CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 61715 CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA Magistrada Ponente SL054-2019 Radicación n.° 61715 Acta 01 Bogotá, D. C., veintidós (22) de enero de dos mil diecinueve (2019). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por LUIS ANTONIO VACCA MONTENEGRO contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Tunja, el diecinueve (19) de diciembre de dos mil doce (2012), en el proceso que instauró contra el DEPARTAMENTO DE BOYACÁ – SECRETARÍA DE INFRAESTRUCTURA VIAL Y VALORIZACIÓN. I.

ANTECEDENTES LUIS ANTONIO VACCA MONTENEGRO llamó a juicio al DEPARTAMENTO DE BOYACÁ – SECRETARÍA DE INFRAESTRUCTURA VIAL Y VALORIZACIÓN, con el fin de que se declarara que debe asumir el mayor valor pensional por la no cotización sobre los factores salariales extralegales, primas de antigüedad, de movilización, de servicios y de navidad, vacaciones y salario pre pensión convencional; que, en consecuencia, se ordene la reliquidación de su pensión de vejez, mediante la inclusión de los factores salariales anteriormente señalados, junto con la indexación de las condenas impuestas y las que surjan de las facultades ultra y extra petita, más las costas procesales (f.° 55, cuaderno del Juzgado).

Como fundamento de sus pretensiones, dijo que laboró 29 años al servicio del DEPARTAMENTO DE BOYACÁ, en la SECRETARÍA DE INFRAESTRUCTURA VIAL Y VALORIZACIÓN; que en esa entidad hace presencia mayoritaria el sindicato de trabajadores de dicha Secretaría; que a través de la Convención Colectiva 2002, se pactaron a favor de los trabajadores de la entidad, los siguientes factores salariales:   primas de antigüedad, de movilización, de servicios, de navidad, vacaciones y salario pre-pensión, los cuales fueron ratificados en las convenciones siguientes; que sobre esos factores extralegales no se hicieron los aportes correspondientes en salud ni en pensiones.

Agregó, que solicitó el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación al Instituto de los Seguros Sociales, entidad que accedió a ese ruego, pero tomó como ingreso base de cotización los factores legales consignados en el Decreto 1158 de 1994; que reclamó la reliquidación para que se incluyeran los factores salariales extralegales, pero ante el silencio del ISS, presentó demanda ordinaria en su contra; que esta se falló adversamente en primera y segunda instancia, con el argumento de que la administradora de prima media, tan sólo responde por el monto de las cotizaciones hechas por el empleador; que, por lo anterior, presentó reclamación administrativa ante el demandado, el día 11 de marzo de 2010, la cual fue desatada en forma negativa (f.° 54 y 55 ibídem ).

Al contestar la demanda, la accionada se opuso a las pretensiones y alegó carecer de fundamentos de hecho y de derecho. Indicó, que por el excedente pensional a su cargo, derivado de la no cotización de los factores extralegales, fue emitido bono pensional, bajo los parámetros del Decreto 1158 de 1994, de acuerdo con el tiempo cotizado a la Caja Nacional de Previsión Social, razón por la cual no se pueden reconocer sumas de dinero ya realizadas.

Adicionó, que la reliquidación pensional debe solicitarse a la entidad que reconoció la prestación, esto es, al ISS, quien tiene a su cargo la pensión e incluyó en su nómina al demandante. Frente a los hechos, admitió como cierta la prestación del servicio por el período de tiempo citado; la solicitud de reconocimiento al Instituto de Seguros Sociales y el reconocimiento de la prestación; la reclamación administrativa elevada por el interesado y su negativa.

De los demás, dijo que no le constaban y que lo relacionado con las razones del fallo en el anterior proceso, no constituían un hecho de la demanda. Propuso como excepciones de fondo, las siguientes: falta de legitimación en la causa por pasiva, pago total de la obligación, cobro de lo no debido, inexistencia de la obligación demandada y/o inexistencia de la prestación solicitada, prescripción de la obligación y la genérica (f.° 137 a 143, ibídem ).

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Tunja, mediante fallo del 5 de abril de 2011 (f.° 326 a 332 ibídem ), resolvió:

PRIMERO: CONDENAR al Departamento de Boyacá […], a pagar el mayor valor de la pensión de jubilación o de vejez al señor LUIS ANTONIO VACA MONTENEGRO, en la suma de VEINTITRÉS MIL DOSCIENTOS VEINTITRÉS PESOS ($23.223) por mesada, a partir del 29 de diciembre de 2005, junto con los incrementos que el gobierno haya establecido en materia pensional, cada año y los que ordene a partir del año 2011, por lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: ORDENAR la indexación de la suma de VEINTITRÉS MIL DOSCIENTOS VEINTITRÉS PESOS ($23.223) dejada de cancelar, a partir del 30 de diciembre de 2005, hasta cuando se efectúe el pago de las mesadas atrasadas.

TERCERO: DECLARAR no probadas las excepciones formuladas por la parte demandada.

CUARTO: ORDENAR la consulta de la sentencia […]. Costas en esta instancia a cargo de la parte demandada. TÁSENSE (negrillas en el texto original). SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver el recurso de apelación interpuesto por ambas partes, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Tunja, mediante fallo del 19 de diciembre de 2012, revocó la sentencia impugnada y absolvió a la demandada de las pretensiones del actor, sin imponer condena en costas (f.° 26 a 39, cuaderno del Tribunal).

Aseguró, que la controversia se circunscribía a determinar, si se dio, en este caso, la prescripción, en cuanto al pago del salario, «Salario Pre-Pensión» convencional que pide el actor como un derecho irrenunciable. Igualmente, sostuvo que debía verificarse si la diferencia como resultado de ese salario, estuvo correctamente liquidada. En lo que respecta al tema de la prescripción, adujo que no se trata de aplicarlo a un derecho pensional, sino a un factor salarial, en cuyo caso, «la regla general es que los derechos que sean salario como tales sí prescriben».

Enseguida, advirtió que el a quo incurrió en error al contabilizar el término de la prescripción, desde cuando se dictó sentencia confirmatoria del fallo de primer grado en el proceso anterior (1° de octubre de 2009), siendo que la fecha de partida es la de reconocimiento de la pensión, 29 de diciembre de 2005, cuando se dejaron de incluir los factores salariales reclamados y desde la cual tenía el actor 3 años para agotar la reclamación administrativa; que como esta solicitud se hizo el 11 de marzo de 2010, el término prescriptivo fue superado (artículos 151 del CPTSS, 41 y 102 de los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969, respectivamente).

Por otro lado, apuntó que una cosa es el derecho a la pensión que tiene el carácter de derecho irrenunciable y otra, el derecho al salario, que es prescriptible. Citó y reprodujo apartes de la sentencia CSJ SL, 1° feb. 2011, rad. 30437 y atendiendo lo dicho allí, declaró la prosperidad de la excepción y se relevó de estudiar el recurso interpuesto por la parte actora.

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el accionante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que esta Corporación, […] case íntegramente la sentencia de segunda instancia proferida por la Sala de Decisión Laboral de Descongestión -del Tribunal Superior con sede en Bogotá el pasado 1° de abril de 2013 […] por medio de la cual se REVOCA la sentencia de primera instancia proferida por el Juzgado 2 laboral (sic) de la ciudad de Tunja quien reconoció el ajuste pensional solicitada (sic) en la demanda.

Y una vez constituida en sede de instancia se modifique el numeral primero fijando la cuantía del reajuste pensional de mi mandante en cuantía equivalente a ciento setenta mil novecientos sesenta y siete pesos de acuerdo al escrito de apelación efectuado contra la sentencia de primera instancia y se confirme la sentencia de primer grado proferida por el Juez 2 Laboral del Circuito de Tunja en lo demás (f.° 5, cuaderno de la Corte).

Con tal propósito, formuló un cargo, por la causal primera de casación, el cual fue titulado como primero, no fue objeto de réplica y se estudia a continuación. CARGO ÚNICO Se acusa a la sentencia de violación indirecta a la Ley sustancial bajo la modalidad de aplicación indebida de los artículos 486 y 489 del C.S.T., la falta de aplicación de los artículos 48 y 53 constitucionales; artículo 17, 18, 20 a 22 Y 36 de la ley 100 de 1993; 127, 467, 468 del C.S.T., lo anterior en la atención a los evidentes errores de hecho que a continuación se denuncian: 1.

Dar por demostrado sin estarlo que ocurrió el fenómeno prescriptivo frente al Departamento de Boyacá ante el no pago de los aportes íntegros en pensión en virtud del salario devengado por mi mandante. 2. Dar por no demostrado estándolo que los aportes en pensión por la totalidad del salario devengado son imprescriptibles. 3. Dar por no demostrado estándolo que le corresponde al empleador asumir las consecuencias ante la omisión en el pago íntegro de los aportes al sistema de seguridad social. 4.

No dar por demostrado estándolo que la Sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito judicial de Santa Rosa de Viterbo constituye un hecho nuevo frente al Departamento de Boyacá. Señaló, como pruebas indebidamente valoradas, la sentencia de segunda instancia, dictada en proceso anterior seguido contra el Instituto de Seguros Sociales entre las mismas partes (f.° 17 a 26, ibídem ), el escrito de respuesta a la reclamación administrativa elevada ante el Departamento (f.° 2, ibídem ), las convenciones colectivas aportadas (f.° 153 a 315, ibídem ) y el certificado de factores salariales devengados (f.° 11, ibídem ).

Alega, que contrario a lo concluido por el Tribunal, sólo a partir de la ejecutoria del fallo de segunda instancia en el primer proceso tramitado, se debió contar el término prescriptivo, pues era la administradora de seguridad social, quien tenía «la obligación de solventar las consecuencias de la omisión patronal frente al pago íntegro de los aportes al sistema de seguridad social y desplegar las acciones de cobro», en este caso el ISS demandado como tal.

Frente a los aportes en pensión, se apoyó en lo dicho por la Corte Constitucional, en la sentencia CC C-624-2003, de la cual reprodujo algunos apartes. Teniendo en cuenta lo anterior, afirmó que los mismos son imprescriptibles y han de ser íntegros, de acuerdo con lo realmente devengado por el trabajador, incluyendo los factores salariales convencionales y que su no pago, implica que el empleador debe aceptar las consecuencias de su omisión, asumiendo el mayor valor pensional, por no haber hecho los aportes completos (f.° 6 a 9, cuaderno de la Corte).

CONSIDERACIONES Como ha reiterado la Corte en innumerables ocasiones, la demanda de casación debe ajustarse al estricto rigor que su planteamiento y demostración exigen, respetando las reglas fijadas para su procedencia, pues una acción de esta naturaleza está sometida en su formulación a una técnica especial, que, de no cumplirse, conlleva a que el recurso extraordinario resulte inestimable, con lo cual hace imposible el estudio de fondo de los cargos.

No significa lo anterior un culto a las formas, sino la necesidad de seguir las mínimas exigencias previstas por la legislación y en especial por la jurisprudencia, las cuales emanan de las distintivas características de un recurso extraordinario que es particularmente técnico y formal, en cuya resolución resulta inmanente a su objeto, un planteamiento que se acompase con esas peculiaridades, pues su desconocimiento, como ya se ha dicho, impide la labor de la Corte para establecer si la sentencia acusada por su conducto debe ser retirada del ordenamiento jurídico o modificada, si el fallador respectivo incurrió en las causales que así lo impongan.

Por estas razones, en varias oportunidades ha dicho esta Corporación que este medio de impugnación no le otorga competencia para juzgar el pleito a fin de resolver a cuál de los litigantes le asiste la razón, habida cuenta que la labor de la Corte, siempre que el recurrente sepa plantear la acusación, se limita a enjuiciar la sentencia con el objeto de establecer si el Juez de apelaciones, al dictarla, observó las normas jurídicas que estaba obligado a aplicar, para dirimir rectamente el conflicto (sentencia CSJ SL14055-2016, reiterada, entre otras, por la providencia CSJ SL10092-2017).

Del mismo modo, con relación a los requisitos de forma de la demanda en el recurso extraordinario de casación, esta Sala en sentencia CSJ SL8626-2014, sostuvo: Sobre las exigencias de forma de la demanda de casación ha dicho esta Corte: […] una vez más, se siente precisada a expresar, afincada en el sistema constitucional y legal, que la demanda de casación, con la cual se pretende el quiebre de la sentencia impugnada, está sujeta a un conjunto de formalidades para que sea atendible.

Esos precisos requerimientos de técnica se reclaman no por el simple prurito de tributar reverencia a la formalidad, sino porque son consustanciales a la racionalidad del recurso de casación, forman su debido proceso y son imprescindibles para que no se desnaturalice. Por esa razón, desde antaño, esta Sala de la Corte ha adoctrinado que “El cargo ha de ser completo en su formulación, suficiente en su desarrollo y eficaz en lo que pretende” (Sentencia de 18 de abril de 1969.

Gaceta Judicial t. CXXX, núms. 2310-2312, p. 377). CSJ SL 17 de May. De 2011, rad. 42037. Visto lo anterior, encuentra la Corporación, que el escrito con el que se pretende sustentar la acusación, contiene graves deficiencias técnicas que no son saneables, por virtud del carácter dispositivo del recurso de casación, como pasa analizarse. 1.- El cargo fue formulado por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida de normas del CST y por falta de aplicación de normas constitucionales y procedimentales, violación normativa a la que llegó el ad quem, a juicio del censor, por haber incurrido en errores de hecho allí enlistados.

Y no obstante que señala, indebida apreciación de piezas procesales y medios de convicción documentales, lo cual está acorde con la vía escogida, la sustentación del cargo hace referencia a yerros de carácter jurídico, al plantear una discusión desde el derecho y no desde los hechos. En efecto, opone el recurrente a las conclusiones del Tribunal, un planteamiento sobre la interpretación de la época desde la cual debe contabilizarse el término prescriptivo que, siendo legal, no admite censura con medios probatorios.

También alega la imprescriptibilidad de los factores salariales, para cuya demostración incita a un debate de tipo probatorio, siendo este necesariamente jurídico. Finalmente, intenta estructurar un argumento en casación, basado en la diligencia del actor para reclamar sus derechos, lo cual ataca el punto de la oportunidad para contabilizar el término, pero en esencia, el recurso se encamina a desvirtuar primero la prescriptibilidad de los factores salariales.

Como la discusión es jurídica, la controversia debió expresarla por la vía directa, en la cual, como ha sido establecido por la Corte desde antiguo, no se permiten disquisiciones de orden factico. Pero como aquí, en términos generales, se ha incurrido en una mixtura de vías, al encaminar el cargo por la de los hechos y argumentarlo por aspectos fácticos, es errada la formulación del ataque, porque ambas figuras son excluyentes entre sí. En sentencia reciente, CSJ SL5532-2018, la Corte señaló al respecto: […] en la acusación propuesta, se amalgaman aspectos jurídicos y fácticos, lo cual es errado dado que no es factible hacer una mixtura de la vías directa e indirecta de violación de la ley sustancial, que son excluyentes, por razón de que la primera lleva a un error de derecho, mientras que la segunda, conduce a la existencia de uno o varios yerros probatorios, debiendo ser su análisis diferente y su formulación por separado. […] En ese contexto, la casación como un juicio sobre la sentencia que es, no puede entenderse como una oportunidad para revisar el proceso en su totalidad, en sus aspectos fácticos y jurídicos sino como una fase extraordinaria, limitada y excepcional.

De ahí que la demanda de casación deba reunir no solo los requisitos meramente formales que autorizan su admisión, sino que también exige un planteamiento y desarrollo lógicos, entre ellos, el de la coherencia entre la vía seleccionada y el estatuto de valor que le es propio. En esa medida, quien escoja como vía de ataque la directa, debe allanarse a las conclusiones fácticas contenidas en la sentencia, así como al análisis probatorio realizado por el fallador para dar por establecidos los hechos del proceso y mantener la controversia en un plano estrictamente jurídico.

Por el contrario, quien opte por el sendero indirecto, discrepa de todos o algunos de los soportes fácticos de la sentencia. Por lo tanto, debe orientar su ataque en ese sentido, sin que esté permitido en uno y otro caso, acudir de manera indiscriminada a argumentos propios de cada una de esas vías. 2.- De otro lado, si asumiera la Corte que el camino indicado era el de los hechos, la censura no desarrolló el cargo, debido a que ninguna de las pruebas enlistadas tiende a demostrar la configuración de la prescripción de los factores salariales.

Y por otra parte no se individualizan los errores de hecho indicados, desoyendo lo que viene repitiendo la Corporación al respecto, como por ejemplo en la en la que se dijo: 7-. Además de lo anterior, en el cuarto y quinto cargo, que se infiere están dirigidos por la vía indirecta, la parte recurrente se limita a enunciar una serie de pruebas de las que cree, emergen los errores de hecho, pero no le indica a la Corte, como es su obligación, en qué lugar de la extensa foliatura obran, pese a que como se sabe, en las acusaciones dirigidas por la vía de los hechos, es indispensable confrontar la conclusión del Tribunal con los medios probatorios calificados cuyo juicio de valor se acusa, a fin de demostrar el yerro contundente que comporte el desvío del sentido de la decisión, en dirección opuesta a la que se hubiera adoptado, de no presentarse el desacierto. 8.- Igualmente, conforme a la legislación y a la jurisprudencia de esta Sala, cuando la acusación se dirige por la vía indirecta, además de resultar insoslayable la enunciación de los errores de hecho en que incurrió el Tribunal, es indispensable indicar su incidencia en la decisión acusada, obligaciones adjetivas que incumple la censura, en razón a que no indica cuál es la repercusión de los posibles desatinos en la decisión acusada y, por tanto, en la transgresión de las normas legales denunciadas en el cargo.

Tal como ha ocurrido en este caso, en el que se citan de manera genérica como pruebas indebidamente estimadas, una sentencia anterior, en proceso del mismo demandante y por el mismo caso contra el ISS; las convenciones colectivas adosadas al expediente y documentales de las que no menciona dónde está el yerro, en qué consistió, cual debió ser entonces la leal valoración de las mismas y cuál su incidencia en la decisión. 3.- Por último, el escrito contentivo del cargo más parece un alegato de instancia, que desconoce su objeto y lo desnaturaliza, pues no corresponde en el estudiar a cuál de las partes le asiste razón, sino que es un juicio al fallo, a fin de establecer si cumple con el ordenamiento legal.

En consecuencia, se desestima cargo. Las costas estarán a cargo de la parte recurrente. Se fijan como agencias en derecho la suma de $3.750.000, que será liquidada a favor de la opositora, en la forma y términos previstos en el artículo 366 del CGP. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Judicial del Distrito Judicial de Tunja, el diecinueve (19) de diciembre de dos mil doce (2012), en el proceso que instauró LUIS ANTONIO VACCA MONTENEGRO contra el DEPARTAMENTO DE BOYACÁ – SECRETARÍA DE INFRAESTRUCTURA VIAL Y VALORIZACIÓN. Costas como quedó expuesto en la parte motiva.

Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO SCLAJPT-10 V.00 14 SCLAJPT-10 V.00