CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 52417 JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ Magistrado ponente SL056-2018 Radicación n.° 52417 Acta 03 Bogotá, D. C., treinta y uno (31) de enero de dos mil dieciocho (2018). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por el BANCO CENTRAL HIPOTECARIO B. C. H., EN LIQUIDACIÓN contra la sentencia proferida por la Sala Quinta Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, el 30 de junio de 2010, dentro del proceso que adelantó ADOLFO MARIO VALENCIA HENRÍQUEZ contra el recurrente.

I.

ANTECEDENTES El señor Adolfo Mario Valencia Henríquez llamó a juicio al Banco Central Hipotecario B. C. H., en Liquidación, para que se le condenara a: i) pagar las mesadas pensionales de jubilación reglamentaria, correspondientes a los meses de enero a diciembre de 2005 por un valor de $11.520.000.oo, y de enero a diciembre de 2006 por una suma de $12.072.960.oo, junto a las que se llegaran a causar con sus respectivos incrementos, de acuerdo con la ley y lo consagrado en el acta de conciliación suscrita el 29 de septiembre de 1986 ante el Juzgado Octavo Laboral del Circuito de Barranquilla; ii) seguir pagando la pensión de jubilación reglamentaria con sus respectivos incrementos en virtud de lo consagrado en la ley y el acta de conciliación suscrita el 29 de septiembre de 1986; iii) pagar la mesada adicional correspondiente a los meses de junio y diciembre de los años 2005 y 2006, por un valor de $1.920.000.oo, y $2.012.160.oo, respectivamente, de acuerdo con lo estipulado en el acta de conciliación celebrada con el banco demandado; iv) pagar los intereses moratorios conforme a la Ley 100 de 1993; v) pagar la indexación sobre los derechos reclamados; vi) pagar lo que tuviera derecho de acuerdo con las facultades extra y ultra petita; y vii) pagar las costas judiciales incluyendo las agencias en derecho.

Como sustento fáctico de sus pretensiones, expuso que fue vinculado al banco demandado mediante contrato de trabajo de duración indefinida y prestó su servicio personal en la sucursal de Barranquilla desde el 8 de febrero de 1965 hasta el 24 de junio de 1982, desempeñando el cargo de secretario, devengando en el último año un salario básico de $29.000.00 mensuales y un salario promedio de $38.072.92 al mes.

Aseguró que el demandado lo despidió de manera injusta e ilegal, y, por tal razón, instauró una demanda ordinaria laboral contra la entidad, en la que pretendió que se le reintegrara al cargo de secretario de la sucursal de Barranquilla u otro de igual o superior categoría; que se le pagaran los salarios y primas legales y extralegales que se causaran en el tiempo transcurrido entre el despido y el reintegro; y persiguió, subsidiariamente, que se condenara al demandado a pagar la suma de $680.631.04, por concepto de indemnización por despido injusto; pagar la pensión de jubilación reglamentaria vitalicia, en un porcentaje que no fuera inferior al 69.7% del salario promedio mensual devengado en el último año de servicios, de acuerdo con lo señalado en el artículo 94 del reglamento interno de trabajo del Banco Central Hipotecario, a partir del 25 de junio de 1982; y pagar los salarios moratorios y las costas judiciales incluyendo las agencias en derecho.

Así mismo, afirmó que el Juzgado Octavo Laboral y el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla decretaron su reintegro y el pago de los salarios dejados de percibir entre la fecha del despido y el reintegro; que el 29 de septiembre de 1986, suscribieron un acuerdo conciliatorio ante el Juzgado Octavo Laboral del Distrito Judicial de Barranquilla, el cual le impartió su aprobación en razón a que la misma no desconocía derechos ciertos e irrenunciables.

Señaló que, en el acuerdo conciliatorio referido, se acordó que el Banco Central Hipotecario le pagaría la suma de $680.769.19 por concepto de indemnización por despido sin justa, la cantidad de $1.331.198.58 por concepto de mesadas pensionales de jubilación reglamentaria por el tiempo transcurrido entre el 25 de junio de 1982 y el 31 de agosto de 1986; y que, a partir del 1° de septiembre de 1986, le pagaría la pensión de jubilación prevista en el reglamento interno de trabajo.

A lo anterior, agregó que la mesada pactada en el acuerdo señalado fue pagada por el demandado hasta enero de 2004, y, desde febrero del mismo año, el Instituto de Seguros Sociales se la empezó a cancelar a nombre del Banco Central Hipotecario, en razón a la conmutación pensional que hizo la entidad con la administradora; que el acuerdo conciliatorio había sido reconocido por el representante legal del banco en la respuesta a la reclamación administrativa del 13 de diciembre 2006; que, a partir del 14 de enero de 2005, el Instituto de Seguros Sociales, a través de la resolución No. 008410 del 25 de noviembre de 2005, le reconoció la pensión de vejez, momento desde el cual la entidad demandada le dejó de cancelar la pensión mensual vitalicia de jubilación prevista en el artículo 94 del reglamento interno de trabajo, misma que fue reconocida desde el 25 de junio de 1982, a través del acta de conciliación suscrita el 29 de septiembre de 1986.

Finalmente, expuso que su pensión mensual vitalicia de jubilación no tenía el carácter de compartida en razón a que las pensiones extralegales concedidas por los empleadores sólo empezaron a tener este carácter con el Instituto de Seguros Sociales a partir del Decreto 2879 del 4 de octubre de 1985, y su jubilación fue por sentencia judicial a partir del 25 de junio de 1985, esto es, antes de que entrara en vigencia la normatividad de la compartibilidad.

Al dar respuesta a la demanda, el Banco Central Hipotecario B. C. H., en Liquidación, se opuso a las pretensiones y, en lo que interesa al recurso extraordinario, aceptó los extremos de la relación laboral y el reconocimiento de la pensión extralegal a través de la conciliación celebrada entre las partes. Aceptó que, en el artículo 1º de la Resolución No. 314 del 10 de noviembre de 1986, le fue reconocido al accionante el retroactivo pensional desde el 25 de junio de 1982 hasta el 31 de agosto de 1986; que, en el artículo 3º ibídem, se estableció que la pensión reconocida conforme a lo previsto en el acta de conciliación suscrita el 29 de septiembre de 1986, solamente era efectiva hasta la fecha en que el beneficiario cumpliera 60 años de edad, y que, a partir de la fecha en que se reunieran los requisitos para obtener la pensión de vejez del Instituto de Seguros Sociales, el banco pagaría únicamente la diferencia, si la hubiere, entre el valor de dicha pensión y el de la que entonces le correspondiera como ex empleado oficial.

Afirmó que al actor se le reconoció una pensión reglamentaria hasta la fecha en que el ISS, Seccional Atlántico, se subrogara « en la obligación de seguridad social, como es la pensión de vejez vitalicia », dado que afilió al demandante a la administradora para los riesgos de invalidez, vejez y muerte desde la fecha en que el trabajar ingresó a laboral; que procedió a conmutar con el ISS la pensión de vejez del señor Adolfo Valencia, y este ente de seguridad social, mediante resolución No. 3182 del 20 de diciembre de 2003, aceptó la conmutación pensional, comprometiéndose a pagar las mesadas pensionales a partir del 30 de diciembre de 2003; que la primera mesada a cargo del instituto fue a partir de febrero de 2004.

Aseguró que había conciliado las diferencias con el actor y éste había renunciado a las pretensiones de la demanda, y que el acuerdo hizo tránsito a cosa juzgada; que no pretendía modificar lo acordado en la conciliación del 29 de septiembre de 1986, que en razón a que conmutó las pensiones con el ISS y cotizó para los riesgos de vejez, invalidez y muerte al Régimen de Prima Media con Prestación Definida durante el tiempo en que el trabajador laboró, era esta administradora la encargada de pagar la pensión de vejez, lo cual se venía cumpliendo toda vez que el actor recibía la prestación por el ISS; que no era cierto que la pensión reconocida en un primer momento por la entidad fuera vitalicia, pues se afilió al trabajador al régimen de prima media desde el inicio de la relación laboral hasta la fecha en que el actor cumplió con los requisitos para obtener la pensión de vejez.

Finalmente, señaló que, por su situación especial de liquidación, procedió a conmutar con el Instituto de Seguros Sociales las pensiones de vejez de varios exfuncionarios entre los que se encontraba el demandante, y, propuso las excepciones de cosa juzgada, falta de derecho para pedir y cobro de lo no debido, inexistencia de la obligación reclamada, subrogación de la pensión, compensación, prescripción, buena fe y conmutación de la pensión. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Noveno Laboral del Circuito de Barranquilla, al que correspondió la decisión de la primera instancia, mediante fallo del 30 de mayo del 2008 (f.°247 a 254), declaró que el acuerdo contenido en el acta de conciliación suscrita el 29 de septiembre de 1986, levantada ante el Juzgado Octavo Laboral de Barranquilla, era legal y exigible, y hacía tránsito a cosa juzgada; ordenó al demandado a cumplir con todas las estipulaciones consignadas en el acta de conciliación, en el sentido de continuar pagando integralmente la pensión de jubilación reglamentaria a partir del momento en que fue suspendida, debidamente indexada, independientemente de la pensión de vejez reconocida por el ISS; condenó al banco accionado a pagar las mesadas pensionales de jubilación reglamentaria correspondientes a los meses de enero a diciembre de 2005 y enero a diciembre de 2006, y las adicionales de junio y diciembre de estos años, con los respectivos incrementos de ley, debidamente indexadas; y fijó las costas a cargo del demandado.

Lo anterior, ante la incontrastable realidad de haber sido concedida la pensión extralegal con anterioridad al 17 de octubre de 1985 (25 de junio de 1982). SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Quinta Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial Barranquilla, mediante fallo del 30 de junio de 2010 (f.°278 a 289), confirmó la sentencia del juzgado y no fijó costas en la instancia. En lo que interesa al recurso, el ad quem estimó que todos los argumentos elevados en el recurso de apelación estaban dirigidos a discutir el acta de conciliación, fundamentándose en que las resoluciones No.314 del 10 de noviembre de 1986 y 318 del 2 de enero de 1987 se expidieron para considerar todo lo relacionado con el acuerdo conciliatorio suscrito el 29 de septiembre de 1986, junto con las condiciones en que se daría cumplimiento al mismo respecto del reconocimiento de la pensión extralegal.

Seguidamente, señaló que: Entonces, el tema central del debate, giró en torno al acta de conciliación suscrita entre las partes, que para el caso a estudiar, el Juzgador encontró mérito suficiente para acceder a las pretensiones del demandante declarando COSA JUZGADA y por ello desató el litigio condenando a la accionada. Pues bien, nada se discute, en cuanto a la conciliación suscrita entre el demandante y el convocado a juicio, tanto así que el A quo declaró la excepción de COSA JUZGADA.

Igualmente, no desconoce la Sala que en la conciliación en mención se plasmó que: “…A partir del 1o de septiembre de 1.986, el BANCO CENTRAL HIPOTECARIO pagará directamente al señor ADOLFO VALENCIA HENRIQUEZ mediante la nómina de pensionado, la pensión de jubilación prevista en el Reglamento Interno de Trabajo …” Subraya la Sala (folio 18), Luego entonces, no tiene asidero jurídico lo pretendido por el encartado, pues si bien es cierto que expidió la resolución No. 314 del 10 de noviembre de 1.986, para dar cumplimiento a la conciliación, (debidamente suscrita entre las partes), no condicionó la temporalidad de la pensión de jubilación reconocida bajo los auspicios del Reglamento Interno de Trabajo, máxime que dicha resolución fue expedida posterior a la conciliación, y a la postre dicho convenio firmado expresa claramente que se reconocerá la pensión de jubilación atendiendo los términos del Reglamento Interno de Trabajo.

Después, estimó que el demandado no podía basar su defensa en que la pensión solamente se pagaba hasta la fecha en que el actor reuniera los requisitos para obtener la pensión de vejez del ISS, argumentando que no podía continuar pagando la pensión extralegal por lo consagrado en las resoluciones mencionadas y que estas hacían tránsito a cosa juzgada.

Para el ad quem, el acuerdo conciliatorio celebrado entre las partes no tenía ningún condicionamiento y no podía ser invalidado posteriormente por decisión unilateral del empleador, « ya que fue fruto de pacto realizado antes de (sic) autoridad competente ». A continuación, el juez colegiado expresó que la conciliación era válida y que el demandado debió cumplir lo acordado en el acto de conciliación, porque no había existido vicio del consentimiento, no se violó derecho legal o constitucional de las partes o algún derecho cierto e irrenunciable del actor.

Posteriormente, estimó que: De otro lado, el apelante hace la pregunta de " ¿Cuál sería el beneficio que obtendrían los empleadores, vale decir, el BANCO CENTRAL HIPOTECARIO, hoy en liquidación de reconocer una pensión extralegal y continuar cotizando al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES para efectos de la compartibilidad pensional por los riesgos de invalidez, vejez y muerte " aduciendo que no es que el demandado haya suspendido el pago de la pensión extralegal reconocida al actor, lo que se debe tener en cuenta es que, al reconocerle el I.S.S., la pensión de vejez, la mesada pensional por esta prestación fue muy superior al valor de la mesada extralegal que venía pagando la entidad demandada.

Adicionando que el demandante confesó estar pensionado por el ISS y haber estado afiliado a dicha entidad desde el ingreso al Banco. Caso en el cual, es de indicarle al profesional del Derecho que " Para el primer aspecto en nada afecta que el actor hubiera admitido que estaba cotizando al ISS, porque la pensión reconocida es de carácter extralegal.

Y, respecto de lo segundo cabe decir que en ningún caso le está dada a la Corte la posibilidad de modificar el texto de una norma del reglamento interno de trabajo, creando una carga u obligación en la empresa o reemplazando otra "[…] Además, es imprescindible dejar claro que entre las partes como se ha argüido insistentemente se suscribió conciliación, en la cual la demandada se comprometió a cancelar la pensión de jubilación teniendo en cuenta el Reglamento Interno de Trabajo, por tanto no es procedente que dejase de pagar lo que ya había sido reconocido al actor. […] Con lo razonado hasta aquí, considera la Sala que el fallador fue certero al declarar la COSA JUZGADA, dicha figura está dotada del imperio que es propio de toda ordenación jurídica y con las que la eficacia y utilidad de la función jurisdiccional del Estado y la seguridad de las actuaciones jurídicas de los ciudadanos, exigen que los pronunciamientos que comportan, sean en un momento determinado, inalterables y obligatorios, entendiéndose que si ya se decidió un determinado asunto contencioso, como es el caso debatido, no es posible abrir nuevo proceso para debatir entre las mismas partes, el mismo objeto y causa, sobre los cuales ya se resolvió mediante la autoridad competente, tal y como se desprende del acta de conciliación visible a folio

18. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandada concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case totalmente la sentencia de segunda instancia y, en sede de instancia, revoque la decisión contenida en la providencia del juzgado. Para que, en su lugar, absuelva de todas las pretensiones elevadas en su contra.

Con tal propósito formula un cargo que fue debidamente replicado. CARGO ÚNICO La censura acusa la sentencia de infringir directamente el artículo 5° del Acuerdo 029 de 1985, aprobado mediante Decreto 2879 del mismo año, en relación con el artículo 104 del CST. Afirma no discutir que con las resoluciones « No. 312 del 10 de noviembre de 1.9986 (sic) y 318 del 2 de enero de 1.9987 (sic) » se dio cumplimiento a la conciliación celebrada entra las partes, que esta última, además de hacer tránsito a cosa juzgada, expresa que el banco pagaría al señor Adolfo Valencia la pensión de jubilación prevista en el reglamento interno de trabajo; y que la pensión prevista en el artículo 94 del reglamento referido es una prestación de origen voluntario, toda vez que es adicional a las que legalmente son obligatorias.

Aduce que la circunstancia de ser una prestación pensional de carácter voluntario permite la denuncia señalada, en razón a lo consagrado en « el artículo 5° del Acuerdo 029, aprobado por el Decreto 2879 de 1985 ». Y luego de transcribir la norma referida, señala que: Entonces, al confirmar el Tribunal lo resuelto en primera instancia, respecto del carácter vitalicio y no compartible de la pensión extralegal otorgada al señor Adolfo Mario Valencia Henríquez, se establece la denuncia y, por ende, salta a la vista la infracción directa del precepto legal que relaciona el cargo, toda vez que si el Tribunal concluyó que la pensión se reconocería con fundamento en el reglamento interno de trabajo de la demandada (consideración que no se discute), le era imperioso la aplicación de la norma reseñada y, por ende, considerar que la pensión tiene que ser compartida con la de vejez.

En consideraciones de instancia, esa superioridad encontrará que el demandante estuvo afiliado al Instituto de Seguro Social y que el Reglamento Interno de Trabajo, folios 40 a 90, artículos 94 y siguientes, expresamente no prohibió compartir la prestación allí establecida con la de vejez que reconoce el Instituto de Seguro Social, es decir, en la forma como lo dispone el aludido artículo 5° del Acuerdo 029 de 1.985.

RÉPLICA El replicante asegura que el cargo no cumple con las exigencias formales debido a que es generalizado y « la ruta planteada nos da tres caminos a recorrer uno de ello (sic), así: Falta de aplicación, Aplicación indebida e Interpretación errónea ». Argumenta que el Tribunal sí le dio aplicación a las normas acusadas por el recurrente, y luego de transcribir parte de las consideraciones de la sentencia atacada, afirma que el juzgador le dio una correcta interpretación y aplicación a las normas llamadas a respaldar el pronunciamiento.

Aduce que el juez de alzada dejó clara la ausencia de condiciones en la pensión de jubilación acordada ante el Juez Octavo Laboral de Barranquilla y extracta pronunciamientos de esta Sala, para finalizar alegando que el Tribunal no incurrió en los quebrantes acusados. CONSIDERACIONES Conforme al historial del proceso y la vía escogida para el ataque, se encuentran por fuera de discusión los siguientes supuestos fácticos: i) que la relación laboral del señor Adolfo Mario Valencia y el banco inició el 8 de febrero de 1965 y finalizó el 24 de junio de 1982; ii) que para terminar el proceso antiguo seguido por el actor contra la entidad demandada, donde pretendía principalmente el reintegro a su lugar de trabajo y, subsidiariamente, la indemnización por despido de la convención colectiva de trabajo y la pensión reglamentaria, el 29 de septiembre de 1986, las partes suscribieron un acuerdo conciliatorio ante el Juzgado Octavo Laboral del Circuito de Barranquilla, donde se estableció que el banco le pagaría la pensión prevista en el artículo 94 del reglamento interno de trabajo a partir del 25 de junio de 1982; ii) que las resoluciones No. 314 del 10 de noviembre de 1986 y 318 del 2 de enero de 1987 se motivaron en lo pactado en la conciliación y las condiciones para su cumplimiento; y iii) que, el 14 de enero de 2005, el Instituto de Seguros Sociales, a través de la resolución No. 008410 del 25 de noviembre de 2005, le otorgó al actor la pensión de vejez, y, a partir de tal fecha, el Banco dejó de pagarle la pensión convenida, en la conciliación aplicando la compartibilidad.

El Tribunal implícitamente le reconoció al accionante su derecho a la compatibilidad pensional, al confirmar la sentencia de primer grado. El reproche del recurrente se centra en que el juzgador no aplicó el artículo 5° del Acuerdo 029 de 1985, aprobado por el Decreto 2879 del mismo año, teniendo en cuenta que la pensión reconocida al actor fue de carácter extralegal.

Aduce que el artículo 94 del reglamento interno de trabajo no prohibió expresamente compartir la prestación allí establecida con la pensión de vejez reconocida por el ISS, y que, de haberse aplicado la norma referida, habría considerado que la pensión tenía que ser compartida. Así pues, la controversia planteada en casación se contrae a resolver si la pensión extralegal del actor es compartible como lo anhela el banco.

Le asiste razón al censor cuando afirma que la norma llamada a regular el caso era el artículo 5° del Acuerdo 029 de 1985, aprobado por el Decreto 2879 del mismo año, pues es un hecho indiscutido que la pensión reconocida por el banco fue de carácter extralegal. De tal suerte que, para determinar su compatibilidad o compartibilidad con la pensión de vejez a cargo del ISS, debía invocarse dicha norma.

En efecto, a partir del 17 de octubre de 1985, fecha en que cobró vigor el Acuerdo 029, la historia de la compatibilidad y compartibilidad de las pensiones extralegales se partió en dos: i) Las pensiones extralegales causadas con anterioridad al 17 de octubre de 1985 serían compatibles con la pensión de vejez a cargo del Instituto de Seguros Sociales, salvo que se estipulara lo contrario; y ii) las pensiones extralegales causadas con posterioridad al 17 de octubre de 1985 serían compartibles con la pensión de vejez reconocida por el Instituto de Seguros Sociales, salvo que se pactara lo contrario.

En este punto, es dable rememorar la sentencia SL15583-2017 en la que, respecto de las pensiones convencionales que comparten la misma naturaleza extralegal con las derivadas del reglamento interno de trabajo, se estimó sobre la compatibilidad y compartibilidad de este grupo de pensiones lo siguiente: Desde el punto de vista jurídico, dado que esa es la senda escogida por el censor, el Tribunal no incurrió en yerro alguno al reivindicar las reglas en virtud de las cuales las pensiones convencionales reconocidas con anterioridad a la fecha de entrada en vigencia del Acuerdo 029 de 1985, aprobado por el Decreto 2879 del mismo año, son, en principio, compatibles con las que reconoce el Instituto de Seguros Sociales, o lo que viene a ser lo mismo, que las pensiones convencionales reconocidas con posterioridad a la fecha de entrada en vigencia del Acuerdo 029 de 1985, aprobado por el Decreto 2879 del mismo año, son, en principio, compartibles con las que reconoce el Instituto de Seguros Sociales, salvo que, expresamente, las partes acuerden o el empleador voluntaria y unilateralmente se obligue bajo condiciones diferentes.

La anterior orientación se ha mantenido invariable en la jurisprudencia de esta Sala (Ver las sentencias CSJ SL, 17 may. 2005, rad. 25251, CSJ SL, 16 oct. 2012, rad. 54912, CSJ SL701-2013, CSJ SL13666-2014, CSJ SL13190-2015, CSJ SL15437-2015, CSJ SL8654-2016, CSJ SL498-2016, SL1688-2017, entre muchas otras). Por lo que el juzgador debió estudiar el caso desde la óptica que le brindaba la norma acusada.

A pesar del silencio del Tribunal sobre la norma reguladora de la controversia del sublite, su decisión terminó siendo ajustada al citado precepto. Según el censor, de haberse aplicado el artículo 5° del Acuerdo 029 de 1985, se habría llegado a la conclusión de que la pensión era compartible. Sin embargo, en su argumento, él soslaya el momento de la causación del derecho, comoquiera que fue claramente establecido en las instancias que el beneficio pensional derivado del reglamento interno de trabajo se causó el 25 de junio de 1982.

De acuerdo con la conciliación tantas veces mencionada, los aquí litigantes en otrora oportunidad acordaron que el demandado le reconocería la pensión consagrada en el reglamento interno de trabajo, pagando el retroactivo por las mesadas pensionales del tiempo transcurrido entre el 25 de junio de 1982 al 31 de agosto de 1986. A estas alturas del proceso, no cabe duda que el actor prestó su servicio personal al banco por más de 10, hasta el 24 de junio de 1982, y que su contrato de trabajo terminó por causas ajenas a su voluntad.

El retiro en tales condiciones se dio con anterioridad al 17 de octubre de 1985, es decir, el extrabajador causó la pensión reglamentaria con anterioridad a esta data, por lo que, de conformidad con el artículo 5º del Acuerdo 029 de 1989 del ISS, debe tomarse la regla general, es decir que la pensión extralegal del accionante reconocida por el banco es compatible con la pensión de vejez concedida por el ISS, dada la fecha de causación del derecho.

Se impone recordar que la fecha de causación del derecho es la que determina si la pensión extralegal es o no compartible y no la del reconocimiento ni del inicio del disfrute. En sentencia CSJ SL829-2013 se estimó: De forma que es la fecha de “causación” del derecho a la pensión convencional es la que determina si es o no compartible, y aunque el artículo 5º del Acuerdo 029 de 1985, textualmente dice: “los patronos inscritos en el Instituto de Seguros Sociales que a partir de la fecha de publicación del decreto que apruebe este Acuerdo, otorguen a sus trabajadores afiliados pensiones de jubilación reconocidas en Convención Colectiva, Pacto Colectivo, Laudo Arbitral o Voluntariamente, continuarán cotizando para los seguros de Invalidez, Vejez y Muerte hasta cuando los asegurados cumplan los requisitos exigidos por el instituto para otorgar la pensión de vejez, y en este momento, el Instituto procederá a cubrir dicha pensión, siendo de cuenta del patrono únicamente el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión otorgada por el Instituto y la que venía siendo pagada por el patrono…” (la negrilla no es del texto), ello debe comprenderse en su cabal sentido, esto es, que estando consolidado el derecho en cabeza del trabajador, no es posible subordinar su efectividad a que la empresa lo reconozca, pues ello contraría principios constitucionales y legales.

(Negrilla original). En este caso, para ahondar en razones, la fuente del derecho extralegal es el artículo 94 del Reglamento Interno de Trabajo del Banco Central Hipotecario (°83), mismo donde no se consagró la compartibilidad de la pensión allí establecida: ARTICULO 94º.- Todo trabajador que haya servido al Banco diez años y que se inutilice para el servicio por causa de enfermedad, o que habiendo observado buena conducta, sea retirado del Banco por causas independientes de su voluntad, recibirá una pensión mensual vitalicia igual al cuatro por ciento (4%) del promedio del sueldo mensual que haya disfrutado durante el último año de servicio al Banco, por cada año de servicio, es decir, por dos años, el ocho por ciento (8%); por tres años, el doce por ciento (12%), etc.

Hasta el valor de un sueldo; pero estas pensiones en ningún caso serán menores de setenta y cinco ($75,oo) ni mayores de las tres cuartas partes del promedio del salario mensual devengando durante el último año de servicio, a menos que se trate de sueldos menores de setenta y cinco pesos ($75.oo) mensuales, en cuyo caso la pensión mensual será igual al valor de un sueldo.

Es de agregar que no puede entenderse que la pensión es compartible por el hecho de que el banco estimara en la resolución No. 314 del 10 de noviembre de 1986 (f°162 a 165) que « A partir de la fecha en que reúna los requisitos para obtener la pensión de vejez del Instituto de Seguros Sociales, el banco pagará únicamente la diferente, si la hubiere, entre el valor de dicha pensión y el de la que entonces le correspondiere como ex-empleado… ».

Esta Sala en multitud de pronunciamientos ha estimado que los empleadores no pueden modificar unilateralmente la fuente del derecho extralegal, esto es, la condición de compartibilidad de pensiones extralegales reconocidas con anterioridad al 17 de octubre de 1985, sólo puede provenir de un acuerdo válido entre las partes, plasmado en el mismo instrumento normativo.

Entre otras, en sentencias CSJ SL10557-2015, CSJ SL6116-2017 y CSJ SL2821-2016, providencia última en la que se consideró: Esto significa que en tratándose de una pensión convencional, la compartibilidad tiene que haber sido prevista por las partes en la convención colectiva que es la fuente del derecho extralegal, sin que sean válidas las disposiciones que en ese sentido haga unilateralmente el empleador, porque no tienen la entidad suficiente para constituirse en un acuerdo entre las partes, modificatorio de los términos de la convención colectiva de trabajo.

Sobre el tema esta Sala de la Corte ha hecho énfasis en que la condición de compartibilidad de pensiones extralegales reconocidas con anterioridad al 17 de octubre de 1985, sólo puede provenir de un acuerdo válido entre las partes, plasmado en el mismo instrumento normativo que consagra la prestación, como por ejemplo la convención colectiva, el pacto colectivo o el laudo arbitral, y no la resolución de reconocimiento de pensión o sus modificatorias.

Entre otras, en la sentencia CSJ SL, 23 feb. 2010, rad. 36324, ratificada en la CSJ SL-10557-2015, se indicó al respecto: En efecto se equivoca el Tribunal al señalar, para una pensión de estirpe convencional reconocida con anterioridad al 17 de octubre de 1985, la compartibilidad con la concedida por el ISS argumentando para ello que si bien la regla general, para dichas circunstancias, el efecto que correspondía era el de la compatibilidad, en el sub lite, como la empresa estableciere en el acto de reconocimiento del derecho pensional que descontaría de este valor el del monto de la pensión de vejez, debe deducirse la consecuencia jurídica contraria esto es la compartibilidad pensional.

La equivocación entonces radica en atribuirle a la resolución de reconocimiento la virtualidad de modificar el derecho pensional de procedencia convencional, fuera este acto administrativo un acuerdo entre las partes, que no lo es en razón a no advertirse manifestación alguna de la voluntad del trabajador en este sentido, o una decisión unilateral como si se desprende de su contenido; puesto que ningún acto jurídico diferente a aquel de donde emana el derecho tiene esta capacidad jurídica.

En consecuencia debe establecerse la compatibilidad de ambas pensiones al no acreditarse, por quien se opusiera a esta pretensión, pacto convencional que consagrare el efecto contrario de la compartibilidad. Por lo expuesto, no prospera el cargo. Costas en el recurso extraordinario a cargo del recurrente. Como agencias en derecho se fija la suma de siete millones quinientos mil pesos ($7.500.000), que se incluirán en la liquidación que el juez de primera instancia haga, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada 30 de junio de 2010 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, dentro del proceso ordinario laboral seguido por ADOLFO MARIO VALENCIA HENRÍQUEZ contra el BANCO CENTRAL HIPOTECARIO B. C. H., EN LIQUIDACIÓN. Costas, como se indicó en la parte motiva.

Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. FERNANDO CASTILLO CADENA Presidente de la Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN 20