SCLAJPT-10 V.00 ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA Magistrada ponente SL056-2024 Radicación n.° 89411 Acta 02 Bogotá D.C., treinta (30) de enero de dos mil veinticuatro (2024). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por CARLOS ARTURO OSPINO LERMA, frente a la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D. C. el 9 de octubre de 2019, dentro del proceso ordinario que instauró en contra del BANCO POPULAR S. A. I.

ANTECEDENTES Carlos Arturo Ospino Lerma demandó al Banco Popular S. A., con el fin de que se le reajustara el auxilio de cesantías junto con sus intereses; las primas legales y convencionales semestrales de junio y diciembre y de servicios y las vacaciones reconocidas durante toda la relación laboral y al momento de efectuarse la liquidación definitiva de Radicación n.° 89411 SCLAJPT-10 V.00 2 prestaciones sociales.

También solicitó la indemnización moratoria y la indexación de las sumas adeudadas. Subsidiariamente, solicitó el reajuste de las primas de servicios semestrales de junio y diciembre; extralegales semestrales de junio y diciembre; de servicios convencionales; de vacaciones legales y convencionales y las vacaciones, que le fueron concedidas dentro de los últimos tres años previos a la finalización del contrato de trabajo.

Para fundamentar sus pretensiones, indicó que laboró para el Banco Popular S. A. del 25 de mayo de 1977 al 15 de julio de 2014, en calidad de trabajador oficial y que en su liquidación de prestaciones sociales, se tuvo en cuenta el salario básico de $2.784.896 mensuales y uno base de $4.059.223,67, lo que significó el pago de $140.043.216 por concepto de auxilio a las cesantías y $3.926.387,34 por intereses a las cesantías, valores a los que el empleador descontó $79.637.257.68, a título de pagos parciales.

Así mismo, expuso que el Banco Popular S. A. le reconoció i) vacaciones por $1.531.692.80; ii) las primas por vacaciones equivalente a $4.548.663.47; y iii) extra anual por $51.167,76. Advirtió que estuvo afiliado a la Unión Nacional de empleados Bancarios UNEB, motivo por el que era beneficiario de todas las prerrogativas convencionales vigentes durante la relación laboral.

En consecuencia, expuso que el banco le otorgó los auxilios de alimentación y Radicación n.° 89411 SCLAJPT-10 V.00 3 transporte, previstos en los artículos 10º y 11 de la Convención Colectiva del 2011. En lo que atañe a las primas extralegales de junio y diciembre, individualizó su pago así: (i) de servicios equivalente a 90 días; (ii) extralegal anual equivalente a 15 días;

(iii) extralegal semestral equivalente a 30 días; (iv) la convencional de vacaciones equivalente a 49 días y (v) arbitral equivalente a 15 días. De igual manera, aclaró que la de servicios convencional equivalía a 3 meses de salario anuales. Sostuvo que, para el reconocimiento de las prestaciones sociales en vigencia del contrato de trabajo, así como para aquellas que se causaron con posterioridad a su finalización, la demandada no tuvo en cuenta como factor salarial los pagos que se le hicieron por concepto de las primas de vacaciones legales y convencionales.

Además, planteó que la de servicios convencional no fue calculada conforme al 100% del promedio salarial devengado en cada semestre, es decir, no se aplicó la fórmula «valor devengado en el semestre/días laborados x 15 días». Dijo que el Banco Popular S. A. también omitió pagarle la legal de vacaciones, teniendo que incluirla como factor salarial para obtener el auxilio de cesantías.

En lo referente a la convencional de vacaciones, afirmó que no le fue concedida respecto de su último período anual trabajado. Radicación n.° 89411 SCLAJPT-10 V.00 4 Incluso, esgrimió que no fueron tenidos como factores salariales los auxilios convencionales de alimentación y transporte otorgados, para efectos de la liquidación de las primas, según lo previsto en los artículos 127 del Código Sustantivo del Trabajo y 19 numeral 1º del acuerdo extralegal suscrito el 28 de diciembre de 1981.

Recordó que no se acogió a los términos de la Ley 50 de 1990 para el pago de las cesantías y que, adicionalmente, esta no se calculó con base en lo dispuesto en los artículos 127, 128 y 249 del Código Sustantivo del Trabajo, a saber, tomando un total de 13.586 días de servicios y un salario de $4.739.984. Manifestó que los intereses a las cesantías no se reconocieron de acuerdo con el ‹‹[…] verdadero monto final, legal y real de la cesantía final››, que corresponden a $21.465.807.

Tampoco se pagaron los intereses convencionales que corresponden al 9% del monto de las cesantías consolidadas, tal y como lo dispone la Convención Colectiva de Trabajo de 1971. En ese sentido, estimó que la entidad empleadora le adeuda $76.403.672 por la liquidación errónea de las cesantías, al igual que sus intereses legales y convencionales.

Al contestar la demanda, el Banco Popular S. A. se opuso a la prosperidad de las pretensiones. Sobre los hechos, aceptó los relacionados con la existencia del vínculo laboral, sus extremos temporales, el reconocimiento de los auxilios Radicación n.° 89411 SCLAJPT-10 V.00 5 de alimentación y transporte, el pago de las prestaciones sociales, la calidad de beneficiario del demandante de las convenciones colectivas de trabajo y su voluntad de no acogerse a la forma de liquidar las cesantías conforme a la Ley 50 de 1990.

Sin embargo, indicó que no era cierto que la relación laboral tuviera una vigencia de 13.586 días, toda vez que se presentó una suspensión de 15 días por sanciones correspondientes a los años 2001, 2005 y 2010. Así mismo, el salario base para liquidar el auxilio de cesantías fue de $4.059.223.58 y que por concepto de pago parciales dedujo $79.666.964.

Refirió que la prima de vacaciones no era un factor de salario y que, en esa medida, no podía ser incluido para el pago de las prestaciones sociales. Con lo cual, dispuso que el auxilio a las cesantías se liquidó en debida forma y sin omitir ningún pago legal o convencional que fuera adjudicado como contraprestación directa del servicio. Puntualizó que, a partir de la Convención Colectiva de 1980, se pactó variar el régimen de cesantías establecido por el Decreto 3118 de 1968, por lo que desde el 1° de enero de 1980 se dio aplicación a un procedimiento similar al previsto en el sector privado.

En su defensa, propuso las excepciones de prescripción, falta de causa para pedir, pago, buena fe, Radicación n.° 89411 SCLAJPT-10 V.00 6 inexistencia de la obligación, cosa juzgada y cobro de lo no debido. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Mediante sentencia proferida el 14 de agosto de 2018 por el Juzgado Veintitrés Laboral del Circuito de Bogotá D.C., se absolvió a la demandada.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver el recurso de apelación presentado por el demandante, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D. C., a través del fallo proferido el 9 de octubre de 2019, confirmó la decisión del juzgado. Para fundamentar su decisión, remarcó que no existía controversia i) que entre el demandante y el Banco Popular S. A. existió una relación laboral desde el 25 de mayo de 1977 hasta el 15 de julio de 2014; ii) que el trabajador fue beneficiario de las convenciones colectivas de trabajo suscritas por el Banco Popular y iii) que el 21 de julio de 2012, este realizó el pago de la liquidación de prestaciones sociales, cancelando por concepto de cesantías final $60.405.959.

Advirtió que, en virtud del principio de consonancia, se pronunciaría únicamente sobre los puntos que fueron adecuadamente sustentados en el recurso de apelación. Radicación n.° 89411 SCLAJPT-10 V.00 7 Así, estableció que el Banco Popular S. A. se constituyó el 3 de noviembre de 1950 como una sociedad de economía mixta y que, posteriormente, con la venta del capital público al sector privado, su naturaleza jurídica mutó a la de sociedad anónima regulada por el Código Sustantivo del Trabajo.

Aclaró que, a partir de su privatización, los trabajadores oficiales cambiaron a este tipo de vinculación desde el 21 de noviembre de 1996. En ese sentido, señaló que no se accedía a la solicitud del demandante de aplicar las disposiciones contenidas en el régimen de los trabajadores oficiales. Aludió a los artículos 127 y 128 del Código Sustantivo del Trabajo para determinar qué se entendía por salario y sostuvo que, en las controversias sobre la naturaleza de un pago, era preciso analizar si retribuía o no el servicio personal del trabajador.

Constató que en el artículo 26 la Convención Colectiva de 1990, se consagró una prestación denominada prima convencional de vacaciones, equivalente a 49 días de salario para aquellos trabajadores con 15 años o más de servicios y que se pagaría únicamente en los escenarios en que el trabajador disfrutara de su descanso, si el contrato finalizaba por retiro voluntario o si derivaba de un despido sin justa causa.

Con base en dichas circunstancias, planteó que no era retributivo del servicio y, por ende, no podía constituirse como salario, dado que su origen no era la actividad por la Radicación n.° 89411 SCLAJPT-10 V.00 8 que fue contratado, sino el disfrute de las vacaciones, como lo estableció esta Corporación en la sentencia CSJ SL3808- 2015. En cuanto al auxilio de alimentación, acusó que no existía prueba en el expediente que acreditara que el demandante lo devengó, por lo que no era posible realizar pronunciamiento alguno acerca de su incidencia salarial.

Frente al auxilio convencional de transporte consagrado en el artículo 14 de la Convención Colectiva de 1981, dijo que, […] el pago del mismo era con la finalidad de facilitar el acceso del trabajador a su lugar de trabajo; aspecto que se reitera del hecho que el parágrafo único de dicha disposición consagró que el Banco sólo pagaría la diferencia en caso de que el auxilio legal por este concepto fuera superior al valor del auxilio convencional, lo que permite inferir que su finalidad no era retributiva.

Motivo por el cual, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo, se tendrá como un pago no constitutivo de salario y que no debía ser considerado en el cálculo de las prestaciones sociales legales y convencionales. Por otra parte, analizó el artículo 15 de la Convención Colectiva de 1980, el cual consagró que la liquidación del auxilio de cesantías se realizaría conforme al régimen establecido para los trabajadores del sector privado, motivo por el que fueron congeladas todas las que se causaron antes del 31 de diciembre de 1979; a partir del 1° de enero de 1980, su reconocimiento y pago se realizó conforme al régimen retroactivo consagrado para ese entonces en el artículo 249 del Código Sustantivo del Trabajo.

Radicación n.° 89411 SCLAJPT-10 V.00 9 Añadió que, de acuerdo con el artículo 19 de la Convención Colectiva de 1981, el auxilio de transporte y la prima de vacaciones se constituyeron como elementos integrantes del salario para el cálculo del auxilio de cesantías, en tanto, […] fueron considerados en virtud del acuerdo entre el empleador y la organización sindical, sin que de ello pueda diferirse que son factores salariales por cuanto no tienen naturaleza retributiva.

Lo anterior conlleva a desestimar la pretensión de reliquidar la cesantía y la prima extralegal semestral considerando dichos factores. Relató que, conforme al artículo 15 de la Convención Colectiva de 1980, en la liquidación de las cesantías también se debían considerar los pagos por concepto de trabajo suplementario, recargos y primas percibidos en el último año de servicios.

Sobre el particular, consideró que, […] el juez de primera instancia no incurrió en error al momento de determinar que, si bien el actor percibió en agosto un pago de $4.376.239 por prima convencional de vacaciones, las mismas correspondían a un pago causado por un periodo distinto al último año de servicios del actor, toda vez que lo era por el periodo comprendido del 9 de junio de 2012 al 8 de junio de 2013.

Es decir, está por fuera del término del último año de servicio del actor, lo que conlleva que no puedan ser consideradas en la liquidación. Lo anterior, de conformidad con la posición jurisprudencial de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, que determinó que no puede considerarse un derecho causado con anterioridad al término establecido, pero que es pagado vigencia al plazo.

Sobre la presunta omisión en el pago de la prima extralegal semestral, reflexionó que, de conformidad con las convenciones colectivas de trabajo, a los trabajadores del Banco Popular S. A. les otorgaron los siguientes beneficios: a. Una prima inicialmente arbitral de 15 días, dividido su pago en junio y diciembre, conforme al artículo octavo del auto Radicación n.° 89411 SCLAJPT-10 V.00 10 arbitral del 6 de julio de 1974, la cual posteriormente fue recogida de forma expresa por el artículo 12 de la Convención Colectiva de 1980, la cual fue denominada habitualmente como prima anual, y como el propio actor reconoció en el escrito de la demanda. b. Una prima convencional semestral de 30 días, dividido su pago en diciembre, conforme el artículo 11 de la Convención Colectiva de Trabajo del 16 de diciembre de 1999.

En ese orden de ideas, estimó que, contrario a lo manifestado por el demandante, se trataban de dos prestaciones, por lo que desestimó el cargo respecto de la prima que él mismo denominó ‹‹de mayo y noviembre››. Resaltó que, desde el inicio del régimen retroactivo convencional el 1° de noviembre de 1980, el Banco Popular S. A. liquidó los intereses a las cesantías convencionales a una tasa del 12%, conforme a las disposiciones aplicables a los trabajadores dependientes del sector privado.

Por lo cual, sentenció que, para el caso concreto, no regía el artículo 25 de la Convención Colectiva de 1971, que consagró los intereses convencionales adaptados al régimen anualizado de los trabajadores oficiales y, […] que posteriormente fue reemplazado por uno retroactivo por voluntad de la organización sindical y el empleador en el que, se reitera, se cancelaron intereses superiores a los inicialmente pactados convencionalmente, por lo que no se accede a lo solicitado.

Para terminar, desestimó las pretensiones subsidiarias, en tanto estaban orientadas a la reliquidación de las mismas prestaciones sociales acusadas como principales, pero circunscritas a los últimos tres años de servicios, entre el 15 de julio de 2011 y el 15 de julio de 2014. Radicación n.° 89411 SCLAJPT-10 V.00 11 IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver en los términos en que es presentado y de acuerdo con los alcances y limitaciones del recurso extraordinario.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte case la sentencia atacada, para que una vez constituida en sede de instancia, […] REVOQUE TOTALMENTE la sentencia de primera instancia de fecha 15 de agosto de 2.018 (sic), proferida por el Juzgado Veintitrés (23) Laboral del Circuito de Bogotá. Constituida en sede de instancia se condene a la demandada a reliquidar y reajustar la cesantía definitiva e intereses de cesantía liquidados al demandante, CONFORME AL TIEMPO TOTAL LABORADO Y LOS FACTORES SALARIALES DEBIDAMENTE LIQUIDADOS; las vacaciones legales y primas de vacaciones indebidamente liquidadas al demandante, en el transcurso de la relación laboral; al reconocimiento y pago de las Primas Convencionales Semestrales de Junio y Diciembre insolutas, establecidas convencionalmente, considerando los reales y legales factores salariales establecidos en las pruebas obrantes, las convenciones colectivas de trabajo y la Ley; la indemnización moratoria prevista en la ley; al reconocimiento y/o al pago de los intereses legales moratorios sobre las sumas adeudadas o indebidamente liquidadas, así como Ultra y Extra Petita, de conformidad al art. 50 del C.P.L. Subsidiariamente se condene a la demandada a reliquidar y reajustar: las vacaciones legales y las primas de vacaciones indebidamente liquidadas; al pago de las Primas Semestrales Convencionales de Junio y Diciembre, correspondientes a, por lo menos, los tres (3) últimos años de servicios, de conformidad a lo pactado convencionalmente; a pagar la indexación aplicada a los valores indebidamente liquidados y adeudados, teniendo en cuenta los factores salariales establecidos en la Ley y las Convenciones Colectivas de Trabajo suscrita en la entidad demandada.

Radicación n.° 89411 SCLAJPT-10 V.00 12 Con tal propósito formula tres cargos por la causal primera de casación, los cuales son replicados, los que se resuelven conjuntamente, toda vez que persiguen fines similares y se fundan en disposiciones legales análogas. VI. PRIMER CARGO Acusa la sentencia del Tribunal de vulnerar, […] en el concepto de indebida aplicación de los artículos 128, 133, 307 del C.S. del T., en relación a los artículos 1, 2, 3, 4, 10, 12, 13, 14, 16, 18, 19, 20, 21, 127, 249, 253, 306, 467, 470, 471, 476, 478 del C.S.T., 25, 26, 27, 28, 31 y 63 del C.C.: D.2351/65, L.50/90; artículos 50, 51, 54A, 60 y 61 del C.P.L., concordantes con los artículos 1º, 2º, 25, 29, 31, 53, 55, 83, 228, 230 y preámbulo de la Constitución Política, Leyes 57 y 153 de 1887, Convenciones Colectivas de Trabajo suscritas en el Banco demandado; la jurisprudencia de la Sala de Casación de la Corte Suprema de Justicia y la Corte Constitucional reiterativas de la procedencia de la debida liquidación de cesantía y prestaciones sociales y los factores incidentes y el tiempo de servicios en el sistema tradicional.

La violación de las normas sustanciales, se produjo en forma indirecta, en la falta de apreciación de pruebas obrantes, concluyendo equivocadamente que los procedimientos de liquidación de la cesantía final y prestaciones legales y extralegales del demandante fueron ajustadas a derecho, absolviendo a la demandada de las pretensiones de la demanda, al confirmar la sentencia absolutoria de primera instancia. Relaciona la comisión de los siguientes errores de hecho: 1.

No dar por demostrado, estándolo, que el 21 de julio de 2.014 la demandada liquidó y pagó al demandante la liquidación final de la cesantía e intereses de cesantía indebidamente, tomando un salario base de $4.059.223.67 (f. 12-340), cuando en realidad los factores salariales base de liquidación arrojan un monto de $4.740.463.10, por lo menos, aplicando lo dispuesto en el artículo 19 de la Convención Colectiva de Trabajo suscrita el 28 de diciembre de 1.981.

Radicación n.° 89411 SCLAJPT-10 V.00 13 2. No dar por probado, estándolo, que la liquidación definitiva impugnada en la demanda y aportada como prueba de la indebida liquidación es la que aparece a fs. 1, y 340, por contener discriminados los “Factores Base de Liquidación”, “Factor Primas”, efectivamente liquidados y pagados al demandante, por llenar los requisitos legales, con fecha de elaboración y firmas de responsables de la liquidación indebidamente efectuada. 3.

No dar por demostrado, estándolo, que los intereses legales de cesantías liquidados y pagados al actor, (f. 12-340), deben reliquidarse y pagarse al demandante al establecerse que el monto real de la cesantía final es superior al liquidado por la demandada con fecha 31 de mayo de 2.015. 4. No dar por demostrado, estándolo, (fs. 380), que la demandada pagó al demandante y éste devengó, en el último año de servicios lo siguiente: -Prima de Servicios, 2/3: $2.750.781.07 en diciembre/13 (fs.383, 389), y $2.868.971.oo en junio714 (fs.379, 389) y $239.080.92 en julio 21/114, (fs.12,340, 389), para un total de $5.858.832.99. -Prima Extralegal Anual: $1.339.665, en noviembre 26 de 2.013 (fs382, 389) y $754.242.67 en julio 21/14, (fs.12,389), para un total de $2.093.907.67. -Prima Extralegal Semestral: $1.339.665 el 26 de noviembre de 2.013 (fs-382, 389); $1.339.665.oo el 26 de mayo de 2.014, (fs. 12,384, 389), y $116.037.33 el 21 de julio/14, para un total de $2.795367.33 -Prima de Vacaciones: $4.376.239.oo en agosto de 2.013 (f. 389), y $4.548.663.47 en 21 de julio/14 (fs. 12, 340, 389), para un total del último año de servicios de $8.924.902.47. 5.

No dar por demostrado, estándolo probado, que, el artículo 19 de la Convención Colectiva de Trabajo suscrita el 28 de diciembre de 1.981, (f.104- 124), establece los tres (3) factores del salario base de liquidación, (SBL), de la cesantía final del demandante, por lo cual DEBEN estimarse y aplicarse la totalidad de los pagos laborales correspondientes al último año de servicios, comprendido entre el 15 de julio de 2.013 al 15 de julio de 2.014, y promediarse mensualmente, de conformidad a lo ordenado convencionalmente. 6.

No dar por establecido, estándolo, que la demandada omitió el cumplimiento lo ordenado en el artículo 19 de la Convención Colectiva de Trabajo suscrita el 28 de diciembre de 1.981, al liquidar la cesantía definitiva del demandante, (f.12), estableciendo un salario base de liquidación de $4.059.223.67, inferior al ordenado convencionalmente. 7.

No dar por demostrando, estándolo probado, que el salario base de liquidación- S.B.L.-, de la cesantía final del Radicación n.° 89411 SCLAJPT-10 V.00 14 demandante es de $4.740.463.10, por lo menos, considerando que los Factores Base de Liquidación, correspondiente al “Factor Primas”, relacionado en folios 14 y 316, de conformidad a lo establecido en el artículo 19 de la Convención Colectiva suscrita el 18 de diciembre de 1981. 8.

No dar por demostrado, estándolo probado, que el numeral 3 del artículo 19 de la Convención Colectiva de Trabajo suscrita el 28 de diciembre de 1.981, ordena que el tercer factor salarial del SBL será “integrado con el promedio mensual de lo devengado” “en el año inmediatamente anterior a la fecha de la liquidación parcial o definitiva, por concepto de primas de servicio, (excluida una tercera parte de su valor, que corresponde a la prima legal); primas extralegales y Prima de Vacaciones”. 9.

No dar por demostrado, estándolo que en la liquidación definitiva de cesantía, en el Capítulo “FACTORES BASE DE LIQUIDACION”, “Factor Primas”, (f.12), se encuentra indebidamente liquidados indebidamente liquidados, excepto en los rubros de “Prima Extra Diciembre Semestr (sic)” Y “Prima Servicios Junio”. 10. No dar por demostrado, estándolo, conforme las pruebas de folios 12 y 340, la demandada liquidó indebidamente en los Factores Base de Liquidación, “Factor Primas”, con el concepto (sic). 11.

No dar por demostrado, estándolo, conforme las pruebas de folios 12 y 340, que la demandada liquidó indebidamente, en los Factores Base de Liquidación, “Factor Primas”, con el concepto “Prima Extra Anual”, la suma de $51.167.76, cuando legal, convencional y realmente, corresponde a la suma de $174.492.30, por cuanto el Banco pagó al demandante, en el último de servicios, $1.339.665, en noviembre 26 de 2.013 (fs-382, 389) y $754.242.67 en julio 21/14, (fs.12,389), para un total de $2.093.907.67,en el último año de servicios, que dividido por 12 meses, para establecer el promedio mensual del último año arroja $174.492.30, conforme lo ordena el numeral 3 del artículo 19 de la Convención colectiva del 28 de diciembre de 1.981. 12.

No dar por demostrado, estándolo, conforme las pruebas de folios 12 y 340, que la demandada liquidó indebidamente, en los Factores Base de Liquidación, “Factor Primas”, con el concepto “Prima Extra Diciembre Semestr.” (sic), la suma de $102.335.52, cuando legal, convencional y realmente, corresponde a la suma de $121.308.53, por cuanto el Banco pagó al demandante, en el último de servicios, $1.339.665., en noviembre 26 de 2.013 (fs-382, 389) y $116.037.33 en julio 21/14, (fs.12,389), para un total de $1.455.702.33,en el Radicación n.° 89411 SCLAJPT-10 V.00 15 último año de servicios, que dividido por 12 meses, para establecer el promedio mensual del último año arroja $121.308.53, conforme lo ordena el numeral 3 del artículo 19 de la Convención colectiva del 28 de diciembre de 1.981. 13.

No dar por demostrado, estándolo, conforme las pruebas de folios 12 y 340, que la demandada liquidó indebidamente, en los Factores Base de Liquidación, “Factor Primas”, con el concepto “Prima Extra Junio Semestral”, la suma de $116.037.33, por cuanto el Banco pagó al demandante, en el último año de servicios, $1.392.448.oo el 26 de mayo de 2.014 (fs-384, 389), que dividido por 12 meses, para establecer el promedio mensual del último año arroja $116.037.33, conforme lo ordena el numeral 3 del artículo 19 de la Convención colectiva del 28 de diciembre de 1.981. 14.

No dar por demostrado, estándolo, conforme las pruebas de folios 12 y 340, que la demandada liquidó indebidamente, en los Factores Base de Liquidación, “Factor Primas”, con el concepto “Prima Servicios Diciembre”, la suma de $210.129.11, por cuanto el Banco pagó al demandante, en el último de servicios, por 6 prima de servicios 2/3 $2.750.781.07 (fs-383, 389),y, $239.080.92 el 21 de julio/14 (fs 12,340,389), que dividido por 12 meses, para establecer el promedio mensual del último año arroja $249.155.17, conforme lo ordena el numeral 3 del artículo 19 de la Convención colectiva del 28 de diciembre de 1.981. 15.

No dar por demostrado, estándolo, conforme las pruebas de folios 12 y 340, que la demandada liquidó indebidamente, en los Factores Base de Liquidación, “Factor Primas”, con el concepto “Prima Servicios Junio”, la suma de $239.080.92, por cuanto el Banco pagó al demandante, en el último de servicios, por prima de servicios 2/3, en junio 11/14 $2.868.971.oo (fs-385, 389), que dividido por 12 meses, para establecer el promedio mensual del último año arroja $239.080.92, conforme lo ordena el numeral 3 del artículo 19 de la Convención colectiva del 28 de diciembre de 1.981. 16.

No dar por demostrado, estándolo, conforme las pruebas de folios 12 y 340, que la demandada liquidó indebidamente en los Factores Base de Liquidación, “Factor Primas”, con el concepto “Prima Vacaciones”, la suma de $379.055.29, cuando real y legalmente, asciende a la suma de $743.741.87, por cuanto el Banco pagó al demandante, en el último año de servicios, por “Prima Vacaciones” $4´376.239.oo, (fs., 389), y, el 21 de julio de 2.014, $4.548.663.47, en el Capítulo “OTROS DEVENGOS”, (Fs.12, 340, 389), para un total de “Prima de Vacaciones” del último año de $8.924.902.47, que dividido por 12 meses, para establecer el promedio mensual del último año arroja $743.741.87, valor que no fue tenido en cuenta, debiendo Radicación n.° 89411 SCLAJPT-10 V.00 16 hacerlo, conforme lo ordena el numeral 3 del artículo 19 de la Convención colectiva del 28 de diciembre de 1.981. 17.

No dar por probado, estándolo, que de conformidad al Párrafo primero del artículo 11 de la Convención colectiva de Trabajo, suscrita el 16 de diciembre de 1.999, la demandada omitió el reconocimiento y pago al demandante de la Prima establecida en dicha norma Convencional, en forma Semestral, en los meses de Junio y Diciembre de cada año, en el equivalente a 15 días de salario ordinario.

(fs. 386-389). 18. No dar por demostrado, estándolo que la demandada a partir del año 2.000, en los meses de Junio y Diciembre, debió liquidar y pagar al actor la Prima Convencional Semestral, en el equivalente a 15 días de salario ordinario, de conformidad al Párrafo primero del artículo 11 de la Convención colectiva de Trabajo, suscrita el 16 de diciembre de 1.999. 19.

No dar por demostrado, estándolo que la demandada, en el último año de servicios, debió legal y contractualmente liquidar y pagar al actor la Prima Convencional Semestral, en el equivalente a 15 días de salario ordinario en los meses de Diciembre de 2.013, en la suma de $1.339.665.oo y Junio de 2.014, en la suma de $1.392.448.ooo, de conformidad al Párrafo primero del artículo 11 de la Convención colectiva de Trabajo, suscrita el 16 de diciembre de 1.999. 20.

No dar por probado, que la incidencia en el SBL de la cesantía definitiva del demandante, correspondiente a la Prima Convencional Semestral insoluta es de $227.676.08, por cuanto la Prima Convencional Semestral de Junio de 2.012, insoluta, es de $1.404.805.oo, correspondiente a 15 días de salario, del salario mensual de $2.809.610.oo; la de Diciembre de 2012, insoluta, asciende a la suma de $1.404.805.00, correspondiente a 15 días del salario mensual de $ 2.809.610.00, la proporcional correspondiente a Mayo 31 de 2.013, insoluta, asciende a la suma de $1.195.404.59, correspondiente a 15 días del salario mensual de $2.921.713.00, monto de primas semestrales insolutas que divido por 12, para el promedio mensual del último año de servicios, arroja $227.678.08. 21.

No dar por probado, estándolo, que de conformidad a lo ordenado en el artículo 19 de la convención colectiva de trabajo suscrita el 28 de diciembre de 1.981, los valores que constituyen el SBL, según los conceptos que la demandada tuvo en cuenta y los que debió integrar, se compone así: PRIMER FACTOR: Salario básico mensual: $2.784.896.oo Auxilio convencional de transporte: $ 84.075.oo Auxilio convencional de alimentos: $ -0- Radicación n.° 89411 SCLAJPT-10 V.00 17 Total Primer factor: $2.868.971.oo SEGUNDO FACTOR: $ 0.00 TERCER FACTOR 1.- Prima Extra Anual: $ 174.492.30 2.- Prima Extra Diciembre Semestr (sic): $121.308.53 3.-Prima Extra Junio Semestral: $116.037.33 4.-Prima Servicios Diciembre: $249.155.17 5.- Prima Servicios Junio: $239.080.92 6.- Prima Vacaciones: $743.741.87 Subtotal Factor Primas $1.643.816.02 7.- Prima Convencional Semestral.- 227.676.08 TOTAL FACTOR PRIMAS $1.871.492.10 SUMA TOTAL DE FACTORES CONVENCIONALES DEL SALARIO BASE DE LIQUIDACION- (SBL)- DE CESANTÍA, debidamente liquidados: 2.868.971 + 1.871.492.10 = $4.740.463.10.

Queda demostrado en consecuencia el salario base de liquidación de la cesantía final del demandante, establecido de conformidad al art.19 de la convención colectiva de Trabajo suscrita el 28 de diciembre de 1.981, es de $4´740.463.10 y no de $4´059.223.67 liquidado por el Banco demandado. 22. No dar por demostrado, estándolo, que la demandada liquidó indebidamente la cesantía final, (fs.12, 340), únicamente entre el 1º de enero de 1.980 al 31 de mayo de 2013, es decir 12.420 días, desconociendo la fecha de ingreso que fue 25 de mayo de 1.977, violando los dispuesto en los artículos 249 y 253 del C.S.T. 23.

No dar por demostrado, estándolo, que la demandada legalmente debió liquidar y pagar la cesantía definitiva al demandante, considerando un tiempo laborado de 13.565 días, comprendidos del 25 de mayo de 1977 al 15 de julio de 2.014, (f. 12, 340). 24. No dar por demostrado, estándolo, que la demandada al liquidar la cesantía definitiva tomando como tiempo total 12.420 días únicamente, lo hizo ilegal, deliberada e indebidamente, por cuanto el tiempo total laborado que debió considerar, dados los extremos de la relación laboral, es de 13.565 días, menos el tiempo de suspensión del contrato. 25.

No dar por demostrado, estándolo, (f.319), que la demandada liquidó indebidamente la cesantía e intereses de cesantías del demandante, entre el período del 25 de mayo de 1.977 al 31 de diciembre de 1.979, “Acreditando” a su favor, más no Radicación n.° 89411 SCLAJPT-10 V.00 18 pagando al trabajador, la suma de $29.705.04, aplicando las disposiciones del D. 3118 de 1968, que crea el Fondo Nacional del Ahorro y el D. 2733/59 que reglamenta el derecho de petición, normas inaplicables al demandante dada la condición legal de la entidad demandada, de Sociedad de Economía Mixta regida por el régimen legal de Derecho Privado, (art.461 del c. de Co.), como se encuentra probado documentalmente, (fs. 290,322,390,628). 26.

No dar por demostrado, estándolo, (f.12, 340), que la demandada pagó al demandante solamente hasta el 27 de julio de 2.014, el valor de la cesantía e intereses de cesantía de $29.706.04, “acreditada” en la resolución #3184 del 29 de enero de 1.981, expedida por el Presidente del Banco, prueba de folio 347. 27. No dar por probado, estándolo, que la demandada al liquidar las vacaciones legales, omitió el salario variable, (art.127 C.S. del T.), violando el 8 parágrafo 2º del artículo 192 del C.S.T. que ordena: “Cuando el salario sea variable las vacaciones se liquidarán con el promedio de lo devengado por el trabajador en el año inmediatamente anterior a la fecha en que se concedan”.

En la demostración del cargo, señala que el Tribunal no se pronunció sobre los elementos legales y convencionales que constituyen su salario devengado, omitidos por el Banco Popular S. A., al momento de liquidar su cesantía definitiva. Propone que se incurrió en un error al valorar la ‹‹Liquidación definitiva de empleados›› de folios 12, 13, 340 y 341, pues confirmó la sentencia del juzgado sin referirse a los factores salariales liquidados por el Banco Popular S. A., ni llevar a cabo alguna ‹‹[…] operación matemática jurídica cierta›› para corroborar las liquidaciones prestacionales.

Expresa que el Tribunal dejó de apreciar las siguientes pruebas, que a su vez demuestran la indebida liquidación realizada por el empleador: ‹‹prima de servicios diciembre (fls. Radicación n.° 89411 SCLAJPT-10 V.00 19 379, 375, 370, 367, 383); prima de servicios junio (fls. 377, 373, 369, 365, 381, 385); prima extra junio semestral (fls. 384, 380, 376, 372, 368, 364); prima extra diciembre semestral y prima extra anual (fls. 382, 378, 374, 371, 366); y la liquidación de vacaciones (fls. 356, 358, 360)››.

Trae a colación el artículo 19 de la Convención Colectiva de 1981 y afirma que contiene los tres factores del salario base de liquidación (SBL) de las cesantías final, por lo que ‹‹[…] debe estimarse la totalidad de los pagos laborales correspondientes al último año de servicios […], y promediarse mensualmente, de conformidad a lo establecido convencionalmente››.

Concretamente, refiere que se fijó un salario base de liquidación de $4.059.223,67, cuando en realidad este monto corresponde a $4.740.463,10. Recalca que, de acuerdo con el numeral 3º del artículo 19 de la Convención Colectiva de 1981, el tercer grupo de factores salariales está integrado por las primas de servicios, extralegales y de vacaciones recibidas durante el último año de trabajo.

Insiste en que la demandada liquidó mal el ‹‹factor primas›› por los siguientes motivos: - a) “Prima Extra Anual”, liquidó deliberada y erróneamente la suma de $51.167.76, cuando legal, convencional y realmente, corresponde a la suma de $174.492.30, por cuanto el Banco pagó al demandante, en el último de servicios, $1.339.665, en noviembre 26 de 2.013 (fs-382, 389) y $754.242.67 en julio Radicación n.° 89411 SCLAJPT-10 V.00 20 21/14, (fs.12,389), para un total de $2.093.907.67,en el último año de servicios, que dividido por 12 meses, para establecer el promedio mensual del último año arroja $174.492.30, conforme lo ordena el numeral 3 del artículo 19 de la Convención colectiva del 28 de diciembre de 1.981. - b) Con el concepto “Prima Extra Diciembre Semestr.”” (sic), liquidó deliberada y erróneamente la suma de $102.335.52, cuando legal, convencional y realmente, corresponde a la suma de $121.308.53, por cuanto el Banco pagó al demandante, en el último de servicios, $1.339.665., en noviembre 26 de 2.013 (fs- 382, 389) y $116.037.33 en julio 21/14, (fs.12,389), para un total de $1.455.702.33,en el último año de servicios, que dividido por 12 meses, para establecer el promedio mensual del último año arroja $121.308.53, conforme lo ordena el numeral 3 del artículo 19 de la Convención colectiva del 28 de diciembre de 1.981. - c) Con el concepto “Prima Servicios Diciembre”, liquidó deliberada y erróneamente la suma de $210.129.11, por cuanto el Banco pagó al demandante, en el último de servicios, por prima de servicios 2/3 $2.750.781.07 (fs-383, 389), y, $239.080.92 el 21 de julio/14 (fs 12,340,389), que dividido por 12 meses, para establecer el promedio mensual del último año arroja $249.155.17, conforme lo ordena el numeral 3 del artículo 19 de la Convención colectiva del 28 de diciembre de 1.981. - d) Bajo el concepto “Prima Vacaciones”, liquidó deliberada y erróneamente la suma de $379.055.29, cuando real y legalmente, asciende a la suma de $743.741.87, por cuanto el Banco pagó al demandante, en el último año de servicios, por “Prima Vacaciones” $4´376.239.oo, (fs., 389), y, el 21 de julio de 2.014, $4.548.663.47, en el Capítulo “OTROS DEVENGOS”, (Fs.12, 340, 389), para un total de “Prima de Vacaciones” del último año de $8.924.902.47, que dividido por 12 meses, para establecer el promedio mensual del último año arroja $743.741.87, valor que no fue tenido en cuenta, debiendo hacerlo, conforme lo ordena el numeral 3 del artículo 19 de la Convención colectiva del 28 de diciembre de 1.981.

No obstante, lo anterior se encuentra debidamente liquidados, de conformidad al numeral 3 del artículo 19 de la Convención colectiva del 28 de diciembre de 1.981, únicamente los conceptos de “Prima Extra Junio Semestral por $116.037.33, “Prima Servicios Junio”, por $239.080.92, por cuanto la demandada aplicó debidamente el procedimiento convencional correspondiente al tercer factor del SBL al liquidar dichos rubros.

Objeta que, contrario a lo fijado por el artículo 19 de la Convención Colectiva de 1981, la sentencia de segunda Radicación n.° 89411 SCLAJPT-10 V.00 21 instancia estimó que el auxilio de transporte y la prima de vacaciones convencional no son pagos constitutivos de salario. De otro lado, habla de la ‹‹congelación›› de las cesantías aplicada a su liquidación definitiva, concluyendo que a pesar de tener respaldo en el artículo 15 de la Convención Colectiva de 1980, también desconoció los preceptos 249 y 253 del Código Sustantivo del Trabajo, los cuales reconocen el derecho a su liquidación retroactiva, dada la naturaleza de economía mixta de la que goza la entidad desde el momento de su creación. Ahora, en lo que atañe a la prima convencional semestral, dice que, […] confunde el ad quem la Prima Extralegal Semestral con la Prima Anual, las que tienen fundamentos en años y orígenes distintos, pues mientras la Prima Convencional Semestral deprecada como insoluta, denominada así por su origen, nació en una convención, en el año 1.999, en el Párrafo primero del artículo 11 de la convención colectiva suscrita el 16 de diciembre de 1.999, la Prima Anual o Prima Extralegal Anual fue pactada en el artículo 5 de la Convención Colectiva del 3 de enero de 1.964, en el equivalente a medio sueldo, única prestación pactada en la modalidad de sueldo que debe cancelarse dentro de los últimos 5 días de noviembre de cada año, de tal manera que son Primas diferentes, no obstante ser su valor igual a 15 días de salario ordinario, con la notable y protuberante diferencia, que mientras la Prima Convencional Semestral debe pagarse en los meses de JUNIO y DICIEMBRE, la Prima Extralegal Anual debe pagarse en los últimos 5 días de Noviembre de cada año. El ad quem omitió analizar la prueba documental obrante donde se prueba que la demandada impuso al demandante la suscripción de documentos denominados “RECIBO DE PRIMA EXTRA JUNIO SEMESTRAL” y “RECIBO DE PRIMA EXTRA DICIEMBRE SEMESTRE Y PRIMA EXTRA ANUAL”, para simular el pago de la “Prima Convencional Semestral”, cuando en realidad de verdad pagaba únicamente la “Prima Extralegal Semestral”, Radicación n.° 89411 SCLAJPT-10 V.00 22 en los últimos 5 días de los meses de Mayo y Noviembre, conforme lo dispuesto en los arts. 32 #1, de la Convención Colectiva del 12 de diciembre de 1985 y Párrafo segundo del art. 11 de la Convención colectiva del 16 de diciembre/99, tal como aparece probado a fs.364, 368,372, 376, 380, 384, 382, 378, 374, 371 y 366 del plenario.

Tales recibos de pago habilidosamente diseñados simulaban el pago de la prestación, establecida en el párrafo primero del art.11 de la convención colectiva del 16 de diciembre/99, bautizada “Prima Convencional Semestral”, que debió ser pagada en los meses de Junio y Diciembre, cuando en realidad de verdad pagaba solamente la “Prima Extralegal Semestral”, de origen en el artículo 8º del Laudo Arbitral del 26 de julio de 1.974, pagadera en los 5 últimos días de los meses de mayo y noviembre, como se observa en los mencionados folios.

Se destaca que ambas primas, son de 15 días de salario ordinario, siendo diferentes en sus fechas de creación, fechas de pago y sus orígenes, pues mientras la “Prima Extralegal Semestral” tiene origen en el Laudo Arbitral del 26 de julio de 1.974, la “Prima Convencional Semestral” tiene origen en la Convención Colectiva de Trabajo del 16 de Diciembre de 1.999, es decir, nació 25 años después de la primera y se bautiza con dicho nombre en razón a la fuente de derecho que la creó, o sea una convención colectiva.

Como consideración final, dispone que el Banco Popular S. A. fundó su actuar en las disposiciones del Decreto 2733 de 1959, sin que hubiera lugar a ello dada su condición de sociedad de economía mixta. Añade que, […] la demandada pagó al demandante solamente hasta el 21 de julio de 2.014, el valor de la cesantía e intereses de cesantía de $29.706.04, (fs. 12, 340), “acreditada” y liquidada en la prueba de folio 347, al 31 de diciembre de 1.979 mediante ya indicada.

Se advierte la demandada no probó estar sometida, para 1.980 ni antes, al D. 3118 de 1.968, por cuanto no demostró procesalmente haber cumplido el artículo 59 de dicho decreto para haber sido afiliada al Fondo Nal. de Ahorro, como tampoco probó haber liquidado anualmente la cesantía del demandante a partir de 1.977, depositando su monto en dicho Fondo Nacional, siendo de su lado la carga de la prueba, de conformidad al art. 167 del C. G. del P. Así debe concluirse que lo dispuesto en el párrafo primero del artículo 15 de la Convención colectiva de trabajo del 1º de febrero de 1.980 y los Decretos 2733 de 1959 y 3118 de 1.968 son ineficaces e inaplicables, para la liquidación de la cesantía Radicación n.° 89411 SCLAJPT-10 V.00 23 definitiva del demandante, por cuanto legalmente no producen ningún efecto, (arts. 43,109 C.S.T.), ya que las normas de los arts. 249 y 253 del C.S.T. son las pertinentes en su aplicación para dicho fin.

Tales premisas legales llevan a concluir que la demandada liquidó indebidamente la cesantía del actor al tener únicamente, como tiempo o período de liquidación, el 1º de enero de 1.980 al 15 de julio de 2.014, desconociendo la fecha de ingreso que fue 25 de mayo de 1.977, violando los dispuesto en los artículos 249 y 253 del C.S.T. Vista la ineficacia de la resolución 3184, (f. 347) y la convención colectiva mencionada en dicha resolución, por mandato de los arts.43 y 109 del régimen laboral, es lo legal y pertinente establecer que se debe considerar un tiempo laborado el período comprendido del 25 de mayo de 1977 al 15 de julio de 2.014.

En consecuencia, en guarda de la ley y el debido proceso procede señalarse que, en la liquidación definitiva de cesantía del actor, la demandada erróneamente tomó como tiempo total 12.420 días únicamente, por cuanto el tiempo total laborado que debió considerar, dados los extremos de la relación laboral, es de 13.565 días, menos 15 días de suspensión, para un total de 14.550 días, tiempo de servicios que corresponde multiplicar por el salario base de $4.740.463.10, de conformidad al sistema tradicional de liquidación de la cesantía final del trabajador.

VII. SEGUNDO CARGO Advierte que la sentencia de segunda instancia, […] es violatoria de la ley sustancial, en el concepto de indebida aplicación de los artículos 128, 129, 133, 307 del C.S. del T., en relación a los artículos 1, 2, 3, 4, 10, 12, 13, 14, 16, 18, 19, 20, 21, 127, 249, 253, 306, 467, 470, 471, 476, 478 del C.S.T., 25, 26, 27, 28, 31 y 63 del C.C.;

D.2351/65, L.50/90; artículos 50, 51, 54A, 60 y 61 del C.P.L., concordantes con los artículos 1º, 2º, 25, 29, 31, 53, 55, 83, 228, 230 y Preámbulo de la Constitución Política, leyes 57 y 153 de 1887, convenciones colectivas de trabajo suscritas en el Banco demandado; la jurisprudencia de la Sala de Casación de la Corte Suprema de Justicia y la Corte Constitucional reiterativas de la procedencia de la debida reliquidación de cesantía y prestaciones sociales y los factores incidentes y el tiempo de servicios en el sistema tradicional.

La violación de las normas sustanciales, se produjo en forma indirecta, en la falta de apreciación de pruebas obrantes, concluyendo equivocadamente que los procedimientos de liquidación de la cesantía final, intereses de cesantía, vacaciones legales y prestaciones legales y extralegales del demandante Radicación n.° 89411 SCLAJPT-10 V.00 24 fueron debidamente liquidadas, absolviendo a la demandada de las pretensiones de la demanda, al confirmar la sentencia absolutoria de primera instancia. Menciona como errores de hecho: 1.

No dar por demostrado, estándolo, conforme las pruebas de folios 12, 340, 356, 358, 360 y 362, que la demandada liquidó indebidamente las vacaciones legales al demandante en el transcurso de la relación laboral y en la liquidación definitiva de cesantía y prestaciones sociales, desconociendo el art. 127 del C.S. de T. y el parágrafo 2º del art. 192 ibidem, que ordena la remuneración de las vacaciones legales liquidadas con “el salario promedio devengado por trabajador en el año inmediatamente anterior a la fecha en que se concedan”. 2.

No dar por probado, estándolo probado con la documental de folios 12, 340, 356, 358, 360 y 362, que la demandada liquidó las vacaciones legales considerando el “sueldo mensual básico”, únicamente, sin estimar el salario variable, los auxilios permanentes convencionales que constituyen factor salarial, de transporte desconociendo los arts. 127 y 192, parágrafo 2º del C. S. del T. 3.

No dar por probado, estándolo, con la documental de fs. 12, 340, 356, 358, 360 y 362, que la demandada liquidó las vacaciones legales del demandante el 28 de agosto de 2.013, considerando ilegal y únicamente el sueldo básico mensual de $2.679.330.oo, o sea diario de $89.311.oo, en un monto de $1.875.531.oo, (f.362,389); el 8 de noviembre de 2.012, considerando ilegal y únicamente el sueldo básico mensual de $2.679.330..oo o sea diario de $89.311.oo, en un monto de $1.803.568.90;

(f. 360, 388); en julio de 2011, considerando ilegal y únicamente el sueldo básico mensual de $2.407.969.oo, o sea diario de $80.265.63, en un monto de $1.765.843.93 (f.358,388); el 17 de septiembre de 2.009, considerando ilegal y únicamente el sueldo básico mensual de $2.217.442.00, o sea diario de $73.914.73, en un monto de $1.626.124.13, (f.356,387) y el 21 de julio de 2.014, considerando ilegal y únicamente el sueldo básico diario de $92.829.87, o sea el sueldo básico mensual de $2.784.896.oo, en un monto de $1.531.692.80, liquidaciones todas efectuadas violando el numeral 2º del art.192 del C. S. del T. En la demostración del cargo, discute la forma en que el empleador liquidó las vacaciones, pues a su modo de ver, no debe ser tenido en cuenta únicamente el sueldo básico Radicación n.° 89411 SCLAJPT-10 V.00 25 mensual, sino también los auxilios permanentes y las prestaciones de carácter legal y convencional.

Con lo cual, luego de traer a colación los artículos 127 y 192 del Código Sustantivo del Trabajo, plantea que los «Auxilios de alimentación y transporte» fueron retributivos del servicio y, en ese orden de ideas, debían ser incluidos tanto para el cálculo del auxilio de vacaciones previsto en el artículo 19 de la Convención Colectiva de Trabajo de 1981, como para la «[…] liquidación de las vacaciones legales».

Su análisis lo presenta así: El ad quem al no apreciar la documental de folios 12, 340, 356, 358, 360 y 362, debiendo hacerlo de conformidad a los arts. 60, 61 del C.P.L. y 176 del C.G.P., omitió ordenar el cumplimiento de la normativa del art. 192 del C.S. del T., pues en tales documentos está demostrado que la demandada únicamente liquidó las vacaciones con el SUELDO BÁSICO MENSUAL, excluyendo los demás pagos previstos en el art. 127 del C.S.T., sin establecer el salario variable para su liquidación, derecho mínimo laboral, (art. 13), en el cual se integran los auxilios permanentes convencionales mensuales y demás prestaciones convencionales y legales.

Se destaca que si los auxilios de alimentación y transporte constituyen parte del salario para liquidar la cesantía, de conformidad a lo dispuesto en la (sic) factor 1, o primer factor, del art. 19 de la Convención Colectiva de diciembre 28 de 1981, no puede castrarse la incidencia de tales auxilios permanentes mensuales, establecidos convencionalmente, para la liquidación de las Vacaciones Legales, pues son parte del “salario variable” que normal, habitual, periódica, mensual y consuetudinariamente recibe el trabajador, por lo cual procede establecer que dichos auxilios se integran al “salario variable” señalado en el numeral 2º del art. 192 del C.S. del T. (…).

VIII. TERCER CARGO Sostiene que el Tribunal atenta, Radicación n.° 89411 SCLAJPT-10 V.00 26 […] la ley sustancial, en el concepto de indebida aplicación de los artículos 128, 129, 133, 307 del C.S.T., en relación a los artículos 1, 2, 3, 4, 10, 12, 13, 14, 16, 18, 19, 20, 21, 127, 249, 253, 306, 467, 470, 471, 476, 478 del C.S.T., 25, 26, 27, 28, 31 y 63 del C.C.;

D. 2351/65, L. 50/90: artículos 50, 51, 54A, 60 y 61 del C.P.L., concordantes con los artículos 1º, 2º, 25, 29, 31, 53, 55, 83, 228, 230 y Preámbulo de la Constitución Política, Leyes 57 y 153 de 1887, convenciones colectivas de trabajo suscritas en el Banco demandado; la jurisprudencia de la Sala de Casación de la Corte Suprema de Justicia y la Corte Constitucional reiterativas de la procedencia de la debida reliquidación de cesantía y prestaciones sociales y los factores incidentes y el tiempo de servicios en el sistema tradicional.

La violación de las normas sustanciales, se produjo en forma indirecta, en la falta de apreciación de pruebas obrantes, concluyendo equivocadamente que los procedimientos de liquidación de la cesantía final y prestaciones legales y extralegales del demandante fueron debidamente liquidadas y que la demandada había pagado las prestaciones reclamadas como insolutas, al confirmar la sentencia absolutoria de primera instancia. Presenta la comisión de los siguientes errores de hecho: 1.

No dar probado, estándolo que el párrafo primero del artículo 11 de la Convención colectiva de Trabajo del 16 de diciembre de 1.999, estableció una Prima Convencional Semestral pagadera en los meses de Junio y Diciembre, en el equivalente a 15 días de salario, a partir del mes de Junio del año 2.000. 2. No dar por probado, estándolo, (f.386-389), que la demandada omitió el reconocimiento y pago al demandante de la Prima Convencional Semestral, en los meses de Junio y Diciembre, establecida en 15 días de salario ordinario, a partir del mes de junio de 2.000, conforme lo dispuesto en el Párrafo primero del artículo 11 de la Convención Colectiva del 16 de diciembre de 1.999. 3.

Dar por demostrado, sin estarlo, que en el Banco demandado las prestaciones o primas extralegales son dos, cuando del Laudo Arbitral de 1.974 y de las Convenciones Colectivas de Trabajo (art. 476 C.S.T.), que regulan los contratos de trabajo, las obligaciones y relaciones laborales en el Banco demandado señalan que son más de dos. 4. No dar por demostrado, estándolo, (fs. 322,390), que la demandada, desde su creación, ha sido una Sociedad Anónima de Economía Mixta, sometida a las normas de Derecho Privado, (art.461 del C. de Co.), que en materia laboral son las del C. S. del T., los Laudos Arbitrales y las Radicación n.° 89411 SCLAJPT-10 V.00 27 Convenciones Colectivas de Trabajo suscritas en esa Entidad., por lo cual está obligada a reconocer y pagar las prestaciones laborales de sus trabajadores pactadas convencionalmente de conformidad al art.467 del C.S.T. Como sustento de su ataque, menciona que el juez de segunda instancia confundió las prestaciones denominadas «Prima convencional semestral», «Prima extralegal semestral» y «Prima extralegal anual», por lo que mantuvo la absolución de la demandada respecto de unos pagos que a la fecha no se han efectuado.

Puntualmente, explica que la «Prima convencional semestral» tiene su origen en el parágrafo 1º del artículo 11 de la Convención Colectiva de Trabajo de 1999, siendo procedente en junio y diciembre; que la «Prima extralegal anual» está prevista en el artículo 5º de la Convención Colectiva de Trabajo de 1964, la cual corresponde a quince días del sueldo básico y que se concedería cada año dentro de los primeros cinco días de noviembre; y, por último, que la «Prima extralegal semestral» obedece a aquella asignación que debía otorgarse los últimos cinco días de mayo y noviembre, tal y como lo prevé los artículos 8 del Laudo Arbitral de 1974, 12 de la Convención Colectiva de Trabajo de 1980, 32 del texto extralegal de 1985 y el párrafo 2º del artículo 11 de la de 1999.

Sin embargo, dice que, por no haber entendido el Tribunal la naturaleza y fecha de causación de cada una de las referidas prestaciones, no se percató que la «Prima convencional semestral» nunca le fue reconocida, a pesar de Radicación n.° 89411 SCLAJPT-10 V.00 28 que en los recibos de pago (folios 364, 366, 368, 371, 372, 374, 376, 378, 380, 382 y 384 del primer cuaderno) constara que lo pagado fue únicamente la denominada «Prima extralegal semestral».

En ese sentido, resume sus alegaciones así: Tales recibos de pago habilidosamente diseñados simulaban el pago de la prestación “Prima Convencional Semestral”, establecida en el párrafo primero del art. 11 de la convención colectiva del 16 de diciembre/99, que debió ser pagada y no se pagó en los meses de junio y diciembre, cuando en realidad de verdad pagaba solamente la “Prima Extralegal Semestral”, de origen en el artículo 8º del Laudo Arbitral del 26 de julio de 1974, pagadera en los 5 últimos días de los meses de mayo y noviembre, como se observa en los mencionados folios.

Se destaca que ambas primas, son de 15 días de salario ordinario, siendo diferentes en sus fechas de creación, fechas de pago y sus orígenes, pues mientras la “Prima Extralegal Semestral” tiene origen en el Laudo Arbitral del 26 de julio de 1974, la “Prima Convencional Semestral” tiene origen en la Convención Colectiva de Trabajo del 16 de diciembre de 1999, es decir, nació 25 años después de la primera y se bautiza con dicho nombre en razón a la fuente de derecho que la creó, o sea un convención colectiva.

Queda nítidamente establecido que el Banco omitió, en el último año y en los anteriores, liquidar y pagar al accionante la Prima Convencional Semestral, ordenada en norma convencional transcrita, como se prueba la omisión de pago en el Certificado de Acumulados de Nómina obrantes en el plenario, (fs. 386-389), siendo del Banco la carga de la prueba (art. 167 C.G.P.), demostrar el cumplimiento de sus obligaciones y cumplimiento de las normas que por mandato legal el ordenamiento consagra como derecho laboral en favor del trabajador.

Si la demandada hubiera pagado lo que debe convencionalmente, por fuera de nómina y por cualquier medio, debió probarlo y no lo hizo, pues surge de la prueba documental aportada el hallazgo faltante en las prestaciones del demandante y del análisis crítico y comparativo de las pruebas obrantes en el plenario. Radicación n.° 89411 SCLAJPT-10 V.00 29 IX.

RÉPLICA El Banco Popular S. A., en una oposición conjunta de los tres cargos, considera que la providencia de segunda instancia precisó la forma en la fueron liquidados los derechos prestacionales del demandante, por lo que no se observan los supuestos errores de hecho señalados. Propone que, con fundamento en las pruebas denunciadas, se podía concluir la manera en la que se procedió a realizar la liquidación, de acuerdo con las convenciones colectivas de trabajo y, por tal razón, el Tribunal encontró acreditado que no le adeudaba suma alguna al demandante.

X. CONSIDERACIONES Los tres cargos presentados incurren en los mismos errores de técnica que, a pesar de no ser suficientes para desestimar el recurso extraordinario, sí constituyen una impropiedad que afecta la exposición clara de argumentos y que comprometen la fuerza del ataque. i. En lo que tiene que ver con la proposición jurídica, en todos los cargos se relacionan las convenciones colectivas de trabajo como normas vulneradas.

Como lo ha dicho esta Corporación, estos acuerdos extralegales se constituyen como medios de prueba en casación y no como disposiciones legales de orden nacional, pues lo cierto es que fueron creadas en el marco de una negociación colectiva que afecta Radicación n.° 89411 SCLAJPT-10 V.00 30 las relaciones laborales de las partes allí involucradas (CSJ SL2651-2020).

De manera que se equivoca el recurrente, ya que bastaba con acusar el artículo 467 del Código Sustantivo del Trabajo, en aras de someter a estudio el contenido de las convenciones colectivas. ii. Adicionalmente, invoca desacertadamente la violación de las «Leyes 57 y 153 de 1887», pues le atribuye a la Corte una competencia que no tiene y que consiste en buscar la norma que presuntamente fue desconocida.

Esto es responsabilidad de quien acude en casación, ya que su función es acreditar el error en el que incurrió el Tribunal y, por ende, individualizar el artículo que contiene la regla jurídica en disputa (CSJ SL8535-2016 y CSJ SL222-2021). iii. Finalmente, manifiesta que fue ignorada la jurisprudencia de esta Sala y de la Corte Constitucional, sin considerar que estas no actúan como normas de orden nacional, sino como su alcance interpretativo, debiendo acusarse por la vía directa en la modalidad de interpretación errónea (CSJ SL4481-2014).

En cualquier caso, la argumentación fáctica y probatoria desarrollada por el casacionista de forma transversal en todos los cargos, está encaminada a demostrar que el Tribunal se equivocó al concluir que sus cesantías y vacaciones legales fueron correctamente Radicación n.° 89411 SCLAJPT-10 V.00 31 liquidadas, con fundamento en lo previsto en el artículo 19 de la Convención Colectiva de Trabajo de 1981.

Inicialmente, plantea que el error se produjo por no haber identificado que dicha prestación se calculó con un salario base inferior al que realmente devengó durante el último año de servicios. De hecho, en los errores de hecho (1 a 16) del primer cargo, se refiere a la ‹‹Prima de servicios››; ‹‹Prima extralegal anual››; ‹‹Prima extralegal semestral››; y ‹‹Prima de vacaciones››, que, si bien le fueron concedidas entre el 15 de julio de 2013 y 15 de julio de 2014, debieron tenerse en su totalidad como factor salarial para la liquidación de la referida prestación social.

Por su parte, en los errores de hecho (17 a 20) manifiesta que la ‹‹Prima Convencional Semestral››, que se encuentra prevista en el artículo 11 de la Convención Colectiva de Trabajo 1999 y que no le fue reconocida durante el último año trabajado, también es susceptible de ser incluida para el cálculo de las cesantías. Lo anterior, a su juicio, acredita que el salario base para liquidarlas debió ser equivalente a $4´740.463.10 y no a $4´059.223.67 (error de hecho 21), tal y como como lo estimó el banco demandado.

Agrega que las cesantías se pagaron con base en 12.420 días trabajados y no en 13.565, lo que supone un desatino si Radicación n.° 89411 SCLAJPT-10 V.00 32 se tiene en cuenta que la relación laboral estuvo vigente desde el 25 de mayo de 1977 hasta el 15 de julio de 2014, y no a partir del 1º de enero de 1980 (errores de hecho 22 a 26). Por último, sostiene que los factores salariales utilizados para obtener las cesantías son aplicables para la reliquidación de las vacaciones legales, en tanto que no es posible excluirla para ciertas prestaciones sociales.

Con lo cual, la Sala procede a resolver las objeciones del casacionista, en el sentido del (i) alcance de la norma convencional que contiene el procedimiento para calcular las cesantías; (ii) los factores salariales que integran el salario base para su liquidación y (iii) la forma de obtener los días trabajados respecto de los cuales se concederán las prestaciones sociales. i. Alcance y procedimiento de la liquidación de cesantías No discuten las partes que la norma aplicable para liquidar las cesantías es el artículo 19 de la Convención Colectiva de Trabajo 1981 (folios 108 a 128 del primer cuaderno), la cual consagra: ARTICULO (sic) 19º.

PROCEDIMIENTO PARA LA LIQUIDACIÓN DE CESANTÍA. A partir de la fecha de vigencia de la presente Convención Colectiva y con sujeción a las condiciones previstas en el artículo 15 de la Convención Colectiva de Trabajo suscrita el 1 de febrero de 1980, el Banco Popular liquidará y pagará el auxilio de cesantía de todos sus trabajadores tomando como base los factores siguientes: Radicación n.° 89411 SCLAJPT-10 V.00 33 1.

Un primer factor integrado por el último salario ordinario que esté devengando el trabajador, sumado al valor mensual de los gastos de representación, auxilio legal o convencional de transporte, auxilio convencional de alimentación, primas técnicas y primas de estadía, si las tuviere asignadas el empleado en la fecha de liquidación parcial o definitiva. 2.

Un segundo factor integrado por el promedio mensual de lo devengado en el año o fracción de año inmediatamente anterior a la fecha de liquidación parcial o definitiva, por concepto de horas extras, dominicales y festivos, recargo por trabajo nocturno, viáticos y honorarios. 3. Un tercer factor integrado por el promedio mensual de lo devengado en el año o fracción de año inmediatamente anterior a la fecha de liquidación parcial o definitiva, por concepto de primas de servicio (excluida una tercera parte de su valor, que corresponde a la prima legal), primas extralegales y prima de vacaciones.

La suma de estos tres (3) factores constituye el salario base para liquidación de cesantías (negrillas fuera del texto). Respecto de su enunciado, esta Corporación ha fijado, ante la reiteración de casos de similares supuestos fácticos, la correcta lectura del tercer acápite o ‹‹Tercer factor›› que define el salario base para liquidar las cesantías.

En primer lugar, ha dicho que las primas de servicios legales, extralegales y de vacaciones deben ser tenidas en cuenta como factores salariales para liquidar las cesantías y no otras prestaciones sociales. Esto, comoquiera que así fue pactado expresamente en la convención, sumado al hecho que dichos pagos no son retributivos del servicio, por lo que mal podría extenderse al cálculo de otros emolumentos.

Por lo tanto, no pueden ser tomados para liquidar las vacaciones legales como se pretende en el error de hecho 27 del primer cargo, así como en el ataque argumentativo del Radicación n.° 89411 SCLAJPT-10 V.00 34 segundo, ya que estos quedaron excluidos por expreso acuerdo entre las partes. En segundo término, expuso que estos valores deben ser devengados y no solamente percibidos durante el último año de servicios, ya que puede suceder que se hubieran pagado en este interregno aun cuando se causaron en períodos anuales anteriores.

Esta interpretación fue plasmada en la sentencia CSJ SL, 12 marzo 2002, radicación 17387, en la que se dispuso: Por su parte el recurrente hace girar los ocho primeros errores manifiestos de hecho que denuncia, en torno de la supuesta deficiencia de apreciación del sentenciador de segundo grado respecto de la citada cláusula 19 convencional, que lo llevó a considerar como salario base para liquidar el auxilio de cesantía y la pensión de jubilación del demandante, la totalidad de “lo percibido” durante el último año de servicios como prima de vacaciones, y no simplemente el valor de “lo devengado” en ese mismo período.

El numeral 3 de la cláusula en cuestión, dice: “3. Un tercer factor integrado por el promedio mensual de lo devengado en el año o fracción de año inmediatamente anterior a la fecha de liquidación parcial o definitiva, por concepto de primas de servicio (excluida una tercera parte de su valor, que corresponde a la prima legal), primas extralegales y prima de vacaciones.

La suma de estos tres (3) factores constituye el salario base para liquidación de cesantías.” Nótese que la norma dice expresamente “ integrado por el promedio mensual de lo devengado en el año o fracción de año ” y no de lo percibido o recibido. Como significado de dichos vocablos el Diccionario de la Lengua Española, a la letra, dice: “percibir (del lat.

Percipëre.) tr. Recibir una cosa y entregarse de ella. PERCIBIR el dinero, la renta. 2. Recibir por uno de los sentidos las especies o impresiones del objeto. 3. Comprender o conocer una cosa.” “devengar. (De de y el lat. vindicäre, atribuirse, apropiarse.) tr. Adquirir derecho a alguna percepción o retribución por razón de Radicación n.° 89411 SCLAJPT-10 V.00 35 trabajo, servicio u otro título.

DEVENGAR salarios, costas, intereses.” De lo anterior aparece claro que la discrepancia de la censura con el fallo que ataca surge de la lectura del texto de la cláusula y encuentra la Sala que la adoptada por el Tribunal resulta contraria al contenido literal y conceptual de la misma, lo que evidencia tanto la deficiencia de apreciación probatoria como el error fáctico ostensible derivado de ella, de donde surge la prosperidad del ataque.

Reiterada a su vez en las providencias CSJ SL2456- 2023, CSJ SL2627-2023, CSJ SL2545-2021, CSJ SL1771- 2021, entre otras. ii. Factores salariales tenidos en cuenta para la liquidación de cesantías de Carlos Arturo Ospino Lerma Así pues, se advierte que en el documento visible a folios 12 y 13 del primer cuaderno, está la liquidación de cesantías hecha por el Banco Popular S. A., donde se pueden identificar los factores salariales que fueron tenidos en cuenta de forma proporcional para obtener el valor de las cesantías.

Concretamente, se pueden evidenciar las siguientes primas: ‹‹Extra Anual››, ‹‹Extra Diciembre Semestral››, ‹‹Extra Junio Semestral››, ‹‹Servicios Diciembre››, ‹‹Servicios Junio›› y ‹‹Vacaciones››. A juicio de la Sala, no se encuentra error por parte del Tribunal al estimar que estos emolumentos, correspondientes al ‹‹Tercer factor›› salarial que prevé el artículo 19 convencional, debían ser incluidos para el cálculo Radicación n.° 89411 SCLAJPT-10 V.00 36 de la prestación social, tal y como lo hizo el Banco Popular S. A. Así mismo, tampoco se vislumbra un desatino relacionado con los valores tenidos en cuenta para cada uno de los conceptos descritos (folio 346 del primer cuaderno), si se tiene en cuenta que el último año trabajado estuvo comprendido entre el 16 de julio de 2013 y el 15 de julio de 2014 y que, en ese sentido, lo devengado en el segundo semestre de 2013 correspondía a 165 días y no a 180 como lo pretende el recurrente, mientras que el primer semestre de 2014 sí era igual a 180 días.

Es decir, no podía tomarse el 100% de lo percibido por el señor Ospino Lerma en el último año, sino que debía establecerse su equivalente a los 165 días laborados en 2013 y computarlo con los 180 días de 2014; y la suma arrojada, debía dividirse en su doceava parte para obtener el valor real de cada una de las prestaciones que componen el factor tres.

Ahora bien, especial mención requiere lo concerniente a la procedencia de la denominada ‹‹Prima Convencional Semestral›› de que trata el artículo 11 del acuerdo de 1999, que según explica el casacionista en el cargo tercero, no le fue otorgada dentro del último año de trabajo y, en consecuencia, tampoco fue incluida para el pago de las cesantías.

Al respecto, la Sala estima que no le asiste razón a quien recurre, ya que esta prestación no solo fue concedida como Radicación n.° 89411 SCLAJPT-10 V.00 37 acertadamente lo concluyó el Tribunal, sino que también fue incluida en la respectiva liquidación de cesantías, según da cuenta el folio 346 del primer cuaderno. De igual manera, esta fue tomada proporcionalmente de acuerdo con lo devengado en el último año de servicios, a saber, 165 días por el segundo semestre de 2013; 180 días por el primer semestre de 2014 y 15 días por el segundo del mismo año. Incluso, se distinguió de la demás que reconoció el empleador y se clasificó así: • Una prima inicialmente arbitral de 15 días, dividido su pago en junio y diciembre, conforme al artículo octavo del auto arbitral del 6 de julio de 1974, la cual posteriormente fue recogida de forma expresa por el artículo 12 de la Convención Colectiva de 1980, la cual fue denominada habitualmente como prima anual, y como el propio actor reconoció en el escrito de la demanda. • Una prima convencional semestral de 30 días, dividido su pago en diciembre, conforme el artículo 11 de la Convención Colectiva de Trabajo del 16 de diciembre de 1999.

No obstante, no se controvirtió esta clasificación y se reiteró lo previsto en las instancias, asemejándose más a un alegato que a un intento por evidenciar el error en aquella distinción. iii. Extremos temporales de la relación laboral para efectos de calcular las cesantías Sobre este punto, el casacionista alega que la prestación social se pagó teniendo en cuenta 12.420 días trabajados y no 13.565, aun cuando estos últimos son los que equivale la Radicación n.° 89411 SCLAJPT-10 V.00 38 relación laboral vigente entre el 25 de mayo de 1977 y el 15 de julio de 2014.

Pues bien, se advierte que el artículo 15 de la Convención Colectiva de Trabajo 1980 (folios 68 a 106 del primer cuaderno), al cual remite el 19 del acuerdo extralegal de 1981, dice: ARTICULO (sic)

15. LIQUIDACIÓN DE CESANTÍAS. El Banco Popular liquidará y congelará a diciembre 31 de 1979, las cesantías de todos sus trabajadores y los intereses de las mismas, con base en el régimen actualmente vigente en la Entidad. A partir de la vigencia de la presente Convención Colectiva, el Banco Popular liquidará y pagará el auxilio de cesantía de sus trabajadores y los intereses del mismo, con un régimen equivalente al previsto en el Sector Privado.

Dicha cláusula permite que el Banco Popular S. A. congele las cesantías que sus trabajadores causaron hasta el 31 de diciembre de 1979 y, desde el 1º de enero de 1980, se empiecen a liquidar y pagar conforme al régimen privado. Por lo tanto, es apenas razonable que la entidad hubiera liquidado las cesantías del señor Ospino Lerma teniendo menos días laborados, pues el interregno comprendido del 25 de mayo de 1977 al 31 de diciembre de 1979 ya está cubierto por las cesantías congeladas, quedando por sumarle las causadas entre el 1º de enero de 1980 y el 15 de julio de 2014 (fecha de terminación del contrato de trabajo).

Este es el entendimiento que se le ha dado a la cláusula en casos similares (CSJ SL2456-2023, CSJ SL2627-2023, Radicación n.° 89411 SCLAJPT-10 V.00 39 CSJ SL2545-2021, CSJ SL1771-2021), atendiendo al hecho de que, como aquí también sucede, nunca se solicitó la ineficacia del texto convencional. De manera que tampoco se equivoca el Tribunal en este asunto.

Para finalizar, el último error de hecho acusado en el primer cargo y que comparte argumentación con el ataque del segundo, tienen que ver con la equivocada liquidación de las vacaciones legales, en tanto no se tuvieron como salariales los factores legales y convencionales que se utilizaron para calcular las cesantías. No sobra rememorar que, conforme se dijo en líneas precedentes, los factores salariales previstos en el artículo 19 de la Convención Colectiva de Trabajo 1981 solo aplican para la liquidación de cesantías, pues así lo delimitaron las partes sin que se hubiera discutido durante el proceso su presunta ineficacia. Los motivos descritos son suficientes para que los cargos nos prosperen en los términos presentados.

Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la demandante y a favor del Banco Popular S. A. por ser el único opositor. Fíjense como agencias en derecho la suma de cinco millones trescientos mil pesos ($5.300.000), que se incluirán en la liquidación que el juez de primera instancia realice, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.

Radicación n.° 89411 SCLAJPT-10 V.00 40 XI. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el nueve (9) de octubre de dos mil diecinueve (2019) por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D. C., dentro del proceso ordinario laboral seguido por CARLOS ARTURO OSPINO LERMA contra el BANCO POPULAR S. A. Costas como se dijo en la parte motiva.

Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ Firmado electrónicamente por: Ana María Muñoz Segura Magistrada Omar De Jesús Restrepo Ochoa Magistrado Giovanni Francisco Rodriguez Jimenez Magistrado Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en artículo 103 del Código General del Proceso y el artículo 7 de la ley 527 de 1999 Código de verificación: 0B4E760D3F799736077284C370CBB25C4842FD548A1993089F77B071CCF2E5DF Documento generado en 2024-02-02