SL057-2020 — Corte Suprema

SL057-2020Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2020

Magistrado ponente: Dolly Amparo Caguasango Villota

De qué trata

Tema: PENSIONES » PENSIONES LEGALES » PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES, LEY 100 DE 1993, SUSTITUCIÓN PENSIONAL » REQUISITOS » CONVIVENCIA » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Error de hecho del ad quem al estimar acreditada la convivencia de la compañera permanente con el causante, pues de las pruebas analizadas no se colige que entre estos existió una vida de pareja permanente, real y efectiva, en los términos del artículo 47 de la Ley 100 de 1993, esto es, hasta el momento del deceso y, por lo menos, durante los dos años anteriores a este Tesis: «Requisito de Convivencia entre Gloria Milena Brand García y Oscar Hurtado Gómez: Como quiera que la recurrente cuestiona como mal valorados algunos elementos de convicción, la Sala aborada (sic) esa temática. 1. Documento “credibanco visa” (f.° 185) Consiste en un recibo o comprobante de pago de compras o servicios por valor de $37.526 de fecha 23 de marzo de 1996 en Cali, al parecer realizado por el causante Oscar Hurtado Gómez, pues exhibe su nombre y una firma ilegible, en el establecimiento “Rest. La Pradera […] Cali 94 Av 6N CL.70.” La censura asegura que este documento fue mal valorado por el Tribunal, porque en él no se consigna una dirección de Palmira sino de Cali y por ende, de éste no podía derivar el domicilio de la pareja Hurtado -Brand en la primera de las ciudades mencionadas. En la sentencia impugnada el colegiado no hizo referencia al contenido de este documento, pues para definir el lugar de convivencia de la actora y el causante, acudió únicamente a la prueba testimonial y a los “portes de correo Legis” que se analizarán más adelante. Por tanto, el colegiado no pudo incurrir en una errada valoración de un documento que no tuvo en cuenta. En todo caso, debe precisarse que, aunque el pago efectuado a través de este recibo no prueba que el sitio de residencia de Oscar Hurtado y Gloria Brand fuese Palmira, tampoco lo desvirtúa, pues simplemente acredita la realización de una compra en un establecimiento de comercio de Cali, circunstancia que no es determinante para establecer el hecho controvertido, esto es, la vida marital del causante y de la demandante, pues no aporta elementos de juicio sobre tal situación. 2. Declaración del causante (f.°179): Corresponde a un documento suscrito por Oscar Hurtado Gómez el 5 de julio de 1994, en el cual hizo constar lo siguiente: […] Además del anterior texto, en la parte inferior derecha de este documento aparece un sello de la Notaría 9 del Círculo de Cali, mediante el cual se deja constancia de una “diligencia de autenticación” y se lee que el notario da fe que “la(s) firma(s) puesta(s) en el anterior documento corresponde(n) a la(s) registrada(s) en esta notaría por Oscar Hurtado Gómez, de acuerdo a la confrontación hecha de ella(s)”. Se hizo constar igualmente que dicha diligencia de “autenticación” notarial se realizó el 12 de agosto de 1996. Dado el contenido del anterior documento, la Sala encuentra que el mismo causante dio cuenta de la existencia de una convivencia entre él y Gloria Milena Brand García, para el momento en que elaboró y suscribió tal escrito, esto es, para el 5 de julio de 1994, y por un lapso de 10 años contados desde esta data hacia atrás. Sin embargo, contrario a lo afirmado por el Tribunal, de tal declaración del pensionado fallecido, no es dable inferir que el hecho de la convivencia que se declara en la mencionada fecha, se hubiese extendido hasta el 12 de agosto de 1996, cuando solo se realizó la diligencia de autenticación notarial de la firma, pues ello no se deriva de la prueba analizada. En efecto, como se indicó, fue el 5 de julio de 1994 cuando el causante declaró y dio cuenta de su convivencia con la demandante, momento en el cual elaboró y suscribió el documento analizado; pero con posterioridad a esta fecha, Oscar Hurtado Gómez no realizó ninguna declaración al respecto, ni informó ni ratificó que hubiese continuado tal vida marital, pues el sello notarial impuesto en la parte inferior derecha del documento, solo da fe de la autenticidad de la firma impuesta en él con la registrada por el causante en dicha Notaria; empero, de ninguna manera permite entender o colegir que, al realizarse esta diligencia notarial, el causante estuviese ratificando que los hechos declarados el 5 de julio de 1994 se mantenían o perduraban hasta el 12 de agosto de 1996, pues ello no expresa en el documento, como tampoco se certifica que quien hubiese comparecido a la Notaria hubiese sido quien suscribió el documento. Como bien lo resalta la censura, en la diligencia notarial no se hizo constar que el pensionado fallecido hubiese comparecido personalmente a autenticar su firma, la cual, según lo indica el Notario 9 del Círculo de Cali, estaba previamente registrada en esa oficina, además, no se aprecia una constancia de presentación personal o una nota de ratificación o convalidación de los hechos declarados el 5 de julio de 1994. Debe precisarse que la diligencia notarial indicada en el sello impuesto, únicamente da cuenta de la confrontación de la firma del documento con la registrada en la Notaría, nada más, por tanto, no es posible derivar de tal actuación surtida el 12 de agosto de 1996, que, en virtud de ella, la convivencia declarada e informada en 1994 se extendía y perduraba hasta la mencionada fecha, como lo razonó el colegiado, pues en verdad, la prueba denunciada no permite concluir tal circunstancia. Una cosa es solicitar que el Notario Público de fe de la autenticidad de una firma, previamente registrada, y otra, que certifique que quien suscribió el documento compareció a la Notaría personalmente y rindió una declaración o corroboró lo informado en el documento que se le puso de presente. En este caso, al tratarse simplemente de una “diligencia de autenticación” en la firma registrada en la Notaria y nada más, no es dable inferir que el 12 de agosto de 1996 el causante hubiese ratificado la permanencia de la vida marital declarado dos años antes, esto es, el 5 de julio de 1994. Siendo ello así, queda en evidencia el yerro endilgado al colegiado, pues derivó de la prueba documental denunciada un hecho que ésta no informa, esto es, la convivencia del pensionado fallecido y la actora después del 5 de julio de 1994 y hasta el 12 de agosto de 1996, error que resulta trascendente, puesto que, esta declaración del causante no permite acreditar los presupuestos previstos en el artículo 47 de la Ley 100 de 1993 para obtener la pensión de sobrevivientes, dado que no demuestra una convivencia al momento de la muerte, 21 de noviembre de 1996, ni durante por lo menos los dos últimos años anteriores a ésta. […] Así las cosas, aunque de la declaración del causante vista a folio 179, estaría demostrada una convivencia durante al menos 10 años hasta el 5 de julio de 1994, tal supuesto no permite concluir la calidad de beneficiaria de la demandante como compañera permanente, pues la vida marital debe acreditarse al momento de la muerte y no en cualquier tiempo, y como el pensionado falleció el 21 de noviembre de 1996, este documento resulta intrascendente para acreditar el hecho controvertido en casación. Dada la equivocación en la valoración de la anterior prueba calificada, la Sala aborda el estudio de las demás pruebas denunciadas en las cuales el Tribunal sustentó su decisión: 3. “Portes de correo” de Legis (f.° 180 a 185) Se trata de comunicaciones enviadas por la empresa Legis a la dirección de correspondencia “Carrera 22 40 A - 10 Palmira/Valle)”. A folio 180 se observa “porte pago correo aéreo” a nombre de Oscar Hurtado Gómez y la referencia “código contencioso administrativo 35 NI 411817 1 1 vto 1996 01 cod 32”. En el folio 181 obra “orden de renovación” de la suscripción a Legis de las obras Código Civil, Código Contencioso Administrativo y Código de Procedimiento Civil a nombre del causante, en la que se precisa que dicha suscripción vence en enero de 1996. Igualmente se allega a folio 182 una guía de correo de la empresa Mensajería Confidencial dirigida por Legis a Oscar Hurtado Gómez a la dirección antes mencionada, de fecha 9 de mayo de 1996. Y a folios 183 y 184 se encuentran otras órdenes de renovación de la suscripción a Legis a nombre de Gloria Milena Brand García, la primera por el Código de Comercio y la segunda por las obras: Régimen del empleado oficial y Constitución Política de Colombia, en las que se da aviso que éstas suscripciones vencen en julio y septiembre de 1996 respectivamente. Contrario a lo afirmado por el Tribunal, estos documentos no permiten inferir con certeza que la dirección de correspondencia registrada en ellos corresponda igualmente al sitio de residencia del causante y menos, que en dicho lugar hubiese convivido con la demandante, pues se trata de hechos diferentes. Las pruebas denunciadas únicamente permiten colegir que a la Carrera 22 n.° 40 A - 10 de Palmira, eran remitidos documentos relacionados con el ejercicio profesional de abogados de Oscar Hurtado Gómez y de Gloria Milena Brand García, como es la suscripción de obras o códigos Legis, empero, de ello no puede concluirse que en ese mismo lugar, dichas personas mantenían una convivencia de pareja permanente, real y efectiva en los términos del artículo 47 de la Ley 100 de 1993. Como lo afirma la recurrente, no siempre o no necesariamente, la correspondencia laboral es recibida en la casa de habitación, por lo que, de lo informado por estos documentos no es dable colegir que la actora y el causante vivieran bajo el mismo techo y que lo hicieran como pareja. En todo caso, la prueba analizada solamente hace referencia a cuatro mensualidades del año 1996 (enero, mayo, julio y septiembre) lo que incluso resulta insuficiente para demostrar la existencia de una vida marital al momento de la muerte (21 de noviembre de 1996) y por lo menos durante los dos últimos años inmediatamente anteriores a ésta, como lo exige el artículo 47 de la Ley 100 de 1993. De ahí que surge evidente el yerro fáctico endilgado por la censura. 4. Testimonio de María Zulamy Gil Plaza (f.° 226 y 227) María Zulamy Gil Plaza, informó en su declaración que residía en el municipio de Guacarí, que en 1985 fue a trabajar a Cali y que “al poco tiempo” llevó a la oficina particular del pensionado fallecido, una tarjeta enviada por el Magistrado José Gerardo Recio Bueno y allí conoció a la demandante, con quien entabló una amistad en virtud de la cual, ella, el causante y la actora frecuentaban, varios restaurantes y centros comerciales de la ciudad y eran invitados a la casa de habitación de la testigo en Guacarí. Adicional a lo anterior, indicó que conoció al causante y a la actora “como en el año 1987”, que estuvo en su casa de habitación en Palmira en la Carrera 22 40 A -10, que “ellos eran pareja, eso se nota” y que “durante el tiempo que yo los conocí siempre estuvieron conviviendo bajo un mismo techo”. A pesar de que esta declarante asegura que el pensionado y la demandante vivieron juntos, no da razón de su dicho, no explica las razones o circunstancias de tiempo, modo y lugar en que pudo percibir una convivencia permanente de estas personas como pareja, durante todo el tiempo que dice haberlos conocido. La testigo se limita a expresar que compartió con ellos socialmente, en varios espacios públicos, situación que no permite evidenciar su conocimiento frente a la convivencia real y efectiva como pareja; si bien podría dar cuenta de haber percibido una relación sentimental entre el causante la actora en los eventos que compartían, ello no es suficiente para dar por establecido que igualmente sostenían una verdadera vida marital ni el tiempo durante la cual ésta tuvo lugar. Obsérvese que refiere haber conocido la casa de habitación de éstas personas en Palmira, pero sin explicar en qué oportunidad estuvo allí, cual fue la razón de ello, en cuantas ocasiones acudió a este sitio y cuáles fueron los elementos o situaciones que le permitieron concluir que en la carrera 22 40 A - 10 de Palmira, Oscar Hurtado y Gloria Brand mantenían una convivencia efectiva como pareja, así como los lazos de afecto, de apoyo y colaboración. Además de no lograr explicar las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que afirma la deponente, conoció la convivencia de la pareja, la Sala debe resaltar que, a pesar de haber informado ser amiga de la actora y del causante, no pudo dar cuenta de situaciones personales de éstos que ha debido conocer en virtud de tal amistad, como por ejemplo, el deceso del pensionado o los cuidados que éste requirió en el tiempo anterior a su deceso, o quien se los prodigó y en que (sic) consistían. Nótese que, al indagársele por ello, indicó que “yo no asistí al sepelio porque me vine a dar cuenta cuando ya lo habían sepultado, como yo no vivo en Cali”. Con esta afirmación se pone en duda la cercanía con la pareja que la misma declarante informó, pues no solo no tuvo noticia de la muerte de Oscar Hurtado Gómez, sino que reitera que no vivía en la ciudad de Palmira donde supuestamente se verificó la convivencia, por lo que, advierte la Sala, le resultaba muy difícil poder conocer de manera permanente y directa la relación que dice existió entre éste y la demandante, pues, según lo indicó, su domicilio estaba en el municipio de Guacarí. Si bien, afirmó que en 1985 trabajó en Cali, no indica por cuánto tiempo estuvo en esta ciudad, o si frecuentemente acudía a Palmira, donde afirma que la pareja sostenía su convivencia, por el contrario, reitera que su residencia era en otro municipio. Así las cosas, contrario a lo señalado por el Tribunal, este testimonio no da cuenta de las circunstancias en que pudo conocer la vida marital que informa de manera por demás, insuficiente, y menos aún, los detalles de la misma, como erradamente se concluyó en la sentencia impugnada. Conforme lo anterior, la Sala debe concluir que, de las pruebas denunciadas y tenidas en cuenta por el fallador de segundo grado, no es dable establecer la vida marital del causante con la demandante en los términos exigidos en el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, esto es, hasta el momento de la muerte y por lo menos durante los dos años anteriores a ésta, en condición de compañera permanente. De ahí que el colegiado incurrió en error al dar por demostrada tal circunstancia, lo que conlleva la prosperidad de los cargos y la casación de la decisión impugnada». PROCEDIMIENTO LABORAL » PRUEBAS » DOCUMENTO » DOCUMENTO DECLARATIVO EMANADO DE TERCEROS - Una declaración extraproceso da cuenta de lo expuesto para el momento en el que se elabora y suscribe este documento y, o para las fechas que eventualmente en este se indiquen, sin que pueda entenderse que la posterior diligencia de autenticación notarial de la firma del declarante ratifica que lo allí consignado se mantiene o continúa en el tiempo -declaración juramentada ante notario para acreditar la convivencia- PENSIONES » PENSIONES LEGALES » PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES, LEY 100 DE 1993, SUSTITUCIÓN PENSIONAL » REQUISITOS » CONVIVENCIA - Para acceder a la pensión de sobrevivientes regulada por el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, el compañero o la compañera permanente debe acreditar la convivencia durante los dos años anteriores al deceso del causante pensionado y no en cualquier tiempo Tesis: «[…], debe precisarse que no es dable considerar cumplido el requisito de la convivencia por el hecho de haber demostrado con este documento, que tal hecho existió durante 10 años y hasta el 5 de julio de 1994, como también lo coligió el colegiado, pues la compañera permanente, ésta no puede acreditar el tiempo mínimo de convivencia legalmente exigido, en cualquier momento. Así lo explicó la Corte en sentencia CSJ SL 1399-2018 al reiterar lo expuesto al respecto en decisiones CSJ SL680-2013 y CSJ SL 1067-2014, en relación con el requisito de convivencia exigido en la Ley 797 de 1993 (5 años), criterio plenamente aplicable al presente asunto: "En tratándose del compañero permanente, la jurisprudencia ha sido pacífica en señalar que la convivencia debe verificarse dentro de los 5 años inmediatamente anteriores al deceso del causante. En la sentencia CSJ SL680-2013, reiterada en SL1067-2014, la Corte recabó este criterio, así: Pese a lo argüido, la exégesis que el juez de alzada hizo de la disposición legal no resulta distorsionada en cuanto consideró necesario y vital que se cumpliera el lapso de convivencia que allí se exige, esto es, 5 años previos al deceso, al tratarse de compañera permanente. El aludido texto es claro respecto de tal requisito, y aun cuando, como lo ha considerado esta Sala al fijar la inteligencia de su literal b), privilegió el vínculo matrimonial, lo cierto es que en ningún evento dispensó el término de 5 años de coexistencia, solo que en el caso de la compañera permanente, por tratarse de una situación de facto, derivada de la decisión libre y espontánea, se asentó sobre la necesidad de que fuera cumplido previo al fallecimiento […]”. De acuerdo con lo anterior, la convivencia de los compañeros permanentes debe constatarse en los 5 años previos al fallecimiento del pensionado o afiliado, puesto que, a diferencia del vínculo matrimonial, cuyas obligaciones personales no se agotan por la separación de facto, en tratándose de las uniones maritales de hecho, la cesación de la comunidad de vida tiene un efecto conclusivo de la unión y de sus obligaciones y deberes personales, y por ende el compañero deja de pertenecer al grupo familiar. Vale aclarar que esta distinción, aunque podría parecer artificiosa y contraria al principio de no discriminación, en realidad no lo es, ya que se funda en las especificidades propias del matrimonio y de la unión marital de hecho, único criterio que ha sido aceptado por la jurisprudencia constitucional como legítimo para establecer diferencias entre cada uno de estos vínculos familiares (C-1035-2008). (Subraya la Sala)". Conforme lo anterior, no es posible que, invocando el principio de igualdad al que acudió el Tribunal, se avale que una compañera permanente pueda acreditar la convivencia de por lo menos cinco años en cualquier tiempo, como sí ocurre en el caso de la cónyuge supérstite, distinción que no resulta discriminatoria sino que atiende las características propias del matrimonio y de la unión marital de hecho, pues mientras en el primero la separación de cuerpos no implica la extinción de las obligaciones personales de los cónyuges, en la segunda, tal circunstancia conlleva la cesación de todas las obligaciones. […] Así las cosas, dado que la demandante Brand García invoca su calidad de compañera permanente, le correspondía acreditar una convivencia con el causante al momento de la muerte y por lo menos durante los dos años anteriores a ésta. Así se precisó en sentencia CSJ SL 8 sep. 2009, rad. 36448: "Ahora bien, el artículo 47 de la Ley 100 de 1993 antes de la reforma de la Ley 797 de 2003, que es el aplicable a esta controversia, hacía referencia de manera expresa al requisito de la convivencia para la cónyuge o la compañera permanente del pensionado fallecido, que debe acreditarse en la forma como quedó su texto después de la declaratoria de inexequibilidad proferida por la Corte Constitucional en sentencia C-1176 de 2001, esto es, al momento de la muerte, y por no menos de dos años continuos con anterioridad a ésta, salvo que se hubiere procreado uno o más hijos con el pensionado fallecido. Como en un cargo por vía jurídica se entienden admitidas las conclusiones fácticas del fallo en el sentido de que la actora no convivía con el causante al momento de la muerte; que no existía certeza de que el de cujus había decidido formar una verdadera familia con ella; y que no se demostró que no convivían por circunstancias ajenas a su voluntad; entonces, encuentra la Corte que no demostró la demandante como era su obligación, que cumplía los supuestos normativos para acceder a la prestación deprecada"». PENSIONES » PRINCIPIOS » PRINCIPIO DE IGUALDAD Y NO DISCRIMINACIÓN - La diferenciación del requisito de convivencia entre el cónyuge y la compañera o compañero permanente no es contraria al principio de no discriminación ya que está fundada en las especificidades propias del matrimonio y de la unión marital de hecho PENSIONES » PENSIONES LEGALES » PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES, LEY 797 DE 2003, SUSTITUCIÓN PENSIONAL » REQUISITOS » CONVIVENCIA - En tratándose de pensión de sobrevivientes regulada por la Ley 797 de 2003, la compañera o el compañero permanente debe demostrar la convivencia por un lapso no inferior a cinco años anteriores al deceso del causante PENSIONES » PENSIONES LEGALES » PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES, LEY 100 DE 1993, SUSTITUCIÓN PENSIONAL » NORMAS APLICABLES - La normatividad que rige la sustitución pensional de la prestación de sobrevivientes contemplada en la Ley 100 de 1993 es la vigente al momento del deceso del causante afiliado o pensionado Tesis: «Dada la fecha de fallecimiento del causante, 21 de noviembre de 1996 (f.° 9), la norma aplicable al presente asunto para definir la causación de la pensión de sobrevivientes, es el literal a) del artículo 47 de la Ley 100 de 1993 en su redacción original, el cual establecía: "ARTÍCULO 47. Son beneficiarios de la pensión de sobrevivientes: a. En forma vitalicia, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite. En caso de que la pensión de sobrevivencia se cause por muerte del pensionado, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite, deberá acreditar que estuvo haciendo vida marital con el y hasta su muerte, y haya convivido con el fallecido no menos de dos (2) años continuos con anterioridad a su muerte, salvo que haya procreado uno o más hijos con el pensionado fallecido"». PENSIONES » PENSIONES LEGALES » PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES, LEY 100 DE 1993, SUSTITUCIÓN PENSIONAL » BENEFICIARIOS » ANÁLISIS DE PRUEBAS - La compañera permanente no acredita la condición de beneficiaria de la sustitución pensional, por ende, se confirma la decisión absolutoria de primera instancia Tesis: «[…], las pruebas analizadas en casación no permiten establecer el supuesto de hecho previsto en la norma aplicable en este caso, y al revisar el restante material probatorio, la Sala tampoco encuentra demostración de tal circunstancia, por lo que no es posible considerar a la actora como beneficiaria de la pensión de sobrevivientes pretendida. […] Así las cosas, Gloria Milena Brand García no logró acreditar su calidad de beneficiaria de la pensión de sobrevivientes, por lo que la Sala deberá confirmar la decisión absolutoria de primera instancia respecto de esta accionante». PENSIONES » INCREMENTOS O REAJUSTES PENSIONALES » ACRECIMIENTO DE LA PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES POR MUERTE O EXTINCIÓN DEL DERECHO DE UNO DE LOS BENEFICIARIOS » APLICACIÓN - Se adiciona la sentencia de primera instancia para condenar a la demandada a acrecer la mesada pensional reconocida a la hija en situación de discapacidad en un 50 % adicional, para que en total reciba el 100 % de la pensión de sobrevivientes por el deceso de su padre, además de los reajustes legales anuales Tesis: «[…], aunque el alcance de la impugnación es impreciso, pues nada refiere en torno al derecho pensional que le podría asistir a la recurrente, de la interpretación integral del recurso la Sala advierte que también se cuestiona el derecho pensional otorgado por el Tribunal a favor de Gloria Milena Brand García, porque vulnera “la mesada pensional en el 100% de la litis consorte necesaria” (f.° 75 cuaderno de la Corte), lo que aunado a la orden de tutela emitida en providencia del 31 de julio de 2012, en el sentido de surtir el grado jurisdiccional de consulta a favor de Beatriz Eugenia Hurtado Varón “quien tiene interés en el derecho debatido”, faculta a esta Sala para que, en sede de instancia, aborde la procedencia del acrecimiento de la prestación pensional de sobrevivientes otorgada a esta litis consorte necesaria. La calidad de beneficiaria de la señora Hurtado Varón fue reconocida por la entidad demandada en Resolución 010094 del 29 de mayo de 2000, tal como se indica en la Resolución UGM 049082 de 2012 (f.° 351 y 352 cuaderno 2) y en virtud de ella, le fue otorgado el 50% de la pensión de sobrevivientes por el fallecimiento de su padre Oscar Hurtado Gómez, en su condición de hija con discapacidad. Por tanto, como quiera que en el plenario la actora no logró demostrar que le asistía igualmente el derecho a percibir dicha prestación como compañera permanente, el otro 50%, en suspenso según Resolución UGM 049082 de 2012, debe acrecer la mesada pensional de la litis consorte necesario. Debe aclararse que aunque mediante la referida resolución Cajanal dispuso reconocer el 50% de la pensión de sobrevivientes a favor de Gloria Milena Brand García con fundamento en la sentencia proferida por el Tribunal el 30 de junio de 2011, se condicionó el reconocimiento efectivo a que tal decisión estuviese ejecutoriada, y lo cierto es que, dicha providencia judicial fue anulada en virtud de la sentencia de tutela proferida por esta Corporación el 31 de julio de 2012. Así las cosas, deberá adicionarse la sentencia de primer grado, en el sentido de condenar a la demandada Cajanal hoy UGPP, a acrecer la mesada pensional reconocida a la hija en situación de discapacidad Beatriz Eugenia Hurtado Varón, en un 50% adicional, para que en total reciba el 100% de la prestación de sobrevivientes por el fallecimiento de su padre Oscar Hurtado Gómez, junto con los reajustes legales anuales». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN - Interpretación del querer del recurrente en el recurso de casación -flexibilización- PROCEDIMIENTO LABORAL » PRINCIPIOS » PRINCIPIO DE CONSONANCIA » APLICACIÓN - El ad quem en aplicación del principio de consonancia no puede examinar temas que no fueron planteados en el recurso de apelación Tesis: «Principio de consonancia: De conformidad con lo dispuesto en el artículo 66 A del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, el principio de consonancia consiste en que, entre la sentencia de segunda instancia y el objeto del recurso de alzada, debe existir plena correspondencia, lo que significa que, por regla general, al juzgador le está vedado apartarse de las materias que le propone el apelante (CSJ SL SL5622-2014, CSJ SL2764-2017, entre otras). Por ello, quien acude al recurso de alzada está obligado a formular su inconformidad contra el fallo de primera instancia, con la indicación precisa de las materias que le objeta a la decisión del a quo, porque de no ser así, se asume que está de acuerdo con lo que deja libre de ataque». PROCEDIMIENTO LABORAL » PRINCIPIOS » PRINCIPIO DE CONSONANCIA » CONCEPTO PROCEDIMIENTO LABORAL » RECURSOS » RECURSO DE APELACIÓN » SUSTENTACIÓN - La parte que apela está obligada a indicar los puntos que le objeta a la decisión de primera instancia, porque de no ser así, se asume que está de acuerdo con lo que deja libre de ataque PROCEDIMIENTO LABORAL » PRINCIPIOS » PRINCIPIO DE CONSONANCIA » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Ausencia de error de hecho del ad quem al otorgar la pensión de sobrevivientes a la recurrente y a la compañera permanente en un 50 % para cada una, pues el tema de la convivencia real y efectiva sí fue objeto de inconformidad respecto de la sentencia de primera instancia y, en todo caso, al haber estudiado el fallo de segunda instancia en grado jurisdiccional de consulta, estaba habilitado para resolver, con base en el acervo probatorio, si la hija del causante tenía derecho o no al 100 % de la prestación, para lo cual necesariamente debía definir el derecho de la compañera permanente Tesis: «[…], al revisar el recurso de apelación presentado por la parte demandante (f.°317 a 323), se advierte que su inconformidad con la sentencia de primer grado se fundó en la falta de demostración del requisito de convivencia real y efectiva entre el causante y Gloria Milena Brand García, para obtener la pensión de sobrevivientes. Para sustentar su reparo, explicó que la inexperiencia y la premura para subsanar la demanda conllevó que la actora omitiera suministrar información y documentación; que el juez ha debido decretar pruebas de oficio y que el análisis de las pruebas testimoniales y documentales del a quo fue escaso, pues se limitó al testimonio de María Zulamy Gil Plaza, valorándolo de manera equivocada. También resaltó la apelante, que el a quo no tuvo en cuenta la “declaración de convivencia” que hizo en vida el causante (f.° 179), ni los “portes de correos Legis” dirigidos a la Carrera 22 n.° 40 a -10 de Palmira, lo que, a su juicio, evidenciaba o materializaba el requisito de la convivencia. Así las cosas, contrario a lo afirmado por la casacionista, en la alzada sí se planteó inconformidad frente al análisis o ejercicio de valoración probatoria efectuado por el juez de primera instancia, pues se cuestionó que hubiese sido escaso y en todo caso equivocado, al no derivar la existencia de una vida marital de los elementos de juicio que se mencionan en el recurso y que precisamente, fueron los que tuvo en cuenta el colegiado para proferir su decisión. Por tanto, el Tribunal no incurrió en la transgresión del principio de consonancia previsto en el artículo 66 A del CPTSS como se denuncia, pues para definir la demostración o no del hecho controvertido y referido a la convivencia real y efectiva, era necesario efectuar una revisión de los medios de prueba allegados, en especial, los invocados en la alzada. Adicionalmente, debe tenerse en cuenta que en la sentencia impugnada no solamente se resolvió el recurso de apelación presentado por la parte actora, sino que igualmente se surtió el grado jurisdiccional de consulta a favor de Beatriz Eugenia Hurtado Varón por tener interés en el derecho debatido, tal como se ordenó en decisión de tutela proferida el 31 de julio de 2012. En virtud de ello, el colegiado estudió si la referida litis consorte necesaria tenía derecho a acrecer al 100% la pensión de sobrevivientes, para lo cual, dijo, resultaba indispensable definir el derecho pensional de la otra reclamante, Gloria Milena Brand García, lo que solo podía hacerse con fundamento en lo que arrojara del análisis de los elementos de prueba allegados al proceso. De esta manera, la Sala concluye que en la decisión impugnada el Tribunal guardó respeto por el principio de consonancia y no desbordó los límites definidos en el proceso en relación con el derecho debatido, esto es, la pensión de sobrevivientes por el fallecimiento del causante Oscar Hurtado Gómez». PROCEDIMIENTO LABORAL » PRUEBAS » VALIDEZ - A las partes no les es dable crear su propia prueba Tesis: «[…], no es posible derivar la existencia de la vida marital exigida legalmente de la declaración extrajuicio rendida por la misma demandante el 6 de diciembre de 1996 y vista a folio 6 del expediente. Si bien en ella afirma que convivió con el pensionado “en unión libre durante 10 años”, se trata de su propio dicho, sin que sea dable que las afirmaciones de la misma parte puedan demostrar los hechos en los que funda sus pretensiones, dado que es sabido que a la parte no le es dable fabricar su propia prueba, tal como se indicó en sentencia CSJ SL 29 sept. 2005, rad. 24450». PROCEDIMIENTO LABORAL » PRUEBAS » PRUEBAS EN SEGUNDA INSTANCIA » PROCEDENCIA - Decretar pruebas en segunda instancia es una facultad excepcional sin que en modo alguno conduzca a que se supla la inactividad de las partes, sino por el contrario, que se subsanen las deficiencias que no les sean atribuibles y permitan definir el asunto -se limita a las que se consideran necesarias para resolver la apelación o la consulta- Tesis: «Revisado el expediente administrativo del causante, aportado por Cajanal, tampoco emerge algún elemento de convicción que dé cuenta de la convivencia alegada, y finalmente, debe advertirse que los documentos aportados junto con el recurso de apelación no pueden tenerse como prueba, porque no fueron pedidos por la demandante ni decretados como tal por el a quo. Debe tenerse en cuenta que, aunque la apelante aduce que los hechos alegados en la demanda se acreditan con la Resolución 8614 de 1997 expedida por el ISS y las declaraciones extrajuicio de Jorge Humberto Becerra y Jorge Alberto Meyendorff, lo cierto es que tales elementos no fueron solicitados en la oportunidad procesal debida, tal como la misma demandante lo admite en el recurso de alzada, al poner de presente tal omisión y reprochar que el juzgador no hubiese hecho uso de la facultad oficiosa para decretar pruebas».

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 62185 DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA Magistrada ponente SL057-2020 Radicación n.°62185 Acta 1 Bogotá, D. C., veintidós (22) de enero de dos mil veinte (2020). La Corte decide el recurso de casación interpuesto por BEATRIZ EUGENIA HURTADO VARÓN, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Cali, el 10 de septiembre de 2012, en el proceso que instauró GLORIA MILENA BRAND GARCIA, en contra de la CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL –CAJANAL-EICE EN LIQUIDACIÓN hoy UGPP; proceso en el que se vinculó a la recurrente como litisconsorte necesario.

ANTECEDENTES Inicialmente, Gloria Milena Brand García promovió una demanda de nulidad y restablecimiento del derecho ante el Tribunal Contencioso Administrativo del Valle del Cauca, para reclamar el reconocimiento de la sustitución pensional del causante Oscar Hurtado Gómez. Adelantado el trámite procesal respectivo, y una vez proferida la sentencia de primera instancia, la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, mediante providencia dictada el 22 de julio de 2005 resolvió declarar probada, de manera oficiosa, la excepción de falta de jurisdicción, inhibirse para pronunciarse de fondo y declarar la nulidad de lo actuado desde la admisión de la demanda, salvo las pruebas allegadas.

En consecuencia, ordenó remitir el expediente a la jurisdicción ordinaria laboral (f.os 148-160). Mediante providencia del 12 de diciembre de 2006, el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Cali avocó el conocimiento del proceso e inadmitió la demanda para que fuera adecuada en los términos de los artículos 25 y 28 del CPTSS (f.° 172 y 173).

En atención a lo ordenado por el a quo la demandante presentó escrito de demanda ordinaria laboral en la que solicitó que se condene a la entidad accionada a reconocerle y pagarle la sustitución pensional en su calidad de compañera permanente del señor Oscar Hurtado Gómez, desde el 22 de noviembre de 1996 en cuantía de $613.169,16 con los reajustes contemplados en la Ley 71 de 1988, el pago de las mesadas causadas, la indexación, los intereses comerciales y moratorios y las costas del proceso.

Sustentó estas peticiones en que hizo vida marital bajo el mismo techo con Oscar Hurtado Gómez por más de 10 años hasta el momento de su muerte y que desde entonces no ha contraído nupcias ni ha convivido con ninguna otra persona. Agregó que el causante era quien velaba por su manutención, le proporcionaba medicamentos, vestuario, educación, sufragó los gastos de su carrera profesional de derecho en la Universidad Libre de Cali y todo lo indispensable para garantizar su calidad de vida.

Señaló que a través de la Resolución 3049 de 1979, Cajanal le reconoció una pensión de jubilación a Oscar Hurtado Gómez, quien falleció el 21 de noviembre de 1996 en la ciudad de Cali; que la actora solicitó a la demandada el reconocimiento de la sustitución de dicha prestación pensional, petición que fue negada mediante resolución 001510 del 17 de abril de 1998.

Finalmente aclaró que inicialmente presentó una demanda de nulidad y restablecimiento del derecho para obtener el reconocimiento de la pensión aquí reclamada, pero el trámite fue anulado por falta de jurisdicción, salvo las pruebas, y el proceso fue remitido a los jueces laborales del circuito de Cali. Mediante auto del 30 de abril de 2007, el juez de primer grado tuvo por no contestada la demanda por parte de Cajanal, con fundamento en que fue presentada de manera extemporánea (f.os 216-217).

Una vez culminado el trámite de primera instancia, el Tribunal Superior de Distrito Judicial de Cali, a través de providencia del 15 de mayo de 2009, declaró la nulidad de lo actuado a partir de la sentencia emitida por el a quo y ordenó disponer lo pertinente para la vinculación al proceso de Beatriz Eugenia Hurtado Varón, hija del causante en situación de discapacidad (f.os 10- 14 cuaderno 3).

El Juzgado Primero Laboral del Circuito de Cali, mediante auto del 26 de noviembre de 2009 dispuso integrar a Beatriz Eugenia Hurtado Varón como litis consorte necesario (f.o 274), quien compareció al proceso a través de curador ad litem. En la contestación de la demanda, manifestó no oponerse a las pretensiones por no contar con elementos que lo justifiquen; en cuanto a los hechos aceptó la fecha de fallecimiento del causante, el reconocimiento de la pensión de jubilación a favor de Oscar Hurtado Gómez, la reclamación pensional de la actora y la respuesta de Cajanal.

No formuló excepciones (f.° 287 a 289 cuaderno 2). SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Primero Laboral Adjunto del Circuito de Cali, mediante decisión del 30 de noviembre de 2010, decidió absolver a la demandada de las pretensiones formuladas por Gloria Milena Brand García y condenar a esta demandante al pago de las costas del proceso (f.os 305-315).

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Para resolver el recurso de apelación formulado por la parte actora, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali profirió la sentencia de segunda instancia el 30 de junio de 2011. Sin embargo, mediante decisión de tutela dictada por la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia el 31 de julio de 2012, se dispuso « TUTELAR el derecho fundamental al debido proceso, dentro de la acción de tutela instaurada por Rodrigo Alberto Hurtado Varón, en calidad de curador de Beatriz Eugenia Hurtado Varón […] y ORDENAR a la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali dejar sin efecto las actuaciones adelantadas dentro del proceso a partir de la providencia del 30 de junio de 2011, y en su lugar proferir una nueva decisión», en la que estudie y defina el grado jurisdiccional de consulta a favor de la accionante Hurtado Varón, «quien tiene interés en el derecho debatido», así como el recurso de apelación presentado por Gloria Milena Brand García (f.° 5 a 14 cuaderno 4).

En atención a lo ordenado, el Tribunal Superior de Distrito Judicial de Cali, dictó nueva sentencia el 10 de septiembre de 2012 (fos 6-24), mediante la cual se pronunció sobre el grado de consulta y el recurso de alzada, y resolvió: REVOCAR la sentencia apelada […] proferida por el Juzgado Primero Laboral Adjunto del Circuito de Cali, calendada el 30 de noviembre de 2010, y en su lugar se dispone:

PRIMERO: CONDENAR a la CAJA NACIONAL DE PREVISION SOCIAL-CAJANAL-, a reconocer y pagar a la señora GLORIA MILENA BRAND GARCIA la pensión de sobrevivientes en calidad de compañera supérstite de OSCAR ANTONIO HURTADO GOMEZ a partir del 22 de noviembre de 1996, correspondiente al 50% del total de la prestación que quedó en suspenso hasta tanto se resolviera el derecho de la actora.

El otro 50% de la pensión CAJANAL deberá seguir reconociéndolo a BEATRIZ EUGENIA HURTADO VARÓN, quien fue integrada al proceso en calidad de litisconsorcio necesario.

SEGUNDO: CONDENAR a la CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL –CAJANAL-, a reconocer y pagar a la señora GLORIA MILENA BRAND GARCIA y a BEATRIZ EUGENIA HURTADO VARÓN las sumas adeudadas por concepto de retroactivo pensional desde el 22 de noviembre de 1996 debidamente indexadas hasta el momento en que se efectúe el pago, incluidas las mesadas adicionales a que haya lugar y los reajustes anuales de ley; en el evento en que no se hubiere pagado la pensión a alguna de las personas aquí citadas.

TERCERO: COSTAS en ambas instancias a cargo de la parte demandada y a favor de GLORIA MILENA BRAND. Liquídense las correspondientes a esta instancia e inclúyase como agencias en derecho la suma de $3.000.000 en contra de CAJANAL y a favor de la demandante. […] Para sustentar su decisión, planteó como problema jurídico establecer « si de conformidad con el grado jurisdiccional de consulta» a Beatriz Eugenia Hurtado Varón le asiste el derecho a acrecer al 100% de la pensión de sobrevivientes por el fallecimiento de Oscar Hurtado Gómez o si solamente le asiste el 50% por cuanto Gloria Milena Brand García demostró en el proceso tener la calidad de compañera permanente del causante.

Precisó que Gloria Milena Brand García cuestionó que el a quo no hubiese considerado las pruebas allegadas al proceso, en especial, el testimonio de María Zulamy Gil Plaza, las declaraciones extraproceso rendidas por el pensionado Oscar Hurtado Gómez y por Jorge Humberto Becerra y Alberto Meyendotff Caicedo, los «portes de correo» de Legis dirigidos al causante a la dirección donde vivía la actora y la Resolución del 21 de octubre de 1997 expedida por el ISS.

El colegiado estableció como hechos acreditados en el proceso los siguientes: i) la calidad de pensionado de Oscar Hurtado Gómez, según Resolución 3049 de 1979 de Cajanal, ii) que el causante murió el 21 de noviembre de 1996 y iii) la reclamación pensional de la demandante en calidad de compañera permanente del afiliado fallecido y la respuesta negativa de la entidad demandada emitida mediante Resolución n.° 017916 del 26 de septiembre de 1997.

Explicó que la norma aplicable al presente caso era el literal a) del artículo 47 de la Ley 100 de 1993, el cual exige para ser beneficiario de la pensión de sobrevivientes, que la cónyuge o compañera permanente acredite: i) que estaba conviviendo con el causante al momento de la muerte y que ii) hizo vida marital con éste no menos de dos años continuos con anterioridad a tal evento.

Precisó que, en este caso, Gloria Milena Brand García demostró estos dos requisitos, y que en gracia de discusión, en el hipotético evento en que se señale que no se probó la convivencia al momento de la muerte, el Tribunal, en virtud del principio de igualdad, «extrapola lo dicho por la Corte Suprema de Justicia Laboral, Sala Laboral, en torno a que debe considerarse el tiempo de los 10 años de convivencia demostrado en el expediente entre la pareja citada, sin consideración a si hubo convivencia o no al momento de la muerte ».

Por tanto, afirmó que la pensión de sobrevivientes debe otorgarse en un 50% para Beatriz Eugenia Hurtado Varón y el otro 50% a favor de Gloria Milena Brand García, con fundamento en dos elementos: i) la definición dada por la jurisprudencia al término compañeros permanentes y ii) las pruebas allegadas al expediente. En relación con el primer aspecto, recordó algunos apartes de las sentencias CSJ SL, 2 mar.1999, rad. 11245 y CSL SL 22 jul. 2008, rad. 31921, en las que se resaltó que para obtener la pensión de sobrevivientes se requiere una real convivencia de pareja basada en la existencia de lazos afectivos y al ánimo de brindarse apoyo y colaboración; por lo tanto, tal circunstancia no desaparece por el hecho de que la pareja no pueda cohabitar como consecuencia de situaciones originadas en el trabajo, la salud o la fuerza mayor que no signifiquen la pérdida de comunidad de vida, ya que lo realmente importante es que se mantenga el afecto, el auxilio mutuo, el apoyo económico como características de la vida en pareja.

Igualmente recordó que en la sentencia CSJ SL 13 mar. 2012, rad. 45038 se reconoció el valor del vínculo matrimonial, excluyendo el criterio de convivencia de los 5 años anteriores al fallecimiento, siempre que el lazo jurídico estuviera vigente. En esa medida, lo relevante era que por lo menos durante 5 años hubiese existido « convivencia matrimonial» en virtud de la cual, pudiera conformarse un proyecto de vida y coadyuvar a la construcción de la pensión. En relación con el análisis probatorio, adujo que en la declaración rendida por el causante (f.os 7 y 179), éste indicó que «desde hace diez (10) años convivo con la señora Gloria Milena Brand García» y que su manutención «corre por mi cuenta y económicamente depende del suscrito».

Afirmó que le daba pleno valor probatorio a este documento, en virtud de su « análisis gramatical, literal y de pragmática lingüística». Destacó que del contenido del documento se desprende que el causante señaló que convivió con la actora y que de su contexto se pueden advertir los elementos que le permitían al declarante concluir la existencia de una vida marital con la demandante, esto es, i) el tiempo de convivencia por 10 años, ii) el subsidio que le brindaba a la demandante para adelantar sus estudios profesionales en la Universidad Libre seccional Cali y iii) la manutención y la dependencia económica.

Por lo tanto, a pesar de que no existió un vínculo matrimonial, en los términos de la sentencia CSJ SL 13 mar. 2012, rad. 45038 sí se conformó en la realidad un proyecto de vida que la demandante « coadyuvó con su compañía», por lo tanto, no es posible dejarla sin amparo. En esa medida, advirtió que extrapolaba la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia en relación con « quienes tienen un vínculo matrimonial a las compañeras permanentes» quienes están más desprotegidas por la sociedad, entre otras razones, por el sufrimiento generado al buscar el equilibrio con el vínculo matrimonial.

Asegura que la caracterización que hace el causante de los hechos informados en la constancia analizada, es sin duda sinónimo de convivencia en los términos legales y jurisprudenciales. Esto, en atención a la claridad conceptual del fallecido académico y ex magistrado, cuya precisión lingüística no permite indeterminación ni dudas frente a la existencia de una verdadera convivencia entre él y la demandante.

Aclaró que, aunque Beatriz Eugenia Hurtado afirmó que a su padre se le hizo firmar el documento de folio 179 con base en mentiras, tal argumento no desvirtúa las conclusiones del Tribunal, pues ni siquiera indicó en qué consistieron tales mentiras y tampoco tachó de falso el escrito. Indicó que el hecho de que las fechas allí consignadas difieran en más de dos años, esto es, que se hubiese elaborado el 5 de julio de 1994 y autenticado en la Notaría 9 del círculo de Cali el 12 de agosto de 1996, antes que quitarle valor probatorio al documento, lo que hace es otorgarle credibilidad a la convivencia de la pareja, por cuanto permite establecer que tuvo lugar hasta el 12 de agosto de 1996.

Insistió en la credibilidad de lo informado en el documento suscrito por el causante y explicó que, la Notaría 9 del Círculo de Cali dio fe de que la firma del documento correspondía a la registrada por el pensionado fallecido, sin que el hecho de que aparezca una segunda firma por fuera del sello notarial implique su falsedad o la del contenido de la declaración. Además, aparece su huella digital y Beatriz Eugenia Hurtado Varón no puso en entre dicho la veracidad del documento, solamente cuestionó la forma en que fue suscrito, sin alegar que fuese falso.

Finalmente aclaró que no era dable desconocer esta prueba por el hecho de no haber sido presentada en el trámite de la «vía gubernativa», pues ello no es un requisito solemne. Mencionó que el documento analizado se afianza con el testimonio de Maria Zulamy Gil Plaza (f.os 226 a 227), dada su cercanía al ser amiga de la pareja; luego de transcribir su declaración, concluyó que le daba credibilidad a su dicho en cuanto señaló que tuvo conocimiento de la relación de la pareja Hurtado –Brand, su convivencia y los sentimientos de solidaridad, compañerismo y ayuda mutua que se prodigaron.

Adujo que esta credibilidad se derivaba de las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que la testigo dice haberlos conocido, el hecho de tener amigos en común y de haber narrado con lujo de detalles las razones por las cuales le constaba el hecho de la convivencia. Aseguró que el a quo se había equivocado al desestimar esta declaración basándose en un error simple, menor e insignificante, como era la imprecisión al referir el nombre de la demandante, pues el mismo es excusable, y además, no es cierto que la testigo solamente hubiese conocido la convivencia de la pareja en dos ocasiones, pues el juez de primer grado no advirtió que la declarante afirmó que durante todo el tiempo que los conoció siempre estuvieron conviviendo bajo el mismo techo.

Indicó que la testigo expuso que la pareja vivía en la carrera 22 n.° 40A-10 de la ciudad de Palmira, hecho que se corrobora con los « portes de correo original de Legis» dirigidos al causante y enviados a la citada dirección, calendados en enero, mayo, julio y septiembre de 1996. Explicó que el juez de primera instancia interpretó erradamente las pruebas, y perdió de vista que las relaciones de pareja en muchos casos no son racionales ni planificadas y no pueden comprenderse bajo un modelo de racionalidad, pues tienen muchos tonos y matices.

Aclaró que no podía considerar como pruebas la Resolución del Instituto de Seguros Sociales n.° 8614 de 1997 (f.° 324 a 326) «en la que se otorgó el 50% de la pensión de sobrevivientes a Gloria Milena Brand», ni tampoco las declaraciones extraproceso rendidas por Jorge Humberto Becerra Toro y Jorge Alberto Meyendorff Caicedo (f.° 327 a 330), porque no fueron aportadas en la oportunidad legal y no se decretaron por el a quo.

Finalmente precisó que el comentario de la apoderada de la actora, en cuanto a que « este tipo de relaciones normalmente se generan en el anonimato», no desvirtúa la convivencia efectiva, la ayuda mutua y el socorro que se prodigó la pareja hasta el momento de la muerte. RECURSO DE CASACIÓN El recurso fue interpuesto por la litis consorte necesaria Beatriz Eugenia Hurtado Varón, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, por lo que se procede a resolver.

ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN La recurrente Beatriz Eugenia Hurtado pretende que la Corte case la sentencia proferida por el Tribunal y en sede de instancia, confirme la decisión del juez de primer grado. Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera, que fueron replicados por la actora Gloria Milena Brand García y serán estudiados de manera conjunta, como quiera que persiguen el mismo fin, esto es, cuestionar la valoración probatoria efectuada por el Tribunal en torno a la calidad de beneficiaria de la pensión de sobrevivientes de la demandante, y su argumentación se complementa.

CARGO PRIMERO Acusa a la sentencia de violar por la vía directa, el artículo 66 A del CPTSS, violación medio que condujo a la interpretación errónea del artículo 47 de la Ley 100 de 1993. En la demostración del cargo, afirma que, a pesar de la reiterada jurisprudencia sobre la consonancia entre el recurso de apelación y la sentencia de segunda instancia, el Tribunal incurrió en violaciones inadmisibles de la ley procesal, que conllevaron la aplicación indebida del artículo 47 de la Ley 100 de 1993.

Luego de citar el texto de la sentencia de primer grado y la sustentación del recurso de apelación presentado por la actora Gloria Milena Brand García, aduce que el Tribunal no se ciñó a los « parámetros» del recurso de alzada, pues allí no se cuestionó el análisis probatorio realizado por el a quo sobre la declaración del causante, el testimonio de María Zulamy Gil Plaza, los « documentos de Legis» o el comprobante de pago de credibanco visa.

Afirma que la apelante Gloria Milena Brand solamente se excusó por su falta de experiencia y de tiempo para atender sus propios asuntos, como es este proceso; disculpó a María Zulamy Gil Plaza indicando que fue por su nerviosismo que se equivocó en el nombre de la demandante, pero, insiste, en que Gloria Milena Brand García no reprochó en su recurso de apelación el análisis que hizo el juez sobre la valoración probatoria.

Resalta que la inconformidad de la alzada se fundó en que el juez de primera instancia no hubiese solicitado pruebas de oficio para establecer la convivencia. Afirma que de conformidad con el principio de consonancia previsto en el artículo 66 A del CPTSS, la sentencia de segunda instancia solo se debe referir a las materias objeto del recurso de apelación, postulado que desconoció el Tribunal, quien no podía volver a estudiar las pruebas analizadas por el a quo, porque éstas no fueron objeto de cuestionamiento en la apelación. Por tanto, al revisarlas incurrió en la violación de esta norma adjetiva que a su vez conllevó la aplicación indebida del artículo 47 de la Ley 100 de 1993, pues dio por acreditada una convivencia entre la actora Gloria Milena Brand García y el causante, que nunca existió, porque no se cumplió con el presupuesto de vida marital ininterrumpida durante los últimos dos años anteriores a la muerte.

Resalta que la demandante estuvo de acuerdo con la valoración de las pruebas y la sustentación jurídica efectuada por parte del a quo, lo que la llevó a solicitar pruebas que no fueron aportadas en la oportunidad procesal. En esa medida, el colegiado solamente debió pronunciarse sobre tal petición probatoria, pero no sobre el análisis efectuado en la sentencia de primer grado.

Al ir más allá de la inconformidad planteada en la apelación, se transgredió el principio de consonancia, perjudicando con ello a la beneficiaria de la sustitución pensional, Beatriz Eugenia Hurtado Varón en calidad de hija del causante con situación de discapacidad. Aduce que el colegiado no se refirió a las materias de la apelación de la actora, sino a asuntos diferentes, dado que estudió las pruebas que tuvo en cuenta el juez, desconociendo la interpretación que dicho fallador les había dado y sin que hubiesen sido objeto de reparo en la sustentación de la alzada.

Finalmente recuerda lo expuesto en la sentencia CSJ SL, 12 de dic. 2007, rad 27923, sobre el principio de consonancia. RÉPLICA La demandante Gloria Milena Brand García se opone a esta acusación, por considerar que incurre en contradicción al denunciar la interpretación errónea del artículo 47 de la Ley 100 de 1993, pero sustentar la aplicación indebida de esta norma; además, resalta que, según la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, la discusión sobre el principio de consonancia debe formularse por la vía indirecta, si se pretende revisar las piezas procesales pertinentes.

En todo caso, señala que en el recurso de alzada sí fue cuestionado el análisis probatorio efectuado por el a quo, precisamente porque valoró erradamente unas pruebas y desestimó otras, razón por la cual, el colegiado no solo podía, sino que debía efectuar un nuevo análisis de los medios de convicción. Por su parte, Cajanal hoy UGPP, presenta escrito en el que aclara que no formula oposición, ya que a través de Resolución n.° 010094 del 29 de mayo del 2000 reconoció el 50 % de la pensión de sobrevivientes a favor de la recurrente, y posteriormente, en Resolución UGM 049082 otorgó el otro 50% de la prestación a favor de la demandante, según lo ordenado en la sentencia del «30 de junio de 2011» proferida por el Tribunal Superior de Cali.

CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia de transgredir por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida los artículos 47 de la Ley 100 de 1993, 3, 9 y 73 del Decreto 960 de 1970 (estatuto de notariado), en relación con los artículos 51, 61, 66 A y 145 del CPTSS y los artículos 174, 175, 177, 187, 251, 253, 254, 277, 350 y 357 del CPC.

Afirma que el ad quem incurrió en los siguientes errores de hecho: · Dar por sustentado el recurso de apelación suscrito por la doctora Martha Lucia Varón Aragón contra la sentencia de primera instancia, en cuanto a los fundamentos que tuvo el juez a quo, para proferir sentencia absolutoria. Es decir, contra el análisis de las pruebas de la certificación suscrita por Oscar Hurtado Gómez (fo179 del cuaderno principal del expediente) y la declaración rendida por la señora María Zulamy Gil Plaza (fos 226 y 227 del cuaderno principal del expediente); lo que significa una falta de consonancia entre lo apelado y lo resuelto por el Tribunal. · Dar por demostrado sin estarlo, que con la declaración del pensionado (f.o179 del cuaderno principal del expediente), se ratificó desde el 6 de julio 1994 hasta el 12 de agosto de 1996, el contenido de dicho documento. · No dar por demostrado estándolo, que el 12 de agosto de 1996, el Notario Noveno de Cali- Valle, dio testimonio escrito de que la firma puesta en el documento corresponde a la de la persona que la registró ante él, esto es, la firma de Oscar Hurtado Gómez. · Dar por demostrado sin estarlo, que la autenticación de la firma ante notario del causante Oscar Hurtado Gómez, confirmó el contenido de su declaración desde el 5 de julio de 1994 hasta el 12 de agosto de 1996. · Dar por demostrado sin estarlo, que el notario tuvo contacto con las partes el día 12 de agosto de 1996, fecha en la que se autenticó la firma del causante Oscar Hurtado Gómez. · Dar por demostrado sin estarlo, que la portada de LEGIS (fo180 del cuaderno principal del expediente), código contencioso administrativo, carrera 22-40 A-10 Palmira/ Valle acredita que el causante Hurtado Gómez Oscar vivía en dicha dirección en compañía de la demandante. · Dar por demostrado sin estarlo, que la orden de renovación de LEGIS (f.o181 del cuaderno principal del expediente), dirigido a Oscar Hurtado Gómez, calle 22-40 A-10 Palmira/ Valle acredita que el causante Hurtado Gómez Oscar vivía en dicha dirección en compañía de la demandante. · Dar por demostrado sin estarlo, que la orden de renovación de LEGIS (f.o182 del cuaderno principal del expediente), dirigido a Oscar Hurtado Gómez, calle 22-40 A-10 Palmira/ Valle acredita que el causante Hurtado Gómez Oscar vivía en dicha dirección en compañía de la demandante. · Dar por demostrado sin estarlo, que la orden de renovación de LEGIS (fo183 del cuaderno principal del expediente), dirigido a Oscar Hurtado Gómez, calle 22-40 A-10 Palmira/ Valle acredita que el causante Hurtado Gómez Oscar vivía en dicha dirección en compañía de la demandante. · Dar por demostrado sin estarlo, que la orden de renovación de LEGIS (fo184 del cuaderno principal del expediente), dirigido a Oscar Hurtado Gómez, calle 22-40 A-10 Palmira/ Valle acredita que el causante Hurtado Gómez Oscar vivía en dicha dirección en compañía de la demandante. · Dar por demostrado sin estarlo, que el comprobante de Credibanco VISA de noviembre de 1998 suscrito por Oscar Hurtado Gómez, restaurante La Portada, acredita que convivió, Calle 22-40 A-10 Palmira/ Valle, con la demandante.

Considera que el Tribunal apreció erróneamente las siguientes pruebas: · Declaración del causante de la pensión Oscar Hurtado Gómez (f.° 179 del cuaderno principal del expediente). Que se tiene por documento según lo expresado en el artículo 277 del CPC. · Portes de correo original de LEGIS, Código Contencioso Administrativo dirigido a Oscar Hurtado Gómez de fechas enero, mayo, julio y septiembre de 1996 (f.os180-185 del cuaderno principal del expediente). · Escrito de demanda (f.os174 a 177 del cuaderno principal del expediente). · Memorial de apelación (f.os316 a 323 del cuaderno principal del expediente). · Declaración de María Zulamy Gil Plaza (f.os226 y 227 del cuaderno principal del expediente.

Para demostrar el cargo, la censora expone que el Tribunal fue más allá de lo solicitado en el recurso de apelación, desconociendo con ello el principio de consonancia. Explica que, en la sustentación de la alzada, la parte actora se limitó a justificar su inexperiencia; a solicitar pruebas que presentó con dicho recurso, a reclamar que el juez de primer grado no hubiese decretado pruebas de oficio y que éste simplemente se dedicó a copiar la sentencia del Tribunal Contencioso Administrativo del Valle.

Además, en tal escrito formuló inconformidades respecto a la aplicación del artículo 47 de la Ley 100 de 1993 al indicar que la pensión ingresó al patrimonio del causante, por lo que era un derecho adquirido y que la norma aplicable era la Ley 71 de 1988. Afirma que en la alzada también se hizo referencia a la condición de compañera permanente en los términos del Decreto 1160 de 1989 y a las calidades profesionales y personales del causante, se mencionaron las declaraciones que aportó la actora, se argumentó que la pareja decidió mantener la relación en el anonimato y que el juzgador de primer grado no tuvo en cuenta pruebas como los «portes de legis», además, excusó el nerviosismo de la testigo María Zulamy Gil Plaza, pero no criticó el análisis de esta declaración, ni tampoco la valoración que hizo el a quo de la «constancia del causante».

Dada la argumentación del recurso de apelación, considera la recurrente que en ningún momento se formuló cuestionamiento frente al análisis probatorio hecho por el juez de primera instancia, por lo que el Tribunal desconoció la consonancia entre lo pedido en el recurso y lo fallado en segunda instancia al entrar a estudiar materias que no habían sido objeto de controversia, como lo eran las pruebas que tuvo en cuenta el fallador de primer grado y que no le merecieron reparo a la actora.

De otra parte, recuerda el texto de los artículos 3, 6, 9 y 73 del Decreto 960 de 1970 (Estatuto de Notariado), para resaltar que la función del notario es comparar la firma que se observa en el documento que se quiere autenticar con la que se encuentra registrada en la notaría, y hecho lo anterior dar testimonio de la autenticidad de las firmas, tal como se consignó en el documento aportado a folio 179 del expediente, en el que simplemente se certificó que la firma que aparecía en él, correspondía a la registrada por Oscar Hurtado Gómez, nada más. Así las cosas, asegura que el Tribunal se equivocó en la valoración de esta prueba, pues el señor Hurtado Gómez no estuvo presente en tal diligencia de autenticación, pues precisamente por ello tenía registrada la firma, además, el notario no dejó constancia de que el causante hubiese comparecido o que hubiese ratificado o ampliado el contenido del documento hasta la fecha de la autenticación de su firma.

Lo anterior, como quiera que el notario no da fe ni responde por el contenido de los documentos, solamente certifica quien los firma «y de lo expresado sin por ello dar certeza de lo que se dice». Por lo tanto, el juzgador incurrió en error al darle al escrito denunciado un alcance probatorio que no tiene, pues si la intención del causante era señalar que aún era compañero permanente de la actora, hubiese suscrito un documento más actualizado o modificado su declaración y la habría vuelto a firmar y autenticar con la firma que tenía registrada en la notaría. En esa medida, el colegiado derivó de esta prueba lo que no dice, y expresó la voluntad de quien firmó el documento más allá de lo que muestra su texto y de la fecha en que se suscribió. Refiere que lo afirmado en la declaración del causante en cuanto a que subsidiaba los estudios profesionales en derecho de la actora en la ciudad de Cali (f.° 179), está en contradicción con lo afirmado por el Tribunal en relación con la residencia de la pareja, pues si concluyó que los hechos afirmados por el causante en el documento referido se extendían hasta la fecha en que se realizó la autenticación de firmas allí consignada (12 de agosto de 1996), no podía igualmente señalar que de los «envíos legis» (f.° 180 a 185) se podía entender que la pareja vivía en Palmira.

Esto pone en duda si en realidad vivían el Cali o en Palmira, de ahí que se advierta la equivocación del Colegiado. Manifiesta la casacionista que no se puede concluir que el causante vivía en la dirección indicada en los documentos de «envíos Legis» (f.os 180 a 184) como erróneamente lo afirmó el Tribunal, ya que, de estos únicamente se podía inferir la dirección de correspondencia del fallecido, pero no de residencia, pues las mismas no siempre coinciden.

Indica que, para el envío de correspondencia, bien puede registrarse la dirección de negocios, de trabajo, de un amigo etc. o incluso, es dable considerar que la suscripción de Gloria Milena Brand García a Legis fuese un regalo del señor Hurtado Gómez a la demandante. Por tanto, de la dirección registrada en los documentos denunciados y que corresponde a la residencia del padre de la actora, no es posible derivar que ésta conviviera con el causante.

Cuestiona que, si en verdad el pensionado fallecido subsidió los estudios y manutención de la actora, por qué razón no se allegaron las constancias de pago respectivas, o si en realidad convivieron juntos en Palmira en la casa de habitación del padre de la demandante, por qué se omitió citar a sus familiares como testigos de tal hecho. Agrega que el recibo de Credibanco Visa (f.o185 del cuaderno principal del expediente) acredita un gasto efectuado en el restaurante La Pradera en Cali, ubicado en la « 94 Av. 6 N Cl.70» de esta ciudad y no en Palmira.

En conclusión, estima la recurrente que, si el juez de segunda instancia hubiera apreciado correctamente las pruebas enunciadas, habría concluido que no estaba acreditada la convivencia en los dos últimos años y hasta el momento de la muerte del causante, y por ende, ha debido absolver a la demandada y « no vulnerar la mesada pensional en el 100% de la litis consorte necesaria Beatriz Eugenia Hurtado Varón».

Finalmente refiere que al quedar en evidencia los errores en la valoración de las pruebas calificadas, es dable estudiar la prueba testimonial. Al respecto, la censura solicita que se revise el testimonio de Maria Zulamy Gil Plaza (f.os 226 y 227), pues fue impreciso, contradictorio, incompleto e incoherente, circunstancias que generan incertidumbre sobre lo narrado y la cercanía de la declarante con la pareja.

Resalta que en su dicho la testigo no explica las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que conoció los hechos que informa, en especial, por qué entendía que el causante y la actora eran pareja y que vivían en Palmira, cuando la declarante afirmó que ella vivía en Guacarí. Además, la recurrente cuestiona que a pesar de que la testigo afirmara que era muy cercana a ellos, no conocía muchas de sus situaciones personales por las que fue indagada.

RÉPLICA La demandante Gloria Milena Brand García se opone al cargo porque afirma que el análisis probatorio del juez de primer grado si fue apelado, y en todo caso, al plantearse una inconformidad frente al hecho de la convivencia de la pareja, era necesario que el Tribunal efectuara la valoración de las pruebas aportadas al proceso. Resalta que las consideraciones sobre la autenticidad de la declaración rendida por el causante y las funciones notariales, resultan extemporáneas, y en todo caso, se fundan en suposiciones.

Afirma que precisamente quien conoció y puede dar fe del hecho de la convivencia es Oscar Hurtado Gómez, quien efectuó la declaración controvertida, siendo el notario simplemente quien avala su firma. Aduce que los argumentos que pretenden cuestionar el domicilio del causante son simples conjeturas o inferencias carentes de respaldo probatorio.

CONSIDERACIONES En la sentencia impugnada, el Tribunal otorgó el 50% de la pensión de sobrevivientes a Gloria Milena Brand García, porque consideró que, de la revisión de las pruebas allegadas, surgía la demostración de la convivencia real y efectiva como compañeros, los lazos afectivos, de apoyo y colaboración entre ella y el causante al momento de su muerte y por lo menos durante los dos últimos años anteriores al deceso, como lo exige el artículo 47 de la Ley 100 de 1993 en su redacción original.

En todo caso, aseguró que de admitirse que no existió vida marital al momento en que falleció Oscar Hurtado Gómez, «extrapolaba» el criterio jurisprudencial sobre la prueba del tiempo de convivencia exigido a la cónyuge y lo aplicaba a este caso, en virtud del principio de igualdad. En esa medida, concluyó que Beatriz Eugenia Hurtado Varón, hija del causante, solamente tenía derecho al otro 50% de la prestación, dado que la actora también acreditó ser beneficiaria en calidad de compañera permanente.

La recurrente Beatriz Eugenia Hurtado Varón discute la anterior determinación con base en dos aspectos: primero, porque considera que a la luz del artículo 66 A del CPTSS, el Tribunal no tenía competencia para efectuar el análisis de las pruebas que tuvo en cuenta el a quo en su decisión, pues ello no fue objeto del recurso de alzada. En segundo lugar, discute la valoración probatoria que hizo el sentenciador de segundo grado, pues afirma que de los elementos de juicio allegados no es posible derivar la existencia de la convivencia entre la actora y Oscar Hurtado Gómez, en los términos exigidos por el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, esto es, hasta el momento de la muerte del causante y por lo menos durante los dos últimos años anteriores a ésta.

En esa medida, le corresponde a la Sala determinar de una parte, si el juez plural desconoció el principio de consonancia y de otro, si se equivocó al concluir que estaba probado el requisito de convivencia exigido por la norma aplicable, para que Gloria Milena Brand García pudiese obtener la pensión de sobrevivientes en calidad de compañera permanente del causante.

Principio de consonancia: De conformidad con lo dispuesto en el artículo 66 A del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, el principio de consonancia consiste en que, entre la sentencia de segunda instancia y el objeto del recurso de alzada, debe existir plena correspondencia, lo que significa que, por regla general, al juzgador le está vedado apartarse de las materias que le propone el apelante (CSJ SL SL5622-2014, CSJ SL2764-2017, entre otras).

Por ello, quien acude al recurso de alzada está obligado a formular su inconformidad contra el fallo de primera instancia, con la indicación precisa de las materias que le objeta a la decisión del a quo, porque de no ser así, se asume que está de acuerdo con lo que deja libre de ataque. Así las cosas, al revisar el recurso de apelación presentado por la parte demandante (f.°317 a 323), se advierte que su inconformidad con la sentencia de primer grado se fundó en la falta de demostración del requisito de convivencia real y efectiva entre el causante y Gloria Milena Brand García, para obtener la pensión de sobrevivientes.

Para sustentar su reparo, explicó que la inexperiencia y la premura para subsanar la demanda conllevó que la actora omitiera suministrar información y documentación; que el juez ha debido decretar pruebas de oficio y que el análisis de las pruebas testimoniales y documentales del a quo fue escaso, pues se limitó al testimonio de María Zulamy Gil Plaza, valorándolo de manera equivocada.

También resaltó la apelante, que el a quo no tuvo en cuenta la «declaración de convivencia» que hizo en vida el causante (f.° 179), ni los «portes de correos Legis» dirigidos a la Carrera 22 n.° 40 a -10 de Palmira, lo que, a su juicio, evidenciaba o materializaba el requisito de la convivencia. Así las cosas, contrario a lo afirmado por la casacionista, en la alzada sí se planteó inconformidad frente al análisis o ejercicio de valoración probatoria efectuado por el juez de primera instancia, pues se cuestionó que hubiese sido escaso y en todo caso equivocado, al no derivar la existencia de una vida marital de los elementos de juicio que se mencionan en el recurso y que precisamente, fueron los que tuvo en cuenta el colegiado para proferir su decisión. Por tanto, el Tribunal no incurrió en la transgresión del principio de consonancia previsto en el artículo 66 A del CPTSS como se denuncia, pues para definir la demostración o no del hecho controvertido y referido a la convivencia real y efectiva, era necesario efectuar una revisión de los medios de prueba allegados, en especial, los invocados en la alzada.

Adicionalmente, debe tenerse en cuenta que en la sentencia impugnada no solamente se resolvió el recurso de apelación presentado por la parte actora, sino que igualmente se surtió el grado jurisdiccional de consulta a favor de Beatriz Eugenia Hurtado Varón por tener interés en el derecho debatido, tal como se ordenó en decisión de tutela proferida el 31 de julio de 2012.

En virtud de ello, el colegiado estudió si la referida litis consorte necesaria tenía derecho a acrecer al 100% la pensión de sobrevivientes, para lo cual, dijo, resultaba indispensable definir el derecho pensional de la otra reclamante, Gloria Milena Brand García, lo que solo podía hacerse con fundamento en lo que arrojara del análisis de los elementos de prueba allegados al proceso.

De esta manera, la Sala concluye que en la decisión impugnada el Tribunal guardó respeto por el principio de consonancia y no desbordó los límites definidos en el proceso en relación con el derecho debatido, esto es, la pensión de sobrevivientes por el fallecimiento del causante Oscar Hurtado Gómez. Requisito de Convivencia entre Gloria Milena Brand García y Oscar Hurtado Gómez: Como quiera que la recurrente cuestiona como mal valorados algunos elementos de convicción, la Sala aborada esa temática. 1.

Documento «credibanco visa» (f.° 185) Consiste en un recibo o comprobante de pago de compras o servicios por valor de $37.526 de fecha 23 de marzo de 1996 en Cali, al parecer realizado por el causante Oscar Hurtado Gómez, pues exhibe su nombre y una firma ilegible, en el establecimiento «Rest. La Pradera […] Cali 94 Av 6N CL.70.» La censura asegura que este documento fue mal valorado por el Tribunal, porque en él no se consigna una dirección de Palmira sino de Cali y por ende, de éste no podía derivar el domicilio de la pareja Hurtado –Brand en la primera de las ciudades mencionadas.

En la sentencia impugnada el colegiado no hizo referencia al contenido de este documento, pues para definir el lugar de convivencia de la actora y el causante, acudió únicamente a la prueba testimonial y a los «portes de correo Legis» que se analizarán más adelante. Por tanto, el colegiado no pudo incurrir en una errada valoración de un documento que no tuvo en cuenta.

En todo caso, debe precisarse que, aunque el pago efectuado a través de este recibo no prueba que el sitio de residencia de Oscar Hurtado y Gloria Brand fuese Palmira, tampoco lo desvirtúa, pues simplemente acredita la realización de una compra en un establecimiento de comercio de Cali, circunstancia que no es determinante para establecer el hecho controvertido, esto es, la vida marital del causante y de la demandante, pues no aporta elementos de juicio sobre tal situación. 2.

Declaración del causante (f.°179): Corresponde a un documento suscrito por Oscar Hurtado Gómez el 5 de julio de 1994, en el cual hizo constar lo siguiente: El suscrito hace constar: 1) Que desde hace diez (10) años convive con la señora Gloria Milena Brand García, identificada con la cédula de ciudadanía n.° 31.151.223 expedida en Palmira; que la ha subsidiado para que adelante sus estudios profesionales en la Facultad de Derecho y ciencias Políticas en la Universidad Libre, Seccional Cali; 2) Que la manutención de la señora Brand García, corre por mi cuenta y económicamente depende del suscrito.

Para constancia firmo hoy a cinco días del mes de julio de mil novecientos noventa y cuatro (Subraya la Sala). Además del anterior texto, en la parte inferior derecha de este documento aparece un sello de la Notaría 9 del Círculo de Cali, mediante el cual se deja constancia de una « diligencia de autenticación» y se lee que el notario da fe que «la(s) firma(s) puesta(s) en el anterior documento corresponde(n) a la(s) registrada(s) en esta notaría por Oscar Hurtado Gómez, de acuerdo a la confrontación hecha de ella(s)».

Se hizo constar igualmente que dicha diligencia de “autenticación” notarial se realizó el 12 de agosto de 1996. Dado el contenido del anterior documento, la Sala encuentra que el mismo causante dio cuenta de la existencia de una convivencia entre él y Gloria Milena Brand García, para el momento en que elaboró y suscribió tal escrito, esto es, para el 5 de julio de 1994, y por un lapso de 10 años contados desde esta data hacia atrás. Sin embargo, contrario a lo afirmado por el Tribunal, de tal declaración del pensionado fallecido, no es dable inferir que el hecho de la convivencia que se declara en la mencionada fecha, se hubiese extendido hasta el 12 de agosto de 1996, cuando solo se realizó la diligencia de autenticación notarial de la firma, pues ello no se deriva de la prueba analizada.

En efecto, como se indicó, fue el 5 de julio de 1994 cuando el causante declaró y dio cuenta de su convivencia con la demandante, momento en el cual elaboró y suscribió el documento analizado; pero con posterioridad a esta fecha, Oscar Hurtado Gómez no realizó ninguna declaración al respecto, ni informó ni ratificó que hubiese continuado tal vida marital, pues el sello notarial impuesto en la parte inferior derecha del documento, solo da fe de la autenticidad de la firma impuesta en él con la registrada por el causante en dicha Notaria; empero, de ninguna manera permite entender o colegir que, al realizarse esta diligencia notarial, el causante estuviese ratificando que los hechos declarados el 5 de julio de 1994 se mantenían o perduraban hasta el 12 de agosto de 1996, pues ello no expresa en el documento, como tampoco se certifica que quien hubiese comparecido a la Notaria hubiese sido quien suscribió el documento.

Como bien lo resalta la censura, en la diligencia notarial no se hizo constar que el pensionado fallecido hubiese comparecido personalmente a autenticar su firma, la cual, según lo indica el Notario 9 del Círculo de Cali, estaba previamente registrada en esa oficina, además, no se aprecia una constancia de presentación personal o una nota de ratificación o convalidación de los hechos declarados el 5 de julio de 1994.

Debe precisarse que la diligencia notarial indicada en el sello impuesto, únicamente da cuenta de la confrontación de la firma del documento con la registrada en la Notaría, nada más, por tanto, no es posible derivar de tal actuación surtida el 12 de agosto de 1996, que, en virtud de ella, la convivencia declarada e informada en 1994 se extendía y perduraba hasta la mencionada fecha, como lo razonó el colegiado, pues en verdad, la prueba denunciada no permite concluir tal circunstancia. Una cosa es solicitar que el Notario Público de fe de la autenticidad de una firma, previamente registrada, y otra, que certifique que quien suscribió el documento compareció a la Notaría personalmente y rindió una declaración o corroboró lo informado en el documento que se le puso de presente.

En este caso, al tratarse simplemente de una «diligencia de autenticación» en la firma registrada en la Notaria y nada más, no es dable inferir que el 12 de agosto de 1996 el causante hubiese ratificado la permanencia de la vida marital declarado dos años antes, esto es, el 5 de julio de 1994. Siendo ello así, queda en evidencia el yerro endilgado al colegiado, pues derivó de la prueba documental denunciada un hecho que ésta no informa, esto es, la convivencia del pensionado fallecido y la actora después del 5 de julio de 1994 y hasta el 12 de agosto de 1996, error que resulta trascendente, puesto que, esta declaración del causante no permite acreditar los presupuestos previstos en el artículo 47 de la Ley 100 de 1993 para obtener la pensión de sobrevivientes, dado que no demuestra una convivencia al momento de la muerte, 21 de noviembre de 1996, ni durante por lo menos los dos últimos años anteriores a ésta.

Ahora, debe precisarse que no es dable considerar cumplido el requisito de la convivencia por el hecho de haber demostrado con este documento, que tal hecho existió durante 10 años y hasta el 5 de julio de 1994, como también lo coligió el colegiado, pues la compañera permanente, ésta no puede acreditar el tiempo mínimo de convivencia legalmente exigido, en cualquier momento.

Así lo explicó la Corte en sentencia CSJ SL 1399-2018 al reiterar lo expuesto al respecto en decisiones CSJ SL680-2013 y CSJ SL 1067-2014, en relación con el requisito de convivencia exigido en la Ley 797 de 1993 (5 años), criterio plenamente aplicable al presente asunto: En tratándose del compañero permanente, la jurisprudencia ha sido pacífica en señalar que la convivencia debe verificarse dentro de los 5 años inmediatamente anteriores al deceso del causante.

En la sentencia CSJ SL680-2013, reiterada en SL1067-2014, la Corte recabó este criterio, así: Pese a lo argüido, la exégesis que el juez de alzada hizo de la disposición legal no resulta distorsionada en cuanto consideró necesario y vital que se cumpliera el lapso de convivencia que allí se exige, esto es, 5 años previos al deceso, al tratarse de compañera permanente.

El aludido texto es claro respecto de tal requisito, y aun cuando, como lo ha considerado esta Sala al fijar la inteligencia de su literal b), privilegió el vínculo matrimonial, lo cierto es que en ningún evento dispensó el término de 5 años de coexistencia, solo que en el caso de la compañera permanente, por tratarse de una situación de facto, derivada de la decisión libre y espontánea, se asentó sobre la necesidad de que fuera cumplido previo al fallecimiento […]».

De acuerdo con lo anterior, la convivencia de los compañeros permanentes debe constatarse en los 5 años previos al fallecimiento del pensionado o afiliado, puesto que, a diferencia del vínculo matrimonial, cuyas obligaciones personales no se agotan por la separación de facto, en tratándose de las uniones maritales de hecho, la cesación de la comunidad de vida tiene un efecto conclusivo de la unión y de sus obligaciones y deberes personales, y por ende el compañero deja de pertenecer al grupo familiar.

Vale aclarar que esta distinción, aunque podría parecer artificiosa y contraria al principio de no discriminación, en realidad no lo es, ya que se funda en las especificidades propias del matrimonio y de la unión marital de hecho, único criterio que ha sido aceptado por la jurisprudencia constitucional como legítimo para establecer diferencias entre cada uno de estos vínculos familiares (C-1035-2008).

(Subraya la Sala). Conforme lo anterior, no es posible que, invocando el principio de igualdad al que acudió el Tribunal, se avale que una compañera permanente pueda acreditar la convivencia de por lo menos cinco años en cualquier tiempo, como sí ocurre en el caso de la cónyuge supérstite, distinción que no resulta discriminatoria sino que atiende las características propias del matrimonio y de la unión marital de hecho, pues mientras en el primero la separación de cuerpos no implica la extinción de las obligaciones personales de los cónyuges, en la segunda, tal circunstancia conlleva la cesación de todas las obligaciones.

Así las cosas, aunque de la declaración del causante vista a folio 179, estaría demostrada una convivencia durante al menos 10 años hasta el 5 de julio de 1994, tal supuesto no permite concluir la calidad de beneficiaria de la demandante como compañera permanente, pues la vida marital debe acreditarse al momento de la muerte y no en cualquier tiempo, y como el pensionado falleció el 21 de noviembre de 1996, este documento resulta intrascendente para acreditar el hecho controvertido en casación. Dada la equivocación en la valoración de la anterior prueba calificada, la Sala aborda el estudio de las demás pruebas denunciadas en las cuales el Tribunal sustentó su decisión: 3. «Portes de correo» de Legis (f.° 180 a 185) Se trata de comunicaciones enviadas por la empresa Legis a la dirección de correspondencia « Carrera 22 40 A – 10 Palmira/Valle)».

A folio 180 se observa «porte pago correo aéreo» a nombre de Oscar Hurtado Gómez y la referencia «código contencioso administrativo 35 NI 411817 1 1 vto 1996 01 cod 32». En el folio 181 obra «orden de renovación» de la suscripción a Legis de las obras Código Civil, Código Contencioso Administrativo y Código de Procedimiento Civil a nombre del causante, en la que se precisa que dicha suscripción vence en enero de 1996.

Igualmente se allega a folio 182 una guía de correo de la empresa Mensajería Confidencial dirigida por Legis a Oscar Hurtado Gómez a la dirección antes mencionada, de fecha 9 de mayo de 1996. Y a folios 183 y 184 se encuentran otras órdenes de renovación de la suscripción a Legis a nombre de Gloria Milena Brand García, la primera por el Código de Comercio y la segunda por las obras: Régimen del empleado oficial y Constitución Política de Colombia, en las que se da aviso que éstas suscripciones vencen en julio y septiembre de 1996 respectivamente.

Contrario a lo afirmado por el Tribunal, estos documentos no permiten inferir con certeza que la dirección de correspondencia registrada en ellos corresponda igualmente al sitio de residencia del causante y menos, que en dicho lugar hubiese convivido con la demandante, pues se trata de hechos diferentes. Las pruebas denunciadas únicamente permiten colegir que a la Carrera 22 n.° 40 A – 10 de Palmira, eran remitidos documentos relacionados con el ejercicio profesional de abogados de Oscar Hurtado Gómez y de Gloria Milena Brand García, como es la suscripción de obras o códigos Legis, empero, de ello no puede concluirse que en ese mismo lugar, dichas personas mantenían una convivencia de pareja permanente, real y efectiva en los términos del artículo 47 de la Ley 100 de 1993.

Como lo afirma la recurrente, no siempre o no necesariamente, la correspondencia laboral es recibida en la casa de habitación, por lo que, de lo informado por estos documentos no es dable colegir que la actora y el causante vivieran bajo el mismo techo y que lo hicieran como pareja. En todo caso, la prueba analizada solamente hace referencia a cuatro mensualidades del año 1996 (enero, mayo, julio y septiembre) lo que incluso resulta insuficiente para demostrar la existencia de una vida marital al momento de la muerte (21 de noviembre de 1996) y por lo menos durante los dos últimos años inmediatamente anteriores a ésta, como lo exige el artículo 47 de la Ley 100 de 1993.

De ahí que surge evidente el yerro fáctico endilgado por la censura. 4. Testimonio de María Zulamy Gil Plaza (f.° 226 y 227) María Zulamy Gil Plaza, informó en su declaración que residía en el municipio de Guacarí, que en 1985 fue a trabajar a Cali y que «al poco tiempo» llevó a la oficina particular del pensionado fallecido, una tarjeta enviada por el Magistrado José Gerardo Recio Bueno y allí conoció a la demandante, con quien entabló una amistad en virtud de la cual, ella, el causante y la actora frecuentaban, varios restaurantes y centros comerciales de la ciudad y eran invitados a la casa de habitación de la testigo en Guacarí. Adicional a lo anterior, indicó que conoció al causante y a la actora «como en el año 1987», que estuvo en su casa de habitación en Palmira en la Carrera 22 40 A -10, que «ellos eran pareja, eso se nota» y que «durante el tiempo que yo los conocí siempre estuvieron conviviendo bajo un mismo techo».

A pesar de que esta declarante asegura que el pensionado y la demandante vivieron juntos, no da razón de su dicho, no explica las razones o circunstancias de tiempo, modo y lugar en que pudo percibir una convivencia permanente de estas personas como pareja, durante todo el tiempo que dice haberlos conocido. La testigo se limita a expresar que compartió con ellos socialmente, en varios espacios públicos, situación que no permite evidenciar su conocimiento frente a la convivencia real y efectiva como pareja; si bien podría dar cuenta de haber percibido una relación sentimental entre el causante la actora en los eventos que compartían, ello no es suficiente para dar por establecido que igualmente sostenían una verdadera vida marital ni el tiempo durante la cual ésta tuvo lugar.

Obsérvese que refiere haber conocido la casa de habitación de éstas personas en Palmira, pero sin explicar en qué oportunidad estuvo allí, cual fue la razón de ello, en cuantas ocasiones acudió a este sitio y cuáles fueron los elementos o situaciones que le permitieron concluir que en la carrera 22 40 A – 10 de Palmira, Oscar Hurtado y Gloria Brand mantenían una convivencia efectiva como pareja, así como los lazos de afecto, de apoyo y colaboración. Además de no lograr explicar las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que afirma la deponente, conoció la convivencia de la pareja, la Sala debe resaltar que, a pesar de haber informado ser amiga de la actora y del causante, no pudo dar cuenta de situaciones personales de éstos que ha debido conocer en virtud de tal amistad, como por ejemplo, el deceso del pensionado o los cuidados que éste requirió en el tiempo anterior a su deceso, o quien se los prodigó y en que consistían.

Nótese que, al indagársele por ello, indicó que «yo no asistí al sepelio porque me vine a dar cuenta cuando ya lo habían sepultado, como yo no vivo en Cali». Con esta afirmación se pone en duda la cercanía con la pareja que la misma declarante informó, pues no solo no tuvo noticia de la muerte de Oscar Hurtado Gómez, sino que reitera que no vivía en la ciudad de Palmira donde supuestamente se verificó la convivencia, por lo que, advierte la Sala, le resultaba muy difícil poder conocer de manera permanente y directa la relación que dice existió entre éste y la demandante, pues, según lo indicó, su domicilio estaba en el municipio de Guacarí. Si bien, afirmó que en 1985 trabajó en Cali, no indica por cuánto tiempo estuvo en esta ciudad, o si frecuentemente acudía a Palmira, donde afirma que la pareja sostenía su convivencia, por el contrario, reitera que su residencia era en otro municipio.

Así las cosas, contrario a lo señalado por el Tribunal, este testimonio no da cuenta de las circunstancias en que pudo conocer la vida marital que informa de manera por demás, insuficiente, y menos aún, los detalles de la misma, como erradamente se concluyó en la sentencia impugnada. Conforme lo anterior, la Sala debe concluir que, de las pruebas denunciadas y tenidas en cuenta por el fallador de segundo grado, no es dable establecer la vida marital del causante con la demandante en los términos exigidos en el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, esto es, hasta el momento de la muerte y por lo menos durante los dos años anteriores a ésta, en condición de compañera permanente.

De ahí que el colegiado incurrió en error al dar por demostrada tal circunstancia, lo que conlleva la prosperidad de los cargos y la casación de la decisión impugnada. Sin costas en el recurso extraordinario, dado que prospera la acusación. SENTENCIA DE INSTANCIA Dada la fecha de fallecimiento del causante, 21 de noviembre de 1996 (f.° 9), la norma aplicable al presente asunto para definir la causación de la pensión de sobrevivientes, es el literal a) del artículo 47 de la Ley 100 de 1993 en su redacción original, el cual establecía:

ARTÍCULO 47. Son beneficiarios de la pensión de sobrevivientes: a. En forma vitalicia, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite. En caso de que la pensión de sobrevivencia se cause por muerte del pensionado, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite, deberá acreditar que estuvo haciendo vida marital con el y hasta su muerte, y haya convivido con el fallecido no menos de dos (2) años continuos con anterioridad a su muerte, salvo que haya procreado uno o más hijos con el pensionado fallecido.

Así las cosas, dado que la demandante Brand García invoca su calidad de compañera permanente, le correspondía acreditar una convivencia con el causante al momento de la muerte y por lo menos durante los dos años anteriores a ésta. Así se precisó en sentencia CSJ SL 8 sep. 2009, rad. 36448: Ahora bien, el artículo 47 de la Ley 100 de 1993 antes de la reforma de la Ley 797 de 2003, que es el aplicable a esta controversia, hacía referencia de manera expresa al requisito de la convivencia para la cónyuge o la compañera permanente del pensionado fallecido, que debe acreditarse en la forma como quedó su texto después de la declaratoria de inexequibilidad proferida por la Corte Constitucional en sentencia C-1176 de 2001, esto es, al momento de la muerte, y por no menos de dos años continuos con anterioridad a ésta, salvo que se hubiere procreado uno o más hijos con el pensionado fallecido.

Como en un cargo por vía jurídica se entienden admitidas las conclusiones fácticas del fallo en el sentido de que la actora no convivía con el causante al momento de la muerte; que no existía certeza de que el de cujus había decidido formar una verdadera familia con ella; y que no se demostró que no convivían por circunstancias ajenas a su voluntad; entonces, encuentra la Corte que no demostró la demandante como era su obligación, que cumplía los supuestos normativos para acceder a la prestación deprecada.

Como se vio, las pruebas analizadas en casación no permiten establecer el supuesto de hecho previsto en la norma aplicable en este caso, y al revisar el restante material probatorio, la Sala tampoco encuentra demostración de tal circunstancia, por lo que no es posible considerar a la actora como beneficiaria de la pensión de sobrevivientes pretendida.

En efecto, no es posible derivar la existencia de la vida marital exigida legalmente de la declaración extrajuicio rendida por la misma demandante el 6 de diciembre de 1996 y vista a folio 6 del expediente. Si bien en ella afirma que convivió con el pensionado «en unión libre durante 10 años», se trata de su propio dicho, sin que sea dable que las afirmaciones de la misma parte puedan demostrar los hechos en los que funda sus pretensiones, dado que es sabido que a la parte no le es dable fabricar su propia prueba, tal como se indicó en sentencia CSJ SL 29 sept. 2005, rad. 24450.

Tampoco se establece la convivencia alegada con las dos fotografías aportadas a folio 186, dado que no es posible determinar quiénes son las personas que se observan en tales imágenes, y en todo caso, aunque se indica en su parte inferior derecha la fecha «12/19/93» la situación que describen está lejos de configurar la pretendida convivencia, pues en una de ellas, solo se observan unas personas al lado del mar y en la otra, en la puerta de un establecimiento público, nada más, por lo que este medio de prueba resulta en verdad insuficiente para lograr el cometido de la demandante.

Revisado el expediente administrativo del causante, aportado por Cajanal, tampoco emerge algún elemento de convicción que dé cuenta de la convivencia alegada, y finalmente, debe advertirse que los documentos aportados junto con el recurso de apelación no pueden tenerse como prueba, porque no fueron pedidos por la demandante ni decretados como tal por el a quo.

Debe tenerse en cuenta que, aunque la apelante aduce que los hechos alegados en la demanda se acreditan con la Resolución 8614 de 1997 expedida por el ISS y las declaraciones extrajuicio de Jorge Humberto Becerra y Jorge Alberto Meyendorff, lo cierto es que tales elementos no fueron solicitados en la oportunidad procesal debida, tal como la misma demandante lo admite en el recurso de alzada, al poner de presente tal omisión y reprochar que el juzgador no hubiese hecho uso de la facultad oficiosa para decretar pruebas.

Así las cosas, Gloria Milena Brand García no logró acreditar su calidad de beneficiaria de la pensión de sobrevivientes, por lo que la Sala deberá confirmar la decisión absolutoria de primera instancia respecto de esta accionante. Ahora bien, aunque el alcance de la impugnación es impreciso, pues nada refiere en torno al derecho pensional que le podría asistir a la recurrente, de la interpretación integral del recurso la Sala advierte que también se cuestiona el derecho pensional otorgado por el Tribunal a favor de Gloria Milena Brand García, porque vulnera «la mesada pensional en el 100% de la litis consorte necesaria» (f.° 75 cuaderno de la Corte), lo que aunado a la orden de tutela emitida en providencia del 31 de julio de 2012, en el sentido de surtir el grado jurisdiccional de consulta a favor de Beatriz Eugenia Hurtado Varón «quien tiene interés en el derecho debatido», faculta a esta Sala para que, en sede de instancia, aborde la procedencia del acrecimiento de la prestación pensional de sobrevivientes otorgada a esta litis consorte necesaria.

La calidad de beneficiaria de la señora Hurtado Varón fue reconocida por la entidad demandada en Resolución 010094 del 29 de mayo de 2000, tal como se indica en la Resolución UGM 049082 de 2012 (f.° 351 y 352 cuaderno 2) y en virtud de ella, le fue otorgado el 50% de la pensión de sobrevivientes por el fallecimiento de su padre Oscar Hurtado Gómez, en su condición de hija con discapacidad.

Por tanto, como quiera que en el plenario la actora no logró demostrar que le asistía igualmente el derecho a percibir dicha prestación como compañera permanente, el otro 50%, en suspenso según Resolución UGM 049082 de 2012, debe acrecer la mesada pensional de la litis consorte necesario. Debe aclararse que aunque mediante la referida resolución Cajanal dispuso reconocer el 50% de la pensión de sobrevivientes a favor de Gloria Milena Brand García con fundamento en la sentencia proferida por el Tribunal el 30 de junio de 2011, se condicionó el reconocimiento efectivo a que tal decisión estuviese ejecutoriada, y lo cierto es que, dicha providencia judicial fue anulada en virtud de la sentencia de tutela proferida por esta Corporación el 31 de julio de 2012.

Así las cosas, deberá adicionarse la sentencia de primer grado, en el sentido de condenar a la demandada Cajanal hoy UGPP, a acrecer la mesada pensional reconocida a la hija en situación de discapacidad Beatriz Eugenia Hurtado Varón, en un 50% adicional, para que en total reciba el 100% de la prestación de sobrevivientes por el fallecimiento de su padre Oscar Hurtado Gómez, junto con los reajustes legales anuales.

Sin costas en las instancias, dada la controversia entre beneficiarias. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Cali, el 10 de septiembre de 2012, en el proceso que instauró GLORIA MILENA BRAND GARCIA, en contra de la CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL –CAJANAL-EICE EN LIQUIDACIÓN hoy UGPP.

Proceso en el que se vinculó a BEATRIZ EUGENIA HURTADO VARÓN como litisconsorte necesario. Costas como se dijo en la parte motiva. En sede de instancia, RESUELVE:

PRIMERO: CONFIRMAR la decisión absolutoria de primera instancia proferida el 30 de noviembre de 2010 por el Juzgado Primero Laboral Adjunto de Cali, respecto de las pretensiones formuladas por la demandante Gloria Milena Brand García.

SEGUNDO: ADICIONAR la sentencia del a quo, en el sentido de CONDENAR a la demandada CAJANAL HOY UGPP, a acrecer la mesada pensional reconocida a BEATRIZ EUGENIA HURTADO VARÓN, en un 50% adicional, para que en total reciba el 100% de la prestación de sobrevivientes por el fallecimiento de su padre Oscar Hurtado Gómez, junto con los reajustes legales anuales.

TERCERO: Sin costas en las instancias. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA ERNESTO FORERO VARGAS SCLAJPT-10 V.00 23 SCLAJPT-10 V.00