SL054-2023 — Corte Suprema

SL054-2023Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2021

Magistrado ponente: Jimena Isabel Godoy Fajardo

Decreto 1650 de 1977Decreto 183 de 1964Decreto 1887 de 1994Decreto 3041 de 1966Ley 100 de 1993Ley 222 de 1995Ley 6 de 1945Ley 797 de 2003Ley 90 de 1946

De qué trata

Tema: LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » SOLIDARIDAD » RESPONSABILIDAD SUBSIDIARIA DE LA EMPRESA MATRIZ O CONTROLANTE, ARTÍCULO 148 DE LA LEY 222 DE 1995 » PROCEDENCIA - De acuerdo con el parágrafo del artículo 148 de la Ley 222 de 1995 se aplica la presunción legal o «iuris tantum» de responsabilidad subsidiaria a la empresa matriz respecto de las obligaciones insolutas a cargo de la sociedad intervenida, siempre que esta haya sido sometida a concordato o liquidación obligatoria con ocasión al ejercicio de la potestad de control por parte de aquella Tesis: «Para el Tribunal, “la directa obligada de pagar (sic) el pasivo pensional de la extinta COMPAÑÍA DE INVERSIONES DE LA FLOTA MERCANTE S.A., de la cual fue trabajador el actor, es la FEDERACION NACIONAL DE CAFETEROS DE COLOMBIA, como administradora y vocera del Fondo Nacional del Café”, tal como lo dispuso la Corte Constitucional en sentencia CC SU-1023-2001, así como el artículo 5 de la parte resolutiva del Auto de fecha 22 de noviembre de 2012, proferido por la Superintendencia de Sociedades. En cuanto a La Nación - Ministerio de Hacienda y Crédito Público sostuvo que, “no recae ningún tipo de obligación, en relación con el pago del cálculo actuarial ordenado, pues, los recursos del Fondo Nacional del Café, son de propiedad de la FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS DE COLOMBIA y no de la Nación, como erradamente lo pretende hacer ver el impugnante actor”. La tesis del colegiado de instancia se soporta en la doctrina de la Sala, contenida en sentencia CSJ SL15310-2014 reiterada, entre otras, en las CSJ SL1973-2019 y, CSJ SL471-2019, donde se enseñó que, la sociedad matriz o controlante Federación Nacional de Cafeteros sí es responsable subsidiaria cuando no desvirtúa la presunción legal del parágrafo del artículo 148 de la Ley 222 de 1995. En los pasajes respectivos se lee: “No controvierte la censura la inferencia del Tribunal relativa a la condición de controlante o matriz de la FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS DE COLOMBIA, respecto de la COMPAÑÍA DE INVERSIONES DE LA FLOTA MERCANTE S.A., EN LIQUIDACIÓN, sino que acusa al juez de la alzada de equivocarse al dar por probado que la liquidación de la segunda obedeció a actuaciones de la primera. Para la Sala, está claro que el Tribunal para deducirle responsabilidad subsidiaria a la FEDERACIÓN, una vez estableció el carácter de controlante de la FEDERACIÓN sobre la CIFM, partió de la aplicación del parágrafo del artículo 148 de la Ley 222 de 1995; en otras palabras, hizo producir efectos a la presunción legal allí consagrada, según la cual: Cuando la situación de concordato o de liquidación obligatoria haya sido producida por causa o con ocasión de las actuaciones que haya realizado la sociedad matriz o controlante en virtud de la subordinación y en interés de esta o de cualquiera de sus subordinadas y en contra del beneficio de la sociedad en concordato, la matriz o controlante responderá en forma subsidiaria por las obligaciones de aquella. Se presumirá que la sociedad se encuentra en esa situación concursal, por las actuaciones derivadas del control, a menos que la matriz o controlante o sus vinculadas, según el caso, demuestren que ésta fue ocasionada por causa diferente. Tal presunción, que estimó el ad quem, no puede ser desvirtuada por el único documento que censura el recurrente, correspondiente al Acta de la Asamblea General de Accionistas, pues si se examina en detalle el texto del acta de marras, se trata de un documento declarativo no manuscrito y que carece de firma”. En el sub examine, además de no desvirtuarse la aludida presunción, aspecto que, entre otras cosas, dada la senda por la que se orienta el cargo no fue objeto de cuestionamiento, la conclusión a la que llegó el juez de segundo grado, coincide con lo enseñado por esta Sala. De otra parte, en lo que hace al carácter parafiscal de los recursos del Fondo Nacional del Café y su imposibilidad de afectación para finalidades como la aquí debatida, la Sala se remite al análisis que sobre ese tópico plasmó el fallo CC SU-1023-2001, que al respecto señaló: “16. Desde otra óptica, la Federación Nacional de Cafeteros se opone a la afectación de los recursos del Fondo Nacional del Café y/o de la Federación para asumir el pago de las mesadas a favor de los pensionados de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante, pues considera, frente a la afectación de los recursos del Fondo, que se trata de recursos parafiscales, los cuales pueden destinarse únicamente a los fines que señale la ley sin que en ellos se encuentre el pago de pasivos pensionales; de otra parte, frente a la vinculación de la Federación, expresa que no existe ningún vínculo laboral entre la Federación Nacional de Cafeteros y los trabajadores o los pensionados de la Flota Mercante. Sin embargo, la Corte no admite este argumento pues existen dos presupuestos fácticos, acordes con la naturaleza de las rentas parafiscales, que permiten la afectación de los recursos de la Federación Nacional del Café - Fondo Nacional del Café en esta oportunidad. En primer lugar, las inversiones efectuadas por la Federación Nacional de Cafeteros en la Flota Mercante tuvieron como finalidad el desarrollo de actividades inherentes al fomento y/o beneficio del sector cafetero del país, en tanto se realizaron a su favor actividades de mercadeo, transporte y comercialización del café colombiano, y las inversiones en la Flota Mercante así lo evidenciaron en su momento. En segundo lugar, la teoría de las rentas parafiscales referida a inversiones en las actividades que señale la ley tiene una relación de doble vía, comprendida como la oportunidad que tienen los destinatarios de beneficiarse de las rentas o utilidades que genere su inversión y el derecho a la posterior destinación dentro de los amplios parámetros que señala la ley, la cual genera a su vez, en sentido contrario, la obligación de asumir las cargas que se surjan en el proceso. (…) En aplicación de los anteriores aspectos, las relaciones entre el Gobierno y la Federación están señaladas en la ley y en el contrato de administración. Así por ejemplo, en el contrato de administración celebrado el 12 de noviembre de 1997 se aprecian los siguientes aspectos referentes a la administración de los recursos del Fondo Nacional del Café: a. En la cláusula séptima consagra como obligaciones de la Federación Nacional de Cafeteros las de invertir y administrar los recursos del Fondo Nacional del Café. (…) c. La cláusula undécima contempla entre los ingresos corrientes del Fondo Nacional del Café, los provenientes de los rendimientos de las distintas inversiones, incluyendo las financieras, y como otros egresos netos los correspondientes a los programas de inversión que incluyan la capitalización o liquidación de las empresas en las cuales el Fondo Nacional del Café sea accionista. Los aspectos antes señalados, es decir la calidad de matriz o controlante que admite tener la Federación sobre la CIFM, la presunción de responsabilidad subsidiaria de la matriz o controlante que consagra el parágrafo del artículo 148 de la Ley 222 de 1995, el carácter de persona jurídica de derecho privado encargada de la administración de los recursos del Fondo Nacional del Café y el contenido específico del contrato de administración, sirven de fundamento en esta oportunidad para afectar transitoriamente los recursos de la Federación Nacional de Cafeteros - Fondo Nacional del Café, con el fin de evitar que se sigan vulnerando derechos fundamentales de los pensionados a cargo de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante (subraya la Sala)”. Aunque el sentenciador de segunda instancia no efectuó las anteriores transcripciones, ni hizo amplias reflexiones sobre la doctrina constitucional, para proferir la condena, prohijó la tesis del fallo antes descrito, en la que efectivamente aquella encuentra asidero y la fundamentación sobre la parafiscalidad de los recursos del Fondo Nacional del Café, que no obstante tal condición, sí permite el pago de las condenas. De lo que viene de decirse, el ataque no tiene prosperidad». LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » SOLIDARIDAD » RESPONSABILIDAD SUBSIDIARIA DE LA EMPRESA MATRIZ O CONTROLANTE, ARTÍCULO 148 DE LA LEY 222 DE 1995 » PROCEDENCIA - Se presume que la situación concursal y la posterior liquidación de una sociedad ocurre por la actuación de control ejercida por la matriz; aquella es una presunción legal, relativa o iuris tantum que admite prueba en contrario a cargo de la compañía controlante, por lo que es quien tiene el deber de destruir esta premisa, como quiera que en este tipo de operaciones comerciales quien se beneficia y goza de los activos, también asume los riesgos y hace suyos los pasivos emanados del favorecimiento obtenido PENSIONES » AFILIACIÓN » EFECTOS DE LA FALTA DE AFILIACIÓN - Los empleadores deben responder por el cálculo actuarial correspondiente a periodos en los que la prestación del servicio estuvo a su cargo, pese a que no tuvieran la obligación de afiliar a los trabajadores al ISS por falta de cobertura Tesis: «Para dirimir el cuestionamiento planteado, se recuerda que esta Sala de la Corte, en sentencia CSJ SL287-2018, analizó, un caso de contornos similares y al respecto, señaló: “El tema puesto a consideración no ha sido pacífico durante los últimos años. En efecto, desde hace más de dos décadas (CSJ SL, 8453 de 1996) y desde entonces hasta el 2014, la Corte fluctuó entre dos criterios; uno, según el cual el empleador no es responsable de la ausencia de aportes para pensión en fecha anterior a aquella en que la cobertura gradual del ISS no alcanzó una zona del territorio nacional y, otro, que en oposición considera que el empleador debe contribuir a la financiación de la pensión de quien le prestó servicios, a través del pago del valor actualizado de las cotizaciones no sufragadas. Sin embargo, en el 2014, la Corporación fijó un criterio mayoritario a partir de las sentencias CSJ SL9856-2014 y CSJ SL17300-2014 y, así, abandonó antiguas posiciones en las que se predicaba una inmunidad total del empleador, en cuanto entendía que no incurría en omisión de afiliación de sus trabajadores y pago de cotizaciones para cubrir el riesgo de vejez, en aquellas regiones del país en las que no había cobertura del ISS. Desde entonces, bajo la orientación de los principios constitucionales que propenden por la protección del ser humano que al cabo de años de trabajo se retira del servicio sin la posibilidad de obtener el reconocimiento de la prestación pensional, por causas ajenas a su voluntad y a las del empleador, y en el entendido que el derecho a la seguridad social es fundamental, irrenunciable e inalienable, la Sala, por mayoría, estimó viable y necesario que los tiempos trabajados y no cotizados, por la ausencia de cobertura del sistema general de pensiones en algunos lugares de la geografía nacional, fueran calculados a través de títulos pensionales a cargo del empleador, con el fin de que el trabajador completara la densidad de cotizaciones exigida por la ley. (…) Ahora bien, al descender al caso en estudio se tiene que si bien la obligación de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante de afiliar a los “trabajadores del mar” al ISS surgió a partir del 15 de agosto de 1990, conforme lo estableció la Resolución n.° 003296 de 1990, es decir, con posterioridad a la finalización del vínculo laboral -8 de enero de 1982-, lo cierto es que el criterio atrás expuesto resulta perfectamente aplicable a este caso, máxime si se tiene en cuenta que desde la expedición del Acuerdo 257 de 1967 emanado del Consejo Directivo del ICSS se dispuso la inscripción de los trabajadores de empresas marítimas a los riegos de IVM supeditada a la decisión del director general de la entidad, obligación que se implementó tardíamente -23 años después-, por circunstancias ajenas al accionante que no pueden ir en detrimento de su derecho fundamental a la prestación de vejez”. Así las cosas, sin que sean necesarias consideraciones adicionales, el cargo no sale avante». PENSIONES » FINANCIACIÓN » BONOS O TÍTULOS PENSIONALES - El empleador debe asumir la totalidad del título pensional durante el lapso de no afiliación por falta de cobertura, puesto que es el único responsable del riesgo pensional, por tal motivo no resulta procedente que el valor del título pensional sea distribuido entre él y el extrabajador en la proporción prevista legalmente para los aportes pensionales Tesis: «Aún ante la ausencia de cobertura del ISS, el empleador se halla obligado al pago del cálculo actuarial, sin que el asalariado deba sufragar un porcentaje del mismo, como lo enseñó esta Corporación, entre otras, en CSJ SL3867-2021 (reiterada en CSJ SL244-2022 y CSJ SL1026-2022), en la que se adoctrinó: “Para resolver, esta Corporación debe determinar si corresponde a la empresa recurrente el pago total del cálculo actuarial o si lo debe asumir de manera proporcional con el trabajador, bajo el argumento de que los aportes a pensiones son también proporcionales entre ambos. Conviene recordar, entonces, que la jurisprudencia de esta Sala ha tenido la oportunidad de pronunciarse sobre el particular, y al respecto tiene establecido que el valor del cálculo actuarial que el empleador debe trasladar a la entidad de seguridad social se encuentra exclusivamente a su cargo, sin que el parágrafo 1° del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9° de la Ley 797 de 2003, permita entender que el trabajador deba contribuir en su cubrimiento, pues lo cierto es que durante el lapso de no cobertura el empleador es el único responsable del riesgo pensional. Recientemente, en un caso de iguales connotaciones fácticas y jurídicas, la Corte dio respuesta a los reproches de la censura mediante sentencia CSJ SL673-2021, reiterada en la CSJ SL2465-2021 y CSJ SL, 14 jul. 2021, rad. 83301, en la que expuso: ‘En consecuencia, para la Sala el problema jurídico a resolver se circunscribe a determinar si se equivocó el ad quem al definir que el pago del cálculo actuarial estaba en su totalidad a cargo del empleador Weatherford South America Gmbh’. ‘Al respecto, no le asiste razón a la recurrente en su cuestionamiento, debido a que el cálculo actuarial no es una proyección de cotizaciones o aportes de períodos anteriores, como si se estuviera frente a una mora en la cotización, sino que equivale a parte del capital necesario para financiar una pensión; y aún, si se tratara de aportes, que no lo es, ya se ha dicho, lo cierto es que tampoco acompañaría la razón a la censura, porque el inciso segundo del artículo 22 de la Ley 100 de 1993, establece que “El empleador responderá por la totalidad del aporte aun en el evento de que no hubiere efectuado el descuento al trabajador’. ‘El cálculo actuarial que debe trasladar el empleador, representa parte del capital que se necesita para financiar la pensión del trabajador en el sistema general de pensiones, proporcional por supuesto al tiempo durante el cual recibió el servicio cuando tenía a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión. En consecuencia, si el tiempo trabajado fue menor al exigido para que la prestación quedara en su totalidad a cargo del empleador, lo razonable es que transfiera al pagador de la pensión el valor que corresponde en proporción al tiempo trabajado, sin estar obligado el trabajador a realizar aporte alguno para la financiación de la pensión, como no lo está quien es pensionado directamente por el empleador’. (…) ‘Finalmente, reitera la Sala en esta oportunidad, que de conformidad con el parágrafo 1.° del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, el valor del cálculo actuarial que el empleador debe trasladar a la entidad de seguridad social, está exclusivamente a su cargo, sin que se haya dispuesto contribuir alguna para el trabajador, como se precisó en sentencia CSJ SL 2584-2020’. ‘La razón por la cual el empleador debe asumir íntegramente la mencionada erogación radica en que durante el lapso de no afiliación por falta de cobertura fue el único responsable del riesgo pensional, en la medida que durante tal interregno la obligación estuvo totalmente a su cargo. De ahí que no resulta procedente que el valor del título pensional sea distribuido entre él y el extrabajador en la proporción prevista legalmente para los aportes pensionales, tal como lo pretende la recurrente’. ‘Por tal razón, las disposiciones que trascribe la censura para respaldar su tesis no resultan aplicables en este asunto, toda vez que la condena cuyo pago le fue impuesta en las instancias consiste en el título pensional correspondiente al lapso de vinculación, más no el pago de cotizaciones al sistema de pensiones que es lo que aquellas regulan’. ‘Además, el parágrafo 1.° del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, establece que el tiempo de servicio como trabajadores vinculados con empleadores que antes de la vigencia de la dicha ley tenía a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión, debe tenerse en cuenta para efectos de la misma, para lo cual “el empleador o la caja” deberán trasladar con base en el cálculo actuarial la suma correspondiente, representado a través de un bono o título pensional, sin que en modo alguno la norma establezca la contribución por parte del trabajador’. ‘En efecto, la referida disposición dispone “En los casos previstos en los literales b), c), d) y e), el cómputo será procedente siempre y cuando el empleador o la caja, según el caso, trasladen, con base en el cálculo actuarial, la suma correspondiente del trabajador que se afilie, a satisfacción de la entidad administradora, el cual estará representado por un bono o título pensional”. Por lo analizado, el cargo no tiene prosperidad». CONSIDERACIONES I: Para el Tribunal, «la directa obligada de pagar (sic) el pasivo pensional de la extinta COMPAÑÍA DE INVERSIONES DE LA FLOTA MERCANTE S.A., de la cual fue trabajador el actor, es la FEDERACION NACIONAL DE CAFETEROS DE COLOMBIA, como administradora y vocera del Fondo Nacional del Café», tal como lo dispuso la Corte Constitucional en sentencia CC SU-1023-2001, así como el artículo 5 de la parte resolutiva del Auto de fecha 22 de noviembre de 2012, proferido por la Superintendencia de Sociedades. En cuanto a La Nación – Ministerio de Hacienda y Crédito Público sostuvo que, «no recae ningún tipo de obligación, en relación con el pago del cálculo actuarial ordenado, pues, los recursos del Fondo Nacional del Café, son de propiedad de la FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS DE COLOMBIA y no de la Nación, como erradamente lo pretende hacer ver el impugnante actor». La tesis del colegiado de instancia se soporta en la doctrina de la Sala, contenida en sentencia CSJ SL15310-2014 reiterada, entre otras, en las CSJ SL1973-2019 y, CSJ SL471-2019, donde se enseñó que, la sociedad matriz o controlante Federación Nacional de Cafeteros sí es responsable subsidiaria cuando no desvirtúa la presunción legal del parágrafo del artículo 148 de la Ley 222 de 1995. En los pasajes respectivos se lee: No controvierte la censura la inferencia del Tribunal relativa a la condición de controlante o matriz de la FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS DE COLOMBIA, respecto de la COMPAÑÍA DE INVERSIONES DE LA FLOTA MERCANTE S.A., EN LIQUIDACIÓN, sino que acusa al juez de la alzada de equivocarse al dar por probado que la liquidación de la segunda obedeció a actuaciones de la primera. Para la Sala, está claro que el Tribunal para deducirle responsabilidad subsidiaria a la FEDERACIÓN, una vez estableció el carácter de controlante de la FEDERACIÓN sobre la CIFM, partió de la aplicación del parágrafo del artículo 148 de la Ley 222 de 1995; en otras palabras, hizo producir efectos a la presunción legal allí consagrada, según la cual: Cuando la situación de concordato o de liquidación obligatoria haya sido producida por causa o con ocasión de las actuaciones que haya realizado la sociedad matriz o controlante en virtud de la subordinación y en interés de esta o de cualquiera de sus subordinadas y en contra del beneficio de la sociedad en concordato, la matriz o controlante responderá en forma subsidiaria por las obligaciones de aquella. Se presumirá que la sociedad se encuentra en esa situación concursal, por las actuaciones derivadas del control, a menos que la matriz o controlante o sus vinculadas, según el caso, demuestren que ésta fue ocasionada por causa diferente. Tal presunción, que estimó el ad quem, no puede ser desvirtuada por el único documento que censura el recurrente, correspondiente al Acta de la Asamblea General de Accionistas, pues si se examina en detalle el texto del acta de marras, se trata de un documento declarativo no manuscrito y que carece de firma. En el sub examine, además de no desvirtuarse la aludida presunción, aspecto que, entre otras cosas, dada la senda por la que se orienta el cargo no fue objeto de cuestionamiento, la conclusión a la que llegó el juez de segundo grado, coincide con lo enseñado por esta Sala. De otra parte, en lo que hace al carácter parafiscal de los recursos del Fondo Nacional del Café y su imposibilidad de afectación para finalidades como la aquí debatida, la Sala se remite al análisis que sobre ese tópico plasmó el fallo CC SU-1023-2001, que al respecto señaló: 16. Desde otra óptica, la Federación Nacional de Cafeteros se opone a la afectación de los recursos del Fondo Nacional del Café y/o de la Federación para asumir el pago de las mesadas a favor de los pensionados de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante, pues considera, frente a la afectación de los recursos del Fondo, que se trata de recursos parafiscales, los cuales pueden destinarse únicamente a los fines que señale la ley sin que en ellos se encuentre el pago de pasivos pensionales; de otra parte, frente a la vinculación de la Federación, expresa que no existe ningún vínculo laboral entre la Federación Nacional de Cafeteros y los trabajadores o los pensionados de la Flota Mercante. Sin embargo, la Corte no admite este argumento pues existen dos presupuestos fácticos, acordes con la naturaleza de las rentas parafiscales, que permiten la afectación de los recursos de la Federación Nacional del Café - Fondo Nacional del Café en esta oportunidad. En primer lugar, las inversiones efectuadas por la Federación Nacional de Cafeteros en la Flota Mercante tuvieron como finalidad el desarrollo de actividades inherentes al fomento y/o beneficio del sector cafetero del país, en tanto se realizaron a su favor actividades de mercadeo, transporte y comercialización del café colombiano, y las inversiones en la Flota Mercante así lo evidenciaron en su momento. En segundo lugar, la teoría de las rentas parafiscales referida a inversiones en las actividades que señale la ley tiene una relación de doble vía, comprendida como la oportunidad que tienen los destinatarios de beneficiarse de las rentas o utilidades que genere su inversión y el derecho a la posterior destinación dentro de los amplios parámetros que señala la ley, la cual genera a su vez, en sentido contrario, la obligación de asumir las cargas que se surjan en el proceso. (…) En aplicación de los anteriores aspectos, las relaciones entre el Gobierno y la Federación están señaladas en la ley y en el contrato de administración. Así por ejemplo, en el contrato de administración celebrado el 12 de noviembre de 1997 se aprecian los siguientes aspectos referentes a la administración de los recursos del Fondo Nacional del Café: a. En la cláusula séptima consagra como obligaciones de la Federación Nacional de Cafeteros las de invertir y administrar los recursos del Fondo Nacional del Café. (…) c. La cláusula undécima contempla entre los ingresos corrientes del Fondo Nacional del Café, los provenientes de los rendimientos de las distintas inversiones, incluyendo las financieras, y como otros egresos netos los correspondientes a los programas de inversión que incluyan la capitalización o liquidación de las empresas en las cuales el Fondo Nacional del Café sea accionista. Los aspectos antes señalados, es decir la calidad de matriz o controlante que admite tener la Federación sobre la CIFM, la presunción de responsabilidad subsidiaria de la matriz o controlante que consagra el parágrafo del artículo 148 de la Ley 222 de 1995, el carácter de persona jurídica de derecho privado encargada de la administración de los recursos del Fondo Nacional del Café y el contenido específico del contrato de administración, sirven de fundamento en esta oportunidad para afectar transitoriamente los recursos de la Federación Nacional de Cafeteros – Fondo Nacional del Café, con el fin de evitar que se sigan vulnerando derechos fundamentales de los pensionados a cargo de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante (subraya la Sala). Aunque el sentenciador de segunda instancia no efectuó las anteriores transcripciones, ni hizo amplias reflexiones sobre la doctrina constitucional, para proferir la condena, prohijó la tesis del fallo antes descrito, en la que efectivamente aquella encuentra asidero y la fundamentación sobre la parafiscalidad de los recursos del Fondo Nacional del Café, que no obstante tal condición, sí permite el pago de las condenas. De lo que viene de decirse, el ataque no tiene prosperidad. CONSIDERACIONES II: En criterio de la censura, no era procedente disponer el pago de un cálculo actuarial, por cuanto no hubo omisión en la afiliación, sino que la falta de pago de los aportes, estuvo motivada en la ausencia de llamamiento a inscripción. Para dirimir el cuestionamiento planteado, se recuerda que esta Sala de la Corte, en sentencia CSJ SL287-2018, analizó, un caso de contornos similares y al respecto, señaló: El tema puesto a consideración no ha sido pacífico durante los últimos años. En efecto, desde hace más de dos décadas (CSJ SL, 8453 de 1996) y desde entonces hasta el 2014, la Corte fluctuó entre dos criterios; uno, según el cual el empleador no es responsable de la ausencia de aportes para pensión en fecha anterior a aquella en que la cobertura gradual del ISS no alcanzó una zona del territorio nacional y, otro, que en oposición considera que el empleador debe contribuir a la financiación de la pensión de quien le prestó servicios, a través del pago del valor actualizado de las cotizaciones no sufragadas. Sin embargo, en el 2014, la Corporación fijó un criterio mayoritario a partir de las sentencias CSJ SL9856-2014 y CSJ SL17300-2014 y, así, abandonó antiguas posiciones en las que se predicaba una inmunidad total del empleador, en cuanto entendía que no incurría en omisión de afiliación de sus trabajadores y pago de cotizaciones para cubrir el riesgo de vejez, en aquellas regiones del país en las que no había cobertura del ISS. Desde entonces, bajo la orientación de los principios constitucionales que propenden por la protección del ser humano que al cabo de años de trabajo se retira del servicio sin la posibilidad de obtener el reconocimiento de la prestación pensional, por causas ajenas a su voluntad y a las del empleador, y en el entendido que el derecho a la seguridad social es fundamental, irrenunciable e inalienable, la Sala, por mayoría, estimó viable y necesario que los tiempos trabajados y no cotizados, por la ausencia de cobertura del sistema general de pensiones en algunos lugares de la geografía nacional, fueran calculados a través de títulos pensionales a cargo del empleador, con el fin de que el trabajador completara la densidad de cotizaciones exigida por la ley. (…) Ahora bien, al descender al caso en estudio se tiene que si bien la obligación de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante de afiliar a los «trabajadores del mar» al ISS surgió a partir del 15 de agosto de 1990, conforme lo estableció la Resolución n.° 003296 de 1990, es decir, con posterioridad a la finalización del vínculo laboral -8 de enero de 1982-, lo cierto es que el criterio atrás expuesto resulta perfectamente aplicable a este caso, máxime si se tiene en cuenta que desde la expedición del Acuerdo 257 de 1967 emanado del Consejo Directivo del ICSS se dispuso la inscripción de los trabajadores de empresas marítimas a los riegos de IVM supeditada a la decisión del director general de la entidad, obligación que se implementó tardíamente -23 años después-, por circunstancias ajenas al accionante que no pueden ir en detrimento de su derecho fundamental a la prestación de vejez. Así las cosas, sin que sean necesarias consideraciones adicionales, el cargo no sale avante. CONSIDERACIONES III: El cargo reprocha que el sentenciador de segundo nivel confirmara la decisión del juzgador unipersonal, en cuanto ordenó que la Federación Nacional de Cafeteros asumiera la totalidad del pago del cálculo actuarial, y no exclusivamente el porcentaje que corresponde al empleador en relación con los aportes al sistema de seguridad social en pensiones. Al decidir dicho tópico, el ad quem manifestó: Así mismo, recae en cabeza de la FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS, la obligación de pagar totalmente el valor del aporte a pensión del demandante, en un ciento por ciento, de acuerdo con el cálculo actuarial que la AFP- PORVENIR le presente; pues, en voces del artículo 38 del Acuerdo 224 de 1966, si el empleador, no descontare el monto de la cotización del asegurado, en la oportunidad señalada en éste artículo, no podrá efectuarlo después y las cotizaciones no descontadas al asegurado, serán también de cargo del empleador, preceptiva por medio de la cual se implementó, en materia pensional, el régimen de los seguros obligatorios administrado por el Instituto de Seguros Sociales, entrando en vigencia a partir del 1º de enero de 1967, estando cobijado por el mismo, el aquí demandante, como quiera que la empresa empleadora COMPAÑÍA DE INVERSIONES DE LA FLOTA MERCANTE S.A., no está relacionada dentro de las excluidas de que trata el art. 3º del mencionado acuerdo (…). El problema jurídico a resolver, se centra en determinar, si el Tribunal incurrió en un dislate, al confirmar que el cálculo actuarial debía ser sufragado en su totalidad por la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, en su condición de administradora del Fondo Nacional del Café, toda vez, que en sentir del libelista solo operaría de esa manera en aquellos eventos en que el empleador haya incumplido con la obligación de efectuar los descuentos al trabajador, pero en este caso, no se presenta ese supuesto, dado que para la época en que prestó servicios a la Flota Mercante Grancolombiana SA, no había cobertura del ISS en el lugar de prestación de los servicios. Aún ante la ausencia de cobertura del ISS, el empleador se halla obligado al pago del cálculo actuarial, sin que el asalariado deba sufragar un porcentaje del mismo, como lo enseñó esta Corporación, entre otras, en CSJ SL3867-2021 (reiterada en CSJ SL244-2022 y CSJ SL1026-2022), en la que se adoctrinó: Para resolver, esta Corporación debe determinar si corresponde a la empresa recurrente el pago total del cálculo actuarial o si lo debe asumir de manera proporcional con el trabajador, bajo el argumento de que los aportes a pensiones son también proporcionales entre ambos. Conviene recordar, entonces, que la jurisprudencia de esta Sala ha tenido la oportunidad de pronunciarse sobre el particular, y al respecto tiene establecido que el valor del cálculo actuarial que el empleador debe trasladar a la entidad de seguridad social se encuentra exclusivamente a su cargo, sin que el parágrafo 1° del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9° de la Ley 797 de 2003, permita entender que el trabajador deba contribuir en su cubrimiento, pues lo cierto es que durante el lapso de no cobertura el empleador es el único responsable del riesgo pensional. Recientemente, en un caso de iguales connotaciones fácticas y jurídicas, la Corte dio respuesta a los reproches de la censura mediante sentencia CSJ SL673-2021, reiterada en la CSJ SL2465-2021 y CSJ SL, 14 jul. 2021, rad. 83301, en la que expuso: ‘En consecuencia, para la Sala el problema jurídico a resolver se circunscribe a determinar si se equivocó el ad quem al definir que el pago del cálculo actuarial estaba en su totalidad a cargo del empleador Weatherford South America Gmbh’. ‘Al respecto, no le asiste razón a la recurrente en su cuestionamiento, debido a que el cálculo actuarial no es una proyección de cotizaciones o aportes de períodos anteriores, como si se estuviera frente a una mora en la cotización, sino que equivale a parte del capital necesario para financiar una pensión; y aún, si se tratara de aportes, que no lo es, ya se ha dicho, lo cierto es que tampoco acompañaría la razón a la censura, porque el inciso segundo del artículo 22 de la Ley 100 de 1993, establece que «El empleador responderá por la totalidad del aporte aun en el evento de que no hubiere efectuado el descuento al trabajador’. ‘El cálculo actuarial que debe trasladar el empleador, representa parte del capital que se necesita para financiar la pensión del trabajador en el sistema general de pensiones, proporcional por supuesto al tiempo durante el cual recibió el servicio cuando tenía a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión. En consecuencia, si el tiempo trabajado fue menor al exigido para que la prestación quedara en su totalidad a cargo del empleador, lo razonable es que transfiera al pagador de la pensión el valor que corresponde en proporción al tiempo trabajado, sin estar obligado el trabajador a realizar aporte alguno para la financiación de la pensión, como no lo está quien es pensionado directamente por el empleador’. (…) ‘Finalmente, reitera la Sala en esta oportunidad, que de conformidad con el parágrafo 1.° del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, el valor del cálculo actuarial que el empleador debe trasladar a la entidad de seguridad social, está exclusivamente a su cargo, sin que se haya dispuesto contribuir alguna para el trabajador, como se precisó en sentencia CSJ SL 2584-2020’. ‘La razón por la cual el empleador debe asumir íntegramente la mencionada erogación radica en que durante el lapso de no afiliación por falta de cobertura fue el único responsable del riesgo pensional, en la medida que durante tal interregno la obligación estuvo totalmente a su cargo. De ahí que no resulta procedente que el valor del título pensional sea distribuido entre él y el extrabajador en la proporción prevista legalmente para los aportes pensionales, tal como lo pretende la recurrente’. ‘Por tal razón, las disposiciones que trascribe la censura para respaldar su tesis no resultan aplicables en este asunto, toda vez que la condena cuyo pago le fue impuesta en las instancias consiste en el título pensional correspondiente al lapso de vinculación, más no el pago de cotizaciones al sistema de pensiones que es lo que aquellas regulan’. ‘Además, el parágrafo 1.° del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, establece que el tiempo de servicio como trabajadores vinculados con empleadores que antes de la vigencia de la dicha ley tenía a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión, debe tenerse en cuenta para efectos de la misma, para lo cual «el empleador o la caja» deberán trasladar con base en el cálculo actuarial la suma correspondiente, representado a través de un bono o título pensional, sin que en modo alguno la norma establezca la contribución por parte del trabajador’. ‘En efecto, la referida disposición dispone «En los casos previstos en los literales b), c), d) y e), el cómputo será procedente siempre y cuando el empleador o la caja, según el caso, trasladen, con base en el cálculo actuarial, la suma correspondiente del trabajador que se afilie, a satisfacción de la entidad administradora, el cual estará representado por un bono o título pensional’. Por lo analizado, el cargo no tiene prosperidad. Costas a cargo de la entidad recurrente y a favor del demandante Jaime Franco López, la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir SA y, La Nación – Ministerio de Hacienda y Crédito Público. En la liquidación, inclúyase como agencias en derecho la suma de $9.400.000, de conformidad con el artículo 366 del Código General del Proceso.

República de Colombia Celle Suprema de Justicia Sala de Casación Laboral Sala de Deadanastlia E 3 JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO Magistrada ponente SL054-2023 Radicación n.° 93377 Acta 2 Bogotá D.C., treinta y uno (31) de enero de dos mil veintitrés (2023). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por la FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS DE COLOMBIA, contra la sentencia proferida el 30 de junio de 2021, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá DC, en el proceso que JAIME FRANCO LÓPEZ, adelantó contra LA NACIÓN MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO, ASESORES EN DERECHO SAS, FIDUCIARIA LA PREVISORA SA - PATRIMONIO AUTÓNOMO PANFLOTA, SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR SA y, la entidad recurrente.

ANTECEDENTES Jaime Franco López llamó a juicio a: la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, la Nación Ministerio de Hacienda y Crédito Público, Asesores en Derecho SAS, SCLAJPT-10 V.00 Radicación n.°93377 Fiduciaria La Previsora SA, y a la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir SA, para que se declarara que: fue trabajador de la Flota Mercante Grancolombiana SA y, en consecuencia, se condenara a Asesores en Derecho SAS, en su condición de mandataria con representación de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante SA, a expedir »la resolución del bono pensional o cálculo actuarial»; a la Previsora SA, como vocera y administradora del Patrimonio Autónomo Panflota, a pagar a Porvenir SA el título pensional o cálculo actuarial por el tiempo laborado en la Flota Mercante Grancolombiana SA.

Así mismo, peticionó que la AFP, fuera condenada a «tener en cuenta el tiempo laborado por el actor en la Flota Mercante Grancolombiana SA» para la pensión de vejez o «la devolución de ahorros» y, que todas las llamadas a juicio, debían sufragarle los perjuicios morales y materiales, junto con intereses de mora, lo que resulte probado extra o ultra petita y, las costas.

En subsidio pretendió, se declarara la responsabilidad subsidiaria de la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, como administradora del Fondo Nacional del Café y, en consecuencia, se la condenara, a pagar a Porvenir SA, el título o cálculo actuarial, por el tiempo laborado en la Flota Mercante Grancolombiana SA o en su defecto, se gravara con esta condena al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, como titular jurídico de la cuenta Fondo Nacional del Café; y que en caso de no accederse a los intereses de mora se SCLAJPT10 V.00 2 Radicación n.°93377 condenara a Porvenir SA a pagarle «todas las suma (sic) debidamente indexadas».

En lo que estrictamente interesa al recurso extraordinario, el demandante hizo una amplia narración de sucesos históricos, desde la fundación de la Flota Mercante, hasta su liquidación, posteriormente describió lo concerniente a su situación laboral y pensional. Mencionó que: a la radicación de la demanda, tenía 58 arios, contrajo matrimonio católico con Beatriz Eugenia Moreno Morales con quien procreó una hija; laboró para la Flota Mercante Grancolombiana SA mediante contrato de trabajo a término indefinido desde el 7 de abril de 1981 y hasta el 20 de diciembre de 1987, desempeñando el cargo de marinero y devengando como último salario básico mensual la suma de US 343.67, como promedio US 865.04, salario que en pesos colombianos para el 20 de diciembre de 1987 correspondía a la suma de $227.281.

Indicó que se encontraba afiliado a la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir SA, quien no ha reclamado el cálculo actuarial o bono pensional por el tiempo que laboró al servicio de la Flota Mercante. Afirmó que elevó reclamación administrativa ante el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, Porvenir SA, Asesores en Derecho SAS y, Fiduprevisora Patrimonio Panflota el 25 de septiembre de 2018 y, ante la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, el 26 del mismo mes y ario.

SCLAPT-10 V.00 Radicación n.°93377 Fiduciaria la Previsora SA - Fiduprevisora SA., contestó el libelo gestor (f.° 782-799), se opuso a los reclamos por carecer de fundamentos de hecho y de derecho. Aceptó que la Federación Nacional de Cafeteros como administradora del Fondo Nacional del Café, matriz y controlante de la Flota Mercante Grancolombiana SA, provee los recursos para el pago de las mesadas pensionales de los jubilados de esta última sociedad ya extinta, cuyo mandatario actual es Asesores en Derecho SAS, quien «deberá emitir el bono pensional o cálculo actuarial» que le corresponde al demandante por el tiempo servido a aquella.

Argumentó que, no asumió la posición ni es subrogataria, cesionaria, o sucesora procesal de la extinta Compañia de Inversiones de la Flota Mercante Grancolombiana SA teniendo en cuenta que su vínculo con esta es única y exclusivamente contractual y que sus obligaciones emanan del contrato de Fiducia Mercantil 3-1- 0138 y, por lo tanto, su capacidad se encuentra enmarcada en el contenido de este acto contractual cuyo objeto, como vocera y administradora del patrimonio autónomo Panflota solo le permite realizar los pagos de mesadas pensionales y de los aportes a la EPS, quedando por fuera de órbita lo pretendido por el demandante.

Listó como excepciones de mérito las que denominó: falta de legitimación en la causa por pasiva, imposibilidad de realizar pagos distintos a los establecidos en el contrato de fiducia mercantil, inexistencia de la obligación y, la genérica. SCLAIPT-10 V.00 4 Radicación n.°93377 La Nación - Ministerio de Hacienda y Crédito Público, en su contestación (f.° 847-857), manifestó que se oponía a todas las pretensiones.

De los hechos narrados admitió que la Flota Mercante Grancolombiana SA se creó con capital público proveniente del Fondo Nacional del Café, siendo el titular de esa cuenta ese ente ministerial y su administrador, la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, entidad que, como matriz y controlante de la compañía extinta, provee los recursos para el pago de las mesadas pensionales de aquellos jubilados, así como también aceptó, el agotamiento de la reclamación administrativa elevada por el promotor del juicio.

Como excepciones de mérito propuso las que llamó: indebida vinculación del Ministerio de Hacienda, inexistencia de obligación del Ministerio de Hacienda y Crédito Público por las pretensiones de la demanda, falta de legitimación respecto de la parte pasiva y, la genérica. Asesores en Derecho SAS, manifestó que contestaba la demanda, en condición de o mandataria con representación (con cargo al) Patrimonio Autónomo PANFLOTA», y en tal calidad, se opuso a las pretensiones, excepto a la declaratoria de existencia del nexo de trabajo (f.°868-879).

De los hechos aceptó que: la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia es la administradora del Fondo Nacional del Café, matriz y controlante de la Flota Mercante Grancolombiana SA, quien provee los recursos para el pago de las mesadas pensionales de los jubilados de esta última sociedad, que el actor trabajó con la Flota Mercante Grancolombiana SA, la edad del SCLAPT-1.0 V.00 5 Radicación n.°93377 demandante, el no pago de aportes al sistema de seguridad social en pensiones a favor de él y, la reclamación administrativa que elevó. Sostuvo que, en relación con lo pedido, existía «imposibilidad insuperable por parte de la CIFM SA hoy liquidada y que afectó sustancialmente los pagos dentro del proceso liquidatorio», por cuanto, dicha sociedad al momento del cierre se halló sin recursos para los pagos de administración dentro de los que se incluye el de las mesadas pensionales y, tampoco dejó activos.

Afirmó que en su condición de mandataria con representación «solo resuelve las solicitudes de carácter pensional, única y exclusivamente con cargo al Patrimonio Autónomo PANFLOTA», por ende, no representa a la entidad liquidada. Explicó que al reclamante no le asistía derecho al pago del cálculo actuarial, porque la cobertura del sistema de seguridad social para trabajadores del mar, operó a partir del 15 de agosto de 1990, calenda para la cual ya no estaba vigente el contrato de trabajo del demandante quien, tampoco, causó el derecho pensional.

Propuso como excepciones de mérito la de prescripción y las que tituló: inexistencia de la obligación para proteger el derecho amparado por la sentencia proferida por el Consejo de Estado; inexistencia de la obligación pues durante casi toda la existencia de la CIFM cerrada, el 1SS no había asumido los riesgos de 1VM; imposibilidad jurídica y legal para reconocer el cálculo actuarial y/ o bono pensional del SCLAJPT-10 V.00 6 Radicación n.°93377 demandante; ausencia del presupuesto fáctico para la procedencia del cálculo actuarial; no procedencia de reconocimiento y pago de intereses moratorios; buena fe; inexistencia de la obligación; la innominada o genérica y, oposición a la condena de costas y los presuntos perjuicios irrogados al demandante.

La Federación Nacional de Cafeteros, en su condición de administradora del Fondo Nacional del Café, (f.° 900-923), se opuso a la principales como fáctico y legal. prosperidad de las pretensiones tanto subsidiarias, por carecer de fundamento De los hechos aceptó: la creación y conformación del Fondo Nacional del Café y los recursos públicos parafiscales que lo conforman, así como que el titular de la cuenta es el Ministerio de Hacienda y Crédito Público.

Explicó que no procedía la responsabilidad subsidiaria, porque el artículo 148 de la Ley 222 de 1995 no contempla ninguna presunción que lleve a colegir aquella, por lo que era el accionante quien debía probar en juicio que la situación que dio lugar a la liquidación obligatoria, fue producida con ocasión de las actuaciones realizadas por la matriz.

Afirmó que en el sub lite no existía la obligación legal para el empleador de efectuar aprovisionamiento alguno para el pago de aportes al sistema de seguridad social en pensiones y, menos aún, respecto de aquellos trabajadores que, como el demandante, fueron desvinculados antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993. SCLAWT-10 V.00 7 Radicación n.°93377 Planteó la excepción de mérito de prescripción, cosa juzgada, pago y compensación y, las que denominó: ausencia de responsabilidad subsidiaria en cabeza de la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, inexistencia de la obligación, buena fe, falta de legitimación en la causa y, la genérica.

La Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir SA, contestó el libelo gestor (f.° 948-965), rechazó las peticiones incoadas en su contra y, aceptó que el actor se encuentra afiliado a esa entidad. En su defensa argumentó que en relación con el cálculo actuarial por concepto de cotizaciones correspondientes a los tiempos laborados por el demandante para la Flota Mercante Grancolombiana SA, una vez la Fiduprevisora, la Federación Nacional de Cafeteros o el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, «quien el Sr. Juez considere que es el responsable de tal obligación» efectúe su pago, la AFP procederá a acreditar los dineros en la cuenta de ahorro individual que junto con las restantes cotizaciones efectuadas, conformarán el capital con base en el cual se determinará si le asiste derecho o no al reconocimiento de la pensión de vejez en los términos de los artículos 64 y 65 de la Ley 100 de 1993 (subraya del texto).

Propuso la excepción de compensación y, las que denominó falta de causa para pedir e inexistencia de la obligación, buena fe de la AFP Porvenir SA, ausencia de responsabilidad atribuible a la demandada, ausencia de SCLAPT-10 V.00 8 Radicación n.°93377 prueba efectiva de daño, inexistencia del daño alegado y, la innominada o genérica. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Veintitrés Laboral del Circuito de Bogotá DC, concluyó el trámite y emitió fallo el 26 de agosto de 2020 (CD a f.° 993), en el que decidió:

PRIMERO: DECLARAR que entre el señor JAIME FRANCO LÓPEZ y la COMPAÑÍA DE INVERSIONES DE LA FLOTA MERCANTE existió contrato de trabajo entree! 7 de abril de 1981 y el 20 de diciembre de 1987.

SEGUNDO: ORDENAR a la demandada SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR, a la cual se encuentra afiliado el señor actor, realizar el respectivo calculo actuarial, por concepto de aportes para pensión del demandante, para el período comprendido entre el 7 de abril de 1981 al 20 de diciembre de 1987, teniendo en cuenta salario devengado en 1987 $228.111, incluyendo las consecuencias de la mora.

Una vez elaborado este cálculo actuarial, dará traslado a las demandadas ASESORES EN DERECHO SAS en su calidad de mandataria con representación PANFLOTA, y FIDUCIARIA LA PREVISORA SA en su condición de administradora del patrimonio autónomo PANFLOTA.

TERCERO: ORDENAR a la demandada ASESORES EN DERECHO SAS en su calidad de mandataria con representación PANFLOTA, emitir la respectiva resolución a través de la cual se ordene transferir a PORVENIR el valor correspondiente al cálculo actuarial del señor JAIME FRANCO LOPEZ.

CUARTO: CONDENAR a la demandada FIDUCIARIA LA PREVISORA SA en su condición de administradora del patrimonio autónomo PANFLOTA a pagar el valor del cálculo actuarial por concepto de aportes para pensión para el período comprendido entre el 7 de abril de 1981 al 20 de diciembre de 1987, a satisfacción de Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir, conforme el cálculo actuarial que esta entidad debe realizar, para efectos de convalidar tiempos SCLA1PT-10 V.00 9 Radicación n.°93377 anteriormente señalados en los que prestó el servicio el señor demandante, considerando como salario para 1987 $228.111, e incluyendo las consecuencias de la mora a favor de la administradora de pensiones.

QUINTO: DECLARAR que la demandada FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS es responsable subsidiariamente de la obligación pensional por concepto de pago del cálculo actuarial por aportes a pensión a favor del señor actor, aquí ordenado, en su calidad de matriz o controlante de la extinta COMPAÑIA DE INVERSIONES DE LA FLOTA MERCANTE y, en consecuencia, CONDENAR a esta demandada a reconocer el cálculo actuarial en los términos anteriormente señalados, siempre y cuando la FIDUCIARIA LA PREVISORA SA en su condición de administradora del patrimonio autónomo PANFLOTA, no cuente con recursos económicos para asumir tales obligaciones, las cuales serán cubiertas entonces, por los recursos del FONDO NACIONAL DEL CAFÉ.

SEXTO: ABSOLVER a la demandada NACIÓN - MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO, de las pretensiones incoadas en la demanda.

SÉPTIMO: DECLARAR NO PROBADAS las excepciones propuestas.

OCTAVO: Costas a cargo de FIDUPREVISORA como administradora y vocera de PANFLOTA, FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS como administradora del Fondo Nacional del Café y, ASESORES EN DERECHO como mandataria con representación PANFLOTA. Inconformes, apelaron la parte demandante Jaime Franco López, la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia y, Fiduciaria la Previsora SA.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Para resolver los recursos, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá DC, profirió fallo el 30 de junio de 2021 (f.° 1019-1034), en el que decidió: SCLART-10 V.00 10 Radicación n.°93377 PRIMERO: REVOCAR parcialmente los numerales 4' y 5° de la parte resolutiva de la sentencia impugnada, de fecha 26 de agosto de 2020, proferida por el Juez 23 Laboral del Circuito de Bogotá; en consecuencia, CONDENSE (sic) a la demandada FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS DE COLOMBIA como Vocera y Administradora del FONDO NACIONAL DEL CAFÉ, como directa responsable, de pagar el valor del cálculo actuarial, por concepto de aportes a pensión del demandante, del periodo comprendido del 7 de abril de 1981 al 20 de diciembre de 1987, de acuerdo con el cálculo actuarial que la AFP-PORVENIR S.A., presente; suma que deberá transferir al PATRIMONIO AUTONOMO DE REMANENTES DE INVERSIONES LA FLOTA MERCANTE GRAN COLOMBIANA, para que la FIDUCIARIA LA PREVISORA, como administradora y vocera del PANFLOTA, la remita a la AFP-PORVENIR S.A., tal como se expuso en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: CONFIRMAR, en todo lo demás, la sentencia impugnada, tal como se expuso en la parte motiva de esta providencia.

TERCERO: Sin costas en esta instancia (negrilla del texto). El Tribunal fijó como problema jurídico a resolver determinar si le corresponde a la Fiduciaria La Previsora SA, como vocera y administradora de Panflota, la obligación de pagar directamente el valor de los aportes a pensión del demandante por el período comprendido del 7 de abril de 1981 al 20 de diciembre de 1987 y, subsidiariamente a la Federación Cafeteros de Colombia, ((en los términos y condiciones en que lo consideró y decidió el Juez de instancia».

Para dar respuesta al interrogante planteado, tuvo como hechos indiscutidos que el demandante Jaime Franco López laboró al servicio de la extinta Compañia de Inversiones de la Flota Mercante Grancolombiana SA, SCLAJPT-10 V.00 Radicación n.°93377 mediante contrato de trabajo del 7 de abril de 1981 al 20 de diciembre de 1987, desempeñando el cargo de marinero a bordo y, que su empleador no lo afilió por dicho periodo «para los riesgos de invalidez, vejez y muerte».

Concluyó el ad quem que la directa obligada a pagar el pasivo pensional de la extinta CIFM, es la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, como administradora y vocera del Fondo Nacional del Café, «tal como lo dispuso la Honorable Corte Constitucional en la sentencia SU-1023 de 2001, así como el artículo 5° de la parte resolutiva del Auto de fecha 22 de noviembre de 2012, proferido por la SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES», siendo además la encargada directa de emitir el respectivo título pensional de acuerdo al cálculo actuarial que para el efecto elabore la AFP Porvenir SA al no haberse acreditado que su empleador, Flota Mercante Grancolombiana SA lo hubiere afiliado para los riesgos de invalidez, vejez y muerte por el período del 7 de abril de 1981 al 20 de diciembre de 1987, en el que le prestó servicios.

Así mismo, indicó que la Federación Nacional de Cafeteros deberá pagar la totalidad del aporte a pensión del demandante, «en un ciento por ciento» de conformidad con el cálculo actuarial que elabore la AFP, toda vez que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 38 del Acuerdo 224 de 1966, si el empleador no descuenta el monto de la cotización del asegurado en la oportunidad allí señalada, no podrá efectuarlo después y, los aportes no descontados serán también a cargo del empleador.

SCL/UPT-10 V.00 12 Radicación n.°93377 Agregó, que la Federación Nacional de Cafeteros como administradora y vocera del Fondo Nacional del Café, debe transferir la suma correspondiente al cálculo actuarial, al patrimonio autónomo de remanentes de inversiones de la Flota Mercante Grancolombiana, para que la Fiduciaria La Previsora, como su administradora, lo remita a la MP Porvenir SA, «siendo esta la única obligación que recae en cabeza de la demandada FIDUPREVISORA SA», [ I ya que, la obligación de emitir y pagar el bono, es del resorte exclusivo de la FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS, conforme a lo dispuesto en el art. 5° del auto del 22 de noviembre de 2012, proferido por la Superintendencia de Sociedades, según documental obrante a folios 820 a 831 del expediente, sin que sea requisito indispensable, a su vez, que la demandada ASESORES EN DERECHO SAS, emita previamente, acto administrativo alguno, para la validez y emisión del titulo pensional que está a cargo de la FEDERACAFÉ, para la cofinanciación de la pensión de vejez del demandante, de acuerdo con lo preceptuado en el literal d) del parágrafo 1 del art. 9 de la ley 797 de 2003, modificatorio del Art. 33 de la Ley 100 de 1993.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, concedido por el Tribunal, admitido por la Corte y sustentado en tiempo, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Solicita la casación del fallo del Tribunal y, en sede de instancia, SCLAJPT-10 V.00 13 Radicación n.°93377 [ ] revocar la del Juzgado Treinta y Cuatro Laboral del Circuito de Bogotá (sic) en cuanto condenó a la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, como administradora del Fondo Nacional del Café, para, en su lugar, absolver a la Federación de la (sic) pretensiones, revocar la decisión que se profirió respeto (sic) a la Nación - Ministerio de Hacienda y Crédito Público y, con referencia a la responsabilidad subsidiaria regulada en el articulo 148 de la Ley 222 de 1995, hacer el pronunciamiento que corresponda.

Como primer alcance subsidiario, pide se case la sentencia «en cuanto confirma la decisión de primera instancia en lo que respecta a condenar a la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, como administradora del Fondo Nacional del Café, a pagar el cálculo actuarial que se liquide por Porvenir S.A.» correspondiente al periodo laborado por el demandante a la Flota Mercante Grancolombiana SA pero no cotizado y, en sede de instancia «habrá de revocar lo así dispuesto por el juzgado del conocimiento, para, en su lugar, absolverla de tal súplica».

Como segundo alcance subsidiario, peticiona la casación de la sentencia de segunda instancia, «en los términos que impone condena a la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, como administradora del Fondo Nacional del Café», para que, en sede de instancia, se modifique la sentencia de primer grado en el sentido de que a aquella entidad «solo le corresponde pagar una suma equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del valor que del bono pensional resulte de liquidar los aportes para pensión del demandante no pagados y correspondiente al tiempo SCLAJPT-10 V.00 14 Radicación n.°93377 laborado por este para la Flota Mercante Grancolombiana S.A. y/ o compañía de Inversiones de la Flota Mercante S.A.».

Con el anterior propósito, plantea 3 cargos por la causal primera de casación, que recibieron réplica y, enseguida se estudian. VI. CARGO PRIMERO Acusa infracción directa del numeral 12 del artículo 150 de la CN, en concordancia con los artículos 19-22 de la Ley 9 de 1995, lo que dio lugar a la indebida aplicación del artículo 148 de la Ley 222 de 1995, en concordancia con los artículos 822, 1262 y 1263 del C. Co; 2142 y 2186 del CC y, 2 y 6 de la CN; vulneración que conllevó la indebida aplicación del inciso 2 del artículo 259 y 260 del CST; 3, 38 y 59-61 del Acuerdo 224 de 1966 aprobado por el Decreto 3141 del mismo ario; 33 de la Ley 100 de 1993 modificado por el 9 de la Ley 797 de 2003; 12 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de la misma anualidad; 373 del C. Co; 60 del CPC y, 72 y 76 de la Ley 90 de 1946.

En el desarrollo, que se orienta por la vía de puro derecho, menciona que «con el mismo se controvierte la decisión del Tribunal de confirmar el fallo de primera instancia en cuanto absolvió a la Nación - Ministerio de Hacienda y Crédito Público - de las pretensiones de la demanda», al haber analizado con «simpleza» ese tema. SCLAJPT-10 V.00 15 Radicación n.°93377 Afirma que esta Corporación, entre otras sentencias en las CSJ SL, 28 jun. 2006, rad. 23371 y, CSJ SL, 22 nov. 2011, rad. 36927, que reproduce parcialmente, precisó la naturaleza jurídica de los recursos del Fondo Nacional del Café, «y por ende, deja más que claro cuál es la calidad en que actúa mi mandante con relación al Fondo Nacional del Café, la que, según los términos del fallo gravado, ninguna importancia tenia ni tuvo para su decisión».

Manifiesta que a la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia se le demandó en el sub lite como administradora del Fondo Nacional del Café y, en dicha calidad, es que se pide que sea condenada y, si dicho fondo no es persona jurídica, habrá de concluirse que es la Nación Ministerio de Hacienda y Crédito Público, como mandante de la Federación, la que «debe asumir la responsabilidad subsidiaria que, inicialmente, en la demanda ordinaria, se le imputa a mandataria (sic)».

Menciona que ese tema fue analizado en la sentencia de la Corte Constitucional CC SU-1023-2001, de la que transcribe varios apartes y, sostiene que la citada Corporación argumentó que las medidas que allí se tomaban eran transitorias, mientras el juez ordinario definía, «en definitiva», quién debía responder subsidiariamente según el artículo 148 de la Ley 222 de 1995, inclusive admitió la posibilidad que fuera la Nación, y esgrime que de acuerdo con providencia CC C-840-2003, el Fondo Nacional del Café se nutre de recursos parafiscales.

SCLJUPT-10 V.00 16 Radicación n.°93377 Señala que, si el Fondo Nacional del Café no es una persona jurídica, sus recursos son de índole pública, provienen de contribuciones parafiscales y son administrados por la sociedad recurrente, que adquirió acciones de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante, ello condujo a que asumiera la condición de matriz de esta última, por tanto, si cabe alguna responsabilidad subsidiaria derivada del artículo 148 de la Ley 222 de 1995, no puede recaer en el mandante, sino en el mandatario, que era el Estado Colombiano. Para concluir, aduce que la solución del caso no se puede apoyar en lo previsto en fallo CSJ 5L1213-2021, como hizo otra Sala de Descongestión, pues sería equivocado, enuncia los motivos de esta afirmación y manifiesta que la cita que se hace del fallo CC SU-1023-2001, no es correcta porque allí lo que dijo la Corte Constitucional fue que se estudiara el punto materia de controversia sobre «quién debe responder de manera definitiva, de las obligaciones pensionales a carga (sic) de la Flota Mercante Grancolombiana S.A.».

VII. RÉPLICA La parte actora sostiene que la acusación se torna infundada, habida cuenta que desde la sentencia CC SU- 1023-2001, se ha excluido de responsabilidad solidaria a la Nación, amén que en dicha materia, no puede escindirse la que recae sobre la Federación Nacional de Cafeteros y la correspondiente al Fondo Nacional del Café, al carecer este SCLAJPT-10 V.00 17 Radicación n.°93377 último de personería jurídica y haberse definido en aquella decisión judicial que la titularidad de las acciones de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante están a nombre de la Federación demandada.

La Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir SA reprodujo en extenso, los apartes considerativos de la sentencia CSJ SL9856-2014 y, un extracto de la CSJ SL181-2018, luego de lo cual aseveró que la Corte Constitucional ha reiterado que al trabajador que no estuviera vinculado con su empleador al momento de entrar a regir la Ley 100 de 1993, también le resulta aplicable lo previsto en el literal c) del parágrafo 1 del artículo 33 ibídem así como lo contemplado en el literal c) del artículo 9 de la Ley 797 de 2003.

Por su parte, La Nación - Ministerio de Hacienda y Crédito Público sostiene que, aunque «se resuelva romper la sentencia del Tribunal» así como en el caso en que se mantenga, no puede existir una condena en su contra en tanto ya fue absuelta y en sede extraordinaria, la entidad recurrente no «eleva ningún pedimento que le fuera exigible».

Resalta que desde el mismo escrito de contestación de la demanda, dio cuenta que no funge como administradora o fondo de pensiones, no es ni fue empleador del demandante y «carece de la facultad para definir controversias entre la COMPAÑÍA DE INVERSIONES DE LA FLOTA MERCANTE S.A. y sus ex trabajadores o socios como la FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS DE COLOMBIA», siendo esta última quien, de acuerdo a lo definido en la sentencia CC SU- SCLAJPT-10 V.00 18 Radicación n.°93377 1023-2001 como administradora del Fondo Nacional del Café, matriz y controlante de la extinta Flota Mercante, es «quién debe responder por el pasivo pensional del demandante».

VIII. CONSIDERACIONES Para el Tribunal, «la directa obligada de pagar (sic) el pasivo pensional de la extinta COMPAÑIA DE INVERSIONES DE LA FLOTA MERCANTE S.A., de la cual fue trabajador el actor, es la FEDERACION NACIONAL DE CAFETEROS DE COLOMBIA, como administradora y vocera del Fondo Nacional del Café», tal como lo dispuso la Corte Constitucional en sentencia CC SU-1023-2001, así como el articulo 5 de la parte resolutiva del Auto de fecha 22 de noviembre de 2012, proferido por la Superintendencia de Sociedades.

En cuanto a La Nación — Ministerio de Hacienda y Crédito Público sostuvo que, «no recae ningún tipo de obligación, en relación con el pago del cálculo actuarial ordenado, pues, los recursos del Fondo Nacional del Café, son de propiedad de la FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS DE COLOMBIA y no de la Nación, como erradamente lo pretende hacer ver el impugnante actor».

La tesis del colegiado de instancia se soporta en la doctrina de la Sala, contenida en sentencia CSJ SL15310- 2014 reiterada, entre otras, en las CSJ SL1973-2019 y, CSJ SL471-2019, donde se enserió que, la sociedad matriz o controlante Federación Nacional de Cafeteros si es SCLAPT-10 V.00 19 Radicación n.°93377 responsable subsidiaria cuando no desvirtúa la presunción legal del parágrafo del articulo 148 de la Ley 222 de 1995.

En los pasajes respectivos se lee: No controvierte la censura la inferencia del Tribunal relativa a la condición de controlante o matriz de la FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS DE COLOMBIA, respecto de la COMPAÑIA DE INVERSIONES DE LA FLOTA MERCANTE S.A., EN LIQUIDACIÓN, sino que acusa al juez de la alzada de equivocarse al dar por probado que la liquidación de la segunda obedeció a actuaciones de la primera.

Para la Sala, está claro que el Tribunal para deducirle responsabilidad subsidiaria a la FEDERACIÓN, una vez estableció el carácter de controlante de la FEDERACIÓN sobre la CIFM, partió de la aplicación del parágrafo del articulo 148 de la Ley 222 de 1995; en otras palabras, hizo producir efectos a la presunción legal allí consagrada, según la cual: Cuando la situación de concordato o de liquidación obligatoria haya sido producida por causa o con ocasión de las actuaciones que haya realizado la sociedad matriz o controlante en virtud de la subordinación y en interés de esta o de cualquiera de sus subordinadas y en contra del beneficio de la sociedad en concordato, la matriz o controlante responderá en forma subsidiaria por las obligaciones de aquella.

Se presumirá que la sociedad se encuentra en esa situación concursal, por las actuaciones derivadas del control, a menos que la matriz o controlante o sus vinculadas, según el caso, demuestren que ésta fue ocasionada por causa diferente. Tal presunción, que estimó el ad quem, no puede ser desvirtuada por el único documento que censura el recurrente, correspondiente al Acta de la Asamblea General de Accionistas, pues si se examina en detalle el texto del acta de marras, se trata de un documento declarativo no manuscrito y que carece de firma.

En el sub examine, además de no desvirtuarse la aludida presunción, aspecto que, entre otras cosas, dada la senda por la que se orienta el cargo no fue objeto de SCLAJPT-10 V.00 20 Radicación n.°93377 cuestionamiento, la conclusión a la que llegó el juez de segundo grado, coincide con lo enseriado por esta Sala. De otra parte, en lo que hace al carácter parafiscal de los recursos del Fondo Nacional del Café y su imposibilidad de afectación para finalidades como la aqui debatida, la Sala se remite al análisis que sobre ese tópico plasmó el fallo CC SU-1023-2001, que al respecto señaló: 16.

Desde otra óptica, la Federación Nacional de Cafeteros se opone a la afectación de los recursos del Fondo Nacional del Café y/o de la Federación para asumir el pago de las mesadas a favor de los pensionados de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante, pues considera, frente a la afectación de los recursos del Fondo, que se trata de recursos parafiscales, los cuales pueden destinarse únicamente a los fines que señale la ley sin que en ellos se encuentre el pago de pasivos pensionales; de otra parte, frente a la vinculación de la Federación, expresa que no existe ningún vínculo laboral entre la Federación Nacional de Cafeteros y los trabajadores o los pensionados de la Flota Mercante.

Sin embargo, la Corte no admite este argumento pues existen dos presupuestos fácticos, acordes con la naturaleza de las rentas parafiscales, que permiten la afectación de los recursos de la Federación Nacional del Café - Fondo Nacional del Café en esta oportunidad. En primer lugar, las inversiones efectuadas por la Federación Nacional de Cafeteros en la Flota Mercante tuvieron como finalidad el desarrollo de actividades inherentes al fomento y/o beneficio del sector cafetero del país, en tanto se realizaron a su favor actividades de mercadeo, transporte y comercialización del café colombiano, y las inversiones en la Flota Mercante así lo evidenciaron en su momento.

En segundo lugar, la teoría de las rentas parafiscales referida a inversiones en las actividades que señale la ley tiene una relación de doble vía, comprendida como la oportunidad que tienen los destinatarios de beneficiarse de las rentas o utilidades que genere su inversión y el derecho a la posterior destinación dentro de los amplios parámetros que señala la ley, la cual genera a su vez, en sentido contrario, la obligación de asumir las cargas que se sudan en el proceso.

SCL/0 PT- ID V.00 21 Radicación n.°93377 En aplicación de los anteriores aspectos, las relaciones entre el Gobierno y la Federación están señaladas en la ley y en el contrato de administración. Así por ejemplo, en el contrato de administración celebrado el 12 de noviembre de 1997 se aprecian los siguientes aspectos referentes a la administración de los recursos del Fondo Nacional del Café: a. En la cláusula séptima consagra como obligaciones de la Federación Nacional de Cafeteros las de invertir y administrar los recursos del Fondo Nacional del Café. c. La cláusula undécima contempla entre los ingresos corrientes del Fondo Nacional del Café, los provenientes de los rendimientos de las distintas inversiones, incluyendo las financieras, y como otros egresos netos los correspondientes a los programas de inversión que incluyan la capitalización o liquidación de las empresas en las cuales el Fondo Nacional del Café sea accionista.

Los aspectos antes señalados, es decir la calidad de matriz o controlante que admite tener la Federación sobre la CIFM, la presunción de responsabilidad subsidiaria de la matriz o controlante que consagra el parágrafo del artículo 148 de la Ley 222 de 1995, el carácter de persona jurídica de derecho privado encargada de la administración de los recursos del Fondo Nacional del Café y el contenido específico del contrato de administración, sirven de fundamento en esta oportunidad para afectar transitoriamente los recursos de la Federación Nacional de Cafeteros - Fondo Nacional del Café, con el fin de evitar que se sigan vulnerando derechos fundamentales de los pensionados a cargo de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante (subraya la Sala).

Aunque el sentenciador de segunda instancia no efectuó las anteriores transcripciones, ni hizo amplias reflexiones sobre la doctrina constitucional, para proferir la condena, prohijó la tesis del fallo antes descrito, en la que efectivamente aquella encuentra asidero y la fundamentación sobre la parafiscalidad de los recursos del SCLAPT-10 V.00 22 Radicación n.°93377 Fondo Nacional del Café, que no obstante tal condición, sí permite el pago de las condenas.

De lo que viene de decirse, el ataque no tiene prosperidad. IX. CARGO SEGUNDO Acusa aplicación indebida de los literales c) y d) del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 9 de la Ley 797 de 2003, en concordancia con el inciso 2 del artículo 259 del CST; 1 3 y 38 del Acuerdo 226 de 1996 aprobado por el Decreto 3041 de 1966; 72 y 76 de la Ley 90 de 1946; 1 del Decreto 1887 de 1994; 260 del CST; 6, 29 y 230 de la CN; 59-61 del Acuerdo 224 de 1966; 27y 31 del CC; 1 del CST y, 66 A del CPTSS.

Arguye que el ataque está ligado al alcance subsidiario de la impugnación, lo orienta por el camino jurídico, «partiendo de un supuesto de hecho que se dio por establecido en la sentencia de primera instancia» y que, al no haber sido objeto de inconformidad por alguno de los apelantes, «debía ser tenido en cuenta y acatado, por el Tribunal, para su decisión, con sujeción al principio de la consonancia regulado por el articulo 66 A del Código Procesal del Trabajo y la Seguridad Social», el que consistía en que el demandante Jaime Franco López, durante el lapso que prestó sus servicios a la Flota Mercante Grancolombiana SA del 7 de abril de 1981 al 20 de diciembre de 1987, no fue afiliado por esta al ISS, por que la empresa no había sido llamada a SCLAPT-10 V.00 23 Radicación n.°93377 inscripción para los riesgos de invalidez, vejez y muerte, por lo que, no estando obligado a ello, no podía hablarse de omisión y, menos aún, de la configuración de alguno de los supuestos de hecho contemplados en los literales c) y d) del articulo 33 de la Ley 100 de 1993 modificado por el 9 de la Ley 797 de 2003.

Refirió que la pensión de jubilación dejó de estar a cargo de su empleadora el 20 de diciembre de 1987, calenda en la que feneció su vinculo contractual y en la que no alcanzó el cumplimiento de los 20 arios de servicio para adquirir el derecho a dicha prestación, por lo que, al entrar en vigencia la Ley 100 de 1993, mal podía sostenerse que la misma estaba a cargo de la Flota Mercante Grancolombiana SA y encajar su situación en el literal d) del articulo 33 de la Ley 100 de 1993, como lo hizo el ad quem.

Afirma que: 1...1 la génesis de la interpretación que se tacha de errónea, radica en la supuesta obligación de "aprovisionamiento" que, con referencia a los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946, tenía que hacer [el] empleador, para cuando el riesgo de vejez fuera asumido por [el] Instituto de Seguros Sociales, pero, en sentir de la censura, lo es que, en sana lógica, se impone concluir es que dicho mandato, el que se denomina "aprovisionamiento", término que en dichas normas no utilizan, se estaba y está predicando es con relación con los trabajadores que, al momento de la afiliación, se encuentren al servicio del empleador.

X. RÉPLICA El accionante manifiesta que desde la Ley 6 de 1945 y la Ley 90 de 1946 el pago de las pensiones estaba a cargo del SCLAWT-10 V.00 24 Radicación n.°93377 empleador y a partir del Decreto 183 de 1964 el ISS llamó a afiliación a las empresas de transporte marítimo entre las que se encontraba la Flota Mercante Grancolombiana SA, no obstante, lo que se retardó en el tiempo fue la inscripción, «por lo tanto si existía la obligación legal de las empresas de guardar los aportes para sus trabajadores», criterio que ratificado por esta Corporación en sentencias CSJ SL2603- 2021 y, CSJ SL220-2021.

Porvenir SA indicó que cuando el empleador no estuvo «compelido» a afiliar a sus dependientes a seguridad social ante la falta de cobertura, ello de ninguna manera elimina la obligación del empleador de «ir haciendo una provisión anual para atender el pago futuro de las pensiones de sus trabajadores» de acuerdo con lo consagrado en el artículo 259 del CST y, bajo «la advertencia de que tales prestaciones sólo dejarían de ser atendidas por el mencionado empleador cuando los riesgos fuesen asumidos por el sistema de seguridad social».

La Nación - Ministerio de Hacienda y Crédito Público sostiene que desde el punto de vista legal y constitucional no se le puede endilgar responsabilidad alguna frente a las pretensiones de la demanda, pues en cumplimiento de la sentencia CC SU-1023-2001, es la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, como administradora del Fondo Nacional del Café, matriz y controlante de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante SA, quien debe responder por el pasivo pensional del demandante.

SCLA.IPT-10 V.00 25 Radicación n.°93377 XI. CONSIDERACIONES En criterio de la censura, no era procedente disponer el pago de un cálculo actuarial, por cuanto no hubo omisión en la afiliación, sino que la falta de pago de los aportes, estuvo motivada en la ausencia de llamamiento a inscripción. Para dirimir el cuestionamiento planteado, se recuerda que esta Sala de la Corte, en sentencia CSJ SL287-2018, analizó, un caso de contornos similares y al respecto, señaló: El tema puesto a consideración no ha sido pacífico durante los últimos arios.

En efecto, desde hace más de dos décadas (CSJ SL, 8453 de 1996) y desde entonces hasta el 2014, la Corte fluctuó entre dos criterios; uno, según el cual el empleador no es responsable de la ausencia de aportes para pensión en fecha anterior a aquella en que la cobertura gradual del ISS no alcanzó una zona del territorio nacional y, otro, que en oposición considera que el empleador debe contribuir a la financiación de la pensión de quien le prestó servicios, a través del pago del valor actualizado de las cotizaciones no sufragadas.

Sin embargo, en el 2014, la Corporación fijó un criterio mayoritario a partir de las sentencias CSJ SL9856-2014 y CSJ SL17300-2014 y, así, abandonó antiguas posiciones en las que se predicaba una inmunidad total del empleador, en cuanto entendía que no incurría en omisión de afiliación de sus trabajadores y pago de cotizaciones para cubrir el riesgo de vejez, en aquellas regiones del país en las que no había cobertura del ISS.

Desde entonces, bajo la orientación de los principios constitucionales que propenden por la protección del ser humano que al cabo de arios de trabajo se retira del servicio sin la posibilidad de obtener el reconocimiento de la prestación pensional, por causas ajenas a su voluntad y a las del empleador, y en el entendido que el derecho a la seguridad social es fundamental, irrenunciable e inalienable, la Sala, por mayoría, estimó viable y necesario que los tiempos trabajados y no SCLART-10 V.00 26 Radicación n.°93377 cotizados, por la ausencia de cobertura del sistema general de pensiones en algunos lugares de la geografía nacional, fueran calculados a través de títulos pensionales a cargo del empleador, con el fin de que el trabajador completara la densidad de cotizaciones exigida por la ley.

Ahora bien, al descender al caso en estudio se tiene que si bien la obligación de la Compañia de Inversiones de la Flota Mercante de afiliar a los «trabajadores del mar» al ISS surgió a partir del 15 de agosto de 1990, conforme lo estableció la Resolución n.° 003296 de 1990, es decir, con posterioridad a la finalización del vinculo laboral -8 de enero de 1982-, lo cierto es que el criterio atrás expuesto resulta perfectamente aplicable a este caso, máxime si se tiene en cuenta que desde la expedición del Acuerdo 257 de 1967 emanado del Consejo Directivo del /CSS se dispuso la inscripción de los trabajadores de empresas marítimas a los riegos de IVM supeditada a la decisión del director general de la entidad, obligación que se implementó tardíamente -23 arios después-, por circunstancias ajenas al accionante que no pueden ir en detrimento de su derecho fundamental a la prestación de vejez.

Así las cosas, sin que sean necesarias consideraciones adicionales, el cargo no sale avante. XII. CARGO TERCERO Acusa aplicación indebida del articulo 38 del Acuerdo 224 de 1966, en concordancia con el 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 9 de la Ley 797 de 2003; 1 y 4 del Decreto 1887 de 1994; 6 de la CN; 20 y 22 de la Ley 100 de 1993; 32 del Acuerdo 189 de 1965; 21 y 76 del Acuerdo 224 de 1966; 26 del Decreto 1650 de 1977; 2 del Acuerdo 029 de 1985; 79 del Acuerdo 044 de 1989; 13 del Decreto 2665 de 1988; 45 Acuerdo 049 de 1990; 27 y 31 del CC; 1 del CST y, 29 y 230 del CN.

SCLA1PT-10 V.00 27 Radicación n.°93377 En el desarrollo expone que la acusación «está relacionada con el tercer alcance subsidiario de la impugnación, y se orienta por la vía directa». En lo esencial, refiere que la informidad radica en que «se debió limitar la condena al porcentaje que de acuerdo a las normas legales le corresponde al empleador aportar como cotización al sistema de seguridad social en pensiones», como quiera que, no existe controversia en cuanto a que la entidad empleadora no fue llamada a inscripción por parte del ISS, lo que implica que «como durante el lapso que el actor le prestó no estaba obligado a afiliarlo (sic), ningún descuento debía y podía hacer como aporte cotización para pensión de jubilación».

XIII. RÉPLICA Jaime Franco López manifiesta que la actual postura de esta Corte en punto al reproche que indica la recurrente, es que el empleador siempre tiene a su cargo «la estructuración y pago» del cálculo actuarial en razón al tiempo de servicios laborado sin cobertura por el ISS y en la totalidad en su monto, en la medida en que la carga pensional de jubilación continuó bajo la responsabilidad de los empleadores, aun cuando no hubiera presencia del Instituto de Seguros Sociales en algunas zonas geográficas o frente a algunos sectores de industria, lo que respaldó en las sentencias CSJ SL1358-2018, CSJ SL068-2018 y, CSJ SL1616-2022.

La AFP demandada señaló que en relación con la obligación a su cargo relativa al derecho pensional del SCLAPT-10 V.00 78 Radicación n.°93377 promotor del juicio, «es crucial destacar que tal derecho debe estar forzosamente sometido a lo previsto en los artículos 64 y 68 de Ley 100 de 1993», de modo que el monto de la mesada pensional estará en función directa del capital obrante en la cuenta de ahorro individual, por lo que, independientemente de quien sea el responsable de suministrar los recursos para el pago del cálculo actuarial o de si los aportes equivalen únicamente al porcentaje de cotización a cargo del empleador, será el saldo de la cuenta del afiliado el que servirá para la cuantificación de la prestación pensional y sus obligaciones como entidad pensional «se limitarían en forma exclusiva a hacer el cálculo actuarial, a recibir el dinero pertinente Y a computar la cuantía de la mesada que se haya de pagar de conformidad con el capital efectivamente acumulado por el señor Franco López en el que se tendrán en cuenta los recursos que se deben consignar según lo decidido en las instancias» pero «sólo una vez se hayan entregado a Porvenir S.A. (artículo 9' de la Ley 797 de 2003)» (negrilla del texto).

XIV. CONSIDERACIONES El cargo reprocha que el sentenciador de segundo nivel confirmara la decisión del juzgador unipersonal, en cuanto ordenó que la Federación Nacional de Cafeteros asumiera la totalidad del pago del cálculo actuarial, y no exclusivamente el porcentaje que corresponde al empleador en relación con los aportes al sistema de seguridad social en pensiones.

Al decidir dicho tópico, el ad quem manifestó: SCLAPT-10 V.00 29 Radicación n.°93377 Asi mismo, recae en cabeza de la FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS, la obligación de pagar totalmente el valor del aporte a pensión del demandante, en un ciento por ciento, de acuerdo con el cálculo actuarial que la AFP- PORVENIR le presente; pues, en voces del articulo 38 del Acuerdo 224 de 1966, si el empleador, no descontare el monto de la cotización del asegurado, en la oportunidad señalada en éste artículo, no podrá efectuarlo después y las cotizaciones no descontadas al asegurado, serán también de cargo del empleador, preceptiva por medio de la cual se implementó, en materia pensional, el régimen de los seguros obligatorios administrado por el Instituto de Seguros Sociales, entrando en vigencia a partir del 1° de enero de 1967, estando cobijado por el mismo, el aquí demandante, como quiera que la empresa empleadora COMPAÑIA DE INVERSIONES DE LA FLOTA MERCANTE S.A., no está relacionada dentro de las excluidas de que trata el art. 3° del mencionado acuerdo ( ).

El problema jurídico a resolver, se centra en determinar, si el Tribunal incurrió en un dislate, al confirmar que el cálculo actuarial debía ser sufragado en su totalidad por la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, en su condición de administradora del Fondo Nacional del Café, toda vez, que en sentir del libelista solo operaría de esa manera en aquellos eventos en que el empleador haya incumplido con la obligación de efectuar los descuentos al trabajador, pero en este caso, no se presenta ese supuesto, dado que para la época en que prestó servicios a la Flota Mercante Grancolombiana SA, no había cobertura del ISS en el lugar de prestación de los servicios.

Aún ante la ausencia de cobertura del ISS, el empleador se halla obligado al pago del cálculo actuarial, sin que el asalariado deba sufragar un porcentaje del mismo, como lo enserió esta Corporación, entre otras, en CSJ SL3867-2021 (reiterada en CSJ SL244-2022 y CSJ 5L1026-2022), en la SCLAPT-10 V.00 30 Radicación n.°93377 que se adoctrinó: Para resolver, esta Corporación debe determinar si corresponde a la empresa recurrente el pago total del cálculo actuarial o si lo debe asumir de manera proporcional con el trabajador, bajo el argumento de que los aportes a pensiones son también proporcionales entre ambos.

Conviene recordar, entonces, que la jurisprudencia de esta Sala ha tenido la oportunidad de pronunciarse sobre el particular, y al respecto tiene establecido que el valor del cálculo actuarial que el empleador debe trasladar a la entidad de seguridad social se encuentra exclusivamente a su cargo, sin que el parágrafo 1° del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9° de la Ley 797 de 2003, permita entender que el trabajador deba contribuir en su cubrimiento, pues lo cierto es que durante el lapso de no cobertura el empleador es el único responsable del riesgo pensional.

Recientemente, en un caso de iguales connotaciones fácticas y jurídicas, la Corte dio respuesta a los reproches de la censura mediante sentencia CSJ SL673-2021, reiterada en la CSJ SL2465-2021 y CSJ SL, 14 jul. 2021, rad. 83301, en la que expuso: 'En consecuencia, para la Sala el problema jurídico a resolver se circunscribe a determinar si se equivocó el ad quem al definir que el pago del cálculo actuarial estaba en su totalidad a cargo del empleador Weatherford South America Gmbh'. 'Al respecto, no le asiste razón a la recurrente en su cuestionamiento, debido a que el cálculo actuarial no es una proyección de cotizaciones o aportes de períodos anteriores, como si se estuviera frente a una mora en la cotización, sino que equivale a parte del capital necesario para financiar una pensión; y aún, si se tratara de aportes, que no lo es, ya se ha dicho, lo cierto es que tampoco acompañaría la razón a la censura, porque el inciso segundo del artículo 22 de la Ley 100 de 1993, establece que «El empleador responderá por la totalidad del aporte aun en el evento de que no hubiere efectuado el descuento al trabajador'. 'El cálculo actuarial que debe trasladar el empleador, representa parte del capital que se necesita para financiar la pensión del trabajador en el sistema general de pensiones, proporcional por SCLAPT-10 V.00 31 Radicación n.°93377 supuesto al tiempo durante el cual recibió el servicio cuando tenía a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión. En consecuencia, si el tiempo trabajado fue menor al exigido para que la prestación quedara en su totalidad a cargo del empleador, lo razonable es que transfiera al pagador de la pensión el valor que corresponde en proporción al tiempo trabajado, sin estar obligado el trabajador a realizar aporte alguno para la financiación de la pensión, como no lo está quien es pensionado directamente por el empleador'. 'Finalmente, reitera la Sala en esta oportunidad, que de conformidad con el parágrafo 1.0 del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el articulo 9 de la Ley 797 de 2003, el valor del cálculo actuarial que el empleador debe trasladar a la entidad de seguridad social, está exclusivamente a su cargo, sin que se haya dispuesto contribuir alguna para el trabajador, como se precisó en sentencia CSJ SL 2584-2020'. 'La razón por la cual el empleador debe asumir íntegramente la mencionada erogación radica en que durante el lapso de no afiliación por falta de cobertura fue el único responsable del riesgo pensional, en la medida que durante tal interregno la obligación estuvo totalmente a su cargo.

De ahí que no resulta procedente que el valor del titulo pensional sea distribuido entre él y el extra bajador en la proporción prevista legalmente para los aportes pensionales, tal como lo pretende la recurrente'. 'Por tal razón, las disposiciones que trascribe la censura para respaldar su tesis no resultan aplicables en este asunto, toda vez que la condena cuyo pago le fue impuesta en las instancias consiste en el título pensional correspondiente al lapso de vinculación, más no el pago de cotizaciones al sistema de pensiones que es lo que aquellas regulan'. 'Además, el parágrafo 1.0 del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, establece que el tiempo de servicio como trabajadores vinculados con empleadores que antes de la vigencia de la dicha ley tenía a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión, debe tenerse en cuenta para efectos de la misma, para lo cual «el empleador o la caja» deberán trasladar con base en el cálculo actuarial la suma correspondiente, representado a través de un bono o título pensional, sin que en modo alguno la norma establezca la contribución por parte del trabajador'.

SCLA)PT-10 V.00 32 Radicación n.°93377 'En efecto, la referida disposición dispone «En los casos previstos en los literales b), c), d) y e), el cómputo será procedente siempre y cuando el empleador o la caja, según el caso, trasladen, con base en el cálculo actuarial, la suma correspondiente del trabajador que se afilie, a satisfacción de la entidad administradora, el cual estará representado por un bono o título pensional'.

Por lo analizado, el cargo no tiene prosperidad. Costas a cargo de la entidad recurrente y a favor del demandante Jaime Franco López, la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir SA y, La Nación - Ministerio de Hacienda y Crédito Público. En la liquidación, inclúyase como agencias en derecho la suma de $9.400.000, de conformidad con el artículo 366 del Código General del Proceso.

XV. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada por La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., el 30 de junio de 2021, en el proceso que JAIME FRANCO LÓPEZ, adelantó contra la FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS DE COLOMBIA, LA NACIÓN - MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO, ASESORES EN DERECHO SAS, FIDUCIARIA LA PREVISORA SA - PATRIMONIO AUTÓNOMO PANFLOTA y, la SOCIEDAD SCLAPT-10 V.00 3_3 Radicación n.°93377 ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR SA.

Costas conforme lo indicado en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase devuélvase el expediente al tribunal de origen. DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO ‘o GE P A SÁNCHEZ Y SCLAPT-10 V.00