CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 75590 DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA Magistrada ponente SL055-2020 Radicación n.° 75590 Acta 1 Bogotá, D. C., veintidós (22) de enero de dos mil veinte (2020). La Corte decide el recurso de casación presentado por LUIS MARÍA MONJE ROJAS contra la sentencia proferida por la Sala Civil, Familia, Laboral del Tribunal Superior de Neiva el 25 de mayo de 2016, en el proceso ordinario laboral que instauró contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES.

I.

ANTECEDENTES Luis María Monje Rojas promovió demanda ordinaria laboral para que se condene a la entidad demandada al reconocimiento y pago de la pensión de invalidez de origen común a partir del 8 de julio de 2011, los intereses moratorios, la indexación de las mesadas pensionales y las costas del proceso. Para sustentar sus peticiones manifestó que nació el 2 de diciembre de 1942 y durante su vida laboral cotizó ante el ISS más de 420 semanas hasta diciembre de «2012».

Agregó que los tiempos cotizados entre enero de 2008 y diciembre de « 2012» no fueron contabilizados en la historia laboral porque se realizaron con posterioridad al cumplimiento de los 65 años de edad. Aclaró que «las entidades» le informaron que luego de dicha edad, no podía seguir cotizando a través del régimen subsidiado. Informó que, mediante dictamen del 28 de febrero de 2014, Colpensiones le calificó una pérdida de capacidad laboral del 61.2%, de origen común y con fecha de estructuración el 8 de julio de 2011.

El 17 de marzo de 2014 solicitó a la demandada el reconocimiento de la pensión de invalidez, la cual fue negada mediante resolución n°. GNR149945 del 4 de mayo de 2014, dado que no cumplía con la densidad de cotizaciones requerida y porque no era posible contabilizar los aportes posteriores al 1 de enero de 2008, puesto que fueron realizados luego de cumplir 65 años de edad.

El 6 de junio de 2014 el actor interpuso recurso de apelación en contra de esta decisión la cual fue confirmada mediante Resolución n.° GNR 149945 del 4 de mayo de 2014. Al dar respuesta a la demanda, la Administradora de Pensiones Colpensiones se opuso a las pretensiones. En cuanto a los hechos admitió la fecha de nacimiento y edad del demandante, que cotizó «más de 420 semanas », que realizó aportes hasta «diciembre de 2012 », la calificación de pérdida de capacidad laboral, la reclamación pensional y la respuesta negativa de la entidad demandada.

Frente a los demás adujo que no eran ciertos. En su defensa indicó que al demandante no le asiste el derecho a la pensión de invalidez, ya que no cumple con la densidad de cotizaciones exigidas por la « Ley 797 de 2003», esto es, 50 semanas dentro de los últimos tres años inmediatamente anteriores a la estructuración. Además, precisó que a Luis María Monje Rojas se le informó que solamente recibiría subsidios del fondo de solidaridad pensional hasta el momento en que cumpliera 65 años de edad, y que, de no cumplir los requisitos para pensión en ese instante, se devolvería el monto de los aportes subsidiados.

Propuso las excepciones denominadas aplicación de las normas legales, inexistencia de la obligación, prescripción y que «no hay lugar al cobro de intereses moratorios». SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Neiva, mediante sentencia proferida el 9 de julio de 2015, resolvió:

PRIMERO: DECLARASE que la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES-COLPENSIONES- debe reconocer a favor del señor LUIS MARIA MONJE ROJAS la pensión de invalidez, a partir del 1 de julio de 2011, de acuerdo con lo explicado en esta sentencia.

SEGUNDO: CONDENASE a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES-COLPENSIONES- a pagarle al demandante LUIS MARIA MONJE ROJAS, la suma de treinta y dos millones novecientos veintisiete mil seiscientos veintitrés pesos($32.927.623) por concepto de mesadas adeudadas desde el 1 de julio de 2011 hasta la mesada de junio de 2015, en total 14 mesadas anuales, valor al que se le descontará el 1%, es decir, $329.276, que se dirigirán al Fondo de Solidaridad y Garantía.

TERCERO: CONDENASE a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES- COLPENSIONES- que continúe pagando las mesadas pensionales a favor del señor LUIS MARIA MONJE ROJAS, que para 2015 asciende a $644.350 y que efectúe los descuentos por salud, a partir del momento en que se inicie el pago de la prestación.

CUARTO: CONDENASE a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES- COLPENSIONES- a pagar los intereses moratorios sobre las mesadas adeudadas a la tasa más alta certificada por la Superfinanciera al momento en que se haga efectivo el pago, a partir del 17 de junio de 2014, de acuerdo con lo expuesto en esta sentencia.

QUINTO: DECLARANSE no probadas las excepciones denominadas por COLPENSIONES: aplicación de las normas legales; inexistencia de la obligación, prescripción y no hay lugar al cobro de intereses moratorios, conforme con los argumentos antes expuestos.

SEXTO: CONDENASE en costas a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES-COLPENSIONES- a favor del señor LUIS MARIA MONJE ROJAS, estimando como agencias en derecho la suma de $4.939.000, tal como se explicó en la parte motiva.

SEPTIMO: ORDENASE la consulta de la sentencia, en caso de no ser apelada (Artículo 69 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social). SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Civil, Familia, Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, al surtir el grado jurisdiccional de consulta a favor de Colpensiones, mediante sentencia proferida el 25 de mayo de 2016, revocó la decisión de primer grado y en su lugar negó las pretensiones de la demanda y declaró probada la excepción de inexistencia de la obligación. En su decisión, el colegiado determinó como problema jurídico, establecer si el juez de primera instancia acertó al reconocer la pensión de invalidez al demandante a partir del 1 de julio de 2011, teniendo en cuenta para ello los aportes realizados con posterioridad al cumplimiento de los 65 años de edad.

Para definir tal cuestión, precisó que, por regla general, la norma que regula la prestación pensional de invalidez es la que se encuentra vigente al momento de la estructuración « de su estado», que en este caso corresponde al artículo 1° de la Ley 860 de 2003 que modificó el artículo 39 de la Ley 100 de 1993, dado que la estructuración de la invalidez tuvo lugar el 8 de julio de 2011 (f.° 4 y 5).

Para la causación del derecho pensional, esta disposición exige que el afiliado sea declarado inválido y que haya cotizado 50 semanas dentro de los tres años inmediatamente anteriores a la fecha de estructuración. Resaltó que en el presente asunto se controvierten las semanas cotizadas después de que el actor cumplió 65 años de edad. Explicó que la finalidad del fondo de solidaridad pensional es subsidiar las cotizaciones de trabajadores subordinados o independientes de los sectores de la población más desprotegida que, en razón a la insuficiencia de recursos, no pueden efectuar íntegramente los aportes.

Ahora, los artículos 28 y 29 de la Ley 100 de 1993 imponen unos límites a dicho subsidio que lo tornan parcial y temporal. Esto último, en atención a que el mencionado artículo 29 señala que cuando el afiliado haya recibido subsidios luego del cumplimiento de los 65 años de edad y no cumpla los requisitos para acceder a la pensión de vejez, la entidad administradora deberá devolver el valor de los aportes subsidiados; además, el artículo 24 del Decreto 3771 de 2007 establece el cumplimiento de la mencionada edad como causal de pérdida del derecho al subsidio.

Señaló que según el reporte de semanas cotizadas por el actor visto a folio 12 del expediente, se registran aportes efectivamente realizados hasta el mes de diciembre de 2007, pues desde enero de 2008 hasta diciembre de 2013 aparecen 0 semanas cotizadas. Ahora, en el detalle de pagos (f.° 12 a 16) se observa que el demandante cotizó con el régimen subsidiado desde agosto de 1999 hasta diciembre de 2013; sin embargo, no todos los aportes se realizaron de manera completa, pues a partir de enero de 2008 disminuyó considerablemente el monto, pasando de un aporte de $67.251 a $6.750, y en la columna de observaciones, dicho documento registra la anotación de que se trata de pagos hechos luego del cumplimiento de los 65 años de edad.

Adujo que, verificado el documento de identidad del accionante, se evidencia que dicha edad fue cumplida en diciembre de 2007, pues el demandante nació el 2 de diciembre de 1942; de ahí que se comprende la razón por la cual, desde enero de 2008 las cotizaciones estuvieron desprovistas del subsidio del fondo de solidaridad pensional, pues a partir del cumplimiento de los 65 años de edad cesa la obligación de seguir subsidiando los aportes.

Por tanto, los pagos se limitaron a la proporción sufragada por el actor como consta en los comprobantes de folios 56 a 66. Así las cosas, el Tribunal encontró equivocada la decisión del a quo de contabilizar las semanas pagadas sin el subsidio, para efectos de cumplir el requisito de las 50 semanas de aportes en los tres años anteriores a la estructuración de la invalidez.

Resaltó que resulta contrario a los principios del Sistema General de Seguridad Social que una persona que no ha sufragado la densidad de aportes necesaria, obtenga una prestación con cargo a los recursos del sistema, pues éste se sostiene por las cotizaciones. Indicó que los aportes realizados entre el « 8 de julio de 2009 y el 8 de julio de 2011», esto es, en los tres años anteriores a la estructuración de la invalidez, no tienen la virtualidad de causar el derecho a la pensión reclamada, dado que, aunque Luis María Monje Rojas realizó aportes, sus pagos fueron incompletos, pues no tenía lugar el subsidio del fondo de solidaridad pensional.

Aclaró que en este caso resulta improcedente el argumento sobre la imposibilidad de que el afiliado asuma las consecuencias negativas de la mora en las cotizaciones, toda vez que la administradora demandada no contaba con la posibilidad de obtener el pago forzoso de los faltantes frente al afiliado ni frente al fondo de solidaridad. Ante el primero, porque la ley no prevé un mecanismo persuasivo en tratándose de trabajadores independientes, y ante el segundo, porque había cesado la obligación de pagar el subsidio dada la edad del actor.

Precisó que el criterio expuesto en la sentencia CSJ SL13542-2014, no es aplicable, pues a diferencia de lo ocurrido en el caso analizado en dicha decisión, en el presente asunto el demandante sí fue informado por la entidad, de que, luego de cumplir 65 años de edad, no podía continuar cotizando a través del régimen subsidiado, tal como lo confesó en el hecho 2.5 de la demanda inicial.

Adujo que tal información se le brindó al accionante para que adoptara los correctivos pertinentes para que sus cotizaciones fueran válidas; sin embargo, no lo hizo y continuó realizando pagos parciales al sistema que resultan insuficientes para generar la pensión de invalidez. Argumentó que si el actor conocía su situación frente al sistema y la obligación de asumir la totalidad del aporte pensional a partir de que cumplió 65 años de edad, no era posible convalidar las fragmentarias cotizaciones realizadas desde enero de 2008.

Concluyó que no era procedente el derecho pensional con fundamento en el parágrafo 2 del artículo 1 de la Ley 860 de 2003, dado que el demandante no cumplía con el 75% de las semanas requeridas para acceder a la pensión de vejez, esto es, 1.200 para el año 2011, porque solo tiene « 420 semanas válidamente sufragadas». Finalmente indicó que tampoco procedía el reconocimiento pensional bajo la aplicación del artículo 39 de la Ley 100 de 1993 en su redacción original, en virtud del principio de la condición más beneficiosa, pues aunque Luis María Monje Rojas contaba con 26 semanas cotizadas en el año inmediatamente anterior a la entrada en vigencia de la Ley 860 de 2003, no tenía esa misma densidad de aportes dentro de la anualidad anterior a la estructuración de la invalidez, toda vez que entre el 8 de julio de 2010 y el 8 de julio de 2011, los aportes fueron incompletos.

RECURSO DE CASACIÓN El recurso fue interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, por lo que se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN El recurrente pretende que se case la sentencia impugnada y en sede de instancia, se confirme la decisión de primer grado. Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, los cuales fueron objeto de réplica y serán analizados de manera conjunta, como quiera que persiguen el mismo fin, esto es, la aplicación del literal a) del artículo 39 de La Ley 100 de 1993 en virtud de la condición más beneficiosa y denuncian similares normas sustanciales.

CARGO PRIMERO Acusa la sentencia de violar directamente en la modalidad de aplicación indebida, el artículo 1 de la Ley 860 de 2003 y el literal b) del artículo 39 «original» de la Ley 100 de 1993, y por infracción directa del literal a) del artículo 39 «original» y del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, en relación con los artículos 13 y 53 de la Constitución Política y 28 del Código Civil.

Para sustentar la acusación, precisa que no está en discusión que al demandante le fue dictaminada una pérdida de capacidad laboral del 61.2% de origen común, con fecha de estructuración el 8 de julio de 2011 (f.° 4 y 5), y que para dicha data se encontraba cotizando al sistema general de pensiones (f.° 12). Afirma que lo que controvierte es que el colegiado hubiese aplicado la norma vigente a la fecha de estructuración de la invalidez, esto es, el artículo 1 de la Ley 860 de 2003, cuando ha debido acudir a lo dispuesto en el literal a) del artículo 39 «original» de la Ley 100 de 1993, en virtud de los principios de condición más beneficiosa e igualdad previstos en los artículos 13 y 53 de la Constitución Política.

Señala que en sentencia CSJ SL 25 jul. 2012, rad. 38674 la Corte Suprema de Justicia cambió el criterio frente a las pensiones de invalidez y sobrevivientes causadas en vigencias de las Leyes 860 y 797 de 2003 y aceptó la aplicación de la condición más beneficiosa si para el momento en que estas normas entraron a regir, el afiliado contaba con los requisitos exigidos en las disposiciones legales anteriores.

Refiere que en virtud del mencionado principio constitucional, es dable aplicar el artículo 39 de la Ley 100 de 1993 en su versión original a quienes hubiesen dejado de cotizar al sistema y estructurado su invalidez en vigencia de la Ley 860 de 2003, siempre y cuando cuenten con 26 semanas cotizadas dentro del año inmediatamente anterior a la fecha en que se produzca la invalidez y 26 semanas de aportes en el año anterior a la entrada en vigencia de la nueva norma.

Sin embargo, explica que tal planteamiento no opera en los eventos en que « al momento del suceso» se estaba cotizando, pues cuando el afiliado está activo para el momento de estructurar la invalidez en vigencia de la Ley 860 de 2003, la condición más beneficiosa permite aplicar el literal a) del artículo 39 original de la Ley 100 de 1993, esto es, que « el afiliado se encuentre cotizando por lo menos 26 semanas al momento de producirse el estado de invalidez».

En ese orden, teniendo en cuenta la interpretación jurisprudencial de la Corte Suprema de Justicia en la sentencia ya referida y en la CSJ SL 8595-2015, debe concluirse que para quienes estén activos y cotizando al sistema y estructuren su invalidez en vigencia de la Ley 860 de 2003, el postulado de la condición más beneficiosa les permite acceder a la pensión siempre que acrediten: i) 26 semanas anteriores a la fecha en que se produzca el estado de invalidez y ii) 26 semanas en cualquier tiempo anterior a la expedición de la mencionada norma legal.

Esto como quiera que el artículo 39 original les exige a quienes están cotizando, reunir 26 semanas en cualquier tiempo. Asegura que, aunque el colegiado aplicó el mencionado postulado constitucional, lo hizo de manera equivocada, pues se refirió a la hipótesis de los afiliados que habían dejado de cotizar al sistema, cuando en este caso, el demandante se encontraba activo y realizando aportes para el momento de su invalidez.

Aclara que la expresión «el afiliado se encuentre cotizando» debe entenderse en su sentido natural y obvio, como lo dispone el artículo 28 del Código Civil, que en este caso corresponde al ejercicio de realizar aportes para pensión, y lo cierto es que, en la historia laboral del demandante se evidencia que para julio de 2011 cuando se generó la pérdida de capacidad laboral, éste estaba cotizando.

En esa medida, ha debido aplicarse el literal a) del artículo 39 original que exige el cumplimiento de 26 semanas cotizadas en cualquier tiempo anterior a la invalidez y a la expedición de la Ley 860 de 2003. Así las cosas, considera que el Tribunal se equivocó al exigir la prueba de 26 semanas cotizadas en el año anterior a la invalidez y 26 semanas de aportes en la anualidad inmediatamente anterior a la vigencia de la Ley 860 de 2003.

RÉPLICA La entidad demandada resalta que la acusación cuestiona la conclusión del Tribunal, según la cual no era dable otorgar la prestación en virtud del principio de la condición más beneficiosa, porque el demandante no acreditaba 26 semanas de cotización entre el 8 de julio de 2010 y el 8 de julio de 2011; ya que en criterio del recurrente no ha debido exigirse tal densidad de aportes porque se encontraba cotizando al momento de la estructuración de la invalidez.

Dada la anterior fundamentación del cargo, Colpensiones se opone a su prosperidad, pues resalta que se incurre en error al formularlo por la vía directa, ya que, al elegir esta senda, debe dar por ciertos los supuestos fácticos definidos por el Tribunal, en este caso, que el accionante no se encontraba cotizando para el 8 de julio de 2011.

CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia del Tribunal por haber incurrido en violación indirecta, en la modalidad de aplicación indebida, del artículo 1 de la Ley 860 de 2003 y del literal b) del artículo 39 «original» de la Ley 100 de 1993. Indica que tal transgresión se originó en los siguientes errores de hecho: 1. Dar por demostrado sin estarlo, que el recurrente LUIS MARÍA MONJE ROJAS al estructurársele su invalidez el día 08 de julio de 2011, la norma aplicable es la establecida en el Artículo 1°de la Ley 860 de 2003. 2.

Dar por demostrado sin estarlo que el recurrente LUIS MARIA MONJE ROJAS dejó acreditado los requisitos establecidos en el Literal B) del Artículo 39 “Original” de la Ley 100 de 1993. 3. No dar por demostrado, estándolo que el recurrente LUIS MARIA MONJE ROJAS al momento de la estructuración de su invalidez, esto es el 08 de julio de 2011, se encontraba afiliado y cotizando al Sistema General de Pensiones. 4.

No dar por demostrado, estándolo que la norma aplicable para la situación pensional del recurrente LUIS MARIA MONJE ROJAS es la consagrada en el Literal A) del Artículo 39 “Original” de la Ley 100 de 1993, es decir “Que el afiliado se encuentre cotizando al régimen y hubiere cotizado por lo menos veintiséis (26) semanas, al momento de producirse el estado de invalidez. 5.

No dar por demostrado, estándolo que el recurrente LUIS MARIA MONJE ROJAS al momento de la estructuración de su invalidez, es decir, el día 08 de julio 2011, cotizo más de veintiséis (26) semanas al Sistema General de Pensiones. 6. No dar por demostrado, estándolo que el recurrente LUIS MARIA MONJE ROJAS al momento de la estructuración de su invalidez, es decir el día 08 de julio de 2011, cotizó más de 26 semanas de aportes en cualquier época con anterioridad a la fecha de su invalidez y acreditó la misma cantidad con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 860 de 2003.

Estos yerros tuvieron origen en la errónea valoración del reporte de semanas cotizadas del actor expedida por Colpensiones (f.° 12). En la sustentación de la acusación presenta la misma argumentación expuesta en el primer cargo, y asegura que el ad quem exigió una densidad de cotizaciones aplicable únicamente a los casos en que el afiliado había dejado de cotizar, con lo cual desconoció que Luis María Monje Rojas se encontraba activo para el momento en que se estructuró su invalidez, el 8 de julio de 2011.

Así se desprende del reporte de semanas cotizadas expedido por Colpensiones visto a folio 12 del expediente, en el que además se puede evidenciar que el accionante contaba con 26 semanas cotizadas en cualquier época con antelación a la estructuración de la pérdida de capacidad laboral y a la expedición de la Ley 860 de 2003. Siendo ello así, en virtud del postulado de la condición más beneficiosa, el colegiado ha debido aplicar el literal a) del artículo 39 de la Ley 100 de 1993 en su texto original.

RÉPLICA La entidad accionada afirma que el cargo no debe prosperar en razón a que debe respetarse la tesis probatoria escogida por el juez de apelación, so pena de convertir al recurso extraordinario en una tercera instancia. Resalta que el juzgador goza de la facultad de apreciar de forma racional las pruebas conforme a la sana crítica, por lo que sus conclusiones sólo pueden ser cuestionadas cuando el error en el ejercicio valorativo sea notorio y grave.

Agrega que la demostración del cargo, se sustentó en los mismos argumentos jurídicos expuestos en el primer cargo, lo cual es equivocado, dado que, al plantear la senda indirecta, ha debido presentar una argumentación fáctica. CONSIDERACIONES Previamente se aclara que, aunque en el cargo segundo planteado por la senda indirecta, se hace una sustentación frente a aspectos jurídicos igualmente formulados en la primera acusación por la vía directa, también se presenta un reparo puntualmente fáctico, referido a la valoración de la historia laboral o reporte de semanas cotizadas, del que aduce, se puede establecer que, para el momento de la estructuración de la invalidez del actor, éste se encontraba cotizando al sistema.

En ese orden, no le asiste razón a la parte opositora en su réplica, pues, al margen de la discusión jurídica también se planteó una crítica probatoria. Precisado lo anterior, se advierte que el censor cuestiona la decisión del colegiado porque aduce que no tuvo en cuenta que para el momento en que se estructuró la invalidez del demandante, 8 de julio de 2011, éste sí se encontraba cotizando al sistema; de ahí que, afirma, el juzgador se equivocó al exigir que, en aplicación del principio de la condición más beneficiosa, el actor debía contar con 26 semanas cotizadas en el año inmediatamente anterior a la invalidez e igualmente en la anualidad anterior a la fecha en que entró a regir la Ley 860 de 2003, pues tales requisitos deben ser cumplidos por quien había dejado de cotizar.

Explica que, por el contrario, teniendo la condición de afiliado activo para el momento en que surgió su invalidez, el Tribunal ha debido verificar, simplemente, el cumplimiento de 26 semanas cotizadas en cualquier tiempo, con antelación a la estructuración de su estado y a la expedición de la Ley 860 de 2003. En la sentencia recurrida, el Tribunal concluyó que el demandante no cumplía la densidad de semanas cotizadas prevista en La Ley 860 de 2003 para acceder a la pensión de invalidez, esto es, 50 semanas en los últimos tres años anteriores a su estructuración (8 de julio de 2011).

Lo anterior, como quiera que, adujo, desde enero de 2008 hasta diciembre de 2013 la historia laboral o reporte de cotizaciones registra 0 semanas cotizadas, y ello obedece a que, aunque el actor efectuó aportes con el régimen subsidiado desde agosto de 1999 hasta diciembre de 2013, a partir de enero de 2008 lo hizo de manera deficitaria o incompleta, dado que había superado la edad límite de 65 años, y, por ende, ya no tenía derecho al subsidio del fondo de solidaridad.

En esa medida, concluyó que las cotizaciones efectuadas en los « tres años anteriores a la declaratoria de invalidez», no tenían la virtualidad de causar el derecho pensional reclamado. Dada la anterior consideración del colegiado, la Sala no advierte que hubiese incurrido en el yerro fáctico endilgado, pues, derivó de la historia laboral lo que en verdad informa, habida cuenta que al revisar dicho documento se observa que en el total de semanas cotizadas, se registran 0 a partir de enero de 2008, y en el detalle de pagos se evidencia que, estando en el régimen subsidiado, los aportes oscilan entre $6.750 y $9.067 a partir de tal fecha y hasta diciembre de 2013 y se indica como observación «Registra pagos con edad superior a 65 años».

Ello explica el valor de los pagos por el lapso mencionado, dado que para tales calendas ya no se beneficiaba del subsidio del fondo de solidaridad en razón a la edad del afiliado. Así las cosas, contrario a lo afirmado por el censor, el Tribunal dio por cierto que el demandante sí estaba cotizando para el 8 de julio de 2011 cuando se estructuró su pérdida de capacidad laboral, solo que, a su juicio, los aportes realizados para esa fecha e incluso desde enero de 2008 hasta diciembre de 2013, no podían contabilizarse para efectos de cumplir los requisitos para la pensión de invalidez, al no haber sido efectuados en debida forma, pues se limitaron a la proporción sufragada por el actor, quien ya no era beneficiario del régimen subsidiado.

Por ello, el Tribunal concluyó que, según la historia laboral, el actor solo tiene 420 « semanas válidamente sufragadas», que es la densidad reportada en tal documento hasta antes de enero de 2008 (febrero de 2007). Debe resaltarse que la calificación que hizo el Tribunal de las cotizaciones hechas por el actor entre enero de 2008 y diciembre de 2013, no mereció ningún reparo por parte del censor.

Es decir, a pesar de que fueron desestimadas por el colegiado por ser incompletas o «fragmentarias» y por ende no válidas y «no tener la virtualidad de estructurar el derecho», tal conclusión no fue objeto de cuestionamiento en casación, pues el recurso extraordinario se limitó a criticar el estudio que posteriormente hiciera el juzgador sobre la aplicación del principio constitucional de la condición más beneficiosa.

Tal y como ya ha tenido oportunidad de señalarlo la Sala, quien pretenda el quebrantamiento del fallo a través del recurso extraordinario de casación tiene la carga de controvertir y derruir todos los soportes sobre los que está edificado el pronunciamiento que se cuestiona, ya que su falta de ataque conlleva que la providencia continúe sustentada con las inferencias no controvertidas.

Así lo ha sostenido esta Corporación, entre otras, en la sentencia CSJ SL12298-2017 reiterada en CSJ SL674-2018, cuando adujo: Debe recordarse que las acusaciones exiguas o parciales son insuficientes para quebrar una sentencia en el ámbito de la casación del trabajo y de la seguridad social, por cuanto dejan subsistiendo sus fundamentos sustanciales y, por tanto, nada consigue el censor si se ocupa de combatir razones distintas a las aducidas por el juzgador o cuando no ataca todos los pilares, porque, en tal caso, así tenga razón en la crítica que formula, la decisión sigue soportada en las inferencias que dejó libres de ataque.

Lo anterior conlleva a que con independencia del acierto del recurrente y de que la Sala comparta o no sus deducciones, se mantenga la decisión de segundo grado. [..] En este orden de ideas, esa falta de ataque a los pilares que soportan la decisión impugnada, traen como consecuencia que se mantenga incólume, amparada por la doble presunción de legalidad y acierto.

Así las cosas, dado que el censor no se ocupó de cuestionar la falta de validez de los aportes realizados deficitariamente entre enero de 2008 y diciembre de 2013, por la falta de pago del subsidio del fondo de solidaridad pensional, las conclusiones del Tribunal al respecto se mantienen incólumes, sin que la Sala pueda abordar de manera oficiosa este asunto, dado que en el recurso extraordinario «se enfrentan la sentencia gravada y la parte que aspira a su quiebre, bajo el derrotero que el impugnante trace a la Corte» (CSJ SL4281-2017).

Ahora bien, como se indicó, la acusación del censor busca discutir los requisitos exigidos en la sentencia recurrida para la aplicación de la condición más beneficiosa. En virtud de tal principio, el colegiado indicó que el actor debía acreditar 26 semanas cotizadas en el año inmediatamente anterior a la expedición de la Ley 860 de 2003 y la misma densidad para la anualidad anterior a la estructuración de la invalidez (8 de julio de 2011).

Aunque el primer requisito lo encontró acreditado, no ocurrió lo mismo con el segundo, y por ende, igualmente negó el reconocimiento pensional en aplicación de tal postulado. Al respecto, el recurrente insiste en que la densidad de 26 semanas debe verificarse en cualquier tiempo anterior a la estructuración de la invalidez y al cambio normativo, y no en el año inmediatamente anterior a estos sucesos.

Esta Corporación ha admitido que, en atención al principio constitucional invocado por el censor y analizado en segunda instancia, pueda acudirse al régimen pensional inmediatamente anterior al aplicable, para determinar la procedencia de la pensión de invalidez, siempre que acredite los requisitos exigidos en él. Específicamente, en relación con la posibilidad de aplicar la Ley 100 de 1993, cuando la invalidez se estructura en vigencia de la Ley 860 de 2003, en sentencia CSJ SL 28 jul. 2012, rad. 38674, se indicó: Sin embargo, dada la nueva composición de la Sala, se considera pertinente rexaminar el tema, sobre la inaplicabilidad de la condición más beneficiosa para dirimir los conflictos cuando la invalidez ocurre en vigencia del artículo 1° de la Ley 860 de 2003, y el afiliado, al momento de su entrada en vigencia, cumple con el requisito de las 26 semanas de cotización que consagraba el modificado artículo 39 de la citada Ley 100 de 1993, para estimar que en estos casos sí procede dicho principio legal y constitucional en la sucesión de esos dos ordenamientos […] Como lo anterior implica un cambio de criterio de la Sala frente a la PENSION DE INVALIDEZ, cuando el estado de invalidez se estructura en vigor del artículo 1° de Ley 860 de 2003 y para el momento en que entró a regir este nuevo ordenamiento legal se tenían satisfechos los requisitos de la norma precedente, se rectifica y recoge cualquier pronunciamiento que en contrario se hubiera proferido, aclarando que lo expresado también tendría plena aplicación en lo concerniente a la PENSION DE SOBREVIVIENTES y la Ley 797 de 2003, para efectos de ampliar los alcances del mencionado principio legal y constitucional de la condición más beneficiosa a legislaciones posteriores a la Ley 100 de 1993.

En ese orden, para determinar la procedencia de una prestación pensional como la reclamada es posible acudir, excepcionalmente y en virtud del principio constitucional de la condición más beneficiosa, al régimen pensional inmediatamente anterior. Ahora bien, para la aplicación de este principio y en virtud de él acudir al régimen anterior, que, en este caso, corresponde al previsto en el artículo 39 de la Ley 100 de 1993, esta Corporación precisó las reglas para que ello sea procedente.

Así, en la sentencia CSJ SL2358-2017, adoctrinó que, en controversias relativas a pensiones de invalidez, para que se aplique el citado artículo 39 de la Ley 100 en su redacción original, en lugar del artículo 1° de la Ley 860 de 2003, cuando no se tengan las 50 semanas cotizadas en los tres años anteriores a la fecha de estructuración del estado de invalidez, se debe establecer si el afiliado se encontraba o no cotizando en dos momentos: el primero, cuando se presentó el cambio legislativo (26 de diciembre de 2003) y, el segundo, para la fecha en que se produjo la invalidez.

Además, es presupuesto necesario que tal invalidez se hubiera estructurado dentro de los tres años siguientes a la fecha de la entrada en vigencia de la mencionada Ley 860, es decir, entre el 26 de diciembre de 2003 y el 26 de diciembre de 2006. En dicha decisión se precisaron los parámetros para aplicar la condición más beneficiosa en vigencia de la Ley 860 de 2003, así: 3.

Recapitulación Recapitulando, se debe conceder la pensión de invalidez, en desarrollo del principio de la condición más beneficiosa, cuando se cumplan los siguientes supuestos: 3.1 Afiliado que se encontraba cotizando al momento del cambio normativo a) Que al 26 de diciembre de 2003 el afiliado estuviese cotizando. b) Que hubiese aportado 26 semanas en cualquier tiempo, anterior al 26 de diciembre de 2003. c) Que la invalidez se produzca entre el 26 de diciembre de 2003 y el 26 de diciembre de 2006. d) Que al momento de la invalidez estuviese cotizando, y e) Que hubiese cotizado 26 semanas en cualquier tiempo, antes de la invalidez. 3.2 Afiliado que no se encontraba cotizando al momento del cambio normativo a) Que al 26 de diciembre de 2003 el afiliado no estuviese cotizando. b) Que hubiese aportado 26 semanas en el año que antecede a dicha data, es decir, entre el 26 de diciembre de 2003 y el 26 de diciembre de 2002. c) Que la invalidez se produzca entre el 26 de diciembre de 2003 y el 26 de diciembre de 2006. d) Que al momento de la invalidez no estuviese cotizando, y e) Que hubiese cotizado 26 semanas en el año que antecede a su invalidez. 4.

Combinación permisible de las situaciones anteriores A todas estas, también hay que tener presente, para otorgar la pensión de invalidez bajo la égida de la condición más beneficiosa, la combinación de las hipótesis en precedencia, así: 4.1 Afiliado que se encontraba cotizando al momento del cambio normativo y cuando se invalidó no estaba cotizando La situación jurídica concreta se explica porque el afiliado al momento del cambio legislativo, esto es, 26 de diciembre de 2003, se encontraba cotizando al sistema y había aportado 26 semanas o más en cualquier tiempo.

Si el mencionado afiliado, además, no estaba cotizando para la época del siniestro de la invalidez - «hecho que hace exigible el acceso a la pensión»- que debe sobrevenir entre el 26 de diciembre de 2003 y 26 de diciembre de 2006, pero tenía 26 semanas de cotización en el año inmediatamente anterior a dicho estado, es beneficiario de la aplicación del principio de la condición más beneficiosa.

Acontece, sin embargo, que de no verificarse este último supuesto, al afiliado no lo cobija tal postulado. Aunque suene repetitivo, es menester insistir en que si al momento del cambio legislativo, esto es, 26 de diciembre de 2003, el afiliado se encontraba cotizando al sistema y no le había aportado 26 semanas o más en cualquier tiempo, no goza de una situación jurídica concreta. 4.2 Afiliado que no se encontraba cotizando al momento del cambio normativo y cuando se invalidó estaba cotizando Acá, la situación jurídica concreta nace si el afiliado al momento del cambio legislativo, vale decir, 26 de diciembre de 2003, no estaba cotizando al sistema, pero había aportado 26 o más semanas en el año inmediatamente anterior, esto es, entre el 26 de diciembre de 2003 y 26 de diciembre de 2002.

Ahora, si el aludido afiliado estaba cotizando al momento de la invalidez - «hecho que hace exigible el acceso a la pensión»- que debe suceder entre el 26 de diciembre de 2003 y el 26 de diciembre de 2006, y tenía 26 semanas de cotización en el cualquier tiempo, igualmente será beneficiario de la aplicación del postulado de la condición más beneficiosa.

La sala juzga pertinente advertir que de no cumplirse este último supuesto, al afiliado no lo ampara dicho principio. En el mismo sentido que en el caso delantero, y aún a riesgo de fatigar, debe acentuarse que si el afiliado al momento del cambio legislativo, esto es, 26 de diciembre de 2003, no estaba cotizando al sistema y tampoco había aportado 26 o más semanas en el año inmediatamente anterior, esto es, entre el 26 de diciembre de 2003 y 26 de diciembre de 2002, no posee una situación jurídica concreta.

(Subraya la Sala) Así las cosas, partiendo del supuesto fáctico discutido por el censor, y que fue establecido por el Tribunal, esto es, que para el momento de la estructuración de la invalidez el afiliado se encontraba cotizando y teniendo en cuenta que, según la historia laboral, cuando se dio el cambio normativo también realizaba aportes, las reglas para la aplicación de la condición más beneficiosa en este caso, corresponden a las indicadas en el numeral 3.1. antes transcrito.

Obsérvese que, en esta hipótesis, la densidad de 26 semanas cotizadas se debe constatar en cualquier tiempo anterior al 26 de diciembre de 2003 (cuando entró a regir la Ley 860 de 2003) y a la invalidez; de ahí que el colegiado incurrió en error al exigir que tales cotizaciones fuesen cumplidas en el año inmediatamente anterior a tales eventos.

Sin embargo, tal equivocación no resulta trascendente y por ende, no tiene la virtualidad de casar la sentencia, pues para la procedencia de la pensión de invalidez en los términos de la norma anterior (artículo 39 de la Ley 100 de 1993), en aplicación de la condición más beneficiosa, no solo es necesario establecer la densidad de aportes en los términos de la jurisprudencia transcrita, sino cumplir con el requisito señalado en el literal c) del mencionado numeral 3.1 de esa decisión, el cual no se encuentra satisfecho, pues la invalidez aconteció el 8 de julio de 2011.

Así, pese a que, de conformidad con la historia laboral denunciada, Luis María Monje Rojas contaba con las 26 semanas de aportes antes del 8 de julio de 2011 e igualmente, antes del 26 de diciembre de 2003, lo cierto es que no cumple con la regla de temporalidad para la aplicación de la condición más beneficiosa. Debe recordarse que en la sentencia CSJ SL2358-2017, también se precisó como parámetro para la aplicación de este postulado constitucional, que la invalidez debe estructurarse dentro de los tres años siguientes a la expedición de la Ley 860 de 2003, esto es, entre el 26 de diciembre de 2003 y el 26 de diciembre de 2006.

Así se explicó en la referida decisión: Entonces, algo debe quedar muy claro. Solo es posible que la Ley 860 de 2003 difiera sus efectos jurídicos hasta el 26 de diciembre de 2006, exclusivamente para las personas con una expectativa legítima. Con estribo en ello se garantiza y protege, de forma interina pero suficiente, la cobertura al sistema general de seguridad social frente a la contingencia de la invalidez, bajo la égida de la condición más beneficiosa.

Después de allí no sería viable su aplicación, pues este principio no puede convertirse en un obstáculo de cambio normativo y de adecuación de los preceptos a una realidad social y económica diferente, toda vez que es de la esencia del sistema el ser dinámico, jamás estático. Expresado en otro giro, durante dicho periodo (26 de diciembre de 2003 – 26 de diciembre de 2006), el artículo 39 de la Ley 100 de 1993 continúa produciendo sus efectos con venero en el principio de la condición más beneficiosa para las personas con expectativa legítima, ulterior a ese día opera, en estrictez, el relevo normativo y cesan los efectos de este postulado constitucional.

En ese orden, como quiera que es un hecho no controvertido que la invalidez del actor se estructuró el 8 de julio de 2011, se desborda en este caso la temporalidad fijada jurisprudencialmente para poder dar aplicación al artículo 39 de la Ley 100 de 1993, en virtud del referido principio constitucional. Así, aunque se acreditan los demás requisitos contenidos en el numeral 3.1. de la sentencia CSJ SL 2358-2017, no ocurre lo mismo con el indicado en el literal c), esto es, «que la invalidez se produzca entre el 26 de diciembre de 2003 y el 26 de diciembre de 2003».

Lo anterior implica que la acusación no pueda prosperar, pues no resulta suficiente acreditar 26 semanas cotizadas en cualquier tiempo antes del cambio normativo y de la invalidez, como se alega en casación, ya que también se requiere cumplir con el parámetro temporal fijado en la sentencia antes referida, lo que no atiende el censor. Sin costas en el recurso extraordinario pues aunque el Tribunal incurrió en un yerro, no fue suficiente para casar la sentencia. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Civil, Familia, Laboral del Tribunal Superior de Neiva el 25 de mayo de 2016, en el proceso que instauró LUIS MARÍA MONJE ROJAS contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES.

Costas como se dijo en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA ERNESTO FORERO VARGAS SCLAJPT-10 V.00 21 SCLAJPT-10 V.00