SL055-2024 — Corte Suprema

SL055-2024Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2024

Magistrado ponente: Santander Rafael Brito Cuadrado

Decreto 1253 de 2013Decreto 1352 de 2013Decreto 1507 de 2014Decreto 663 de 1993Decreto 692 de 1994Ley 100 de 1993Ley 1328 de 2009Ley 1562 de 2012Ley 795 de 2003Ley 860 de 2003

De qué trata

Tema: PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA - Si el afiliado desconoce la incidencia que el traslado de régimen pensional puede tener frente a sus derechos prestacionales, no puede argüirse que existe una manifestación libre y voluntaria, y por tanto, es ineficaz Tesis: «Ahora, con el fin de ejercer el control de legalidad de la sentencia fustigada, importa recordar que esta Corte ha considerado, tal como se expuso en la sentencia CSJ SL12136-2014, que “la jurisprudencia del trabajo ha entendido que la expresión libre y voluntaria del literal b), artículo 13 de la Ley 100 de 1993, necesariamente presupone conocimiento, lo cual solo es posible alcanzar cuando se saben a plenitud las consecuencias de una decisión de esta índole”, de allí que: "[…] no podría argüirse que existe una manifestación libre y voluntaria cuando las personas desconocen sobre la incidencia que aquella pueda tener frente a sus derechos prestacionales, ni puede estimarse satisfecho tal requisito con una simple expresión genérica; de allí que desde el inicio haya correspondido a las Administradoras de Fondos de Pensiones dar cuenta de que documentaron clara y suficientemente los efectos que acarrea el cambio de régimen, so pena de declarar ineficaz ese tránsito. (CSJ SL4062-2021)"». PENSIONES » ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES » OBLIGACIONES - Desde su fundación las sociedades administradoras de fondos de pensiones tienen el deber de entregar la información suficiente, transparente, cierta y oportuna, que permita al afiliado elegir de entre las distintas opciones posibles aquella que mejor se ajuste a sus intereses, garantizando una afiliación libre y voluntaria precedida del respeto a las personas e inspirada en los principios de prevalencia del interés general, trasparencia y buena fe de quien presta un servicio público Tesis: «De cara a ese deber de información exigible a las AFP, esta Corporación ha considerado que desde que se implementó el sistema integral de seguridad social en pensiones y se concibió la existencia de las AFP, se estableció en cabeza de estas el deber de ilustrar a sus potenciales afiliados en forma clara, precisa y oportuna, acerca de las características de cada uno de los dos regímenes pensionales, con el fin de que pudieran tomar decisiones informadas». PENSIONES » ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES » OBLIGACIONES - Evolución del deber de información a cargo de las administradoras de pensiones: i) Información necesaria, clara y transparente -desde 1993 hasta 2009-, ii) Asesoría y buen consejo -desde 2009 hasta 2014- y iii) Doble asesoría -de 2014 en adelante- Tesis: «Asimismo, la Corte ha explicado que con el transcurrir del tiempo ese deber de información se ha consagrado cada vez con un mayor nivel de exigencia y ha identificado tres etapas que, conforme a las normas que han regulado el tema, cobijan tres períodos: el primero desde 1993 hasta 2009, el segundo desde 2009 hasta 2014 y, el último, de 2014 en adelante. Lo cual implica, que conforme a la fecha en que el reclamante migró al RAIS, noviembre de 1994, la obligación del fondo privado se enmarca en el primer ciclo, durante el cual la obligación consistía en brindar al afiliado información clara y transparente sobre los dos regímenes pensionales (CSJ SL1452-2019, CSJ SL1688-2019, CSJ SL1689-2019, y CSJ SL 4426-2019). Al respecto, la Sala adoctrinó: "1. El deber de información a cargo de las administradoras de fondos de pensiones: Un deber exigible desde su creación 1.1 Primera etapa: Fundación de las AFP. Deber de suministrar información necesaria y transparente El sistema general de seguridad social en pensiones tiene por objeto el aseguramiento de la población frente a las contingencias de vejez, invalidez y muerte, a través del otorgamiento de diferentes tipos de prestaciones. Con este fin, la Ley 100 de 1993 diseñó un sistema complejo de protección pensional dual, en el cual, bajo las reglas de libre competencia, coexisten dos regímenes: el Régimen Solidario de Prima Media con Prestación Definida (RPMPD), administrado por el Instituto de Seguros Sociales, hoy Colpensiones, y el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad (RAIS), administrado por las sociedades administradoras de fondos de pensiones (AFP). De acuerdo con el literal b) del artículo 13 de la citada ley, los trabajadores tienen la opción de elegir “libre y voluntariamente” aquel de los regímenes que mejor le convenga y consulte sus intereses, previniendo que, si esa libertad es obstruida por el empleador, este puede ser objeto de sanciones. Es así como paralelamente el artículo 271 precisa que las personas jurídicas o naturales que impidan o atenten en cualquier forma contra el derecho del trabajador a su afiliación y selección de organismos e instituciones del sistema de seguridad social, son susceptibles de multas, sin perjuicio de la ineficacia de la afiliación. Ahora bien, para la Sala la incursión en el sistema de seguridad social de nuevos actores de carácter privado, encargados de la gestión fiduciaria de los ahorros de los afiliados en el RAIS y, por tanto, de la prestación de un servicio público esencial, estuvo, desde un principio, sujeto a las restricciones y deberes que la naturaleza de sus actividades implicaba. En efecto, la jurisprudencia del trabajo ha entendido que la expresión libre y voluntaria del literal b), artículo 13 de la Ley 100 de 1993, necesariamente presupone conocimiento, lo cual solo es posible alcanzar cuando se saben a plenitud las consecuencias de una decisión de esta índole. De esta forma, la Corte ha dicho que no puede alegarse “que existe una manifestación libre y voluntaria cuando las personas desconocen sobre la incidencia que aquella pueda tener frente a sus derechos prestacionales, ni puede estimarse satisfecho tal requisito con una simple expresión genérica; de allí que desde el inicio haya correspondido a las Administradoras de Fondos de Pensiones dar cuenta de que documentaron clara y suficientemente los efectos que acarrea el cambio de régimen, so pena de declarar ineficaz ese tránsito” (CSJ SL12136-2014). En armonía con lo anterior, el Decreto 663 de 1993, “Estatuto Orgánico del Sistema Financiero”, aplicable a las AFP desde su creación, prescribió en el numeral 1° del artículo 97, la obligación de las entidades de “suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado”. De esta manera, como puede verse, desde su fundación, las sociedades administradoras de fondos de pensiones tenían la obligación de garantizar una afiliación libre y voluntaria, mediante la entrega de la información suficiente y transparente que permitiera al afiliado elegir entre las distintas opciones posibles en el mercado, aquella que mejor se ajustara a sus intereses. No se trataba por tanto de una carrera de los promotores de las AFP por capturar a los ciudadanos incautos mediante habilidades y destrezas en el ofrecimiento de los servicios, sin importar las repercusiones colectivas que ello pudiese traer en el futuro. La actividad de explotación económica del servicio de la seguridad social debía estar precedida del respeto debido a las personas e inspirado en los principios de prevalencia del interés general, transparencia y buena fe de quien presta un servicio público. Por tanto, la incursión en el mercado de las AFP no fue totalmente libre, pues aunque la ley les permitía lucrarse de su actividad, correlativamente les imponía un deber de servicio público, acorde a la inmensa responsabilidad social y empresarial que les asistía de dar a conocer a sus potenciales usuarios “la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado”. Ahora bien, la información necesaria a la que alude el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero hace referencia a la descripción de las características, condiciones, acceso y servicios de cada uno de los regímenes pensionales, de modo que el afiliado pueda conocer con exactitud la lógica de los sistemas públicos y privados de pensiones. Por lo tanto, implica un parangón entre las características, ventajas y desventajas objetivas de cada uno de los regímenes vigentes, así como de las consecuencias jurídicas del traslado. Por su parte, la transparencia es una norma de diálogo que le impone a la administradora, a través del promotor de servicios o asesor comercial, dar a conocer al usuario, en un lenguaje claro, simple y comprensible, los elementos definitorios y condiciones del régimen de ahorro individual con solidaridad y del de prima media con prestación definida, de manera que la elección pueda realizarse por el afiliado después de comprender a plenitud las reglas, consecuencias y riesgos de cada uno de los oferentes de servicios. En otros términos, la transparencia impone la obligación de dar a conocer toda la verdad objetiva de los regímenes, evitando sobredimensionar lo bueno, callar sobre lo malo y parcializar lo neutro. Desde este punto de vista, para la Corte es claro que, desde su fundación, las administradoras ya se encontraban obligadas a brindar información objetiva, comparada y transparente a los usuarios sobre las características de los dos regímenes pensionales, pues solo así era posible adquirir “un juicio claro y objetivo” de “las mejores opciones del mercado”. En concordancia con lo expuesto, desde hace más de 10 años, la jurisprudencia del trabajo ha considerado que, dada la doble calidad de las AFP de sociedades de servicios financieros y entidades de la seguridad social, el cumplimiento de este deber es mucho más riguroso que el que podía exigirse a otra entidad financiera, pues de su ejercicio dependen caros intereses sociales, como son la protección de la vejez, de la invalidez y de la muerte. De allí que estas entidades, en función de sus fines y compromisos sociales, deban ser un ejemplo de comportamiento y dar confianza a los ciudadanos de quienes reciben sus ahorros, actuar de buena fe, con transparencia y “formadas en la ética del servicio público” (CSJ SL 31989, 9 sep. 2008). Con estos argumentos la Sala ha defendido la tesis de que las AFP, desde su fundación e incorporación al sistema de protección social, tienen el “deber de proporcionar a sus interesados una información completa y comprensible, a la medida de la asimetría que se ha de salvar entre un administrador experto y un afiliado lego, en materias de alta complejidad”, premisa que implica dar a conocer “las diferentes alternativas, con sus beneficios e inconvenientes”, como podría ser la existencia de un régimen de transición y la eventual pérdida de beneficios pensionales (CSJ SL 31989, 9 sep. 2008). Y no podía ser de otra manera, pues las instituciones financieras cuentan con una estructura corporativa especializada, experta en la materia y respaldada en complejos equipos actuariales capaces de conocer los detalles de su servicio, lo que las ubica en una posición de preeminencia frente a los usuarios. Estos últimos, no solo se enfrentan a un asunto complejo, hiperregulado, sometido a múltiples variables actuariales, financieras y macroeconómicas, sino que también se enfrentan a barreras derivadas de sus condiciones económicas, sociales, educativas y culturales que profundizan las dificultades en la toma de sus decisiones. Por consiguiente, la administradora profesional y el afiliado inexperto se encuentran en un plano desigual, que la legislación intenta reequilibrar mediante la exigencia de un deber de información y probatorio a cargo de la primera. Por lo demás, esta obligación de los fondos de pensiones de operar en el mercado de capitales y previsional, con altos estándares de compromiso social, transparencia y pulcritud en su gestión, no puede ser trasladada injustamente a la sociedad, como tampoco las consecuencias negativas individuales o colectivas que su incumplimiento acaree, dado que es de la esencia de las actividades de los fondos el deber de información y el respeto a los derechos de los afiliados. Por último, conviene mencionar que la Ley 795 de 2003, “Por la cual se ajustan algunas normas del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y se dictan otras disposiciones” recalcó en su artículo 21 este deber preexistente de información a cargo de las administradoras de pensiones, en el sentido que la información suministrada tenía como propósito no solo evaluar las mejores opciones del mercado sino también la de “poder tomar decisiones informadas” (Resaltado fuera del texto original)"». PENSIONES » ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES » OBLIGACIONES - Las administradoras de fondos de pensiones tienen el deber de brindar información a los afiliados usuarios del sistema, de modo que estos puedan conocer con exactitud la lógica de los sistemas públicos y privados con sus características, ventajas y desventajas, además de las consecuencias del traslado Tesis: «En ese orden, y contrario a lo expuesto por la recurrente, el acto jurídico de cambio de régimen debe preceder al trabajador o usuario, al menos, las características, condiciones de acceso, ventajas y desventajas de cada régimen pensional, así como los riesgos y consecuencias del traslado, no encuentra la Sala yerro jurídico del Tribunal de ese deber de información que le atañía al fondo privado». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » REQUISITOS » VALIDEZ - La firma del formulario al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos preimpresos de los fondos de pensiones es insuficiente para dar por demostrado el deber de información, pues además de ello, la entidad administradora de pensiones tiene el deber ineludible de obtener del afiliado un consentimiento informado -comprensión de haber recibido información clara, cierta y oportuna- Tesis: «Ahora, de cara a la suscripción del formulario de afiliación, del cual advierte la recurrente es la prueba que registra y hace constar la selección y vinculación libre y voluntaria del afiliado a un régimen pensional, en los términos del artículo 11 del Decreto 692 de 1994. Sobre el nivel de información que debe ofrecerse a quien pretende cambiar de régimen y al limitado efecto demostrativo que en ese aspecto tiene la suscripción del formulario se ha sostenido lo siguiente, entre otras, en las sentencias CSJ SL19447-2017 y CSJ SL1421-2019, en la cual asentó: "Al efecto, sobre la decisión libre y voluntaria que debe acompañar al acto de afiliación o traslado de régimen pensional, la jurisprudencia de esta Sala, en sentencia SL19447-2017, ha sido consistente en señalar que el libre albedrio exigido por el sistema de seguridad social, no se limita a una simple manifestación de la voluntad de quien decide trasladarse de régimen, sino que debe estar ajustada a los parámetros de libertad informada, es decir, la solicitud y trámite de traslado de régimen pensional, habrá de estar precedida de una información clara, comprensible y suficiente, sobre las consecuencias favorables y desfavorables que su decisión acarrea. Tampoco se trata de diligenciar un formato, ni adherirse a una cláusula genérica, sino de haber tenido los elementos de juicio suficientes para advertir la trascendencia de la decisión adoptada, tanto en el cambio de prima media al de ahorro individual con solidaridad, encontrándose o no la persona en transición, pues la libertad informada, como requisito esencial para que surta efectos jurídicos el traslado de régimen pensional, es un derecho que no está condicionado al régimen pensional que ostente el afiliado, como tampoco dicha circunstancia, condiciona el cumplimiento de la obligación de brindarle a los afiliados elementos de juicio claros y objetivos que le permitan escoger las mejores opciones del mercado, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 1º del artículo 97 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero. […] En cuanto al cumplimiento de los deberes de información por parte de las AFP y su acreditación en el proceso, esta Sala en la sentencia CSJ SL4964-2018, afirmó que las simples manifestaciones genéricas del afiliado de aceptar las condiciones del traslado no eran suficientes y quien debía probar la diligencia y cuidado era quien estaba obligado a emplearla, en este caso la AFP. Su raciocinio fue el siguiente: “Así que es la propia ley la que sanciona, con severidad, el incumplimiento íntegro de los deberes de información que les atañe e incluso, para la controversia aquí suscitada ello era determinante, de un lado porque la simple manifestación genérica de aceptar las condiciones, no era suficiente y, de otro, correspondía dar cuenta de que se actuó diligentemente, no solo por la propia imposición que trae consigo la referida norma, sino porque en los términos del artículo 1604 del Código Civil, la prueba de la diligencia y cuidado incumbe a quien debió emplearlo y, en este específico caso ellas no se agotan solo con traer a colación los documentos suscritos, sino la evidencia de que la asesoría brindada era suficiente para la persona, y esto no se satisfacía únicamente con llenar los espacios vacíos de un documento, sino con la evidencia real sobre que la información plasmada correspondiera a la realidad y atendiera las pautas para que se adoptara una decisión completamente libre, en las voces del referido artículo 13 de la Ley 100 de 1993”». PENSIONES » PRINCIPIO DE SOSTENIBILIDAD FINANCIERA - El principio de sostenibilidad financiera no se afecta cuando se reintegra el valor recibido por devolución de saldos cuando procede el reconocimiento de la pensión Tesis: «Sobre la afectación de la sostenibilidad financiera de cara a la decisión del Tribunal, corresponde decir que ello no es así puesto que los recursos que deben reintegrar el fondo privado a Colpensiones serán utilizados para el reconocimiento del derecho pensional, con base en las reglas del régimen de prima media con prestación definida, lo que descarta la posibilidad de que se generen erogaciones no previstas». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA - El examen del acto del cambio de régimen pensional, por incumplimiento del deber de información, debe abordarse desde la institución de la ineficacia en sentido estricto y no desde el régimen de las nulidades sustanciales, salvo en lo relativo a sus consecuencias prácticas Tesis: «Finalmente, la jurisprudencia desarrollada de la Corte ha sostenido, de manera reiterada y pacífica, que la trasgresión al deber de información en tratándose del traslado de régimen pensional se analiza desde la figura jurídica de la ineficacia y no desde el régimen de las nulidades reguladas por el código Civil, puesto que al vulnerarse el derecho a que el cambio de régimen pensional sea libre y voluntario, el efecto jurídico previsto por el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, no es otro que el de la “ineficacia de la afiliación” es por esto que, no tiene ninguna transcendencia de que la impugnante traiga a colación que conforme al artículo 1509 del CC el error sobre un punto de derecho no vicia el consentimiento. Por lo discurrido, el cargo no es próspero». PROCEDIMIENTO LABORAL » PRINCIPIO DE LA CARGA DE LA PRUEBA » APLICACIÓN - Si se discute que la administradora de pensiones omitió brindar información veraz y suficiente en referencia a la afiliación o traslado de régimen pensional, le corresponde a ésta demostrar que cumplió con el deber de asesoría e información, puesto que invertir la carga de la prueba contra la parte débil de la relación contractual es un despropósito, cuando son las entidades financieras quienes tienen ventaja frente al afiliado inexperto Tesis: «De otra parte, respecto de la carga de la prueba, tema igualmente vertido por la recurrente, ajusta recordar que en providencia CSJ SL1452-2019 se sostuvo que a la AFP le corresponde probar el cumplimiento del deber de información. En aquella oportunidad señaló la Sala que exigir al afiliado una prueba como ésta es un despropósito, en la medida que no haber recibido información suficiente corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo puede desvirtuar el fondo de pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió esta obligación. Igualmente, en sentencia CSJ SL1496-2022 se determinó que no es razonable invertir la carga de la prueba contra la parte débil de la relación contractual, toda vez que las entidades financieras por su posición en el mercado, profesionalismo, experticia y control de la operación tienen una clara preeminencia frente al afiliado lego, a tal punto que la legislación considera una práctica abusiva la inversión de la carga de la prueba en disfavor de los consumidores financieros , sin que exista una justificación atendible para variar el criterio sobre el tema». PROCEDIMIENTO LABORAL » PRUEBAS » DICTAMEN DE LA JUNTA DE CALIFICACIÓN DE INVALIDEZ - El dictamen de calificación solicitado por el demandante es una prueba válida cuando se decreta como prueba pericial por el a quo y se pone en conocimiento de las partes para su contradicción Tesis: «Con todo, no encuentra la Sala desacierto en la afirmación del Tribunal, cuando advirtió que el dictamen de la JRCI de Santander no fue controvertido por las partes, puesto que, si bien se avizora obra dentro del expediente el concepto efectuado por el área de medicina laboral de Colpensiones, no es menos cierto que este fue aportado en los alegatos de conclusión presentados por dicho ente en la primera instancia, pese a que de dicha prueba pericial, como lo determinó el Tribunal, el a quo le corrió traslado a las partes, por auto del 28 de septiembre de 2020, oportunidad en la cual podían contradecirlo en los términos del artículo 228 del CGP, norma aplicable al procedimiento laboral por virtud del artículo 145 del CPTSS, sin que haya existido pronunciamiento alguno por las partes, como quedó registrado en la actuación procesal. En tales condiciones, al no demostrarse los yerros endilgados por la recurrente, el cargo se desestima». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN - Interpretación del querer del recurrente en el recurso de casación -flexibilización- Tesis: «A pesar de que, como lo advierte el replicante, el cargo presenta algunas deficiencias de orden técnico, no impide su estudio de fondo, pues se logra extraer, que la recurrente circunscribe los yerros que le atribuye al ad quem, en punto a que i) para la data del traslado del actor al RAIS, lo que la norma exigía era el diligenciamiento del formulario con la consigna de la leyenda de haberse trasladado en forma libre y voluntaria, sin que la disposición obligara a las administradoras a efectuar un análisis minucioso de la conveniencia o no del traslado, ni riesgos o consecuencias del traspaso ni ventajas o desventajas de cada régimen; ii) era carga de la prueba del demandante abonar la falta de información que arguye omitió Protección S. A., al momento del traslado; iii) la decisión del Tribunal pone en riesgo la sostenibilidad financiera del sistema y con ello el derecho pensional de los actuales y futuros pensionales y, iv) la falta de información respecto a cuál de los dos regímenes le convenía más al demandante, se trata de un supuesto error sobre un punto de derecho que no vicia el consentimiento». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍA INDIRECTA - En el recurso de casación la vía indirecta sólo admite discusiones netamente fácticas Tesis: «Por el segundo cargo, encaminado por la vía fáctica, la recurrente le reprocha al fallo criticado dar por demostrado en este asunto la condición de invalido del actor, a partir del dictamen proferido por la JRCI de Santander, que lo calificó con una PCL del 53.82 %, estructurado el 15 de marzo de 2016, con fundamento en que los convocados no controvirtieron dicha experticia, al enfrentarse a esto se formularon las objeciones pertinentes. Con apoyo en esto último, le enrostra al Tribunal tres yerros facticos, sustentados en la falta de apreciación del concepto efectuado por el área de medicina laboral de Colpensiones y de los alegatos escritos presentados por la apoderada de dicho ente y acorde con ello desarrolla el ataque insistiendo que tal dictamen si fue controvertido, a través del referido diagnóstico médico al punto a que se replicó la PCL, la fecha de estructuración y las patologías, puesto que no se ajusta a las exigencias establecidas en el Decreto 1507 de 2014. Ahora bien, a pesar del esfuerzo que hizo la impugnante a lo largo de la disertación en aras de mostrar que tal dictamen si fue controvertido, lo cierto es que, incurre en defectos de orden técnico en tanto, que se tiene que i) introdujo temas jurídicos, ajenos a la senda que seleccionó, incurriendo en una mezcla indebida de vías de la primera causal de casación y, ii) pasó por alto, que los alegatos de conclusión presentados por Colpensiones, sobre los cuales se prohijó se formularon objeciones al mismo, “constituyen una pieza procesal cuya finalidad es permitirle a las partes sustentar sus posiciones litigiosas y controvertir las de la contraparte, y en tal caso, sobre el mismo, no puede estructurarse un error [por su errada apreciación o falta de valoración]” CSJ SL7491-2017)». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍAS - En el recurso de casación las vías directa e indirecta son excluyentes RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍA INDIRECTA » ERROR DE HECHO - Los alegatos de conclusión no sirven para configurar el yerro fáctico CONSIDERACIONES I: A pesar de que, como lo advierte el replicante, el cargo presenta algunas deficiencias de orden técnico, no impide su estudio de fondo, pues se logra extraer, que la recurrente circunscribe los yerros que le atribuye al ad quem, en punto a que i) para la data del traslado del actor al RAIS, lo que la norma exigía era el diligenciamiento del formulario con la consigna de la leyenda de haberse trasladado en forma libre y voluntaria, sin que la disposición obligara a las administradoras a efectuar un análisis minucioso de la conveniencia o no del traslado, ni riesgos o consecuencias del traspaso ni ventajas o desventajas de cada régimen; ii) era carga de la prueba del demandante abonar la falta de información que arguye omitió Protección S. A., al momento del traslado; iii) la decisión del Tribunal pone en riesgo la sostenibilidad financiera del sistema y con ello el derecho pensional de los actuales y futuros pensionales y, iv) la falta de información respecto a cuál de los dos regímenes le convenía más al demandante, se trata de un supuesto error sobre un punto de derecho que no vicia el consentimiento. En casación no genera discusión, que: i) el accionante se afilió al RPMPD y realizó cotizaciones del 28 de diciembre de 1984 al 27 de noviembre de 1994; ii) suscribió formulario de afiliación con Protección S. A. el 3 de noviembre de 1994; y iii); la afiliación al RAIS se hizo efectiva el 1.º de diciembre de 1994. Ahora, con el fin de ejercer el control de legalidad de la sentencia fustigada, importa recordar que esta Corte ha considerado, tal como se expuso en la sentencia CSJ SL12136-2014, que «la jurisprudencia del trabajo ha entendido que la expresión libre y voluntaria del literal b), artículo 13 de la Ley 100 de 1993, necesariamente presupone conocimiento, lo cual solo es posible alcanzar cuando se saben a plenitud las consecuencias de una decisión de esta índole», de allí que: […] no podría argüirse que existe una manifestación libre y voluntaria cuando las personas desconocen sobre la incidencia que aquella pueda tener frente a sus derechos prestacionales, ni puede estimarse satisfecho tal requisito con una simple expresión genérica; de allí que desde el inicio haya correspondido a las Administradoras de Fondos de Pensiones dar cuenta de que documentaron clara y suficientemente los efectos que acarrea el cambio de régimen, so pena de declarar ineficaz ese tránsito. (CSJ SL4062-2021). De cara a ese deber de información exigible a las AFP, esta Corporación ha considerado que desde que se implementó el sistema integral de seguridad social en pensiones y se concibió la existencia de las AFP, se estableció en cabeza de estas el deber de ilustrar a sus potenciales afiliados en forma clara, precisa y oportuna, acerca de las características de cada uno de los dos regímenes pensionales, con el fin de que pudieran tomar decisiones informadas. [16: Ver, entre otras, la sentencia CSJ SL4806-2020] Asimismo, la Corte ha explicado que con el transcurrir del tiempo ese deber de información se ha consagrado cada vez con un mayor nivel de exigencia y ha identificado tres etapas que, conforme a las normas que han regulado el tema, cobijan tres períodos: el primero desde 1993 hasta 2009, el segundo desde 2009 hasta 2014 y, el último, de 2014 en adelante. Lo cual implica, que conforme a la fecha en que el reclamante migró al RAIS, noviembre de 1994, la obligación del fondo privado se enmarca en el primer ciclo, durante el cual la obligación consistía en brindar al afiliado información clara y transparente sobre los dos regímenes pensionales (CSJ SL1452-2019, CSJ SL1688-2019, CSJ SL1689-2019, y CSJ SL 4426-2019). Al respecto, la Sala adoctrinó: 1. El deber de información a cargo de las administradoras de fondos de pensiones: Un deber exigible desde su creación 1.1 Primera etapa: Fundación de las AFP. Deber de suministrar información necesaria y transparente El sistema general de seguridad social en pensiones tiene por objeto el aseguramiento de la población frente a las contingencias de vejez, invalidez y muerte, a través del otorgamiento de diferentes tipos de prestaciones. Con este fin, la Ley 100 de 1993 diseñó un sistema complejo de protección pensional dual, en el cual, bajo las reglas de libre competencia, coexisten dos regímenes: el Régimen Solidario de Prima Media con Prestación Definida (RPMPD), administrado por el Instituto de Seguros Sociales, hoy Colpensiones, y el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad (RAIS), administrado por las sociedades administradoras de fondos de pensiones (AFP). De acuerdo con el literal b) del artículo 13 de la citada ley, los trabajadores tienen la opción de elegir «libre y voluntariamente» aquel de los regímenes que mejor le convenga y consulte sus intereses, previniendo que, si esa libertad es obstruida por el empleador, este puede ser objeto de sanciones. Es así como paralelamente el artículo 271 precisa que las personas jurídicas o naturales que impidan o atenten en cualquier forma contra el derecho del trabajador a su afiliación y selección de organismos e instituciones del sistema de seguridad social, son susceptibles de multas, sin perjuicio de la ineficacia de la afiliación. Ahora bien, para la Sala la incursión en el sistema de seguridad social de nuevos actores de carácter privado, encargados de la gestión fiduciaria de los ahorros de los afiliados en el RAIS y, por tanto, de la prestación de un servicio público esencial, estuvo, desde un principio, sujeto a las restricciones y deberes que la naturaleza de sus actividades implicaba. En efecto, la jurisprudencia del trabajo ha entendido que la expresión libre y voluntaria del literal b), artículo 13 de la Ley 100 de 1993, necesariamente presupone conocimiento, lo cual solo es posible alcanzar cuando se saben a plenitud las consecuencias de una decisión de esta índole. De esta forma, la Corte ha dicho que no puede alegarse «que existe una manifestación libre y voluntaria cuando las personas desconocen sobre la incidencia que aquella pueda tener frente a sus derechos prestacionales, ni puede estimarse satisfecho tal requisito con una simple expresión genérica; de allí que desde el inicio haya correspondido a las Administradoras de Fondos de Pensiones dar cuenta de que documentaron clara y suficientemente los efectos que acarrea el cambio de régimen, so pena de declarar ineficaz ese tránsito» (CSJ SL12136-2014). En armonía con lo anterior, el Decreto 663 de 1993, «Estatuto Orgánico del Sistema Financiero», aplicable a las AFP desde su creación, prescribió en el numeral 1° del artículo 97, la obligación de las entidades de «suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado». De esta manera, como puede verse, desde su fundación, las sociedades administradoras de fondos de pensiones tenían la obligación de garantizar una afiliación libre y voluntaria, mediante la entrega de la información suficiente y transparente que permitiera al afiliado elegir entre las distintas opciones posibles en el mercado, aquella que mejor se ajustara a sus intereses. No se trataba por tanto de una carrera de los promotores de las AFP por capturar a los ciudadanos incautos mediante habilidades y destrezas en el ofrecimiento de los servicios, sin importar las repercusiones colectivas que ello pudiese traer en el futuro. La actividad de explotación económica del servicio de la seguridad social debía estar precedida del respeto debido a las personas e inspirado en los principios de prevalencia del interés general, transparencia y buena fe de quien presta un servicio público. Por tanto, la incursión en el mercado de las AFP no fue totalmente libre, pues aunque la ley les permitía lucrarse de su actividad, correlativamente les imponía un deber de servicio público, acorde a la inmensa responsabilidad social y empresarial que les asistía de dar a conocer a sus potenciales usuarios «la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado». Ahora bien, la información necesaria a la que alude el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero hace referencia a la descripción de las características, condiciones, acceso y servicios de cada uno de los regímenes pensionales, de modo que el afiliado pueda conocer con exactitud la lógica de los sistemas públicos y privados de pensiones. Por lo tanto, implica un parangón entre las características, ventajas y desventajas objetivas de cada uno de los regímenes vigentes, así como de las consecuencias jurídicas del traslado. Por su parte, la transparencia es una norma de diálogo que le impone a la administradora, a través del promotor de servicios o asesor comercial, dar a conocer al usuario, en un lenguaje claro, simple y comprensible, los elementos definitorios y condiciones del régimen de ahorro individual con solidaridad y del de prima media con prestación definida, de manera que la elección pueda realizarse por el afiliado después de comprender a plenitud las reglas, consecuencias y riesgos de cada uno de los oferentes de servicios. En otros términos, la transparencia impone la obligación de dar a conocer toda la verdad objetiva de los regímenes, evitando sobredimensionar lo bueno, callar sobre lo malo y parcializar lo neutro. Desde este punto de vista, para la Corte es claro que, desde su fundación, las administradoras ya se encontraban obligadas a brindar información objetiva, comparada y transparente a los usuarios sobre las características de los dos regímenes pensionales, pues solo así era posible adquirir «un juicio claro y objetivo» de «las mejores opciones del mercado». En concordancia con lo expuesto, desde hace más de 10 años, la jurisprudencia del trabajo ha considerado que, dada la doble calidad de las AFP de sociedades de servicios financieros y entidades de la seguridad social, el cumplimiento de este deber es mucho más riguroso que el que podía exigirse a otra entidad financiera, pues de su ejercicio dependen caros intereses sociales, como son la protección de la vejez, de la invalidez y de la muerte. De allí que estas entidades, en función de sus fines y compromisos sociales, deban ser un ejemplo de comportamiento y dar confianza a los ciudadanos de quienes reciben sus ahorros, actuar de buena fe, con transparencia y «formadas en la ética del servicio público» (CSJ SL 31989, 9 sep. 2008). Con estos argumentos la Sala ha defendido la tesis de que las AFP, desde su fundación e incorporación al sistema de protección social, tienen el «deber de proporcionar a sus interesados una información completa y comprensible, a la medida de la asimetría que se ha de salvar entre un administrador experto y un afiliado lego, en materias de alta complejidad», premisa que implica dar a conocer «las diferentes alternativas, con sus beneficios e inconvenientes», como podría ser la existencia de un régimen de transición y la eventual pérdida de beneficios pensionales (CSJ SL 31989, 9 sep. 2008). Y no podía ser de otra manera, pues las instituciones financieras cuentan con una estructura corporativa especializada, experta en la materia y respaldada en complejos equipos actuariales capaces de conocer los detalles de su servicio, lo que las ubica en una posición de preeminencia frente a los usuarios. Estos últimos, no solo se enfrentan a un asunto complejo, hiperregulado, sometido a múltiples variables actuariales, financieras y macroeconómicas, sino que también se enfrentan a barreras derivadas de sus condiciones económicas, sociales, educativas y culturales que profundizan las dificultades en la toma de sus decisiones. Por consiguiente, la administradora profesional y el afiliado inexperto se encuentran en un plano desigual, que la legislación intenta reequilibrar mediante la exigencia de un deber de información y probatorio a cargo de la primera. Por lo demás, esta obligación de los fondos de pensiones de operar en el mercado de capitales y previsional, con altos estándares de compromiso social, transparencia y pulcritud en su gestión, no puede ser trasladada injustamente a la sociedad, como tampoco las consecuencias negativas individuales o colectivas que su incumplimiento acaree, dado que es de la esencia de las actividades de los fondos el deber de información y el respeto a los derechos de los afiliados. Por último, conviene mencionar que la Ley 795 de 2003, «Por la cual se ajustan algunas normas del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y se dictan otras disposiciones» recalcó en su artículo 21 este deber preexistente de información a cargo de las administradoras de pensiones, en el sentido que la información suministrada tenía como propósito no solo evaluar las mejores opciones del mercado sino también la de «poder tomar decisiones informadas» (Resaltado fuera del texto original). En ese orden, y contrario a lo expuesto por la recurrente, el acto jurídico de cambio de régimen debe preceder al trabajador o usuario, al menos, las características, condiciones de acceso, ventajas y desventajas de cada régimen pensional, así como los riesgos y consecuencias del traslado, no encuentra la Sala yerro jurídico del Tribunal de ese deber de información que le atañía al fondo privado. Ahora, de cara a la suscripción del formulario de afiliación, del cual advierte la recurrente es la prueba que registra y hace constar la selección y vinculación libre y voluntaria del afiliado a un régimen pensional, en los términos del artículo 11 del Decreto 692 de 1994. Sobre el nivel de información que debe ofrecerse a quien pretende cambiar de régimen y al limitado efecto demostrativo que en ese aspecto tiene la suscripción del formulario se ha sostenido lo siguiente, entre otras, en las sentencias CSJ SL19447-2017 y CSJ SL1421-2019, en la cual asentó: Al efecto, sobre la decisión libre y voluntaria que debe acompañar al acto de afiliación o traslado de régimen pensional, la jurisprudencia de esta Sala, en sentencia SL19447-2017, ha sido consistente en señalar que el libre albedrio exigido por el sistema de seguridad social, no se limita a una simple manifestación de la voluntad de quien decide trasladarse de régimen, sino que debe estar ajustada a los parámetros de libertad informada, es decir, la solicitud y trámite de traslado de régimen pensional, habrá de estar precedida de una información clara, comprensible y suficiente, sobre las consecuencias favorables y desfavorables que su decisión acarrea. Tampoco se trata de diligenciar un formato, ni adherirse a una cláusula genérica, sino de haber tenido los elementos de juicio suficientes para advertir la trascendencia de la decisión adoptada, tanto en el cambio de prima media al de ahorro individual con solidaridad, encontrándose o no la persona en transición, pues la libertad informada, como requisito esencial para que surta efectos jurídicos el traslado de régimen pensional, es un derecho que no está condicionado al régimen pensional que ostente el afiliado, como tampoco dicha circunstancia, condiciona el cumplimiento de la obligación de brindarle a los afiliados elementos de juicio claros y objetivos que le permitan escoger las mejores opciones del mercado, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 1º del artículo 97 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero. […] En cuanto al cumplimiento de los deberes de información por parte de las AFP y su acreditación en el proceso, esta Sala en la sentencia CSJ SL4964-2018, afirmó que las simples manifestaciones genéricas del afiliado de aceptar las condiciones del traslado no eran suficientes y quien debía probar la diligencia y cuidado era quien estaba obligado a emplearla, en este caso la AFP. Su raciocinio fue el siguiente: «Así que es la propia ley la que sanciona, con severidad, el incumplimiento íntegro de los deberes de información que les atañe e incluso, para la controversia aquí suscitada ello era determinante, de un lado porque la simple manifestación genérica de aceptar las condiciones, no era suficiente y, de otro, correspondía dar cuenta de que se actuó diligentemente, no solo por la propia imposición que trae consigo la referida norma, sino porque en los términos del artículo 1604 del Código Civil, la prueba de la diligencia y cuidado incumbe a quien debió emplearlo y, en este específico caso ellas no se agotan solo con traer a colación los documentos suscritos, sino la evidencia de que la asesoría brindada era suficiente para la persona, y esto no se satisfacía únicamente con llenar los espacios vacíos de un documento, sino con la evidencia real sobre que la información plasmada correspondiera a la realidad y atendiera las pautas para que se adoptara una decisión completamente libre, en las voces del referido artículo 13 de la Ley 100 de 1993» De otra parte, respecto de la carga de la prueba, tema igualmente vertido por la recurrente, ajusta recordar que en providencia CSJ SL1452-2019 se sostuvo que a la AFP le corresponde probar el cumplimiento del deber de información. En aquella oportunidad señaló la Sala que exigir al afiliado una prueba como ésta es un despropósito, en la medida que no haber recibido información suficiente corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo puede desvirtuar el fondo de pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió esta obligación. [17: En tal sentido, el artículo 1604 del Código Civil establece que «la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo», de lo que se sigue que es al fondo de pensiones al que corresponde acreditar la realización de todas las actuaciones necesarias a fin de que el afiliado conociera las implicaciones del traslado de régimen pensional.] Igualmente, en sentencia CSJ SL1496-2022 se determinó que no es razonable invertir la carga de la prueba contra la parte débil de la relación contractual, toda vez que las entidades financieras por su posición en el mercado, profesionalismo, experticia y control de la operación tienen una clara preeminencia frente al afiliado lego, a tal punto que la legislación considera una práctica abusiva la inversión de la carga de la prueba en disfavor de los consumidores financieros, sin que exista una justificación atendible para variar el criterio sobre el tema. [18: Artículo 11, literal b de la Ley 1328 de 2009] Sobre la afectación de la sostenibilidad financiera de cara a la decisión del Tribunal, corresponde decir que ello no es así puesto que los recursos que deben reintegrar el fondo privado a Colpensiones serán utilizados para el reconocimiento del derecho pensional, con base en las reglas del régimen de prima media con prestación definida, lo que descarta la posibilidad de que se generen erogaciones no previstas. [19: CSJ SL2877-2020] Finalmente, la jurisprudencia desarrollada de la Corte ha sostenido, de manera reiterada y pacífica, que la trasgresión al deber de información en tratándose del traslado de régimen pensional se analiza desde la figura jurídica de la ineficacia y no desde el régimen de las nulidades reguladas por el código Civil, puesto que al vulnerarse el derecho a que el cambio de régimen pensional sea libre y voluntario, el efecto jurídico previsto por el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, no es otro que el de la «ineficacia de la afiliación» es por esto que, no tiene ninguna transcendencia de que la impugnante traiga a colación que conforme al artículo 1509 del CC el error sobre un punto de derecho no vicia el consentimiento. [20: (CSJ SL3871-2021, CSJ SL 3611-2021 y CSJ SL3537-2021).] Por lo discurrido, el cargo no es próspero. CONSIDERACIONES II: Por el segundo cargo, encaminado por la vía fáctica, la recurrente le reprocha al fallo criticado dar por demostrado en este asunto la condición de invalido del actor, a partir del dictamen proferido por la JRCI de Santander, que lo calificó con una PCL del 53.82 %, estructurado el 15 de marzo de 2016, con fundamento en que los convocados no controvirtieron dicha experticia, al enfrentarse a esto se formularon las objeciones pertinentes. Con apoyo en esto último, le enrostra al Tribunal tres yerros facticos, sustentados en la falta de apreciación del concepto efectuado por el área de medicina laboral de Colpensiones y de los alegatos escritos presentados por la apoderada de dicho ente y acorde con ello desarrolla el ataque insistiendo que tal dictamen si fue controvertido, a través del referido diagnóstico médico al punto a que se replicó la PCL, la fecha de estructuración y las patologías, puesto que no se ajusta a las exigencias establecidas en el Decreto 1507 de 2014. Ahora bien, a pesar del esfuerzo que hizo la impugnante a lo largo de la disertación en aras de mostrar que tal dictamen si fue controvertido, lo cierto es que, incurre en defectos de orden técnico en tanto, que se tiene que i) introdujo temas jurídicos, ajenos a la senda que seleccionó, incurriendo en una mezcla indebida de vías de la primera causal de casación y, ii) pasó por alto, que los alegatos de conclusión presentados por Colpensiones, sobre los cuales se prohijó se formularon objeciones al mismo, «constituyen una pieza procesal cuya finalidad es permitirle a las partes sustentar sus posiciones litigiosas y controvertir las de la contraparte, y en tal caso, sobre el mismo, no puede estructurarse un error [por su errada apreciación o falta de valoración]» CSJ SL7491-2017). [21: CSJ SL1695-2019] Con todo, no encuentra la Sala desacierto en la afirmación del Tribunal, cuando advirtió que el dictamen de la JRCI de Santander no fue controvertido por las partes, puesto que, si bien se avizora obra dentro del expediente el concepto efectuado por el área de medicina laboral de Colpensiones, no es menos cierto que este fue aportado en los alegatos de conclusión presentados por dicho ente en la primera instancia, pese a que de dicha prueba pericial, como lo determinó el Tribunal, el a quo le corrió traslado a las partes, por auto del 28 de septiembre de 2020, oportunidad en la cual podían contradecirlo en los términos del artículo 228 del CGP, norma aplicable al procedimiento laboral por virtud del artículo 145 del CPTSS, sin que haya existido pronunciamiento alguno por las partes, como quedó registrado en la actuación procesal. En tales condiciones, al no demostrarse los yerros endilgados por la recurrente, el cargo se desestima. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la recurrente, fijando como agencias en derecho el valor de $10.600.000 y en favor del opositor Ramón Motta Suárez, que deberá incluirse cuando se elabore en la oportunidad señalada en el artículo 366 del CGP.

SCLAJPT-10 V.00 SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO Magistrado ponente SL055-2024 Radicación n.° 95583 Acta 01 Bogotá, D. C., veintidós (22) de enero de dos mil veinticuatro (2024). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, el tres (3) de mayo de dos mil veintidós (2022), en el proceso ordinario que le instauró RAMÓN MOTTA SUÁREZ y a la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S. A. Se reconoce personería al abogado Jorge Luis Quintero Gómez, con T.P. n.º 141.227 del Consejo Superior de la Judicatura, como apoderado judicial del señor Ramón Motta Suárez, en la forma y para los efectos del mandato conferido, adosado en el expediente digital de la Corte.

Radicación n.° 95583 SCLAJPT-10 V.00 2 I.

ANTECEDENTES Ramón Motta Suárez llamó a juicio a la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección S. A. y a la Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones, con el fin de que se declare con la primera de las mencionadas la nulidad del traslado a dicha entidad, en consecuencia, se le ordene i) girar a Colpensiones la totalidad de los aportes junto con sus rendimientos y ii) a la segunda, reciba a satisfacción los mismos y, a su turno, se le declare responsable del reconocimiento y pago de la pensión de invalidez, acorde con el dictamen de PCL que se emita dentro del juicio.

Apoyó sus peticiones, básicamente en que, nació el 12 de septiembre de 1960; que cuenta con 58 años; que se afilió al ISS el 28 de diciembre de 1984; que el 1.º de diciembre de 1994 se trasladó al fondo privado accionado; que cuando firmó el formulario de vinculación al RAIS, no se le ilustró acerca de los regímenes pensionales, los beneficios y desventajas de afiliarse a cada uno de ellos; ni lo que le correspondía por monto pensional y su comparación con el RPMPD; que para cuando se trasladó no se le hizo entrega del reglamento de funcionamiento; que Protección S. A. no cumplió con la carga y deber de información que le atañía, con el fin de tomar una decisión instruida, autónoma y consciente sobre los riesgos de selección de régimen pensional.

Radicación n.° 95583 SCLAJPT-10 V.00 3 Dijo, que tampoco se le indicó la facultad que tenia de retractarse; que el fondo le señaló que i) podía pensionarse a cualquier edad y con una mesada superior que en el RPMPD; y ii) obtendría mejores beneficios; pero no le reveló, que i) la conformación y edad de los beneficiarios del núcleo familiar, tendría incidencia en el monto de la mesada pensional y, ii) la cuantía de su pensión dependía de la acumulación de capital y de los rendimientos financieros que pudiera obtener sus aportes.

Manifestó, que durante la vinculación no le dieron la asesoría periódica ni le indicaron los cambios en las perspectivas económicas para obtener el capital necesario para pensionarse; que el 21 de agosto de 2019 radicó derecho de petición ante Protección S. A., solicitando la anulación de afiliación al RAIS, y la devolución integral de todos los aportes realizados a Colpensiones; que el 23 siguiente, elevó reclamación ante esta entidad, en ese mismo sentido, y requiriendo la calificación de la PCL, el reconocimiento y pago de la pensión invalidez o en su defecto la anticipada de vejez y que el 27 de agosto de esa anualidad Colpensiones le dio respuesta en forma desfavorable.

Expuso, que desde hace varios años que padece de diversas enfermedades, tales como cardiopatía isquémica; complicaciones microvasculares, diabetes con manejo de medicamento de insulina, hipertensión y operado de mango rotador izquierdo y actualmente padece de dolor en hombro derecho y cuenta con 1549 semanas a partir de diciembre de 1984 hasta abril de 2018 (f.º 2 a 17, 69 a 86 y 235 a 252, de Radicación n.° 95583 SCLAJPT-10 V.00 4 la demanda, subsanación y reforma de la misma, del cuaderno del juzgado, del expediente digital).

Colpensiones se opuso a las declaraciones y pretensiones de la demanda. Aceptó la data del natalicio del demandante; la edad; la data de afiliación al ISS, la reclamación que elevó y su respuesta, y el número de semanas cotizadas. Sobre los restantes señaló que no le constaban. En su defensa propuso como excepciones de mérito las de inexistencia de la obligación demandada, buena fe, prescripción sin aceptación de la obligación y la innominada o genérica (f.º 119 a 132 y 264, ib.).

Por su parte, Protección S. A., igualmente se resistió a las peticiones del actor. Admitió la data de su nacimiento, la edad y el número de semanas. En cuanto a las demás situaciones fácticas refirió que no eran ciertas unas y otras que no le constaban. Excepcionó como meritorias las de validez de la afiliación al RAIS por inexistencia de vicios del consentimiento; no se reúne los presupuestos de ley para la configuración de la nulidad alegada; falta de título y de causa; prescripción sin aceptación de la obligación, saneamiento de la nulidad de ratificación, buena fe, inexistencia de la obligación de devolver la comisión de administración cuando se declara la nulidad y/o ineficacia de la afiliación por falta de causa; inexistencia de la Radicación n.° 95583 SCLAJPT-10 V.00 5 obligación de devolver el seguro previsional cuando se declara la nulidad y/o ineficacia de la afiliación por falta de causa y porque afecta derechos de terceros de buena fe y la innominada o genérica.

(f.º 154 a 188 y 266 a 295 ib.). II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Bucaramanga, mediante fallo del 11 de febrero de 2020 (Acta y Cd, del cuaderno del juzgado, del expediente digital), resolvió:

PRIMERO: DECLARAR la ineficacia de la afiliación efectuada por RAMÓN MOTTA SUÁREZ, el 3 de noviembre del año 1994 al régimen de ahorro individual con solidaridad, conforme a lo antes expuesto.

SEGUNDO: DECLARAR que para todos los efectos legales el demandante nunca se trasladó al régimen de ahorro individual con solidaridad, y por lo mismo, siempre permaneció en el régimen de prima media con prestación definida, según las consideraciones expuestas en la parte motiva.

TERCERO: ORDENAR a COLPENSIONES asumir la afiliación y administración de los aportes en pensión del demandante, conforme a lo motivado.

CUARTO: ORDENAR a la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S. A., a trasladar ante COLPENSIONES todos los valores que hubiere recibido con motivo de la afiliación del actor como cotizaciones, bonos pensionales, sumas adicionales de la aseguradora, rendimientos financieros que se hubieren causado con ocasión de la afiliación de la demandante de acuerdo con lo motivado en esta.

QUINTO: CONDENAR a la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S. A., a que una vez en firme esta sentencia proceda trasladar a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES y con cargo de sus propios recursos la totalidad de las sumas descontadas de la cuenta de ahorro individual de RAMÓN MOTTA SUÁREZ, a título de comisiones, Radicación n.° 95583 SCLAJPT-10 V.00 6 gastos administrativos y aportes a fondos de solidaridad, recaudadas desde el tiempo de vinculación de la demandante hasta la fecha en que se traslade a COLPENSIONES.

SEXTO: DECLARAR NO PROBADA la excepción de PRESCRIPCIÓN, propuesta por la parte demandada, de acuerdo con lo indicado en la motivación de este proveído.

SÉPTIMO: ABSOLVER a las demandadas de las demás pretensiones de la demanda, por lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

OCTAVO: CONDENAR en costas a la demandada PROTECCIÓN S. A., y en favor de la parte demandante, y como agencias en derecho se fija la suma de un salario mínimo legal mensual vigente para la fecha.

NOVENO: Si la presente providencia no fuere apelada por parte de COLPENSIONES. Consúltese con el superior. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de las partes y en virtud del grado jurisdiccional de consulta a favor de Colpensiones, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, por decisión del 3 de mayo de 2022, dispuso:

PRIMERO: ADICIONAR el numeral QUINTO de la sentencia 11 de febrero de 2021, proferida por el Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Bucaramanga, en el sentido de ORDENAR a PROTECCIÓN S. A. devolver el porcentaje correspondiente a las primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia debidamente indexados a la fecha de traslado al RPMPD y con cargo a sus propios recursos.

Al momento de cumplirse esta orden, los conceptos deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen.

SEGUNDO: REVOCAR el numeral SÉPTIMO de la sentencia ya identificada, para en su lugar CONDENAR a COLPENSIONES a reconocer al señor RAMÓN MOTTA SUÁREZ la pensión de invalidez a partir del 15 de marzo de 2016, en cuantía de $3.089.105, sobre 13 mesadas al año; a pagar la suma de $275.902.846, por concepto de retroactivo pensional causado entre el 15 de marzo de 2016 y el 30 de abril de 2022, el cual se seguirá causando y deberá ser indexados mes a mes desde la Radicación n.° 95583 SCLAJPT-10 V.00 7 fecha de causación de cada mesada pensional hasta la fecha efectiva de su pago.

Se autoriza a COLPENSIONES a descontar la parte correspondiente a los aportes con destino al SGSSS. Se DECLARA que la mesada pensional para el año 2022 asciende a la suma de $3.908.387.

TERCERO: CONFIRMAR la sentencia en todo lo demás.

CUARTO: Sin COSTAS en esta instancia por no aparecer causadas. Determinó como problemas jurídicos a definir si i) el fondo privado cumplió con su deber de información al momento en que se efectuó la afiliación del actor y, en consecuencia, ii) procede declarar la ineficacia del traslado de régimen pensional del RPMPD al RAIS; iii) es ajustado a derecho ordenar a Protección S. A. devolver a Colpensiones el porcentaje de gastos de administración; iv) la obligación de Colpensiones de recibir al demandante en el RPMPD atenta contra el principio de sostenibilidad financiera del sistema y v) al accionante le asiste el derecho al reconocimiento y pago de la pensión de invalidez o en su defecto, la pensión anticipada de vejez por invalidez.

Precisó, que no estaba en discusión que: a) el accionante se afilió al RPMPD y realizó cotizaciones en dicho régimen del 28 de diciembre de 1984 al 27 de noviembre de 19941; b) suscribió formulario de afiliación con Protección S. A. el 3 de noviembre de 19942; c); la afiliación al RAIS se hizo efectiva el 1º de diciembre de 19943; d) el 23 de agosto de 2019, radicó ante Colpensiones petición solicitando la nulidad de su traslado al RAIS, la calificación de la PCL y el 1 f.º 38 a 39, del archivo 009 ED 2 f.º 56, ib. 3 f.º 36, ib.

Radicación n.° 95583 SCLAJPT-10 V.00 8 reconocimiento de la pensión de invalidez4 y e) Colpensiones resolvió negativamente la petición5. Detalló que, cuando se pretende judicialmente la ineficacia del traslado de un afiliado del RPMPD al RAIS, la ley radica en las administradoras de pensiones el deber de gestión de los intereses de quienes se vinculen a ellas, que surgen desde etapas previas y preparatorias a la formalización de su afiliación a la administradora, por lo que, por la existencia de estas, se requiere actuar mediante instituciones especializadas e idóneas, con conocimientos y experiencia, que resultan confiables a los ciudadanos que van a entregar sus ahorros y seguros de vejez, invalidez y muerte.

Adujo que, entre las obligaciones que deben cumplir las AFP, una de las más importantes es la de otorgar al afiliado la información necesaria y suficiente sobre todas las etapas del proceso, esto es, desde la antesala de la afiliación hasta la determinación de las condiciones para el disfrute pensional. Refirió, que en ese sentido, las administradoras de pensiones tienen el deber de proporcionar a sus interesados una información completa y comprensible, en un lenguaje claro y entendible para las personas, que por regla general no son expertas en materia pensional como si lo es el administrador experto, por ello, el primero debe proporcionar 4 f.º 9 a 20, ib. 5 f.º 21, ib.

Radicación n.° 95583 SCLAJPT-10 V.00 9 con la prudencia de quien sabe que ella tiene valor y el alcance de orientar al potencial afiliado o a quien ya lo está y que cuando se trata de asuntos, como en el sub lite, la elección del régimen pensional, trasciende el simple deber de información y como emanación del mismo reglamento de la seguridad social, la administradora tiene lo que jurisprudencialmente se ha denominado el deber del buen consejo, que la compromete a un ejercicio más activo al proporcionar la información, de ilustración suficiente dando a conocer las diferentes alternativas, con sus beneficios e inconvenientes y, aún si ese fuere el caso, a desanimar al interesado de tomar una opción que claramente le perjudica.

Dijo, que lo anterior tiene su fundamento en las sentencias CSJ SL, 9 sept. 2008, rad. 31314, CSJ SL, 9 sept. 2008, rad. 31989; CSJ SL, 22 nov. 2011, rad. 33.083; CSJ SL12136-2014, reiterada en la CSJ SL2611-2020, pronunciamiento de los que adujo en su mayoría se refiere a traslado respecto de personas beneficiarias del régimen de transición, pero también advirtió que la Corte ha aclarado que ese deber de información, independientemente de la expectativa pensional, conlleva la ineficacia del traslado de régimen pensional, según lo dicho en la sentencia CSJ SL1452-2019.

Expuso que, en atención a lo señalado en el recurso de Colpensiones, correspondía a la AFP del RAIS, quien asesoró sobre el traslado, la carga de la prueba de demostrar que explicó las condiciones del traslado en los términos antes referidos, pues, conforme lo expresado, es la que conserva los Radicación n.° 95583 SCLAJPT-10 V.00 10 documentos y la información en general que le suministró al demandante, circunstancia que, atendiendo los elementos de juicio que reposan en el plenario, no acreditó Protección S. A., quien tenía que de demostrar el cumplimiento de la obligación de asesoría frente a este último.

Recordó, que la jurisprudencia también ha adoctrinado que en estos casos, conforme al artículo 167 CGP, ante la existencia de «afirmaciones o negaciones indefinidas», se da la inversión de la carga de la prueba, debiendo probar la contraparte el hecho definido, siendo entonces deber de la AFP, demostrar la diligencia en el acatamiento del deber de información frente al afiliado, presupuesto que, en palabras de la Corte «(…) garantiza el respeto de los derechos fundamentales y el equilibrio de las partes, del artículo 48 del CPTSS, en tanto hace posible la verificación de los hechos que, para quien los alega, es imposible acreditar (…)»6.

Explicó que, acorde con lo dicho, Colpensiones no podía pretender que fuera el afiliado quien documentara tales aspectos, ya que las normas que rigen a los fondos privados imponen el deber de información desde su misma creación, razón suficiente para que estos precisen las pruebas que constate la información brindada. Consideró, que a pesar de que el demandante firmó la solicitud de vinculación ante Protección S. A., única prueba relacionada con el acto de la afiliación al RAIS, no se podía 6 CSJ SL2817-2019.

Radicación n.° 95583 SCLAJPT-10 V.00 11 deducir que hubo un consentimiento libre, voluntario e informado cuando las personas desconocen sobre las consecuencias que pueden ocurrir frente a sus derechos pensionales a la hora de efectuar el traslado, teniendo en cuenta que era deber de las administradoras poner de presente al potencial afiliado todas las características del referido régimen pensional para que este último pueda desarrollar su proyecto y expectativa pensional, en el que se informe cuáles son los factores que inciden en el establecimiento del monto de la pensión en el régimen al cual se va a trasladar, la diferencia de pagos de aportes y como se ha reiterado, las posibles implicaciones o favorabilidades, permitiendo al juzgador, identificar que el traslado se efectuó con total transparencia. Destacó, que del interrogatorio de parte absuelto por el accionante, no se puede colegir que a este se le proporcionó la debida información, puesto que manifestó que la asesora de Protección S. A. le advirtió que el traslado al fondo privado le era más beneficioso, realizándole una proyección pensional sin explicarle las diferencias, ventajas y desventajas entre regímenes, ni las condiciones que cada uno implicaba y tampoco le indicaron las diferentes modalidades de pensión en el régimen privado7.

Instruyó, que si bien es cierto el formato de afiliación suscrito por el demandante no fue elaborado libremente por la AFP, sino que correspondía a unas características 7 Min. 10:46 a 19:40 Radicación n.° 95583 SCLAJPT-10 V.00 12 preestablecidas por la Superintendencia Bancaria hoy Superintendencia Financiera, ello no era óbice para que la entidad cumpliera con su deber de asesoría. Resaltó que, cuando se afilió el demandante a Protección S. A., no existía la obligación para estas entidades de dejar constancia escrita o registro documental de las asesorías que brindaban a sus potenciales afiliados, empero la llamada podía usar cualquiera de los medios de prueba avalados por la ley para cumplir con la carga probatoria correspondiente.

Sumó, que no obstante el actor llevaba varios años vinculado al RAIS, este hecho por sí solo no le otorga la razón a la AFP, pues reiteró que lo relevante fue que logró verificarse que al momento de trasladarse al RAIS, no le fue suministrada una información clara, cierta, comprensible y oportuna, en la que se le precisaran las características, condiciones, beneficios, diferencias, riesgos y consecuencias del cambio de régimen pensional; añadió que la declaración de ineficacia del primer acto jurídico, no se convalidaba con el paso del tiempo y mucho menos con una reasesoría extemporánea, pues no se podía sanear lo que feneció al nacer8 Señaló que, ante la falta de prueba sobre la asesoría detallada en relación con las incidencias aparejadas con la decisión del traslado, resultaba acertada la decisión del a quo 8 CSJ SL1688-2018 Radicación n.° 95583 SCLAJPT-10 V.00 13 al declarar la ineficacia del traslado de régimen pensional que efectuó el actor y la orden de remitir a Colpensiones la totalidad de los recursos depositados en la cuenta de ahorro individual del afiliado, incluidos los rendimientos y los gastos de administración que cobró el fondo privado.

Rememoró que, sobre la procedencia de la devolución de los rendimientos y gastos de administración, al declararse la ineficacia del traslado al RAIS, la afiliación del demandante se retrotraía al estado en que se encontraba antes de que este se diera, como si su vinculación al RAIS nunca se hubiera producido, acarreando entre sus consecuencias, la devolución de tales emolumentos y se apoyó en las sentencias CSL SL17597-2017, CSJ SL4989-2018 y CSJ SL, 8 nov. 2008, rad. 31989, esta última que acopió su parte pertinente.

Halló razón al a quo en la orden de traslado de la AFP a Colpensiones de los saldos obrantes en la cuenta individual del promotor de la acción, junto con sus rendimientos financieros y los gastos de administración, pero acorde con la sentencia CSJ SL3871-2021, la adicionó en el sentido de que también debían trasladarse los porcentajes por las primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivientes y además todos los valores por concepto de sumas descontadas por la AFP debidamente indexados y a cargo de sus recursos, por todo el tiempo en que el actor estuvo afiliado al RAIS.

Radicación n.° 95583 SCLAJPT-10 V.00 14 Asintió, que el traslado no le causaba desequilibrio financiero a Colpensiones habida consideración de que, al recibir nuevamente al demandante, su retorno iba acompañado de los aportes y rendimientos, además de los gastos de administración y comisiones, es decir, el capital no se ve desmejorado. Evocó, lo expuesto en el artículo 48 de CP sobre el tema de la sostenibilidad financiera y aludió sobre el asunto lo dicho en las sentencias CC SC2424-2005 y CSJ SL, 30 jun. 2020, rad. 74467, cuyos fragmentos reprodujo.

Concluyó, diciendo que: […] no encuentra la Sala que la declaratoria de ineficacia de traslado afecte el principio de sostenibilidad financiera y repercuta en el interés general de los afiliados del régimen de prima media con prestación definida, atendiendo que la devolución de la demandante al referido régimen es efectuada con todos los recursos acumulados de la cuenta, los valores que cobró la AFP a título de gastos de administración, y demás emolumentos incluidos en su cuenta, razón por la que se confirmará la decisión cuestionada en este sentido Abordó, el tema de la prescripción, y dijo que el retorno al régimen de prima media con las implicaciones económicas descritas, son prerrogativas no susceptibles de verse afectados por dicha figura, ya que, al tratarse de una condición íntimamente relacionada con el derecho pensional, es imprescriptible, al tenor de lo establecido en el artículo 48 superior9. 9 CSJ SL4360-2019 Radicación n.° 95583 SCLAJPT-10 V.00 15 Añadió, que el análisis de la prescripción no podía realizarse de forma aislada y desconectada de los derechos que se pretendían reivindicar a través de su reconocimiento y que por aquella vía no se podía eliminar un derecho pensional; y que de ninguna manera ese tipo de argumentos, construidos a ciegas de los preceptos constitucionales, pueden conducir a negar el carácter fundamental, inalienable e irrenunciable del derecho a la pensión10.

Superado el tema de la ineficacia de traslado, se adentró en el derecho pensional reclamado por el actor y recordó que conforme la jurisprudencia, la norma aplicable al asunto es el artículo 1º de la Ley 860 de 2003, que exige al afiliado la acreditación de dos requisitos para causar el derecho a la pensión de invalidez i) Tener una PCL superior al 50 % y ii) haber cotizado al SGP un mínimo de 50 semanas en los tres últimos años anteriores al estado de invalidez.

Adujo, que en primera instancia se había ordenado la práctica de un dictamen pericial por parte de la JRCI de Santander, ente que, a través del 23 de septiembre de 2020, determinó que el actor contaba con una PCL del 53.82 %, de origen común, con fecha de estructuración 15 de marzo de 201611 y que acuerdo con la historia laboral expedida por Protección S. A., se observa que el actor supera con creces el mínimo de 50 semanas cotizadas dentro de los tres años anteriores a la calificación del estado de invalidez, como quiera que cuenta con cotizaciones ininterrumpidas desde el 10 CSJ SL1421-2019 11 Archivo 021 ED Radicación n.° 95583 SCLAJPT-10 V.00 16 1.º de enero de 1995 hasta el 30 de marzo de 2017, a través del empleador Compañía Colombiana de Tabaco SAS12.

Indicó, que el a quo determinó la improcedencia del reconocimiento de la pensión de invalidez, porque no había sido calificado en sede administrativa por Colpensiones, argumento que no compartía, como quiera que ante el cumplimiento de los requisitos establecidos por la ley por parte del afiliado, no resultaba acertado negar el reconocimiento con la exigencia de un presupuesto no establecido por el legislador, máxime que fue dentro del proceso que fue calificado el demandante por una entidad competente de conformidad con el ordenamiento legal.

A efecto, trajo lo previsto en el Decreto 1352 de 2013, sobre la creación de las Juntas de Calificación y la finalidad que tienen de acuerdo con lo establecido en el artículo 42 de la Ley 100 de 1993 modificado por el 16 de la Ley 1562 de 2012. Hizo referencia que entre sus funciones está la de ceñirse al manual único de calificación de invalidez contenido en el Decreto Reglamentario 1507 de 2014, que establece las pautas para calificar el origen, fecha de estructuración y el grado de pérdida de la capacidad laboral, como consecuencia de la enfermedad o del accidente y definir la deficiencia, discapacidad y minusvalía, así como la determinación de su origen.

Manifestó, que: 12 f.º 40 a 45, archivo digital, ED Radicación n.° 95583 SCLAJPT-10 V.00 17 La ley ha dispuesto la organización jerárquica de las Juntas de Calificación de Invalidez, indicando los procedimientos que en relación a sus funciones les competen, es así, que la Junta Nacional de Calificación de invalidez tiene a su cargo la resolución de las controversias que en segunda instancia sean sometidas para su decisión por las juntas regionales, sin que en esta organización administrativa exista un superior jerárquico a la Junta Nacional de Calificación de invalidez, convirtiéndose así en la última instancia de calificación de la PCL de los afiliados al SGSSI.

Expresó, que no le era dable al juez singular, restarle validez a dicho dictamen con el argumento, de que previo al inicio del proceso era necesario que el promotor de la acción hubiese sido calificado por la entidad pagadora de la pensión de invalidez, puesto que en la estructura administrativa del SGSSI que administra el sistema (EPS, ARL, AFP), tenga la facultad de calificar en primera oportunidad las contingencias de sus afiliados, no se traduce, como al parecer lo entendió, en que sea un requisito de procedibilidad para el reconocimiento judicial de la pensión de invalidez, que el promotor de la acción debía agotar el trámite administrativo de calificación ante la entidad aseguradora, ya que no existe impedimento o prohibición legal, incluso en sede administrativa, para que se reconozca la prestación de invalidez con base en un dictamen emitido por una JRCI, en primera oportunidad.

Advirtió, que el hecho de que el dictamen se haya proferido dentro del proceso no implica que se cercene el derecho de contradicción a la entidad aseguradora, pues conforme el parágrafo 1.º del artículo 77 del CPTSS, al ser el dictamen una prueba pericial, debía correrse traslado a las Radicación n.° 95583 SCLAJPT-10 V.00 18 partes, tal como hizo el juzgado de primera instancia, por auto del 28 de septiembre de 202013, oportunidad en la cual las partes podían contradecirlo en los términos del artículo 228 del CGP, norma aplicable en materia laboral por virtud del artículo 145 del CPTSS y, recordó lo expuesto en la sentencia CSJ SL1044-2019.

Aludió, que: […] es obligación del Estado proteger a aquellas personas que se encuentran en situación de discapacidad, resguardar su derecho fundamental a la seguridad social y acoger medidas de orden positivo orientadas a superar la situación de desigualdad y de desprotección a la que se ven sometidas, pues es a partir del paradigma establecido por los diversos instrumentos internacionales, en torno al deber de los Estados de brindar un trato igualitario y digno a las personas en condición de discapacidad, que el legislador ha ido a la par de dichas prerrogativas, con la expedición de las Leyes 1046 y 1306 de 2009 y 1618 de 2013, con el fin de establecer un modelo de inclusión social para superar las barreras a las que dicha población está sometida, pues itérese que los mayores talanquera para el cumplimiento de dicha finalidad, se encuentran en el entorno y son de carácter actitudinal, física y comunicativa.14 Apuntó, que en este asunto el demandante cumplía con los requisitos exigidos por el artículo 39 de la Ley 100 de 1993 modificado por el artículo 1º de la Ley 860 de 2003, puesto que fue calificado por una entidad competente, que el dictamen no fue controvertido por ninguna de las partes y que constituye prueba idónea para demostrar el estado de invalidez del promotor del juicio y que no se evidencian razones jurídicas ni fácticas que impidan el reconocimiento de la pensión de invalidez en este asunto, a partir del 15 de 13 Archivo 022 ED 14 CSJ SL, 5 ag. 2020, rad. 76937 Radicación n.° 95583 SCLAJPT-10 V.00 19 marzo de 2016, puesto que si bien existían cotizaciones posteriores a esa calenda, ello no desvirtuaba el reconocimiento retroactivo del derecho pensional, a partir del momento en que se configuró o estructuró la invalidez.

A efecto se apoyó en la sentencia CSJ SL3658-2021. Luego, indicó que dicha prestación debía liquidarse en los términos de los artículos 21 y 40, literal a) de la Ley 100 de 1993 y en atención que el actor cuenta con una PCL del 53.82 %, por lo que el valor mensual de la prestación sería el equivalente al: […] 45% del ingreso base de liquidación, más el 1.5% de dicho ingreso por cada cincuenta (50) semanas de cotización que el afiliado tuviese acreditadas con posterioridad a las primeras quinientas (500) semanas de cotización, cuando la disminución en su capacidad laboral sea igual o superior al 50% e inferior al 66%.

La pensión por invalidez no podrá ser superior al 75% del ingreso base de liquidación». Anotó, que conforme a los parámetros que anteceden, se obtuvo un IBL por $4.118.807, que al aplicarle la tasa de reemplazo máxima del 75 %, por cuanto el actor cuenta con 1.049 semanas de cotización adicionales a las primeras 50015 arroja una mesada pensional de $3.089.105, para el 15 de marzo de 2016, fecha de causación y disfrute de la pensión de invalidez y dispuso como retroactivo pensional la suma de $275.902.846, que corresponde desde esa data al 30 de abril de 2022, la cual se seguirá causando y deberán ser 15 f.º 40, archivo 009 ED Radicación n.° 95583 SCLAJPT-10 V.00 20 indexadas mes desde la fecha de causación de cada mesada pensional hasta cuando se efectué el pago.

Autorizó a Colpensiones a descontar la parte correspondiente a los aportes en salud con destino al SGSSS y fijó la mesada pensional a partir del 1.º de mayo de 2022 en la cuantía de $3.908.387 sin perjuicio de los incrementos anuales que decrete el Gobierno Nacional, y en esos términos modificó la sentencia del a quo. IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por Colpensiones, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que se case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, revoque la del a quo y la absuelva de las pretensiones de la demanda. En subsidio, pide casar parcialmente la providencia criticada en lo que corresponde al numeral segundo y una vez constituida en sede de instancia, confirme el numeral séptimo del a quo y la absuelva del reconocimiento y pago de la pensión de invalidez.

Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación que fueron replicados y se pasan a estudiar. Radicación n.° 95583 SCLAJPT-10 V.00 21 VI. CARGO PRIMERO Acusa, […] la sentencia impugnada de violar por interpretación errónea de los artículos 167 del CGP, aplicable al procedimiento laboral por remisión del artículo 145 del CPL, (como medio) en relación con los artículos 271 de la Ley 100 de 1993, literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993 y numeral 1° del artículo 97 del Decreto 663 de 1993, (cuyas normas también interpreta erróneamente) lo que conllevó a la aplicación indebida de los artículos 1° de la Ley 860 de 2003, 21 y 34 de la Ley 100 de 1993 y a la infracción directa del precepto 13, 112 de la Ley 100 de 1993 y 11 del Decreto 692 de 1994.

(Resaltado y subrayado en el texto). Dice, que no discute que el actor se afilió al RPMPD y realizó cotizaciones al ISS desde el 28 de diciembre de 1984 hasta el 27 de noviembre de 1994, cuando suscribió el formulario de traslado al RAIS el 3 de noviembre de 1994, haciéndose efectiva el 1° de diciembre de 1994 como tampoco que radicó solicitud de nulidad de traslado el 23 de agosto de 2019 y se le negó, aunque a la fecha de interposición de la demanda no le calificaran pérdida de capacidad laboral alguna.

Señala, que el yerro que se le endilga a la decisión criticada fue haber declarado la ineficacia de traslado, requiriendo de una forma excesiva la demostración y cumplimiento de unas cargas y responsabilidades a los fondos, que además aceptó que ni siquiera debían documentar y reprodujo lo dicho por el ad quem respecto de la carga de la prueba.

Radicación n.° 95583 SCLAJPT-10 V.00 22 Refiere, que el craso error hermenéutico que le otorgó a la norma acusada fue al considerar de forma tajante, desigual y sin ponderación, que era a la AFP demandada a quien le correspondía el deber de probar si en efecto informó al demandante los efectos del traslado. Reproduce el artículo 167 del CGP y dice que acorde con dicha preceptiva adjetiva, era a la parte demandante quien al perseguir la declaratoria de ineficacia de su afiliación al RAIS, como consecuencia de no habérsele otorgado información suficiente, clara, necesaria y transparente, le incumbía probar ese presupuesto.

Aduce, que si bien es cierto que en las situaciones particulares del caso el juez puede invertir la carga de la prueba y exigir probar determinado hecho a la parte que se encuentre en una situación más favorable para aportar las evidencias, no se puede relevar al demandante de demostrar con pruebas y no solo con su dicho la existencia de un vicio, fuerza o dolo en su consentimiento al momento de afiliarse al RAIS.

Destaca, lo expuesto en la sentencia CC C086-2016, que analizó la constitucionalidad del artículo 167 del CGP, para decir que, no es cierto que, «ante la existencia de “afirmaciones o negaciones indefinidas”, se da la inversión de la carga de la prueba, debiendo acreditar la contraparte el hecho definido, siendo entonces deber de la AFP, demostrar la diligencia en el acatamiento del deber de información», como erradamente lo afirma el colegiado, cuando es claro que el Radicación n.° 95583 SCLAJPT-10 V.00 23 demandante contaba con herramientas procesales que le permitían corroborar la supuesta falta de información de que fue objeto al momento de trasladarse al RAIS.

Ilustra, a modo de ejemplos, haber elevado los requerimientos respectivos, impetrar las acciones pertinentes, o acudir directamente a la justicia ordinaria, atendiendo la inmediatez al momento del traslado cuando a su criterio se consideró desinformado, no después de 20 años de su traslado al RAIS y efectuar cotizaciones en el mismo y recuerda lo expuesto en la sentencia CSJ SL144-2023.

Insiste en la errada exégesis que el ad quem le imprimió al artículo 167 del CGP, al eximir a la parte actora de asumir al menos la pequeña carga de probar la falta de información que arguye omitió Protección S. A., al momento de la vinculación al RAIS, en tanto que no era suficiente que se asevere algo para relevarse de la carga probatoria, tal como se expuso en la decisión atrás mencionada.

Añade, que como lo prohijó la providencia CSJ SL4324-2022, dicha norma adjetiva no se aplica cuando se está ante «la alegación de vicios del consentimiento -error, fuerza y dolo- para pretender la nulidad de un acto, los cuales deben estar debidamente probados por la parte que afirma su ocurrencia». Sobre la ineficacia del traslado, reproduce el fragmento de la sentencia recurrida que la abordó y dice que en ninguna de las normas acusadas enuncia que los fondos privados debían incluso desincentivar a los afiliados para que no se incorporaran al régimen.

Dice, que para esa data solo se Radicación n.° 95583 SCLAJPT-10 V.00 24 exigía el formulario con la leyenda de haberse tratado de una decisión libre y voluntaria, según lo dispone el artículo 11 del Decreto 692 de 1994, que trascribió. Reproduce, el literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, y aduce que esta norma para la fecha del traslado: i) Establecía que el documento en el que se registra y hace constar la selección y vinculación libre y voluntaria del afiliado a un régimen pensional es la suscripción del formulario de afiliación; ii) No determinaba ninguna exigencia adicional, en cabeza de los fondos, dirigida a demostrar o soportar la voluntad libre de vicios del afiliado, riesgos o consecuencias del traspaso, ventajas y desventajas de cada régimen; iii) No exigía la realización de una proyección pensional en la que se exhibiera el monto de la pensión de vejez en cada uno de los regímenes, como requisito para efectuar el traslado, ni como componente de la información mínima a entregar por parte de las Administradoras y, iv) Tampoco contemplaron que la asesoría debía estar documentada, ni que existiera obligación de archivar soportes de la información suministrada.

(subrayado en el texto). Señala, que la desestimación del formulario de afiliación como prueba de la voluntad libre del afiliado, así como la exigencia de pruebas adicionales de este hecho, impuesta al fondo, resultan contrarias a derecho, debiéndose mostrar una mínima carga probatoria en cabeza del demandante que acredite la existencia de un vicio en su consentimiento atribuible al fondo de pensiones, aspecto que no puede descartarse por el simple hecho de estar ante la solicitud de ineficacia más no de una nulidad.

Radicación n.° 95583 SCLAJPT-10 V.00 25 Añade, que el formulario mismo es sinónimo y prueba inherente a la existencia de información otorgada por la AFP al momento de la vinculación, tal como lo exige la norma vigente para dicha data, y su invalidez solo es posible determinarse en caso de encontrarse viciado o ilícito. Lo anterior denota la equivocación en que incurre el Tribunal en la interpretación de los preceptos que regulan el deber de información y su utilización, cuando la exégesis de dichas normativas, entre ellas el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, especialmente en el contexto del año en que se produjo el traslado, no pueden obligar a las administradoras a analizar minuciosamente la conveniencia o no del traslado, mucho menos impedir la afiliación y la permanencia del afiliado.

Reflexiona, que la falta de información respecto a cuál de los dos regímenes le convenía más al actor, emerge de que se trata de un supuesto error sobre un punto de derecho, el cual no vicia el consentimiento, tal y como lo ordena el artículo 1509 del CC. Hace referencia al concepto de error de derecho y su imposibilidad de viciar el consentimiento y a efecto trae lo dicho en la sentencia CC SC993-2006.

Aduce, el desconocimiento por parte del ad quem del artículo 112 de la Ley 100 de 1993 y destaca el salvamento efectuado por el Magistrado Jorge Luis Quiroz Alemán. Manifiesta, que: Radicación n.° 95583 SCLAJPT-10 V.00 26 […] decisiones como la adoptada por el Tribunal, crean situaciones que favorecen a unos afiliados en particular, pero ponen en riesgo a los demás pertenecientes al mismo sistema.

En los casos en los que se solicita la declaración de ineficacia de traslado, basta con la simple manifestación del afiliado muchos años después de su vinculación al RAIS, arguyendo que los fondos no le brindaron información precisa, clara y exacta y lo indujo en error, sin que sea necesario allegar el más mínimo elemento probatorio al interior del proceso.

Estas situaciones ponen en un estado de indefensión injustificado a COLPENSIONES, que no participó en la afiliación y traslado del accionante, y es quien en últimas soporta los efectos de la decisión judicial, en la medida que debe responder por la carga prestacional impuesta, poniendo en riesgo la sostenibilidad financiera del sistema y con ello el derecho pensional de los actuales y futuros afiliados.

Aquella figura es entendida como la garantía del derecho fundamental a la pensión de los afiliados de manera sólida e indefinida, cuya protección emerge de los recursos que el sistema general de pensiones percibe y mantiene, a través de 19 medios jurídicos y financieros, los fondos económicos adecuados que le permitan pagar mes a mes a una mayor cantidad de pensionados y obtener un ahorro para precaver la satisfacción de las pensiones futuras, bajo la permanente orientación de subsanar con urgencia cualquier desventaja contra el bienestar general.

Según lo precedente, reproduce el artículo 48 de la CP, adicionado por el artículo 1° del Acto Legislativo 01 de 2005, cuyo texto acopia y refiere que estableció dos dimensiones de la seguridad social; «la concibió como un derecho constitucional fundamental; y, por el otro, como un servicio público obligatorio que debe prestarse bajo la dirección, coordinación y control del Estado, en aras de los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, entre otros».

Destaca lo expuesto en el artículo 334, ib. y dice que, dando prevalencia al interés general sobre el particular, se tomen medidas pertinentes buscando la protección de los recursos que soportan el sistema pensional, conforme a los Radicación n.° 95583 SCLAJPT-10 V.00 27 principios de la Constitución Política, ya que el derecho a la seguridad social está atado al principio de sostenibilidad fiscal y estabilidad financiera del Estado.

Evoca, que las violaciones anotadas condujeron a la aplicación indebida de los artículos 1º de la Ley 860 de 2003, 21 y 34 de la Ley 100 de 1993 y que, según lo explicado, no hay lugar a argumentar bajo ninguna circunstancia que el traslado efectuado en 1994 es ineficaz, mucho menos considerar que es dable ordenar a Colpensiones a que acepte nuevamente al actor en el régimen (Recurso de casación, cuaderno digital de la Corte).

VII. RÉPLICA El demandante argumenta que el cargo presenta deficiencias de orden técnico, que impiden su estudio de fondo, por cuanto: i) acusa la sentencia de violar por vía directa, las normas ahí enlistadas, por interpretación errónea, pero gran parte de su discurrir se limitó a citar senda jurisprudencia de la Corte Constitucional y la Sala de Casación Laboral, sin precisar en qué consistió dicho quebranto; ii) el dictamen de calificación es una prueba de terceros que no puede entrar a desvirtuar dentro del recurso de Casación, y Radicación n.° 95583 SCLAJPT-10 V.00 28 iii) mezcla aspectos fácticos para sustentar su argumento, lo cual no corresponde, al planteamiento de un cargo por la vía directa y discute normas de procedimiento, como violadas por la vía directa (Escrito de oposición, obrante en el expediente digital de la Corte).

VIII. CONSIDERACIONES A pesar de que, como lo advierte el replicante, el cargo presenta algunas deficiencias de orden técnico, no impide su estudio de fondo, pues se logra extraer, que la recurrente circunscribe los yerros que le atribuye al ad quem, en punto a que i) para la data del traslado del actor al RAIS, lo que la norma exigía era el diligenciamiento del formulario con la consigna de la leyenda de haberse trasladado en forma libre y voluntaria, sin que la disposición obligara a las administradoras a efectuar un análisis minucioso de la conveniencia o no del traslado, ni riesgos o consecuencias del traspaso ni ventajas o desventajas de cada régimen; ii) era carga de la prueba del demandante abonar la falta de información que arguye omitió Protección S. A., al momento del traslado; iii) la decisión del Tribunal pone en riesgo la sostenibilidad financiera del sistema y con ello el derecho pensional de los actuales y futuros pensionales y, iv) la falta de información respecto a cuál de los dos regímenes le convenía más al demandante, se trata de un supuesto error sobre un punto de derecho que no vicia el consentimiento.

En casación no genera discusión, que: i) el accionante se afilió al RPMPD y realizó cotizaciones del 28 de diciembre Radicación n.° 95583 SCLAJPT-10 V.00 29 de 1984 al 27 de noviembre de 1994; ii) suscribió formulario de afiliación con Protección S. A. el 3 de noviembre de 1994; y iii); la afiliación al RAIS se hizo efectiva el 1.º de diciembre de 1994.

Ahora, con el fin de ejercer el control de legalidad de la sentencia fustigada, importa recordar que esta Corte ha considerado, tal como se expuso en la sentencia CSJ SL12136-2014, que «la jurisprudencia del trabajo ha entendido que la expresión libre y voluntaria del literal b), artículo 13 de la Ley 100 de 1993, necesariamente presupone conocimiento, lo cual solo es posible alcanzar cuando se saben a plenitud las consecuencias de una decisión de esta índole», de allí que: […] no podría argüirse que existe una manifestación libre y voluntaria cuando las personas desconocen sobre la incidencia que aquella pueda tener frente a sus derechos prestacionales, ni puede estimarse satisfecho tal requisito con una simple expresión genérica; de allí que desde el inicio haya correspondido a las Administradoras de Fondos de Pensiones dar cuenta de que documentaron clara y suficientemente los efectos que acarrea el cambio de régimen, so pena de declarar ineficaz ese tránsito.

(CSJ SL4062-2021). De cara a ese deber de información exigible a las AFP, esta Corporación ha considerado que desde que se implementó el sistema integral de seguridad social en pensiones y se concibió la existencia de las AFP, se estableció en cabeza de estas el deber de ilustrar a sus potenciales afiliados en forma clara, precisa y oportuna, acerca de las características de cada uno de los dos regímenes Radicación n.° 95583 SCLAJPT-10 V.00 30 pensionales, con el fin de que pudieran tomar decisiones informadas16.

Asimismo, la Corte ha explicado que con el transcurrir del tiempo ese deber de información se ha consagrado cada vez con un mayor nivel de exigencia y ha identificado tres etapas que, conforme a las normas que han regulado el tema, cobijan tres períodos: el primero desde 1993 hasta 2009, el segundo desde 2009 hasta 2014 y, el último, de 2014 en adelante.

Lo cual implica, que conforme a la fecha en que el reclamante migró al RAIS, noviembre de 1994, la obligación del fondo privado se enmarca en el primer ciclo, durante el cual la obligación consistía en brindar al afiliado información clara y transparente sobre los dos regímenes pensionales (CSJ SL1452-2019, CSJ SL1688-2019, CSJ SL1689-2019, y CSJ SL 4426-2019).

Al respecto, la Sala adoctrinó: 1. El deber de información a cargo de las administradoras de fondos de pensiones: Un deber exigible desde su creación 1.1 Primera etapa: Fundación de las AFP. Deber de suministrar información necesaria y transparente El sistema general de seguridad social en pensiones tiene por objeto el aseguramiento de la población frente a las contingencias de vejez, invalidez y muerte, a través del otorgamiento de diferentes tipos de prestaciones.

Con este fin, la Ley 100 de 1993 diseñó un sistema complejo de protección pensional dual, en el cual, bajo las reglas de libre competencia, coexisten dos regímenes: el Régimen Solidario de Prima Media con Prestación Definida (RPMPD), administrado por el Instituto de Seguros 16 Ver, entre otras, la sentencia CSJ SL4806-2020 Radicación n.° 95583 SCLAJPT-10 V.00 31 Sociales, hoy Colpensiones, y el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad (RAIS), administrado por las sociedades administradoras de fondos de pensiones (AFP).

De acuerdo con el literal b) del artículo 13 de la citada ley, los trabajadores tienen la opción de elegir «libre y voluntariamente» aquel de los regímenes que mejor le convenga y consulte sus intereses, previniendo que, si esa libertad es obstruida por el empleador, este puede ser objeto de sanciones. Es así como paralelamente el artículo 271 precisa que las personas jurídicas o naturales que impidan o atenten en cualquier forma contra el derecho del trabajador a su afiliación y selección de organismos e instituciones del sistema de seguridad social, son susceptibles de multas, sin perjuicio de la ineficacia de la afiliación. Ahora bien, para la Sala la incursión en el sistema de seguridad social de nuevos actores de carácter privado, encargados de la gestión fiduciaria de los ahorros de los afiliados en el RAIS y, por tanto, de la prestación de un servicio público esencial, estuvo, desde un principio, sujeto a las restricciones y deberes que la naturaleza de sus actividades implicaba.

En efecto, la jurisprudencia del trabajo ha entendido que la expresión libre y voluntaria del literal b), artículo 13 de la Ley 100 de 1993, necesariamente presupone conocimiento, lo cual solo es posible alcanzar cuando se saben a plenitud las consecuencias de una decisión de esta índole. De esta forma, la Corte ha dicho que no puede alegarse «que existe una manifestación libre y voluntaria cuando las personas desconocen sobre la incidencia que aquella pueda tener frente a sus derechos prestacionales, ni puede estimarse satisfecho tal requisito con una simple expresión genérica; de allí que desde el inicio haya correspondido a las Administradoras de Fondos de Pensiones dar cuenta de que documentaron clara y suficientemente los efectos que acarrea el cambio de régimen, so pena de declarar ineficaz ese tránsito» (CSJ SL12136-2014).

En armonía con lo anterior, el Decreto 663 de 1993, «Estatuto Orgánico del Sistema Financiero», aplicable a las AFP desde su creación, prescribió en el numeral 1° del artículo 97, la obligación de las entidades de «suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado».

De esta manera, como puede verse, desde su fundación, las sociedades administradoras de fondos de pensiones tenían la obligación de garantizar una afiliación libre y voluntaria, mediante la entrega de la información suficiente y transparente que permitiera al afiliado elegir entre las distintas opciones posibles en el mercado, aquella que mejor se ajustara a sus Radicación n.° 95583 SCLAJPT-10 V.00 32 intereses.

No se trataba por tanto de una carrera de los promotores de las AFP por capturar a los ciudadanos incautos mediante habilidades y destrezas en el ofrecimiento de los servicios, sin importar las repercusiones colectivas que ello pudiese traer en el futuro. La actividad de explotación económica del servicio de la seguridad social debía estar precedida del respeto debido a las personas e inspirado en los principios de prevalencia del interés general, transparencia y buena fe de quien presta un servicio público.

Por tanto, la incursión en el mercado de las AFP no fue totalmente libre, pues aunque la ley les permitía lucrarse de su actividad, correlativamente les imponía un deber de servicio público, acorde a la inmensa responsabilidad social y empresarial que les asistía de dar a conocer a sus potenciales usuarios «la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado».

Ahora bien, la información necesaria a la que alude el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero hace referencia a la descripción de las características, condiciones, acceso y servicios de cada uno de los regímenes pensionales, de modo que el afiliado pueda conocer con exactitud la lógica de los sistemas públicos y privados de pensiones. Por lo tanto, implica un parangón entre las características, ventajas y desventajas objetivas de cada uno de los regímenes vigentes, así como de las consecuencias jurídicas del traslado.

Por su parte, la transparencia es una norma de diálogo que le impone a la administradora, a través del promotor de servicios o asesor comercial, dar a conocer al usuario, en un lenguaje claro, simple y comprensible, los elementos definitorios y condiciones del régimen de ahorro individual con solidaridad y del de prima media con prestación definida, de manera que la elección pueda realizarse por el afiliado después de comprender a plenitud las reglas, consecuencias y riesgos de cada uno de los oferentes de servicios.

En otros términos, la transparencia impone la obligación de dar a conocer toda la verdad objetiva de los regímenes, evitando sobredimensionar lo bueno, callar sobre lo malo y parcializar lo neutro. Desde este punto de vista, para la Corte es claro que, desde su fundación, las administradoras ya se encontraban obligadas a brindar información objetiva, comparada y transparente a los usuarios sobre las características de los dos regímenes pensionales, pues solo así era posible adquirir «un juicio claro y objetivo» de «las mejores opciones del mercado».

En concordancia con lo expuesto, desde hace más de 10 años, la jurisprudencia del trabajo ha considerado que, dada la doble Radicación n.° 95583 SCLAJPT-10 V.00 33 calidad de las AFP de sociedades de servicios financieros y entidades de la seguridad social, el cumplimiento de este deber es mucho más riguroso que el que podía exigirse a otra entidad financiera, pues de su ejercicio dependen caros intereses sociales, como son la protección de la vejez, de la invalidez y de la muerte.

De allí que estas entidades, en función de sus fines y compromisos sociales, deban ser un ejemplo de comportamiento y dar confianza a los ciudadanos de quienes reciben sus ahorros, actuar de buena fe, con transparencia y «formadas en la ética del servicio público» (CSJ SL 31989, 9 sep. 2008). Con estos argumentos la Sala ha defendido la tesis de que las AFP, desde su fundación e incorporación al sistema de protección social, tienen el «deber de proporcionar a sus interesados una información completa y comprensible, a la medida de la asimetría que se ha de salvar entre un administrador experto y un afiliado lego, en materias de alta complejidad», premisa que implica dar a conocer «las diferentes alternativas, con sus beneficios e inconvenientes», como podría ser la existencia de un régimen de transición y la eventual pérdida de beneficios pensionales (CSJ SL 31989, 9 sep. 2008).

Y no podía ser de otra manera, pues las instituciones financieras cuentan con una estructura corporativa especializada, experta en la materia y respaldada en complejos equipos actuariales capaces de conocer los detalles de su servicio, lo que las ubica en una posición de preeminencia frente a los usuarios. Estos últimos, no solo se enfrentan a un asunto complejo, hiperregulado, sometido a múltiples variables actuariales, financieras y macroeconómicas, sino que también se enfrentan a barreras derivadas de sus condiciones económicas, sociales, educativas y culturales que profundizan las dificultades en la toma de sus decisiones.

Por consiguiente, la administradora profesional y el afiliado inexperto se encuentran en un plano desigual, que la legislación intenta reequilibrar mediante la exigencia de un deber de información y probatorio a cargo de la primera. Por lo demás, esta obligación de los fondos de pensiones de operar en el mercado de capitales y previsional, con altos estándares de compromiso social, transparencia y pulcritud en su gestión, no puede ser trasladada injustamente a la sociedad, como tampoco las consecuencias negativas individuales o colectivas que su incumplimiento acaree, dado que es de la esencia de las actividades de los fondos el deber de información y el respeto a los derechos de los afiliados.

Por último, conviene mencionar que la Ley 795 de 2003, «Por la cual se ajustan algunas normas del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y se dictan otras disposiciones» recalcó en su artículo 21 este deber preexistente de información a cargo de las administradoras de pensiones, en el sentido que la información Radicación n.° 95583 SCLAJPT-10 V.00 34 suministrada tenía como propósito no solo evaluar las mejores opciones del mercado sino también la de «poder tomar decisiones informadas» (Resaltado fuera del texto original).

En ese orden, y contrario a lo expuesto por la recurrente, el acto jurídico de cambio de régimen debe preceder al trabajador o usuario, al menos, las características, condiciones de acceso, ventajas y desventajas de cada régimen pensional, así como los riesgos y consecuencias del traslado, no encuentra la Sala yerro jurídico del Tribunal de ese deber de información que le atañía al fondo privado.

Ahora, de cara a la suscripción del formulario de afiliación, del cual advierte la recurrente es la prueba que registra y hace constar la selección y vinculación libre y voluntaria del afiliado a un régimen pensional, en los términos del artículo 11 del Decreto 692 de 1994. Sobre el nivel de información que debe ofrecerse a quien pretende cambiar de régimen y al limitado efecto demostrativo que en ese aspecto tiene la suscripción del formulario se ha sostenido lo siguiente, entre otras, en las sentencias CSJ SL19447-2017 y CSJ SL1421-2019, en la cual asentó: Al efecto, sobre la decisión libre y voluntaria que debe acompañar al acto de afiliación o traslado de régimen pensional, la jurisprudencia de esta Sala, en sentencia SL19447-2017, ha sido consistente en señalar que el libre albedrio exigido por el sistema de seguridad social, no se limita a una simple manifestación de la voluntad de quien decide trasladarse de régimen, sino que debe estar ajustada a los parámetros de libertad informada, es decir, la solicitud y trámite de traslado de régimen pensional, habrá de estar precedida de una información clara, comprensible Radicación n.° 95583 SCLAJPT-10 V.00 35 y suficiente, sobre las consecuencias favorables y desfavorables que su decisión acarrea.

Tampoco se trata de diligenciar un formato, ni adherirse a una cláusula genérica, sino de haber tenido los elementos de juicio suficientes para advertir la trascendencia de la decisión adoptada, tanto en el cambio de prima media al de ahorro individual con solidaridad, encontrándose o no la persona en transición, pues la libertad informada, como requisito esencial para que surta efectos jurídicos el traslado de régimen pensional, es un derecho que no está condicionado al régimen pensional que ostente el afiliado, como tampoco dicha circunstancia, condiciona el cumplimiento de la obligación de brindarle a los afiliados elementos de juicio claros y objetivos que le permitan escoger las mejores opciones del mercado, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 1º del artículo 97 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero. […] En cuanto al cumplimiento de los deberes de información por parte de las AFP y su acreditación en el proceso, esta Sala en la sentencia CSJ SL4964-2018, afirmó que las simples manifestaciones genéricas del afiliado de aceptar las condiciones del traslado no eran suficientes y quien debía probar la diligencia y cuidado era quien estaba obligado a emplearla, en este caso la AFP.

Su raciocinio fue el siguiente: «Así que es la propia ley la que sanciona, con severidad, el incumplimiento íntegro de los deberes de información que les atañe e incluso, para la controversia aquí suscitada ello era determinante, de un lado porque la simple manifestación genérica de aceptar las condiciones, no era suficiente y, de otro, correspondía dar cuenta de que se actuó diligentemente, no solo por la propia imposición que trae consigo la referida norma, sino porque en los términos del artículo 1604 del Código Civil, la prueba de la diligencia y cuidado incumbe a quien debió emplearlo y, en este específico caso ellas no se agotan solo con traer a colación los documentos suscritos, sino la evidencia de que la asesoría brindada era suficiente para la persona, y esto no se satisfacía únicamente con llenar los espacios vacíos de un documento, sino con la evidencia real sobre que la información plasmada correspondiera a la realidad y atendiera las pautas para que se adoptara una decisión completamente libre, en las voces del referido artículo 13 de la Ley 100 de 1993» De otra parte, respecto de la carga de la prueba, tema igualmente vertido por la recurrente, ajusta recordar que en providencia CSJ SL1452-2019 se sostuvo que a la AFP le corresponde probar el cumplimiento del deber de Radicación n.° 95583 SCLAJPT-10 V.00 36 información. En aquella oportunidad señaló la Sala que exigir al afiliado una prueba como ésta es un despropósito, en la medida que no haber recibido información suficiente corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo puede desvirtuar el fondo de pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió esta obligación17.

Igualmente, en sentencia CSJ SL1496-2022 se determinó que no es razonable invertir la carga de la prueba contra la parte débil de la relación contractual, toda vez que las entidades financieras por su posición en el mercado, profesionalismo, experticia y control de la operación tienen una clara preeminencia frente al afiliado lego, a tal punto que la legislación considera una práctica abusiva la inversión de la carga de la prueba en disfavor de los consumidores financieros18, sin que exista una justificación atendible para variar el criterio sobre el tema.

Sobre la afectación de la sostenibilidad financiera de cara a la decisión del Tribunal, corresponde decir que ello no es así puesto que los recursos que deben reintegrar el fondo privado a Colpensiones serán utilizados para el reconocimiento del derecho pensional, con base en las reglas del régimen de prima media con prestación definida, lo que descarta la posibilidad de que se generen erogaciones no previstas19. 17 En tal sentido, el artículo 1604 del Código Civil establece que «la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo», de lo que se sigue que es al fondo de pensiones al que corresponde acreditar la realización de todas las actuaciones necesarias a fin de que el afiliado conociera las implicaciones del traslado de régimen pensional. 18 Artículo 11, literal b de la Ley 1328 de 2009 19 CSJ SL2877-2020 Radicación n.° 95583 SCLAJPT-10 V.00 37 Finalmente, la jurisprudencia desarrollada de la Corte ha sostenido, de manera reiterada y pacífica, que la trasgresión al deber de información en tratándose del traslado de régimen pensional se analiza desde la figura jurídica de la ineficacia y no desde el régimen de las nulidades reguladas por el código Civil, puesto que al vulnerarse el derecho a que el cambio de régimen pensional sea libre y voluntario, el efecto jurídico previsto por el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, no es otro que el de la «ineficacia de la afiliación»20 es por esto que, no tiene ninguna transcendencia de que la impugnante traiga a colación que conforme al artículo 1509 del CC el error sobre un punto de derecho no vicia el consentimiento.

Por lo discurrido, el cargo no es próspero. IX. CARGO SEGUNDO Atribuye, (…) la sentencia impugnada de violar por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida de los artículos 1.º de la Ley 860 de 2003, 21, 34, 41, 42 y 43 de la Ley 100 de 1993; 1.º del Decreto 1507 de 2014; y 40 del Decreto 1253 de 2013 Señala como yerros de hecho, los siguientes: 1.

Dar por demostrado, sin estarlo, que los fondos de pensiones estuvieron conformes y de acuerdo con el dictamen realizado en primera instancia al actor, por lo que resultaba indiscutible el 20 (CSJ SL3871-2021, CSJ SL 3611-2021 y CSJ SL3537-2021). Radicación n.° 95583 SCLAJPT-10 V.00 38 cumplimiento de las exigencias para acceder a la pensión de invalidez. 2.

No dar por demostrado, estando plenamente respaldado, que COLPENSIONES presentó sendas, científicas y soportadas controversias al dictamen de pérdida de capacidad laboral efectuado, lo que generaba el deber de revisar las patologías y la fecha de estructuración antes de acceder al reconocimiento de la mesada pensional. 3. No dar por demostrado, estándolo, que las objeciones formuladas por el área de medicina laboral al dictamen de la Junta de Santander acreditan que el actor no es merecedor de la pensión de invalidez que le fue concedida.

Destaca como pruebas y piezas no apreciadas 1. Concepto efectuado por el área de medicina laboral bajo el Bizagi 2020_10333799 visibles en la página 401-404 del PDF de primera instancia. 2. Alegatos escritos presentados por la apoderada de COLPENSIONES visibles desde la hoja 385 a 400 del PDF de primera instancia. Refiere que el motivo de reproche contra el fallo criticado es haber ordenado a Colpensiones el reconocimiento de la pensión de invalidez al advertir que el actor fue calificado dentro del proceso, por primera y única vez, con una PCL del «58 %», con fecha de estructuración del 15 de marzo de 2016 y que la entidad no controvirtió dichos resultados.

Recuerda, que el ad quem para arribar a esa conclusión razonó que el dictamen de PCL no fue controvertido por los fondos ni era dable imponer un requisito adicional al actor, relacionado con el deber de ser calificado por primera vez por la administradora, para negar el reconocimiento de la mesada pensional a la que supuestamente tiene derecho, Radicación n.° 95583 SCLAJPT-10 V.00 39 previa la declaratoria de ineficacia del traslado y trascribe el fragmento pertinente de la decisión cuestionada.

Expresa, que las entidades sí controvirtieron el documento, al menos Colpensiones, criticó y fundó este y las conclusiones a las que se llegaron, por cuanto se alejaban de las pruebas aportadas por el accionante para ello y no guardaba relación con el manual de calificación, objeciones que el colegiado ni siquiera consideró. Arguye, que no se trata de hacer culto a los procedimientos o a la rigurosidad de los trámites para negar el reconocimiento de una prestación, ya que no es motivo de debate que la Corte ha advertido que las partes no necesariamente deben acudir a las entidades o a las juntas para que se valoren las patologías y se determine el cumplimiento de las exigencias para acceder a la pensión de invalidez, por cuanto podrán remitirse a la jurisdicción ordinaria pero que tampoco puede desconocerse que también ha señalado que al menos los jueces deberán establecer, de conformidad con las pruebas, el estado de la invalidez.

Señala, que bastaba acudir al concepto emitido por el área de medicina laboral de la entidad para encontrar que la administradora efectuó un sin número de reproches a lo enunciado por la JRCI de Santander que apuntan a que no guardó relación con las pruebas, con la historia clínica del afiliado y al manual de calificaciones, por lo que no había lugar a mantener el puntaje que le fue otorgado y, por consiguiente, conceder la pensión de invalidez.

Radicación n.° 95583 SCLAJPT-10 V.00 40 Reproduce lo expuesto en dicho concepto y recalca su no valoración por parte del Tribunal. Destaca que ese documento señaló que el reclamante no tenía limitaciones para desarrollar actividad laboral alguna, por lo que no podía considerarse una PCL como la que se determinó, mientras que, tras la estructuración de la discapacidad, continúo efectuando aportes al sistema, producto de su actividad laboral.

Añade, que también fue objeto de disenso la fecha de estructuración del estado de invalidez y trae nuevamente lo expuesto en dicho documento al respecto. Aduce, que el dictamen de oficio no se ajusta a las exigencias establecidas en el Decreto 1507 de 2014 y a ello hubiere arribado si hubiese efectuado una valoración de lo advertido por el área de medicina laboral.

Recalca, que no ha debido mantenerse incólume el dictamen y, por consiguiente, tenía que dejarlo de lado el sentenciador o analizarlo al punto de indagar si en efecto, la pérdida de capacidad laboral del actor si responde a patologías existentes y evoca lo expuesto en la sentencia CSJ SL3383-2022. Ultima, que: […] haber advertido que la entidad presentó controversias contra el dictamen, relacionadas estrictamente con la ausencia de concordancia con el manual de calificación y la realidad del accionante, habría tenido sin lugar a dudas que indagar si estas eran acertadas, si en el expediente habían pruebas que lo Radicación n.° 95583 SCLAJPT-10 V.00 41 llevaran a concluir que la pérdida de capacidad laboral del actor era real y no simplemente condenar a COLPENSIONES, partiendo de un supuesto errado (que no controvirtió el documento) al pago de la pensión de invalidez y un retroactivo desde el año 2016, fecha en la que el accionante ni siquiera se encontraba afiliado al RPMPD.

(Recurso de casación, del expediente digital de la Corte). X. RÉPLICA El actor precisa que en este embate Colpensiones argumenta la no apreciación del Tribunal de dos pruebas y destaca que le da un alcance a los alegatos que no posee, habida cuenta de que son una oportunidad procesal en la que las partes, se valen para ampliar sus argumentos, mostrando aspectos probatorios o para que ratifiquen sus argumentos de acuerdo a lo debatido en el proceso, pero en modo alguno, pueden ser tomados como una prueba que sustente un cargo por la vía indirecta (Escrito de oposición, militante en el expediente digital de la Corte).

XI. CONSIDERACIONES Por el segundo cargo, encaminado por la vía fáctica, la recurrente le reprocha al fallo criticado dar por demostrado en este asunto la condición de invalido del actor, a partir del dictamen proferido por la JRCI de Santander, que lo calificó con una PCL del 53.82 %, estructurado el 15 de marzo de 2016, con fundamento en que los convocados no controvirtieron dicha experticia, al enfrentarse a esto se formularon las objeciones pertinentes.

Radicación n.° 95583 SCLAJPT-10 V.00 42 Con apoyo en esto último, le enrostra al Tribunal tres yerros facticos, sustentados en la falta de apreciación del concepto efectuado por el área de medicina laboral de Colpensiones y de los alegatos escritos presentados por la apoderada de dicho ente y acorde con ello desarrolla el ataque insistiendo que tal dictamen si fue controvertido, a través del referido diagnóstico médico al punto a que se replicó la PCL, la fecha de estructuración y las patologías, puesto que no se ajusta a las exigencias establecidas en el Decreto 1507 de 2014.

Ahora bien, a pesar del esfuerzo que hizo la impugnante a lo largo de la disertación en aras de mostrar que tal dictamen si fue controvertido, lo cierto es que, incurre en defectos de orden técnico en tanto, que se tiene que i) introdujo temas jurídicos, ajenos a la senda que seleccionó, incurriendo en una mezcla indebida de vías de la primera causal de casación21 y, ii) pasó por alto, que los alegatos de conclusión presentados por Colpensiones, sobre los cuales se prohijó se formularon objeciones al mismo, «constituyen una pieza procesal cuya finalidad es permitirle a las partes sustentar sus posiciones litigiosas y controvertir las de la contraparte, y en tal caso, sobre el mismo, no puede estructurarse un error [por su errada apreciación o falta de valoración]» CSJ SL7491-2017).

Con todo, no encuentra la Sala desacierto en la afirmación del Tribunal, cuando advirtió que el dictamen de 21 CSJ SL1695-2019 Radicación n.° 95583 SCLAJPT-10 V.00 43 la JRCI de Santander no fue controvertido por las partes, puesto que, si bien se avizora obra dentro del expediente el concepto efectuado por el área de medicina laboral de Colpensiones, no es menos cierto que este fue aportado en los alegatos de conclusión presentados por dicho ente en la primera instancia, pese a que de dicha prueba pericial, como lo determinó el Tribunal, el a quo le corrió traslado a las partes, por auto del 28 de septiembre de 2020, oportunidad en la cual podían contradecirlo en los términos del artículo 228 del CGP, norma aplicable al procedimiento laboral por virtud del artículo 145 del CPTSS, sin que haya existido pronunciamiento alguno por las partes, como quedó registrado en la actuación procesal.

En tales condiciones, al no demostrarse los yerros endilgados por la recurrente, el cargo se desestima. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la recurrente, fijando como agencias en derecho el valor de $10.600.000 y en favor del opositor Ramón Motta Suárez, que deberá incluirse cuando se elabore en la oportunidad señalada en el artículo 366 del CGP.

XII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada, el tres (3) de mayo de dos mil veintidós (2022), por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Radicación n.° 95583 SCLAJPT-10 V.00 44 Judicial de Bucaramanga, dentro del proceso ordinario laboral seguido por RAMÓN MOTTA SUÁREZ contra la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S. A. y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES).

Costas como se dijo en la parte considerativa. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Firmado electrónicamente por: Santander Rafael Brito Cuadrado Magistrado Cecilia Margarita Durán Ujueta Magistrada Carlos Arturo Guarín Jurado Magistrado Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en artículo 103 del Código General del Proceso y el artículo 7 de la ley 527 de 1999 Código de verificación: 8A4AA10D05380E8E529FFF528CBD8D1206E9558EA77543302E89ACBB601578F4 Documento generado en 2024-02-08