOS PESOS CON TRECE CENTAVOS ($2.300.342.13). SEGUNDO. - CONDENAR a la CAJA AGRARIA LIQUIDADA, cuyas obligaciones pensionales son asumidas por el FONDO DE PASIVO SOCIAL DE FERROCARRILES NACIONALES DE COLOMBIA, al pago de las mesadas pensionales ordinarias y adicionales, causadas y no pagadas, a partir de la fecha señalada a favor del demandante, conforme a lo ordenado en el ordinal primero, junto con los correspondientes reajustes de Ley. TERCERO. - CONDENAR exclusivamente a la CAJA AGRARIA LIQUIDADA, cuyas obligaciones pensionales son asumidas por el FONDO DE PASIVO SOCIAL DE FERROCARRILES NACIONALES DE COLOMBIA, al pago de la indexación sobre las mesadas pensionales causadas y no pagadas, desde la fecha señalada, por las razones anotadas y en la forma señalada en la parte considerativa de esta providencia. CUARTO. - CONDENAR a BANCO CAFETERO en liquidación, a que concurra al pago del derecho reconocido y en concreto de las cuotas pensionales, por concepto de la pensión de jubilación reconocida en los ordinales primero y segundo de esta Resolutiva, en una proporción del OCHENTA Y NUEVE PUNTO TREINTA Y CUATRO POR CIENTO (89.34%), cuyos desembolsos deberán efectuarse a la codemandada obligada al pago de la pensión de jubilación, en los términos de Ley. QUINTO. - DECLARAR no probadas las excepciones propuestas por las partes accionadas. SEXTO. - CONDENAR en costas a la parte demandada, en la forma señalada en el respectivo acápite. TÁSENSE". Pues bien, debido a que el juez de primera instancia calculó el ingreso base de liquidación de la pensión del demandante con base en el promedio de los salarios devengados durante el último año de servicio, en aplicación de la Ley 33 de 1985, se modificará su decisión respecto de la cuantía inicial de la pensión del actor. En consecuencia, la Sala calculará el ingreso base de liquidación de la prestación de acuerdo con lo previsto en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993. Así, efectuadas las operaciones correspondientes, de acuerdo con dicha disposición y aplicando los factores salariales establecidos en el artículo 1.° del Decreto 1158 de 1994, se concluye que el ingreso base de liquidación de la pensión del demandante es de $2.479.895,34, que al aplicarle una tasa de reemplazo del 75% arroja una primera pensional de $1.859.921,50, como se explica en la siguiente liquidación:[…]». PENSIONES » PENSIONES LEGALES » PENSIÓN DE JUBILACIÓN, LEY 33 DE 1985 » INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN » LIQUIDACIÓN PENSIONES » INDEXACIÓN » INDEXACIÓN DE LA PRIMERA MESADA PENSIONAL » FÓRMULA - IPC inicial y final Tesis: «Debe precisarse que el ingreso base de liquidación se calculó con el promedio de los últimos 10 años en atención a que el tiempo de servicio del demandante no era igual o superior a 1250 semanas. Asimismo, que la fórmula para actualizar el valor del salario promedio que devengó el actor prevista en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 planteada por el Banco Cafetero en Liquidación en el recurso de alzada fue reevaluada por esta Corte a partir de la sentencia CSJ SL, 13 dic. 2007, rad. 30602. En efecto, en el presente caso, el salario base de liquidación de la pensión se debe actualizar de acuerdo con los parámetros que estableció la Sala en la decisión precitada, que son los que más se ajustan a los fines constitucionales de mantener el poder adquisitivo de las pensiones. Precisamente, en la providencia en comento la Corte explicó: "Frente a la temática propuesta por el censor, esta Sala de la Corte se ha pronunciado en varias ocasiones fijando parámetros y directrices para estructurar e implementar la fórmula que más se ajuste a estas eventualidades con características especiales, donde se respete el propósito del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, hasta llegar a aquella que el fallador de alzada aplicó al presente asunto que se traduce en: “Base salarial actualizada = S.B.C (salario base de cotización) que corresponde al promedio de lo percibido en el último año de servicios, multiplicado por los IPC del periodo a actualizar, multiplicado por el número de días de la respectiva anualidad y dividido por el tiempo total entre la fecha de desvinculación y el cumplimiento de la edad”. Más sin embargo, bajo un nuevo examen del tema, estima la Sala que debe revisar las pautas que en un principio se adoptaron para la aplicación de la fórmula matemática que sirvió para dar efectividad al mecanismo de la actualización aludida, ello para el contingente de trabajadores que se hallen en las circunstancias especiales antedichas, y bajo esta órbita modificar su criterio; no sin antes poner de presente, que la fórmula que ha venido utilizando en casos semejantes, al haber sido objeto de cuestionamiento a través de tutela, la Corte Constitucional, en su Sala Sexta de Decisión consideró que “la adopción de metodología de cálculo adoptada por los jueces se fundamentó suficientemente, estuvo basada en razones de peso y no puede, por ese hecho, catalogarse como arbitraria”. (Sentencia T-440 de 1 de junio de 2006); sin embargo, esa misma Corporación, a través de la sentencia de tutela T-425 de 2007, siguiendo un criterio jurisprudencial distinto al antes referido, decidió aplicar la fórmula según la cual debía multiplicar el valor histórico que se traduce en el “promedio de lo devengado por el demandante durante el último año de servicios, por el guarismo que resulte de dividir el índice final de precios al consumidor vigente a fecha a partir de la cual se reconoció la pensión, entre el índice inicial,…” con el argumento de que “refleja criterios justos equitativos…” Partiendo entonces, de que el cometido del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 es actualizar anualmente la base salarial para tasar la mesada pensional, esto es, garantizar que los ingresos que integran ese IBL conserven su valor, se estima que en asuntos donde sea procedente la actualización, dicho fin se logra adecuando el mencionado precepto legal a cada situación, y en términos de la fórmula a aplicar, buscar la que más se ajuste al mecanismo de mantener el poder adquisitivo de las pensiones. En este orden de ideas, el tomar el valor monetario a actualizar y multiplicarlo por el índice de precios al consumidor final y dividirlo por el IPC inicial, es dable sostener que esta fórmula también cumple a cabalidad con el designio y espíritu de la norma en comento y demás postulados de rango constitucional que en materia pensional consagran los artículos 48 y 53 de la Constitución Política, para efectos de determinar el ingreso base de liquidación y establecer el monto de la primera mesada en aquellos casos no contemplados en la ley de seguridad social, empero observando la variación del IPC para cada anualidad en la medida que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 así lo exige; lo cual es semejante a la fórmula que viene aplicando la jurisprudencia constitucional y del Consejo de Estado. Así pues, que en lo sucesivo para determinar el ingreso base de liquidación de pensiones como la que nos ocupa, se aplicará la siguiente fórmula, que más adelante se desarrollará en sede de instancia: VA = VH x IPC Final IPC Inicial De donde: VA = IBL o valor actualizado VH = Valor histórico que corresponde al último salario promedio mes devengado. IPC Final = Índice de Precios al Consumidor de la última anualidad en la fecha de pensión. IPC Inicial = Índice de Precios al Consumidor de la última anualidad en la fecha de retiro o desvinculación del trabajador. Con esta nueva postura, la Sala recoge cualquier pronunciamiento anterior que resulte contrario con respecto a la fórmula que se hubiere venido empleando en casos similares donde no se contempló la forma de actualizar la mesada pensional, acorde con la teleología de las normas antes citadas". En los anteriores términos se resuelve el recurso de apelación que el Banco Cafetero S.A. en Liquidación interpuso contra la sentencia de primer grado».

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 IVÁN MAURICIO LENIS GÓMEZ Magistrado ponente SL057-2021 Radicación n.° 60332 Acta 2 Bogotá, D. C., veinte (20) de enero de dos mil veintiuno (2021). La Corte profiere fallo de instancia en el proceso ordinario laboral que LIZARDO VILLAMIL MORALES adelanta contra el BANCO CAFETERO S.A., actualmente liquidado y sucedido procesalmente por el PATRIMONIO AUTÓNOMO BANCO CAFETERO EN LIQUIDACIÓN, la CAJA DE CRÉDITO AGRARIO, INDUSTRIAL Y MINERO – CAJA AGRARIA–, representada por el FONDO DE PASIVO SOCIAL DE FERROCARRILES NACIONALES DE COLOMBIA, y el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES.

Radicación n.° 60332 SCLAJPT-10 V.00 2 I.

ANTECEDENTES Mediante sentencia CSJ SL3738-2019 de 11 de septiembre de 2019, esta corporación casó la providencia que la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá emitió el 22 de marzo de 2012, en cuanto confirmó el monto de la primera mesada de la pensión de jubilación del actor, liquidada con fundamento en el promedio de los salarios devengados durante el último año de servicios y se abstuvo de calcular el ingreso base de liquidación conforme a lo previsto en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993.

Asimismo, para mejor proveer, solicitó al Patrimonio Autónomo Banco Cafetero en Liquidación, al Fondo de Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia y a la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social –UGPP– que en el término máximo de diez (10) días certificaran los salarios y prestaciones que devengó el accionante durante su vinculación al Banco Cafetero S.A. y a la Caja Agraria.

A través de escritos obrantes a folios 113 a 116 y 118 a 128 del cuaderno de la Corte, las referidas entidades cumplieron con el requerimiento que efectuó la Sala, de modo que están dadas las condiciones para proferir el correspondiente fallo de instancia. Radicación n.° 60332 SCLAJPT-10 V.00 3 II. CONSIDERACIONES En sede de casación se indicó que el Tribunal incurrió en un yerro al no tener en cuenta que por tratarse de un servidor público beneficiario del régimen de transición, el ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación del demandante debía determinarse con lo establecido en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, pues le faltaban más de 10 años para adquirir el derecho pensional a la entrada en vigencia de dicha normativa, y no con los salarios percibidos durante el último año de servicios, conforme a las disposiciones de la Ley 33 de 1985.

Para arribar a dicha conclusión, la Corte reiteró que el régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 garantizó la aplicación de las disposiciones anteriores a la vigencia de dicha normativa solo en tres aspectos puntuales: la edad, el tiempo de servicios y el monto de la prestación, entendido este último como el porcentaje que se aplica a la base salarial.

Asimismo, destacó que la forma de obtener del ingreso base de liquidación fue regulada expresamente en la Ley 100 de 1993, por lo que no es posible acudir a regulaciones precedentes. Ahora, en la demanda inicial el demandante requirió el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación prevista en el artículo 1.° de la Ley 33 de 1985, a partir del 24 de octubre de 2007, «equivalente al 75% del promedio del último salario devengado en los 12 últimos meses de servicios», Radicación n.° 60332 SCLAJPT-10 V.00 4 debidamente indexado, junto con los reajustes legales pertinentes, mesadas adicionales e intereses moratorios.

Para ello, expuso que prestó sus servicios al Banco Cafetero S.A. entre el 14 de marzo de 1972 y el 11 de enero de 1993 y que, posteriormente, lo hizo para la Caja Agraria desde el 9 de enero de 1996 hasta el 24 de junio de 1998. Agregó que reunió un total de 23 años y 103 días de servicio como trabajador oficial, además que cumplió la edad de 55 años el 24 de octubre de 2007, por lo que tenía derecho al reconocimiento de la pensión de jubilación prevista en el artículo 1.° de la Ley 33 de 1985.

Surtidas las etapas procesales, mediante sentencia de 20 de octubre de 2009 el Juez Quinto Laboral Adjunto del Circuito de Bogotá resolvió (f.° 202 a 224): PRIMERO.- CONDENAR a la parte codemandada, CAJA AGRARIA LIQUIDADA, cuyas obligaciones pensionales son asumidas por el FONDO DE PASIVO SOCIAL DE FERROCARRILES NACIONALES DE COLOMBIA, al reconocimiento y pago de la Pensión mensual vitalicia de jubilación, junto con sus incrementos anuales y hasta la fecha en que el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES reconozca al actor su pensión de vejez, quedando a cargo de la CAJA AGRARIA LIQUIDADA, cuyas obligaciones pensionales son asumidas por el FONDO DE PASIVO SOCIAL DE FERROCARRILES NACIONALES DE COLOMBIA el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión que para entonces esté pagando el citado Fondo de Pasivo Social y la pensión que pague el Instituto de Seguros Sociales, y a favor del demandante, LIBARDO VILLAMIL MORALES, así: A. A partir del 24 de octubre de 2007.

B. En cuantía inicial de DOS MILLONES TRESCIENTOS MIL TRESCIENTOS CUARENTA Y DOS PESOS CON TRECE CENTAVOS ($2.300.342.13). SEGUNDO.- CONDENAR a la CAJA AGRARIA LIQUIDADA, cuyas obligaciones pensionales son asumidas por el FONDO DE PASIVO Radicación n.° 60332 SCLAJPT-10 V.00 5 SOCIAL DE FERROCARRILES NACIONALES DE COLOMBIA, al pago de las mesadas pensionales ordinarias y adicionales, causadas y no pagadas, a partir de la fecha señalada a favor del demandante, conforme a lo ordenado en el ordinal primero, junto con los correspondientes reajustes de Ley.

TERCERO. - CONDENAR exclusivamente a la CAJA AGRARIA LIQUIDADA, cuyas obligaciones pensionales son asumidas por el FONDO DE PASIVO SOCIAL DE FERROCARRILES NACIONALES DE COLOMBIA, al pago de la indexación sobre las mesadas pensionales causadas y no pagadas, desde la fecha señalada, por las razones anotadas y en la forma señalada en la parte considerativa de esta providencia. CUARTO.- CONDENAR a BANCO CAFETERO en liquidación, a que concurra al pago del derecho reconocido y en concreto de las cuotas pensionales, por concepto de la pensión de jubilación reconocida en los ordinales primero y segundo de esta Resolutiva, en una proporción del OCHENTA Y NUEVE PUNTO TREINTA Y CUATRO POR CIENTO (89.34%), cuyos desembolsos deberán efectuarse a la codemandada obligada al pago de la pensión de jubilación, en los términos de Ley.

QUINTO. - DECLARAR no probadas las excepciones propuestas por las partes accionadas. SEXTO.- CONDENAR en costas a la parte demandada, en la forma señalada en el respectivo acápite. TÁSENSE. Pues bien, debido a que el juez de primera instancia calculó el ingreso base de liquidación de la pensión del demandante con base en el promedio de los salarios devengados durante el último año de servicio, en aplicación de la Ley 33 de 1985, se modificará su decisión respecto de la cuantía inicial de la pensión del actor.

En consecuencia, la Sala calculará el ingreso base de liquidación de la prestación de acuerdo con lo previsto en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993. Así, efectuadas las operaciones correspondientes, de acuerdo con dicha disposición y aplicando los factores salariales establecidos en el artículo 1.° del Decreto 1158 de 1994, se concluye que el Radicación n.° 60332 SCLAJPT-10 V.00 6 ingreso base de liquidación de la pensión del demandante es de $2.479.895,34, que al aplicarle una tasa de reemplazo del 75% arroja una primera pensional de $1.859.921,50, como se explica en la siguiente liquidación: FECHAS N° DE N° DE SALARIO SALARIO SALARIO DESDE HASTA DIAS SEMANAS DEVENGADO INDEXADO PROMEDIO 28/06/1985 30/06/1985 3 0,43 $ 77.270,00 $ 2.436.464,91 $ 2.030,39 01/07/1985 31/07/1985 30 4,29 $ 87.705,16 $ 2.765.504,65 $ 23.045,87 01/08/1985 31/08/1985 30 4,29 $ 88.065,00 $ 2.776.851,07 $ 23.140,43 01/09/1985 30/09/1985 30 4,29 $ 88.065,00 $ 2.776.851,07 $ 23.140,43 01/10/1985 31/10/1985 30 4,29 $ 88.065,00 $ 2.776.851,07 $ 23.140,43 01/11/1985 30/11/1985 30 4,29 $ 88.065,00 $ 2.776.851,07 $ 23.140,43 01/12/1985 31/12/1985 30 4,29 $ 88.065,00 $ 2.776.851,07 $ 23.140,43 01/01/1986 31/01/1986 30 4,29 $ 90.707,00 $ 2.335.358,51 $ 19.461,32 01/02/1986 28/02/1986 30 4,29 $ 90.707,00 $ 2.335.358,51 $ 19.461,32 01/03/1986 31/03/1986 30 4,29 $ 90.707,00 $ 2.335.358,51 $ 19.461,32 01/04/1986 30/04/1986 30 4,29 $ 90.707,00 $ 2.335.358,51 $ 19.461,32 01/05/1986 31/05/1986 30 4,29 $ 90.707,00 $ 2.335.358,51 $ 19.461,32 01/06/1986 30/06/1986 30 4,29 $ 90.707,00 $ 2.335.358,51 $ 19.461,32 01/07/1986 31/07/1986 30 4,29 $ 107.366,52 $ 2.764.277,47 $ 23.035,65 01/08/1986 31/08/1986 30 4,29 $ 107.941,00 $ 2.779.068,13 $ 23.158,90 01/09/1986 30/09/1986 30 4,29 $ 107.941,00 $ 2.779.068,13 $ 23.158,90 01/10/1986 31/10/1986 30 4,29 $ 107.941,00 $ 2.779.068,13 $ 23.158,90 01/11/1986 30/11/1986 30 4,29 $ 107.941,00 $ 2.779.068,13 $ 23.158,90 01/12/1986 31/12/1986 30 4,29 $ 107.941,00 $ 2.779.068,13 $ 23.158,90 01/01/1987 31/01/1987 30 4,29 $ 111.179,00 $ 2.366.664,98 $ 19.722,21 01/02/1987 28/02/1987 30 4,29 $ 111.179,00 $ 2.366.664,98 $ 19.722,21 01/03/1987 31/03/1987 30 4,29 $ 111.179,00 $ 2.366.664,98 $ 19.722,21 01/04/1987 30/04/1987 30 4,29 $ 111.179,00 $ 2.366.664,98 $ 19.722,21 01/05/1987 31/05/1987 30 4,29 $ 111.179,00 $ 2.366.664,98 $ 19.722,21 01/06/1987 30/06/1987 30 4,29 $ 111.179,00 $ 2.366.664,98 $ 19.722,21 01/07/1987 31/07/1987 30 4,29 $ 131.598,86 $ 2.801.342,10 $ 23.344,52 01/08/1987 31/08/1987 30 4,29 $ 132.303,00 $ 2.816.331,12 $ 23.469,43 01/09/1987 30/09/1987 30 4,29 $ 132.303,00 $ 2.816.331,12 $ 23.469,43 01/10/1987 31/10/1987 30 4,29 $ 132.303,00 $ 2.816.331,12 $ 23.469,43 01/11/1987 30/11/1987 30 4,29 $ 132.303,00 $ 2.816.331,12 $ 23.469,43 01/12/1987 31/12/1987 30 4,29 $ 132.303,00 $ 2.816.331,12 $ 23.469,43 01/01/1988 31/01/1988 30 4,29 $ 136.272,00 $ 2.338.988,72 $ 19.491,57 01/02/1988 29/02/1988 30 4,29 $ 136.272,00 $ 2.338.988,72 $ 19.491,57 01/03/1988 31/03/1988 30 4,29 $ 136.272,00 $ 2.338.988,72 $ 19.491,57 01/04/1988 30/04/1988 30 4,29 $ 145.811,00 $ 2.502.717,25 $ 20.855,98 01/05/1988 31/05/1988 30 4,29 $ 145.811,00 $ 2.502.717,25 $ 20.855,98 01/06/1988 30/06/1988 30 4,29 $ 145.811,00 $ 2.502.717,25 $ 20.855,98 Radicación n.° 60332 SCLAJPT-10 V.00 7 01/07/1988 31/07/1988 30 4,29 $ 177.893,69 $ 3.053.388,33 $ 25.444,90 01/08/1988 31/08/1988 30 4,29 $ 179.000,00 $ 3.072.377,17 $ 25.603,14 01/09/1988 30/09/1988 30 4,29 $ 179.000,00 $ 3.072.377,17 $ 25.603,14 01/10/1988 31/10/1988 30 4,29 $ 179.000,00 $ 3.072.377,17 $ 25.603,14 01/11/1988 30/11/1988 30 4,29 $ 179.000,00 $ 3.072.377,17 $ 25.603,14 01/12/1988 31/12/1988 30 4,29 $ 179.000,00 $ 3.072.377,17 $ 25.603,14 01/01/1989 31/01/1989 30 4,29 $ 184.370,00 $ 2.467.744,09 $ 20.564,53 01/02/1989 28/02/1989 30 4,29 $ 184.370,00 $ 2.467.744,09 $ 20.564,53 01/03/1989 31/03/1989 30 4,29 $ 184.370,00 $ 2.467.744,09 $ 20.564,53 01/04/1989 30/04/1989 30 4,29 $ 184.370,00 $ 2.467.744,09 $ 20.564,53 01/05/1989 31/05/1989 30 4,29 $ 184.370,00 $ 2.467.744,09 $ 20.564,53 01/06/1989 30/06/1989 30 4,29 $ 184.370,00 $ 2.467.744,09 $ 20.564,53 01/07/1989 31/07/1989 30 4,29 $ 225.337,32 $ 3.016.080,92 $ 25.134,01 01/08/1989 31/08/1989 30 4,29 $ 226.750,00 $ 3.034.989,27 $ 25.291,58 01/09/1989 30/09/1989 30 4,29 $ 226.750,00 $ 3.034.989,27 $ 25.291,58 01/10/1989 31/10/1989 30 4,29 $ 226.750,00 $ 3.034.989,27 $ 25.291,58 01/11/1989 30/11/1989 30 4,29 $ 226.750,00 $ 3.034.989,27 $ 25.291,58 01/12/1989 31/12/1989 30 4,29 $ 226.750,00 $ 3.034.989,27 $ 25.291,58 01/01/1990 31/01/1990 30 4,29 $ 233.553,00 $ 2.479.549,44 $ 20.662,91 01/02/1990 28/02/1990 30 4,29 $ 233.553,00 $ 2.479.549,44 $ 20.662,91 01/03/1990 31/03/1990 30 4,29 $ 233.553,00 $ 2.479.549,44 $ 20.662,91 01/04/1990 30/04/1990 30 4,29 $ 233.553,00 $ 2.479.549,44 $ 20.662,91 01/05/1990 31/05/1990 30 4,29 $ 233.553,00 $ 2.479.549,44 $ 20.662,91 01/06/1990 30/06/1990 30 4,29 $ 233.553,00 $ 2.479.549,44 $ 20.662,91 01/07/1990 31/07/1990 30 4,29 $ 285.460,10 $ 3.030.628,73 $ 25.255,24 01/08/1990 31/08/1990 30 4,29 $ 287.250,00 $ 3.049.631,46 $ 25.413,60 01/09/1990 30/09/1990 30 4,29 $ 287.250,00 $ 3.049.631,46 $ 25.413,60 01/10/1990 31/10/1990 30 4,29 $ 287.250,00 $ 3.049.631,46 $ 25.413,60 01/11/1990 30/11/1990 30 4,29 $ 287.250,00 $ 3.049.631,46 $ 25.413,60 01/12/1990 31/12/1990 30 4,29 $ 287.250,00 $ 3.049.631,46 $ 25.413,60 01/01/1991 31/01/1991 30 4,29 $ 295.868,00 $ 2.372.297,80 $ 19.769,15 01/02/1991 28/02/1991 30 4,29 $ 295.868,00 $ 2.372.297,80 $ 19.769,15 01/03/1991 31/03/1991 30 4,29 $ 295.868,00 $ 2.372.297,80 $ 19.769,15 01/04/1991 30/04/1991 30 4,29 $ 295.868,00 $ 2.372.297,80 $ 19.769,15 01/05/1991 31/05/1991 30 4,29 $ 295.868,00 $ 2.372.297,80 $ 19.769,15 01/06/1991 30/06/1991 30 4,29 $ 295.868,00 $ 2.372.297,80 $ 19.769,15 01/07/1991 31/07/1991 30 4,29 $ 295.868,00 $ 2.372.297,80 $ 19.769,15 01/08/1991 31/08/1991 30 4,29 $ 295.868,00 $ 2.372.297,80 $ 19.769,15 01/09/1991 30/09/1991 30 4,29 $ 295.868,00 $ 2.372.297,80 $ 19.769,15 01/10/1991 31/10/1991 30 4,29 $ 295.868,00 $ 2.372.297,80 $ 19.769,15 01/11/1991 30/11/1991 30 4,29 $ 295.868,00 $ 2.372.297,80 $ 19.769,15 01/12/1991 31/12/1991 30 4,29 $ 295.868,00 $ 2.372.297,80 $ 19.769,15 01/01/1992 31/01/1992 30 4,29 $ 304.744,00 $ 1.926.879,26 $ 16.057,33 01/02/1992 29/02/1992 30 4,29 $ 304.744,00 $ 1.926.879,26 $ 16.057,33 01/03/1992 31/03/1992 30 4,29 $ 304.744,00 $ 1.926.879,26 $ 16.057,33 01/04/1992 30/04/1992 30 4,29 $ 304.744,00 $ 1.926.879,26 $ 16.057,33 01/05/1992 31/05/1992 30 4,29 $ 304.744,00 $ 1.926.879,26 $ 16.057,33 01/06/1992 30/06/1992 30 4,29 $ 304.744,00 $ 1.926.879,26 $ 16.057,33 Radicación n.° 60332 SCLAJPT-10 V.00 8 01/07/1992 31/07/1992 30 4,29 $ 304.744,00 $ 1.926.879,26 $ 16.057,33 01/08/1992 31/08/1992 30 4,29 $ 304.744,00 $ 1.926.879,26 $ 16.057,33 01/09/1992 30/09/1992 30 4,29 $ 304.744,00 $ 1.926.879,26 $ 16.057,33 01/10/1992 31/10/1992 30 4,29 $ 304.744,00 $ 1.926.879,26 $ 16.057,33 01/11/1992 30/11/1992 30 4,29 $ 304.744,00 $ 1.926.879,26 $ 16.057,33 01/12/1992 31/12/1992 30 4,29 $ 304.744,00 $ 1.926.879,26 $ 16.057,33 01/01/1993 11/01/1993 11 1,57 $ 313.886,00 $ 1.585.722,31 $ 4.845,26 01/02/1993 28/02/1993 $ - $ - 01/12/1995 31/12/1995 $ - $ - 09/01/1996 31/01/1996 22 3,14 $ 831.797,00 $ 2.340.150,02 $ 14.300,92 01/02/1996 29/02/1996 30 4,29 $ 831.797,00 $ 2.340.150,02 $ 19.501,25 01/03/1996 31/03/1996 30 4,29 $ 831.797,00 $ 2.340.150,02 $ 19.501,25 01/04/1996 30/04/1996 30 4,29 $ 831.797,00 $ 2.340.150,02 $ 19.501,25 01/05/1996 31/05/1996 30 4,29 $ 831.797,00 $ 2.340.150,02 $ 19.501,25 01/06/1996 30/06/1996 30 4,29 $ 831.797,00 $ 2.340.150,02 $ 19.501,25 01/07/1996 31/07/1996 30 4,29 $ 831.797,00 $ 2.340.150,02 $ 19.501,25 01/08/1996 31/08/1996 30 4,29 $ 831.797,00 $ 2.340.150,02 $ 19.501,25 01/09/1996 30/09/1996 30 4,29 $ 831.797,00 $ 2.340.150,02 $ 19.501,25 01/10/1996 31/10/1996 30 4,29 $ 831.797,00 $ 2.340.150,02 $ 19.501,25 01/11/1996 30/11/1996 30 4,29 $ 831.797,00 $ 2.340.150,02 $ 19.501,25 01/12/1996 31/12/1996 30 4,29 $ 831.797,00 $ 2.340.150,02 $ 19.501,25 01/01/1997 31/01/1997 30 4,29 $ 981.521,00 $ 2.269.859,99 $ 18.915,50 01/02/1997 28/02/1997 30 4,29 $ 981.521,00 $ 2.269.859,99 $ 18.915,50 01/03/1997 31/03/1997 30 4,29 $ 981.521,00 $ 2.269.859,99 $ 18.915,50 01/04/1997 30/04/1997 30 4,29 $ 981.521,00 $ 2.269.859,99 $ 18.915,50 01/05/1997 31/05/1997 30 4,29 $ 981.521,00 $ 2.269.859,99 $ 18.915,50 01/06/1997 30/06/1997 30 4,29 $ 981.521,00 $ 2.269.859,99 $ 18.915,50 01/07/1997 31/07/1997 30 4,29 $ 981.521,00 $ 2.269.859,99 $ 18.915,50 01/08/1997 31/08/1997 30 4,29 $ 981.521,00 $ 2.269.859,99 $ 18.915,50 01/09/1997 30/09/1997 30 4,29 $ 981.521,00 $ 2.269.859,99 $ 18.915,50 01/10/1997 31/10/1997 30 4,29 $ 981.521,00 $ 2.269.859,99 $ 18.915,50 01/11/1997 30/11/1997 30 4,29 $ 981.521,00 $ 2.269.859,99 $ 18.915,50 01/12/1997 31/12/1997 30 4,29 $ 981.521,00 $ 2.269.859,99 $ 18.915,50 01/01/1998 31/01/1998 30 4,29 $ 1.138.565,00 $ 2.237.530,05 $ 18.646,08 01/02/1998 28/02/1998 30 4,29 $ 1.138.565,00 $ 2.237.530,05 $ 18.646,08 01/03/1998 31/03/1998 30 4,29 $ 1.138.565,00 $ 2.237.530,05 $ 18.646,08 01/04/1998 30/04/1998 30 4,29 $ 1.138.565,00 $ 2.237.530,05 $ 18.646,08 01/05/1998 31/05/1998 30 4,29 $ 1.138.565,00 $ 2.237.530,05 $ 18.646,08 01/06/1998 24/06/1998 24 3,43 $ 1.138.565,00 $ 2.237.530,05 $ 14.916,87 TOTAL 3.600 514,29 $2.479.895,34 INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN = 2.479.895,34$ FECHA DE PENSIÓN = 24/10/2007 PORCENTAJE DE PENSIÓN = 75% VALOR DE LA PRIMERA MESADA = 1.859.921,50$ Radicación n.° 60332 SCLAJPT-10 V.00 9 Debe precisarse que el ingreso base de liquidación se calculó con el promedio de los últimos 10 años en atención a que el tiempo de servicio del demandante no era igual o superior a 1250 semanas.

Asimismo, que la fórmula para actualizar el valor del salario promedio que devengó el actor prevista en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 planteada por el Banco Cafetero en Liquidación en el recurso de alzada fue reevaluada por esta Corte a partir de la sentencia CSJ SL, 13 dic. 2007, rad. 30602. En efecto, en el presente caso, el salario base de liquidación de la pensión se debe actualizar de acuerdo con los parámetros que estableció la Sala en la decisión precitada, que son los que más se ajustan a los fines constitucionales de mantener el poder adquisitivo de las pensiones.

Precisamente, en la providencia en comento la Corte explicó: Frente a la temática propuesta por el censor, esta Sala de la Corte se ha pronunciado en varias ocasiones fijando parámetros y directrices para estructurar e implementar la fórmula que más se ajuste a estas eventualidades con características especiales, donde se respete el propósito del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, hasta llegar a aquella que el fallador de alzada aplicó al presente asunto que se traduce en: de cotización) que corresponde al promedio de lo percibido en el último año de servicios, multiplicado por los IPC del periodo a actualizar, multiplicado por el número de días de la respectiva anualidad y dividido por el tiempo total entre la fecha de desvinculación y el cumplimiento de la edad>.

Más sin embargo, bajo un nuevo examen del tema, estima la Sala que debe revisar las pautas que en un principio se adoptaron para la aplicación de la fórmula matemática que sirvió para dar efectividad al mecanismo de la actualización aludida, ello para el contingente de trabajadores que se hallen en las circunstancias especiales antedichas, y bajo esta órbita modificar su criterio; no sin antes poner de presente, que la fórmula que ha venido utilizando Radicación n.° 60332 SCLAJPT-10 V.00 10 en casos semejantes, al haber sido objeto de cuestionamiento a través de tutela, la Corte Constitucional, en su Sala Sexta de Decisión consideró que “la adopción de metodología de cálculo adoptada por los jueces se fundamentó suficientemente, estuvo basada en razones de peso y no puede, por ese hecho, catalogarse como arbitraria”.

(Sentencia T-440 de 1 de junio de 2006); sin embargo, esa misma Corporación, a través de la sentencia de tutela T-425 de 2007, siguiendo un criterio jurisprudencial distinto al antes referido, decidió aplicar la fórmula según la cual debía multiplicar el valor histórico que se traduce en el “promedio de lo devengado por el demandante durante el último año de servicios, por el guarismo que resulte de dividir el índice final de precios al consumidor vigente a fecha a partir de la cual se reconoció la pensión, entre el índice inicial,…” con el argumento de que “refleja criterios justos equitativos…” Partiendo entonces, de que el cometido del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 es actualizar anualmente la base salarial para tasar la mesada pensional, esto es, garantizar que los ingresos que integran ese IBL conserven su valor, se estima que en asuntos donde sea procedente la actualización, dicho fin se logra adecuando el mencionado precepto legal a cada situación, y en términos de la fórmula a aplicar, buscar la que más se ajuste al mecanismo de mantener el poder adquisitivo de las pensiones.

En este orden de ideas, el tomar el valor monetario a actualizar y multiplicarlo por el índice de precios al consumidor final y dividirlo por el IPC inicial, es dable sostener que esta fórmula también cumple a cabalidad con el designio y espíritu de la norma en comento y demás postulados de rango constitucional que en materia pensional consagran los artículos 48 y 53 de la Constitución Política, para efectos de determinar el ingreso base de liquidación y establecer el monto de la primera mesada en aquellos casos no contemplados en la ley de seguridad social, empero observando la variación del IPC para cada anualidad en la medida que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 así lo exige; lo cual es semejante a la fórmula que viene aplicando la jurisprudencia constitucional y del Consejo de Estado.

Así pues, que en lo sucesivo para determinar el ingreso base de liquidación de pensiones como la que nos ocupa, se aplicará la siguiente fórmula, que más adelante se desarrollará en sede de instancia: VA = VH x IPC Final IPC Inicial De donde: VA = IBL o valor actualizado Radicación n.° 60332 SCLAJPT-10 V.00 11 VH = Valor histórico que corresponde al último salario promedio mes devengado.

IPC Final = Índice de Precios al Consumidor de la última anualidad en la fecha de pensión. IPC Inicial = Índice de Precios al Consumidor de la última anualidad en la fecha de retiro o desvinculación del trabajador. Con esta nueva postura, la Sala recoge cualquier pronunciamiento anterior que resulte contrario con respecto a la fórmula que se hubiere venido empleando en casos similares donde no se contempló la forma de actualizar la mesada pensional, acorde con la teleología de las normas antes citadas.

En los anteriores términos se resuelve el recurso de apelación que el Banco Cafetero S.A. en Liquidación interpuso contra la sentencia de primer grado. Lo anterior es suficiente para modificar la sentencia que el Juez Quinto Laboral Adjunto del Circuito de Bogotá profirió el 20 de octubre de 2009 en el presente asunto, en el sentido de disponer que la cuantía inicial de la pensión de jubilación del demandante es de $1.859.921,50.

En lo demás, se confirmará el fallo apelado. Sin costas en segunda instancia. Por lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, en sede de instancia, administrando justicia, en nombre de la República, y por autoridad de la Ley, III.

RESUELVE

Radicación n.° 60332 SCLAJPT-10 V.00 12 Primero: Modificar la sentencia que el Juez Quinto Laboral Adjunto del Circuito de Bogotá profirió el 20 de octubre de 2009 en el presente asunto, en el sentido de disponer que la cuantía inicial de la pensión de jubilación del demandante es de $1.859.921,50. Segundo: Confirmar en lo demás el fallo apelado.

Tercero: Costas como se dijo en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Radicación n.° 60332 SCLAJPT-10 V.00 13 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Laboral IVÁN MAURICIO LENIS GÓMEZ Magistrado ponente ACLARACIÓN DE VOTO Radicación n°60332 REFERENCIA: FONDO DE PASIVO SOCIAL DE FERROCARRILES NACIONALES DE COLOMBIA Y OTROS vs. LIZARDO VILLAMIL MORALES Con el acostumbrado respeto por las decisiones de la Sala, en esta ocasión me permito aclarar el voto, en tanto considero que no se ha explicado con suficiencia los motivos para aplicar el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, en algunas de las pensiones de vejez que se otorgan con base en el artículo 36 de este cuerpo normativo, es decir, aquellas que se reconocen en sede de transición del sistema.

No existe duda alguna, por lo menos para esta Sala de Casación, de que el régimen de transición sólo protege la edad, tiempo de servicios o cotizaciones y el monto consagrado en el régimen anterior; como tampoco que la expresión monto, se refiere a la tasa de reemplazo o proporción sobre el ingreso de base que determina la cuantía de la pensión. SOAJPT-IO V.00 Radicación n.° 60332 Esta exégesis de la Sala se ve reforzada cuando la misma ley, a punto seguido, reza que «las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente ley», para, inmediatamente, proceder a definir la figura del Ingreso Base de Liquidación -IBL.

Así las cosas, en nuestro criterio, el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, fija tanto los elementos necesarios para la causación del derecho como aquellos indispensables para la cuantificación de la mesada, a decir, el monto y la base de liquidación. Por tanto, ese precepto consagra todo lo necesario para la determinación y cuantificación del derecho pensiona!, lo que genera, prima facie, la imposibilidad de aplicar otras disposiciones jurídicas de similar contenido para la definición de la cuantía de la pensión. En este sentido, emerge palmario, el principio de inescindibilidad de la norma jurídica, al no existir razón alguna para acudir a otro texto normativo bajo el pretexto de que existe un vacío en la Ley.

Al respecto, considero que existen dos problemas que deben ser analizados al momento de estudiar el Ingreso Base de Liquidación de las pensiones en régimen de transición: i) la interpretación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993; y ii) la posibilidad de sustituir la aplicación del inciso 3o del mencionado artículo 36 con la del artículo 21 en determinados eventos.

SCLAJPT-10 V.00 2 Radicación n.° 60332 1. La interpretación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 El inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, admite al menos dos alcances que pueden conducir a resultados diferentes en la cuantificación de la prestación. La primera se basa en un derecho de opción; mientras que la segunda considera que la norma tiene varios supuestos de tiempo para su estimación. Lo anterior se explica así: a) Derecho de opción La estructura normativa para dar fundamento a esta interpretación, es del siguiente tenor: El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si éste fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.

Esta primera interpretación, itérese, se soporta en el derecho de opción, en la medida en que se considera que el inciso tercero del artículo 36 no regula todas las situaciones que pudieran derivarse del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, dado que solo cobija a quienes les falta 10 o menos años para cumplir los requisitos de acceso a la pensión, población para la cual se instituye un derecho de opción en la fijación del Ingreso Base de Liquidación, ya que la mesada se liquida con el promedio del tiempo que les falte para adquirir el derecho, siempre que sea inferior a 10 años, 3SCUUPT-10 V.00 Radicación n.° 60332 o el cotizado durante «toda la vida», dejando por fuera la determinación del IBL para quienes les falte diez o más años para acceder a la pensión en sede de transición. En este último evento, y ante el vacío normativo, debe aplicarse el artículo 21 de la Ley 100 de 1993. b. La norma tiene varios supuestos de tiempo para su estimación La segunda interpretación posible está dada por una lectura completa del inciso tercero original, sin tener en cuenta la sentencia de inexequibilidad C-168 de 1995, pero solo para establecer el alcance del mencionado inciso.

Dicho aparte completo señalaba: El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si éste fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.

Sin embargo, cuando el tiempo que les hiciere falta fuere igual o inferior a dos (2) años a la entrada en vigencia de la presente Ley., el ingreso base para liquidar la pensión será el promedio de lo devengado en los dos (2) últimos años, para los trabajadores del sector privado, y de un (1) año para los servidores públicos. Teniendo en cuenta que una norma, como supuesto, abarca todas las hipótesis sobre el tema a regular, y que el régimen de transición, en su versión original, tendría una duración superior a 20 años, dadas las edades a partir de las cuales se protegió la expectativa pensiona!, 35 años para las mujeres, 40 para los hombres, se puede encontrar que lo que se entiende del citado inciso como un derecho de opción no SCLAJPT-10 V.00 4 Radicación n.° 60332 lo es y, más bien, que la ley regula todas las situaciones para determinar el Ingreso Base de Liquidación, así: Para los afiliados que les falten dos años o menos para acceder al derecho a la pensión, el IBL se halla con el promedio de lo devengado en los dos últimos años, para trabajadores del sector privado, y de un año para los servidores públicos.

Se reitera esta forma de encontrar el IBL fue declarada inexequible, pero, claro está, hacía parte de la norma original. Para los que le faltan menos de 10 años para acceder al derecho a la pensión, el IBL es el promedio de lo devengado en el tiempo que les haga falta para ello, debidamente actualizado con el IPC. Para los que le faltan más de 10 años para acceder a la pensión es el promedio de lo cotizado durante todo el tiempo, que le faltara para adquirir el derecho debidamente actualizado con el IPC.

Esta interpretación emerge cristalina cuando la lectura del inciso se realiza en forma inversa, de atrás para adelante, colocándose como objeto principal de interpretación el tiempo que le hace falta al afiliado para el acceso a la pensión y teniendo, como supuesto, que el legislador previo todas las hipótesis posibles derivadas del régimen de transición. En efecto, la contraposición que hace la norma es entre los que le faltan menos de diez años para adquirir el derecho SCLAJPT-10 V.00 5- Radicación n.° 60332 y los que le faltan más de diez años para tener el estatus de pensionado, cuando señala «si éste fuere superior» pues se está refiriendo al tiempo «que les hiciere falta para ello» con referencia a «los que les falte menos de diez años para adquirir el derecho».

Con esta interpretación se libera el contrasentido de entender que el IBL es el promedio del tiempo que les haga falta para adquirir el derecho siempre que sea inferior a diez años o todo el tiempo que les falta para adquirir el derecho si es superior a 10 años, pues la adquisición del estatus de pensionado se da en un solo momento, cual es, aquél en que se cumple con los requisitos mínimos de acceso a la pensión. Pero, además, adquiere mayor visibilidad cuando se acude a crear un rango de amparo diferenciado entre la protección de expectativas legítimas, muy cercanas y medianas, y meras expectativas, en tanto el IBL para las primeras se calcula de manera muy aproximada al régimen entonces vigente y, en el otro extremo, que corresponde a las meras expectativas, de la forma en que lo hace la nueva ley, incrementándose progresivamente el periodo de determinación del mismo con base en el tiempo que le hace falta al afiliado para adquirir el derecho.

Este último alcance, en nuestro criterio, deja sin bases a la interpretación que propone, como un derecho de opción del afiliado, la doble determinación del IBL para escoger la que más le favorezca. SCLAJPT-10 V.OO 6 Radicación n.° 60332 Las diñcultades que se imponen con la lectura completa del inciso 3 del artículo 36 en su version original « * La segunda lectura propuesta es problemática desde el punto de vista de la equidad.

Si un régimen de transición busca garantizar, en todo o parte, las mayores ventajas de favorabilidad del régimen precedente, es patente que las condiciones de acceso y cuantificación de la pensión, deben ser próximas a las de la legislación inmediatamente anterior para evitar cambios demasiado bruscos en la expectativa pensiona! del afiliado.

En este sentido, debe recordarse que los objetivos de la Ley 100 de 1993 eran en su orden i) proteger derechos adquiridos; ii) garantizar las expectativas; y iii) crear un nuevo régimen de pensiones para aquellos excluidos de transición y nuevos afiliados. Ahora bien, por definición, cuando se salvaguardan expectativas, estas se traducen como un puente, soportado por el principio de favorabilidad entre la nueva legislación y la anterior, para amparar expectativas legítimas.

Ello implica que la legislación anterior prima facie es más favorable que la nueva, lo cual deviene claro con la implementación del Sistema General de Pensiones, pues los requisitos de acceso y los elementos de cuantificación del derecho se tornan más exigentes para optar por la pensión. 7SCIAJPT-10 V.00 Radicación n.° 60332 De ello se sigue que el régimen de transición no busca reconocer pensiones más favorables que las consagradas en el mismo régimen anterior, ni menos favorables que las del nuevo ordenamiento.

Con todo, si para un afiliado con derecho a transición, el nuevo régimen ordinario le resulta más favorable por alguna razón, que lo puede ser, el artículo 288 del estatuto de la seguridad social le permite optar por la prestación consagrada en la nueva ley, a condición, eso sí, de que se someta íntegramente a sus disposiciones. Llegados a este punto, si impone retornar al primer orden de transición, hoy declarado inexequible.

Básicamente, en este orden, se protegía no sólo el tiempo de servicios o semanas de cotización, la edad y el monto de pensión, sino también la base de liquidación para aquellas personas que les faltare dos años o menos para acceder a la pensión. Nótese que la forma de establecer la base de la pensión para el sector privado, según se desprende del apartado final del inciso tercero del artículo 36, es similar en cuanto al tiempo que se tiene en cuenta en el artículo 20 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de la misma anualidad, dos años aproximados.

Y para el sector público, dado el artículo Io de la Ley 33 de 1985, la base de liquidación se toma con el promedio del salario devengado durante el último año de servicios. SCLAJPT-10 V.00 8 Radicación n.° 60332 Como se recuerda, la norma de protección de la base de liquidación para este primer orden, fue declarada inexequible por medio de la sentencia C-168 de 1995.

Sin embargo, afloraba que el querer del legislador no era otro que proteger a aquellos que les faltaran dos años o menos para acceder a la pensión, en cuanto a que las reglas de acceso y cuantificación del derecho fueran muy similares, si no iguales, a las del régimen anterior. A nuestros efectos, baste memorar que el motivo de inexequibilidad fue la discriminación que se daba entre los trabajadores del sector privado y del público en relación al tiempo para fijar la base de liquidación, dos años para los aquellos, un año para estos, pero no lo fue el de la posibilidad de segmentar el régimen de transición, pues en esa sentencia, se razonó: Y sobre la discriminación que, según el actor, se crea entre las personas que quedan comprendidas por el precepto demandado frente a las demás, cobijadas por el régimen anterior, cabe anotar que mal podría considerarse que la situación de las personas que se van acercando por edad o tiempo de servicio a las contempladas en la ley para acceder a la pensión de vejez, es la misma de aquellas que apenas inician una vida laboral, llevan pocos años de servicio o su edad está bastante lejos de la exigida, pues a pesar de que en ambos casos se tienen meras expectativas, las que como tantas veces se ha reiterado, pueden ser reguladas por el legislador a su discreción, sus condiciones, por ser distintas, justifican un trato diferente.

Recuérdese que la igualdad formal no es ajena al establecimiento de diferencias en el trato, fincadas en condiciones relevantes que imponen la necesidad de distinguir situaciones para otorgarles tratamientos distintos; esta última hipótesis expresa la conocida regla de justicia que exige tratar a los iguales de modo igual y a los desiguales en forma desigual SCLAJPT-10 V.00 9 Radicación n.° 60332 En el segundo orden aparecen los afiliados a los que les falta diez años o menos para acceder a la pensión. Para ellos, el Ingreso Base de Liquidación se define como el promedio de lo devengado durante el tiempo que les hiciere falta para adquirir el derecho.

Atinente al nuevo régimen, la base de liquidación se toma con un tiempo inferior, lo que puede traer beneficios, toda vez que es más fácil mantener una determinada base salarial durante menos tiempo. Por su parte, en tercer orden se encuentran los beneficiarios de la transición que les falta más de 10 años para adquirir el derecho, a los que, a voces del artículo 36, sé les liquida la base con el promedio de todo el tiempo que les haga falta para ello, es decir, el lapso para adquirir el derecho.

Es en este punto donde, en nuestro criterio, se configuró una manifiesta inequidad, en tanto, en el régimen ordinario las pensiones se liquidan, en principio, con base en el promedio de los salarios cotizados durante los últimos diez años, generándose una contradicción palpable entre la favorabilidad que el régimen de transición protege y la nueva normatividad, que se supone debe ser restrictiva en la determinación del IBL, según se desprende de lo asentado y, por ende, menos favorable.

De lo explicado hasta aquí fluye una primera conclusión: las pensiones en sede de régimen de transición SCLAJPT-10 V.00 10 Radicación n.° 60332 para los afiliados que les hace falta menos de 10 años para adquirir el derecho se deben liquidar, única y exclusivamente, teniendo como base el promedio de lo devengado durante el tiempo que les haga falta para adquirir el derecho, debidamente indexado con el índice de Precios al Consumidor.

En ningún caso, se debe liquidar dicha pensión con el promedio de «toda la vida», a menos que expresamente se renuncie al régimen de transición. La posibilidad de sustituir la aplicación del inciso 3° del mencionado artículo 36 con la del artículo 21 en determinados eventos 2. Como lo hemos señalado, dada la interpretación que dimana del inciso tercero, existe un problema jurídico que debe atenderse, no por falta de regulación sino por manifiesta inequidad.

Me explico. Si mediante el régimen de transición se protegió tres de los cuatro elementos estructurales de la pensión, y el IBL, como cuarto elemento estructural, se modula entorno al tiempo que le falta al afiliado para adquirir el derecho, se supone, dado el principio de favorabilidad que subyace a la institución de la transición, que este no puede ser perjudicial en relación con el estatuido en la legislación permanente (Ley 100 de 1993).

Entonces, como el artículo 36 instituye que para los que les falta más de 10 años, el IBL se toma con el promedio de lo devengado durante el tiempo que le hace falta para adquirir el derecho, debidamente indexado con el I.P.C., iiSCLA1PT-10 V.00 Radicación n.° 60332 esta es la definición que debe utilizarse, por regla general, para liquidar la pensión a favor de este grupo de afiliados.

No obstante, si dicho IBL resulta inferior al que se obtendría de la aplicación de la norma ordinaria, vale decir, el derivado del promedio de los últimos 10 años de cotizaciones, debe aplicarse este último calculo, en tanto, se repite, aun a riesgo de fatigar, que la esencia de un régimen de transición es mantener rasgos de favorabilidad frente al nuevo régimen, por ello, la forma de encontrar el IBL no puede ser más desfavorable que la que se aplica de manera general para los afiliados del Sistema General de Pensiones.

Pero lo dicho también tiene que ver el elemento de gradualidad, pues la idea finalmente de la ley, fue la de que el IBL para cada segmento de afiliados se determinara con el tiempo que le faltara al afiliado para adquirir el derecho, hasta un máximo de 10 años. Ello se corrobora con el artículo 39 del proyecto de ley, texto definitivo, aprobado por el Senado, registrado en la Gaceta del Congreso 397 del 16 de noviembre de 1993, el cual señalaba: El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, actualizado anualmente con base en la variación del índice de Precios al Consumidor, según certificación expedida por el DANE.

Sin embargo, cuando el tiempo que les hiciere falta para ello, fuere igual o inferior a dos (2) años, el ingreso base para liquidar la pensión será el promedio de lo devengado en los dos (2) últimos años. SCLAJPT-IO V.00 12 Radicación n.° 60332 Así las cosas, en nuestro criterio, lo que se deriva de la Ley concerniente al IBL es que no fue parte de los elementos dejados íntegramente a salvo por la transición, pues debe servir como instrumento de graduación proporcional de la base pensional para llevarlo hasta el momento en que sea igual al IBL ordinario, es decir, el promedio de los últimos diez años cotizados.

Debe en todo caso señalarse que el término «o el cotizado durante todo el tiempo si éste fuere superior» fue incorporado al texto definitivo del proyecto de ley aprobado por la Cámara de Representantes, según consta en la Gaceta del Congreso 434 del 3 de diciembre de 1993. 3. Conclusión A modo de corolario, considero que en los casos en que al afiliado le falten 10 o más años para adquirir el derecho, el IBL se concreta con el promedio de lo devengado durante todo el tiempo que le hace falta para adquirir el derecho, tal como lo señala expresamente el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 o, por favorabilidad, con el promedio de lo cotizado durante los 10 últimos años, apoyándose en este estricto sentido en el artículo 21 de la mencionada Ley.

Ahora bien, sería pertinente aplicar el IBL de «toda la vida» conforme al artículo 21 de la Ley 100 de 1993, si para el afiliado es más favorable la pensión de vejez ordinaria del régimen de prima media, a condición de que en virtud del artículo 288 ibidem renuncie al régimen de transición. 13SCLAJPT-10 V.00 Radicación n.° 60332 Conforme a lo anterior, aclaro el voto.

Fecha ut supra FERNANDO CASTILLO CADENA SCLAJPT-10 V.00 14