SL052-2023 — Corte Suprema

SL052-2023Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2021

Magistrado ponente: Jimena Isabel Godoy Fajardo

Decreto 1299 de 1994Decreto 1650 de 1977Decreto 183 de 1964Decreto 1887 de 1994Decreto 2630 de 1983Decreto 2665 de 1988Decreto 3063 de 1989Decreto 3798 de 2003Ley 10 de 1972Ley 100 de 1993Ley 222 de 1995Ley 6 de 1945Ley 797 de 2003Ley 90 de 1946

De qué trata

Tema: LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » SOLIDARIDAD » RESPONSABILIDAD SUBSIDIARIA DE LA EMPRESA MATRIZ O CONTROLANTE, ARTÍCULO 148 DE LA LEY 222 DE 1995 » PROCEDENCIA - De acuerdo con el parágrafo del artículo 148 de la Ley 222 de 1995 se aplica la presunción legal o «iuris tantum» de responsabilidad subsidiaria a la empresa matriz respecto de las obligaciones insolutas a cargo de la sociedad intervenida, siempre que esta haya sido sometida a concordato o liquidación obligatoria con ocasión al ejercicio de la potestad de control por parte de aquella Tesis: «No obstante, al examinar la materia del cargo, se halla que no le asiste razón a la recurrente, pues la disertación del juez plural de instancia, encuentra soporte en la doctrina de la Sala, contenida en sentencia CSJ SL15310-2014 reiterada, entre otras, en CSJ SL1973-2019, CSJ SL471-2019, donde se dilucidó que, la sociedad matriz o controlante Federación Nacional de Cafeteros sí es responsable subsidiaria cuando no desvirtúa la presunción legal del parágrafo del artículo 148 de la Ley 222 de 1995. En los pasajes respectivos se lee: "No controvierte la censura la inferencia del Tribunal relativa a la condición de controlante o matriz de la FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS DE COLOMBIA, respecto de la COMPAÑÍA DE INVERSIONES DE LA FLOTA MERCANTE S.A., EN LIQUIDACIÓN, sino que acusa al juez de la alzada de equivocarse al dar por probado que la liquidación de la segunda obedeció a actuaciones de la primera. Para la Sala, está claro que el Tribunal para deducirle responsabilidad subsidiaria a la FEDERACIÓN, una vez estableció el carácter de controlante de la FEDERACIÓN sobre la CIFM, partió de la aplicación del parágrafo del artículo 148 de la Ley 222 de 1995; en otras palabras, hizo producir efectos a la presunción legal allí consagrada, según la cual: Cuando la situación de concordato o de liquidación obligatoria haya sido producida por causa o con ocasión de las actuaciones que haya realizado la sociedad matriz o controlante en virtud de la subordinación y en interés de esta o de cualquiera de sus subordinadas y en contra del beneficio de la sociedad en concordato, la matriz o controlante responderá en forma subsidiaria por las obligaciones de aquella. Se presumirá que la sociedad se encuentra en esa situación concursal, por las actuaciones derivadas del control, a menos que la matriz o controlante o sus vinculadas, según el caso, demuestren que ésta fue ocasionada por causa diferente. Tal presunción, que estimó el ad quem, no puede ser desvirtuada por el único documento que censura el recurrente, correspondiente al Acta de la Asamblea General de Accionistas, pues si se examina en detalle el texto del acta de marras, se trata de un documento declarativo no manuscrito y que carece de firma". Argumentación que fue reiterada de manera reciente en fallo CSJ SL3154-2022. Así mismo, es pertinente recordar, que en la aludida providencia CSJ SL15310-2014 reiterada, SL1973-2019, y SL3493-2020, se explicó que la sociedad matriz o controlante Federación Nacional de Cafeteros, es responsable subsidiaria de las obligaciones, cuando no desvirtúa la presunción legal del parágrafo del artículo 148 de la ley 222 de 1995». LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » SOLIDARIDAD » RESPONSABILIDAD SUBSIDIARIA DE LA EMPRESA MATRIZ O CONTROLANTE, ARTÍCULO 148 DE LA LEY 222 DE 1995 » PROCEDENCIA - Se presume que la situación concursal y la posterior liquidación de una sociedad ocurre por la actuación de control ejercida por la matriz -es una presunción legal, relativa o iuris tantum que admite prueba en contrario a cargo de la compañía controlante- LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » SOLIDARIDAD » RESPONSABILIDAD SUBSIDIARIA DE LA EMPRESA MATRIZ O CONTROLANTE, ARTÍCULO 148 DE LA LEY 222 DE 1995 » ALCANCE - Resulta procedente la afectación de los recursos de la Federación Nacional del Café - Fondo Nacional del Café para el pago de las mesadas a favor de los pensionados de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante Tesis: «La censura también hace alusión al carácter parafiscal de los recursos del Fondo Nacional del Café y su imposibilidad de afectación para finalidades como la aquí debatida, sin embargo, para dirimir tal reparo, la Sala se remite y prohíja, el análisis que sobre ese tópico plasmó el fallo CC SU-1023-2001, que dijo: "16. Desde otra óptica, la Federación Nacional de Cafeteros se opone a la afectación de los recursos del Fondo Nacional del Café y/o de la Federación para asumir el pago de las mesadas a favor de los pensionados de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante, pues considera, frente a la afectación de los recursos del Fondo, que se trata de recursos parafiscales, los cuales pueden destinarse únicamente a los fines que señale la ley sin que en ellos se encuentre el pago de pasivos pensionales; de otra parte, frente a la vinculación de la Federación, expresa que no existe ningún vínculo laboral entre la Federación Nacional de Cafeteros y los trabajadores o los pensionados de la Flota Mercante. Sin embargo, la Corte no admite este argumento pues existen dos presupuestos fácticos, acordes con la naturaleza de las rentas parafiscales, que permiten la afectación de los recursos de la Federación Nacional del Café - Fondo Nacional del Café en esta oportunidad. En primer lugar, las inversiones efectuadas por la Federación Nacional de Cafeteros en la Flota Mercante tuvieron como finalidad el desarrollo de actividades inherentes al fomento y/o beneficio del sector cafetero del país, en tanto se realizaron a su favor actividades de mercadeo, transporte y comercialización del café colombiano, y las inversiones en la Flota Mercante así lo evidenciaron en su momento. En segundo lugar, la teoría de las rentas parafiscales referida a inversiones en las actividades que señale la ley tiene una relación de doble vía, comprendida como la oportunidad que tienen los destinatarios de beneficiarse de las rentas o utilidades que genere su inversión y el derecho a la posterior destinación dentro de los amplios parámetros que señala la ley, la cual genera a su vez, en sentido contrario, la obligación de asumir las cargas que se surjan en el proceso. (…) En aplicación de los anteriores aspectos, las relaciones entre el Gobierno y la Federación están señaladas en la ley y en el contrato de administración. Así por ejemplo, en el contrato de administración celebrado el 12 de noviembre de 1997 se aprecian los siguientes aspectos referentes a la administración de los recursos del Fondo Nacional del Café: a. En la cláusula séptima consagra como obligaciones de la Federación Nacional de Cafeteros las de invertir y administrar los recursos del Fondo Nacional del Café. (…) c. La cláusula undécima contempla entre los ingresos corrientes del Fondo Nacional del Café, los provenientes de los rendimientos de las distintas inversiones, incluyendo las financieras, y como otros egresos netos los correspondientes a los programas de inversión que incluyan la capitalización o liquidación de las empresas en las cuales el Fondo Nacional del Café sea accionista. Los aspectos antes señalados, es decir la calidad de matriz o controlante que admite tener la Federación sobre la CIFM, la presunción de responsabilidad subsidiaria de la matriz o controlante que consagra el parágrafo del artículo 148 de la Ley 222 de 1995, el carácter de persona jurídica de derecho privado encargada de la administración de los recursos del Fondo Nacional del Café y el contenido específico del contrato de administración, sirven de fundamento en esta oportunidad para afectar transitoriamente los recursos de la Federación Nacional de Cafeteros - Fondo Nacional del Café, con el fin de evitar que se sigan vulnerando derechos fundamentales de los pensionados a cargo de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante". Aunque el sentenciador de segunda instancia no expuso reflexión alguna concerniente al carácter parafiscal de los aludidos recursos, la Sala relieva que, si la Federación Nacional de Cafeteros, consideraba relevante que explícitamente se adentrara el Tribunal en esa explicación, tampoco acudió a los remedios procesales pertinentes, aunado a que, la conclusión del juzgador de segundo nivel, encuentra respaldo, como se dijo, en la doctrina jurisprudencial de esta Sala, junto con la tesis de la Corte Constitucional, plasmada en el fallo antes descrito. De acuerdo con lo expuesto, el ataque no prospera». LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » SOLIDARIDAD » RESPONSABILIDAD SUBSIDIARIA DE LA EMPRESA MATRIZ O CONTROLANTE, ARTÍCULO 148 DE LA LEY 222 DE 1995 » ALCANCE - De conformidad con la sentencia SU-1023 de 2001 de la Corte Constitucional, la responsabilidad subsidiaria de la Federación Nacional de Cafeteros respecto de los créditos laborales o pensionales insolutos a cargo de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S. A., no está limitada al tope de sus acciones o aportes en esta sociedad RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN - El recurso de casación no es idóneo para subsanar irregularidades que debieron corregirse en las instancias mediante aclaración, corrección, adición o complementación de la sentencia PENSIONES » AFILIACIÓN » EFECTOS DE LA FALTA DE AFILIACIÓN - Los empleadores deben responder por el cálculo actuarial correspondiente a periodos en los que la prestación del servicio estuvo a su cargo, pese a los obstáculos que hayan podido derivarse de entornos sociales, políticos o jurídicos frente al aseguramiento de los trabajadores Tesis: «Para resolver las inconformidades planteadas, basta recordar que la Sala ya ha tenido oportunidad de definir, en casos similares al presente, que los tiempos no subrogados por falta de cobertura tienen plena incidencia de cara al sistema general de pensiones, en atención a la naturaleza fundamental del derecho a la seguridad social. En ese orden, ha precisado que los empleadores mantienen su responsabilidad en materia pensional con aquellos trabajadores que les han prestado servicios, y no fueron inscritos en el entonces Instituto de Seguros Sociales por cualquier causa. En sentencia, CSJ SL287-2018, se expuso: "El tema puesto a consideración no ha sido pacífico durante los últimos años. En efecto, desde hace más de dos décadas (CSJ SL, 8453 de 1996) y desde entonces hasta el 2014, la Corte fluctuó entre dos criterios; uno, según el cual el empleador no es responsable de la ausencia de aportes para pensión en fecha anterior a aquella en que la cobertura gradual del ISS no alcanzó una zona del territorio nacional y, otro, que en oposición considera que el empleador debe contribuir a la financiación de la pensión de quien le prestó servicios, a través del pago del valor actualizado de las cotizaciones no sufragadas. Sin embargo, en el 2014, la Corporación fijó un criterio mayoritario a partir de las sentencias CSJ SL9856-2014 y CSJ SL17300-2014 y, así, abandonó antiguas posiciones en las que se predicaba una inmunidad total del empleador, en cuanto entendía que no incurría en omisión de afiliación de sus trabajadores y pago de cotizaciones para cubrir el riesgo de vejez, en aquellas regiones del país en las que no había cobertura del ISS. Desde entonces, bajo la orientación de los principios constitucionales que propenden por la protección del ser humano que al cabo de años de trabajo se retira del servicio sin la posibilidad de obtener el reconocimiento de la prestación pensional, por causas ajenas a su voluntad y a las del empleador, y en el entendido que el derecho a la seguridad social es fundamental, irrenunciable e inalienable, la Sala, por mayoría, estimó viable y necesario que los tiempos trabajados y no cotizados, por la ausencia de cobertura del sistema general de pensiones en algunos lugares de la geografía nacional, fueran calculados a través de títulos pensionales a cargo del empleador, con el fin de que el trabajador completara la densidad de cotizaciones exigida por la ley. Conforme esos derroteros, en la sentencia CSJ SL 9856-2014, la Sala definió: (i) que no se podía negar que los empleadores mantenían obligaciones y responsabilidades respecto de sus trabajadores, a pesar de que no actuaran de manera incuriosa, al dejar de inscribirlos a la seguridad social en pensiones; (ii) que, en ese sentido, esos lapsos de no afiliación por falta de cobertura, debían estar a cargo del empleador, por mantener en cabeza suya el riesgo pensional, y (iii) que la manera de concretar ese gravamen, en casos “(…) en los que [el trabajador] no alcanzó a completar la densidad de cotizaciones para acceder a la pensión de vejez, [es] facilitar (…) que consolide su derecho, mediante el traslado del cálculo actuarial para de esa forma garantizarle que la prestación estará a cargo del ente de seguridad social”. Dicha postura que ha sido reiterada en las recientes sentencias CSJ SL10122-2017 y CSJ SL068-2018. Ahora bien, al descender al caso en estudio se tiene que si bien la obligación de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante de afiliar a los “trabajadores del mar” al ISS surgió a partir del 15 de agosto de 1990, conforme lo estableció la Resolución n.° 003296 de 1990, es decir, con posterioridad a la finalización del vínculo laboral -8 de enero de 1982-, lo cierto es que el criterio atrás expuesto resulta perfectamente aplicable a este caso, máxime si se tiene en cuenta que desde la expedición del Acuerdo 257 de 1967 emanado del Consejo Directivo del ICSS se dispuso la inscripción de los trabajadores de empresas marítimas a los riegos de IVM (…)". (Subraya la Sala). Así mismo, esta Corporación, en fallo CSJ SL3823-2022, al resolver un cargo similar al que se analiza, propuesto por la misma recurrente, reiteró que sí había lugar al pago de un cálculo actuarial, incluso por periodos en los que no había llamamiento del ISS y sin que fuera imperativo que el nexo laboral estuviera vigente al entrar en vigencia la Ley 100 de 1993 o que se originara con posterioridad a dicho ordenamiento, además reafirmó que los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946, sí servían como sustento de la condena. En los pasajes pertinentes se adoctrinó: "Para ello, importa memorar, que el criterio de esta Corporación sobre el particular, está definido en el sentido de que incluso, en aquellos casos en que los empleadores no afiliaron a sus trabajadores porque el ISS no había llamado a inscripción, quedaron obligados a contribuir con el título pensional por esos periodos. Ello, para evitar que los trabajadores resultaran afectados en su derecho pensional por insuficiencia de semanas, a pesar de que entregaron su fuerza de trabajo. En efecto, esta Corporación ha reiterado que el empleador que no afilie a su trabajador al Sistema de Seguridad Social, incluso debido a la falta de cobertura del ISS, debe responder por las obligaciones pensionales frente a sus trabajadores (CSJ SL5790-2014), por manera que debe asumir el título pensional correspondiente a efectos del reconocimiento de la pensión de vejez (CSJ SL9856-2014, CSJ SL14388-2015, y, CSJ SL3661-2020, CSJ SL4296-2021). (…) En cuanto a los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946, la Sala reitera su alcance, bajo el entendido de que tales normativas sí dispusieron una obligación a cargo de los empleadores de realizar la provisión proporcional al tiempo en que el trabajador laboró. Y en el caso de los empleadores respecto de los cuales no empezó a operar la asunción de los riesgos de invalidez, vejez y muerte por falta de cobertura del ISS, no los liberó de responsabilidad, pues estos riesgos continuaron a su cargo en vigencia de los artículos 259 y 260 del CST. Sobre el punto, en la sentencia CSJ SL1720-2022, la Corte expuso: Al respecto, vale recordar que la obligación del pago de las pensiones de jubilación estaba en cabeza de los empleadores antes de la creación del ISS. Por ello, cuando la Ley 90 de 1946 estatuyó el seguro social obligatorio, dispuso, en sus artículos 72 y 76, que el ISS asumiría gradualmente el riesgo de vejez en aquellos sitios en los que iniciara su cobertura, para lo cual los empleadores debían realizar la provisión proporcional al tiempo que el trabajador había laborado y entregársela a dicha entidad en tal momento, para efectos del reconocimiento del derecho pensional. De modo que la carga pensional de jubilación continuó a cargo de los empleadores en los demás lugares del territorio nacional donde no hubiera presencia del ISS; deber que se mantuvo con la expedición del Código Sustantivo del Trabajo, toda vez que así se contempló en los artículos 259 y 260 de dicho estatuto". En armonía con lo precedente, no incurrió el sentenciador de segundo nivel en los desaguisados que la censura le endilga, por el contrario, su providencia fue fiel al precedente. Por lo estudiado, el cargo no prospera». PENSIONES » FINANCIACIÓN » BONOS O TÍTULOS PENSIONALES - Los empleadores deben responder por el cálculo actuarial correspondiente a periodos en que no cotizaron por falta de cobertura del ISS, aún si la relación laboral no estaba vigente al momento de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 PENSIONES » AFILIACIÓN » AFILIACIÓN AL ISS, SEGURO SOCIAL OBLIGATORIO » ASUNCIÓN DEL RIESGO POR PARTE DEL ISS - La Ley 90 de 1946 estatuyó el seguro social obligatorio, dispuso, en sus artículos 72 y 76, que esa entidad asumiría gradualmente el riesgo de vejez en aquellos sitios en los que iniciara su cobertura, para lo cual los empleadores debían realizar la provisión proporcional al tiempo que el trabajador había laborado y entregársela al instituto en tal momento, para efectos del reconocimiento del derecho pensional PENSIONES » AFILIACIÓN » EFECTOS DE LA FALTA DE AFILIACIÓN - Los empleadores deben responder por la totalidad del cálculo actuarial, sin que sea posible exigir contribución alguna al trabajador para su cubrimiento Tesis: «Para dirimir un cuestionamiento similar al que ahora propone el atacante, esta Sala en causa promovida contra la misma Federación Nacional de Cafeteros, en la sentencia CSJ SL1616-2022, enseñó: "El distanciamiento de la recurrente con la sentencia fustigada radica esencialmente en que, se le hubiese impuesto el pago del 100% del cálculo actuarial, pues a su juicio únicamente debe cubrir el 75% del mismo ya que, el presente asunto no se trata de un incumplimiento de afiliación del trabajador al seguro social y, por cuanto un entendimiento diferente conduciría a desconocer el principio distribución de los aportes, la finalidad del CST entre otros, existiendo mecanismos como la imposición del pago de intereses moratorios o la indexación del cálculo actuarial para obtener un rendimiento adecuado de los recursos necesarios para financiar la prestación del demandante. (…) Bajo el escenario que antecede, le corresponde determinar a la Sala si, el Tribunal se equivocó al considerar que la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia como administradora del Fondo Nacional del Café, debe cancelar el 100% del cálculo actuarial que para el efecto elabore Colpensiones. En esa perspectiva desde ya se advierte que no le asiste razón a la parte recurrente puesto que, la Sala de manera pacífica y reiterada ha sostenido que debido a que el cálculo actuarial es un mecanismo complejo que le permite a un trabajador recuperar el tiempo laborado a favor de un empleador que por diferentes circunstancias omitió su afiliación al seguro social y, por tanto conduce a la edificación del capital necesario para el reconocimiento en este caso de la pensión de vejez, no puede ser visto como una “simple proyección de cotizaciones o aportes de periodos anteriores” (CSJ SL313-2022) y por tanto su consolidación no puede regularse como si se tratara de tales. En ese sentido, se tiene que como en el presente asunto no existió afiliación por parte de la entonces empleadora del demandante al seguro social, no se configuró la respectiva subrogación del riesgo y, por tanto el mismo estaba en un 100% a cargo del empleador durante el periodo que el trabajador prestó servicios a su favor y no fue afiliado, luego entonces, en igual forma se deberá cancelar el cálculo actuarial, teniendo en cuenta que su finalidad como se dijo en párrafos precedentes es permitirle al trabajador recuperar el tiempo de servicio que prestó al empleador sin estar afiliado. Al respecto, vale la pena traer a colación la sentencia CSJ SL313-2022, en la que se memoró lo dicho por la Corte, en la providencia CSJ SL3867-2021, en la que se sostuvo (…). (…) Así las cosas, el cargo no prospera, pues se insiste, no puede tratarse el pago del cálculo actuarial como si correspondiera a un simple aporte al sistema de seguridad social cuando en realidad tiene una naturaleza diferente y, por tanto merece un trato distinto, como quedó visto en párrafos precedentes". Bajo los términos del precedente aludido, la tesis del libelista no puede ser acogida, en consecuencia, el fallador acertó al disponer el pago del cálculo actuarial completamente en cabeza de la ahora recurrente. Por lo disertado, el cargo no sale avante». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE PROCEDIBILIDAD » INTERÉS JURÍDICO ECONÓMICO PARA RECURRIR DE LA PARTE DEMANDADA - El interés económico para recurrir es el agravio o perjuicio que la sentencia le ocasiona al recurrente, que para el demandado es la cuantía de las resoluciones que económicamente lo perjudiquen -si el fallo de primer grado es completamente absolutorio, la parte demandada no tiene interés jurídico para apelar- Tesis: «El casacionista considera erróneo que el sentenciador plural concluyera que, en caso de no existir recursos en el patrimonio autónomo, la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, como administradora del Fondo Nacional del Café, deba responder de manera subsidiaria, pues en criterio del atacante, le correspondería esa obligación a la Nación - Ministerio de Hacienda y Crédito Público, en su calidad de mandante, mientras que la aludida Federación operaba como simple mandatario. En esta oportunidad, como el fallo de primer grado fue completamente absolutorio, tal entidad no tenía interés jurídico para apelar, por ende, no le asiste razón al opositor, que reclama que el punto objeto del cargo hubiese sido materia de alzada». CONSIDERACIONES I: El casacionista considera erróneo que el sentenciador plural concluyera que, en caso de no existir recursos en el patrimonio autónomo, la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, como administradora del Fondo Nacional del Café, deba responder de manera subsidiaria, pues en criterio del atacante, le correspondería esa obligación a la Nación - Ministerio de Hacienda y Crédito Público, en su calidad de mandante, mientras que la aludida Federación operaba como simple mandatario. En esta oportunidad, como el fallo de primer grado fue completamente absolutorio, tal entidad no tenía interés jurídico para apelar, por ende, no le asiste razón al opositor, que reclama que el punto objeto del cargo hubiese sido materia de alzada. No obstante, al examinar la materia del cargo, se halla que no le asiste razón a la recurrente, pues la disertación del juez plural de instancia, encuentra soporte en la doctrina de la Sala, contenida en sentencia CSJ SL15310-2014 reiterada, entre otras, en CSJ SL1973-2019, CSJ SL471-2019, donde se dilucidó que, la sociedad matriz o controlante Federación Nacional de Cafeteros sí es responsable subsidiaria cuando no desvirtúa la presunción legal del parágrafo del artículo 148 de la Ley 222 de 1995. En los pasajes respectivos se lee: No controvierte la censura la inferencia del Tribunal relativa a la condición de controlante o matriz de la FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS DE COLOMBIA, respecto de la COMPAÑÍA DE INVERSIONES DE LA FLOTA MERCANTE S.A., EN LIQUIDACIÓN, sino que acusa al juez de la alzada de equivocarse al dar por probado que la liquidación de la segunda obedeció a actuaciones de la primera. Para la Sala, está claro que el Tribunal para deducirle responsabilidad subsidiaria a la FEDERACIÓN, una vez estableció el carácter de controlante de la FEDERACIÓN sobre la CIFM, partió de la aplicación del parágrafo del artículo 148 de la Ley 222 de 1995; en otras palabras, hizo producir efectos a la presunción legal allí consagrada, según la cual: Cuando la situación de concordato o de liquidación obligatoria haya sido producida por causa o con ocasión de las actuaciones que haya realizado la sociedad matriz o controlante en virtud de la subordinación y en interés de esta o de cualquiera de sus subordinadas y en contra del beneficio de la sociedad en concordato, la matriz o controlante responderá en forma subsidiaria por las obligaciones de aquella. Se presumirá que la sociedad se encuentra en esa situación concursal, por las actuaciones derivadas del control, a menos que la matriz o controlante o sus vinculadas, según el caso, demuestren que ésta fue ocasionada por causa diferente. Tal presunción, que estimó el ad quem, no puede ser desvirtuada por el único documento que censura el recurrente, correspondiente al Acta de la Asamblea General de Accionistas, pues si se examina en detalle el texto del acta de marras, se trata de un documento declarativo no manuscrito y que carece de firma. Argumentación que fue reiterada de manera reciente en fallo CSJ SL3154-2022. Así mismo, es pertinente recordar, que en la aludida providencia CSJ SL15310-2014 reiterada, SL1973-2019, y SL3493-2020, se explicó que la sociedad matriz o controlante Federación Nacional de Cafeteros, es responsable subsidiaria de las obligaciones, cuando no desvirtúa la presunción legal del parágrafo del artículo 148 de la ley 222 de 1995. La censura también hace alusión al carácter parafiscal de los recursos del Fondo Nacional del Café y su imposibilidad de afectación para finalidades como la aquí debatida, sin embargo, para dirimir tal reparo, la Sala se remite y prohíja, el análisis que sobre ese tópico plasmó el fallo CC SU-1023-2001, que dijo: 16. Desde otra óptica, la Federación Nacional de Cafeteros se opone a la afectación de los recursos del Fondo Nacional del Café y/o de la Federación para asumir el pago de las mesadas a favor de los pensionados de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante, pues considera, frente a la afectación de los recursos del Fondo, que se trata de recursos parafiscales, los cuales pueden destinarse únicamente a los fines que señale la ley sin que en ellos se encuentre el pago de pasivos pensionales; de otra parte, frente a la vinculación de la Federación, expresa que no existe ningún vínculo laboral entre la Federación Nacional de Cafeteros y los trabajadores o los pensionados de la Flota Mercante. Sin embargo, la Corte no admite este argumento pues existen dos presupuestos fácticos, acordes con la naturaleza de las rentas parafiscales, que permiten la afectación de los recursos de la Federación Nacional del Café - Fondo Nacional del Café en esta oportunidad. En primer lugar, las inversiones efectuadas por la Federación Nacional de Cafeteros en la Flota Mercante tuvieron como finalidad el desarrollo de actividades inherentes al fomento y/o beneficio del sector cafetero del país, en tanto se realizaron a su favor actividades de mercadeo, transporte y comercialización del café colombiano, y las inversiones en la Flota Mercante así lo evidenciaron en su momento. En segundo lugar, la teoría de las rentas parafiscales referida a inversiones en las actividades que señale la ley tiene una relación de doble vía, comprendida como la oportunidad que tienen los destinatarios de beneficiarse de las rentas o utilidades que genere su inversión y el derecho a la posterior destinación dentro de los amplios parámetros que señala la ley, la cual genera a su vez, en sentido contrario, la obligación de asumir las cargas que se surjan en el proceso. (…) En aplicación de los anteriores aspectos, las relaciones entre el Gobierno y la Federación están señaladas en la ley y en el contrato de administración. Así por ejemplo, en el contrato de administración celebrado el 12 de noviembre de 1997 se aprecian los siguientes aspectos referentes a la administración de los recursos del Fondo Nacional del Café: a. En la cláusula séptima consagra como obligaciones de la Federación Nacional de Cafeteros las de invertir y administrar los recursos del Fondo Nacional del Café. (…) c. La cláusula undécima contempla entre los ingresos corrientes del Fondo Nacional del Café, los provenientes de los rendimientos de las distintas inversiones, incluyendo las financieras, y como otros egresos netos los correspondientes a los programas de inversión que incluyan la capitalización o liquidación de las empresas en las cuales el Fondo Nacional del Café sea accionista. Los aspectos antes señalados, es decir la calidad de matriz o controlante que admite tener la Federación sobre la CIFM, la presunción de responsabilidad subsidiaria de la matriz o controlante que consagra el parágrafo del artículo 148 de la Ley 222 de 1995, el carácter de persona jurídica de derecho privado encargada de la administración de los recursos del Fondo Nacional del Café y el contenido específico del contrato de administración, sirven de fundamento en esta oportunidad para afectar transitoriamente los recursos de la Federación Nacional de Cafeteros – Fondo Nacional del Café, con el fin de evitar que se sigan vulnerando derechos fundamentales de los pensionados a cargo de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante. Aunque el sentenciador de segunda instancia no expuso reflexión alguna concerniente al carácter parafiscal de los aludidos recursos, la Sala relieva que, si la Federación Nacional de Cafeteros, consideraba relevante que explícitamente se adentrara el Tribunal en esa explicación, tampoco acudió a los remedios procesales pertinentes, aunado a que, la conclusión del juzgador de segundo nivel, encuentra respaldo, como se dijo, en la doctrina jurisprudencial de esta Sala, junto con la tesis de la Corte Constitucional, plasmada en el fallo antes descrito. De acuerdo con lo expuesto, el ataque no prospera. CONSIDERACIONES II: La censura cuestiona la condena impuesta, por cuanto en su criterio, esa obligación no tiene fundamento alguno en los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946, ni 260 del estatuto laboral; así mismo, recalca que no hubo omisión del empleador, dado que durante la vigencia del nexo de trabajo no se presentó el llamamiento a inscripción, e insiste en que de acuerdo con el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, para que fuera procedente el pago del cálculo actuarial, el vínculo laboral debía estar vigente al entrar a regir la Ley 100 de 1993 o iniciar con posterioridad a la misma. Para resolver las inconformidades planteadas, basta recordar que la Sala ya ha tenido oportunidad de definir, en casos similares al presente, que los tiempos no subrogados por falta de cobertura tienen plena incidencia de cara al sistema general de pensiones, en atención a la naturaleza fundamental del derecho a la seguridad social. En ese orden, ha precisado que los empleadores mantienen su responsabilidad en materia pensional con aquellos trabajadores que les han prestado servicios, y no fueron inscritos en el entonces Instituto de Seguros Sociales por cualquier causa. En sentencia, CSJ SL287-2018, se expuso: El tema puesto a consideración no ha sido pacífico durante los últimos años. En efecto, desde hace más de dos décadas (CSJ SL, 8453 de 1996) y desde entonces hasta el 2014, la Corte fluctuó entre dos criterios; uno, según el cual el empleador no es responsable de la ausencia de aportes para pensión en fecha anterior a aquella en que la cobertura gradual del ISS no alcanzó una zona del territorio nacional y, otro, que en oposición considera que el empleador debe contribuir a la financiación de la pensión de quien le prestó servicios, a través del pago del valor actualizado de las cotizaciones no sufragadas. Sin embargo, en el 2014, la Corporación fijó un criterio mayoritario a partir de las sentencias CSJ SL9856-2014 y CSJ SL17300-2014 y, así, abandonó antiguas posiciones en las que se predicaba una inmunidad total del empleador, en cuanto entendía que no incurría en omisión de afiliación de sus trabajadores y pago de cotizaciones para cubrir el riesgo de vejez, en aquellas regiones del país en las que no había cobertura del ISS. Desde entonces, bajo la orientación de los principios constitucionales que propenden por la protección del ser humano que al cabo de años de trabajo se retira del servicio sin la posibilidad de obtener el reconocimiento de la prestación pensional, por causas ajenas a su voluntad y a las del empleador, y en el entendido que el derecho a la seguridad social es fundamental, irrenunciable e inalienable, la Sala, por mayoría, estimó viable y necesario que los tiempos trabajados y no cotizados, por la ausencia de cobertura del sistema general de pensiones en algunos lugares de la geografía nacional, fueran calculados a través de títulos pensionales a cargo del empleador, con el fin de que el trabajador completara la densidad de cotizaciones exigida por la ley. Conforme esos derroteros, en la sentencia CSJ SL 9856-2014, la Sala definió: (i) que no se podía negar que los empleadores mantenían obligaciones y responsabilidades respecto de sus trabajadores, a pesar de que no actuaran de manera incuriosa, al dejar de inscribirlos a la seguridad social en pensiones; (ii) que, en ese sentido, esos lapsos de no afiliación por falta de cobertura, debían estar a cargo del empleador, por mantener en cabeza suya el riesgo pensional, y (iii) que la manera de concretar ese gravamen, en casos «(…) en los que [el trabajador] no alcanzó a completar la densidad de cotizaciones para acceder a la pensión de vejez, [es] facilitar (…) que consolide su derecho, mediante el traslado del cálculo actuarial para de esa forma garantizarle que la prestación estará a cargo del ente de seguridad social». Dicha postura que ha sido reiterada en las recientes sentencias CSJ SL10122-2017 y CSJ SL068-2018. Ahora bien, al descender al caso en estudio se tiene que si bien la obligación de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante de afiliar a los «trabajadores del mar» al ISS surgió a partir del 15 de agosto de 1990, conforme lo estableció la Resolución n.° 003296 de 1990, es decir, con posterioridad a la finalización del vínculo laboral -8 de enero de 1982-, lo cierto es que el criterio atrás expuesto resulta perfectamente aplicable a este caso, máxime si se tiene en cuenta que desde la expedición del Acuerdo 257 de 1967 emanado del Consejo Directivo del ICSS se dispuso la inscripción de los trabajadores de empresas marítimas a los riegos de IVM (…). (Subraya la Sala). Así mismo, esta Corporación, en fallo CSJ SL3823-2022, al resolver un cargo similar al que se analiza, propuesto por la misma recurrente, reiteró que sí había lugar al pago de un cálculo actuarial, incluso por periodos en los que no había llamamiento del ISS y sin que fuera imperativo que el nexo laboral estuviera vigente al entrar en vigencia la Ley 100 de 1993 o que se originara con posterioridad a dicho ordenamiento, además reafirmó que los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946, sí servían como sustento de la condena. En los pasajes pertinentes se adoctrinó: Para ello, importa memorar, que el criterio de esta Corporación sobre el particular, está definido en el sentido de que incluso, en aquellos casos en que los empleadores no afiliaron a sus trabajadores porque el ISS no había llamado a inscripción, quedaron obligados a contribuir con el título pensional por esos periodos. Ello, para evitar que los trabajadores resultaran afectados en su derecho pensional por insuficiencia de semanas, a pesar de que entregaron su fuerza de trabajo. En efecto, esta Corporación ha reiterado que el empleador que no afilie a su trabajador al Sistema de Seguridad Social, incluso debido a la falta de cobertura del ISS, debe responder por las obligaciones pensionales frente a sus trabajadores (CSJ SL5790-2014), por manera que debe asumir el título pensional correspondiente a efectos del reconocimiento de la pensión de vejez (CSJ SL9856-2014, CSJ SL14388-2015, y, CSJ SL3661-2020, CSJ SL4296-2021). (…) En cuanto a los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946, la Sala reitera su alcance, bajo el entendido de que tales normativas sí dispusieron una obligación a cargo de los empleadores de realizar la provisión proporcional al tiempo en que el trabajador laboró. Y en el caso de los empleadores respecto de los cuales no empezó a operar la asunción de los riesgos de invalidez, vejez y muerte por falta de cobertura del ISS, no los liberó de responsabilidad, pues estos riesgos continuaron a su cargo en vigencia de los artículos 259 y 260 del CST. Sobre el punto, en la sentencia CSJ SL1720-2022, la Corte expuso: Al respecto, vale recordar que la obligación del pago de las pensiones de jubilación estaba en cabeza de los empleadores antes de la creación del ISS. Por ello, cuando la Ley 90 de 1946 estatuyó el seguro social obligatorio, dispuso, en sus artículos 72 y 76, que el ISS asumiría gradualmente el riesgo de vejez en aquellos sitios en los que iniciara su cobertura, para lo cual los empleadores debían realizar la provisión proporcional al tiempo que el trabajador había laborado y entregársela a dicha entidad en tal momento, para efectos del reconocimiento del derecho pensional. De modo que la carga pensional de jubilación continuó a cargo de los empleadores en los demás lugares del territorio nacional donde no hubiera presencia del ISS; deber que se mantuvo con la expedición del Código Sustantivo del Trabajo, toda vez que así se contempló en los artículos 259 y 260 de dicho estatuto. En armonía con lo precedente, no incurrió el sentenciador de segundo nivel en los desaguisados que la censura le endilga, por el contrario, su providencia fue fiel al precedente. Por lo estudiado, el cargo no prospera. CONSIDERACIONES III: Del ataque se deriva, que el problema jurídico a dirimir, se centra en elucidar, si el empleador solo debe asumir el 75% del monto del cálculo actuarial, porque no se trata de una situación de omisión en la afiliación. Para dirimir un cuestionamiento similar al que ahora propone el atacante, esta Sala en causa promovida contra la misma Federación Nacional de Cafeteros, en la sentencia CSJ SL1616-2022, enseñó: El distanciamiento de la recurrente con la sentencia fustigada radica esencialmente en que, se le hubiese impuesto el pago del 100% del cálculo actuarial, pues a su juicio únicamente debe cubrir el 75% del mismo ya que, el presente asunto no se trata de un incumplimiento de afiliación del trabajador al seguro social y, por cuanto un entendimiento diferente conduciría a desconocer el principio distribución de los aportes, la finalidad del CST entre otros, existiendo mecanismos como la imposición del pago de intereses moratorios o la indexación del cálculo actuarial para obtener un rendimiento adecuado de los recursos necesarios para financiar la prestación del demandante. (…) Bajo el escenario que antecede, le corresponde determinar a la Sala si, el Tribunal se equivocó al considerar que la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia como administradora del Fondo Nacional del Café, debe cancelar el 100% del cálculo actuarial que para el efecto elabore Colpensiones. En esa perspectiva desde ya se advierte que no le asiste razón a la parte recurrente puesto que, la Sala de manera pacífica y reiterada ha sostenido que debido a que el cálculo actuarial es un mecanismo complejo que le permite a un trabajador recuperar el tiempo laborado a favor de un empleador que por diferentes circunstancias omitió su afiliación al seguro social y, por tanto conduce a la edificación del capital necesario para el reconocimiento en este caso de la pensión de vejez, no puede ser visto como una «simple proyección de cotizaciones o aportes de periodos anteriores» (CSJ SL313-2022) y por tanto su consolidación no puede regularse como si se tratara de tales. En ese sentido, se tiene que como en el presente asunto no existió afiliación por parte de la entonces empleadora del demandante al seguro social, no se configuró la respectiva subrogación del riesgo y, por tanto el mismo estaba en un 100% a cargo del empleador durante el periodo que el trabajador prestó servicios a su favor y no fue afiliado, luego entonces, en igual forma se deberá cancelar el cálculo actuarial, teniendo en cuenta que su finalidad como se dijo en párrafos precedentes es permitirle al trabajador recuperar el tiempo de servicio que prestó al empleador sin estar afiliado. Al respecto, vale la pena traer a colación la sentencia CSJ SL313-2022, en la que se memoró lo dicho por la Corte, en la providencia CSJ SL3867-2021, en la que se sostuvo (…). (…) Así las cosas, el cargo no prospera, pues se insiste, no puede tratarse el pago del cálculo actuarial como si correspondiera a un simple aporte al sistema de seguridad social cuando en realidad tiene una naturaleza diferente y, por tanto merece un trato distinto, como quedó visto en párrafos precedentes. Bajo los términos del precedente aludido, la tesis del libelista no puede ser acogida, en consecuencia, el fallador acertó al disponer el pago del cálculo actuarial completamente en cabeza de la ahora recurrente. Por lo disertado, el cargo no sale avante. Costas a cargo de la entidad recurrente y en favor del demandante. En la liquidación, inclúyase como agencias en derecho la suma de $9.400.000, de conformidad con el artículo 366 del Código General del Proceso. CONSIDERACIONES IV: Inicialmente debe recordarse que quien pretenda lograr la casación del fallo de un Tribunal, una vez agotadas las instancias, tiene la carga de identificar los soportes del mismo y encaminar el cargo pertinente para socavar tales pilares. En el evento de seleccionar la vía de los hechos, le corresponde efectuar un ejercicio dialéctico de confrontación entre el raciocinio del ad quem, y la prueba mal valorada, para que de esa manera emerja un panorama distinto al que dio por demostrado el sentenciador. Se dice lo anterior, toda vez, que en el sub examine el memorialista no cumple con dichos presupuestos, como pasa a explicarse: Inicialmente el libelista, enuncia de manera descriptiva estipulaciones convencionales, el contrato de trabajo y el pacto de Nueva York, en donde se consagró la prima de antigüedad, la alimentación, el alojamiento, las horas extras, los viáticos y las primas extralegales, sin embargo, ello no pasa de una tenue narrativa, pues nada dice en ese punto de cara a la sentencia del fallador y la confrontación pertinente, solo se trata de una leve descripción. Lo mismo ocurre con el denominado «Estudio sobre la viabilidad económica y financiera de la Flota Mercante gran Colombiana y la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante Grancolombiana», unido a que este último documento, no pasa de ser un análisis sobre la situación económica de la aludida compañía, que no tiene trascendencia alguna para definir la liquidación de un cálculo actuarial. En lo que atañe a la liquidación final, el libelista enuncia que se colegía que lo devengado en el último año de servicios fue la suma de USD 11.400,01, por lo que en su criterio, para efectos del cálculo actuarial, se arribaba a un monto promedio mensual de USD953.33, que en pesos colombianos era $180.570, y no la suma que dijo el Tribunal que fijó en $139.591,69. En cuanto a la determinación de la base salarial para efectos del cálculo actuarial, desde la arista estrictamente fáctica seleccionada, no se aprecia una equivocada valoración, toda vez, que explícitamente el colegiado remitió a los factores que obraban en la liquidación, pero con un sustento eminentemente normativo, limitó la suma de acuerdo a las tablas de categorías que operaban con anterioridad a la Ley 100 de 1993, proceder este, que independiente de su certeza, su análisis es ajeno a la senda de los hechos. Ligado a lo anterior, solo si en gracia de simple hipótesis se aceptara que el salario promedio del último año fue $180.570, y no la suma de $139.591,69., aún en ese evento, el fallo atacado, lejos de ser gravoso para el demandante, favoreció su posición, pues lo acertado era disponer el cálculo con los salarios que devengó en el tiempo en que no se efectuaron aportes al Sistema General de Pensiones, no con el promedio del último año. En relación con lo precedente, en situaciones similares en donde se discute la falta de afiliación al sistema debido a la ausencia de llamamiento a inscripción, esta sala ha definido que los empleadores deben pagar un cálculo actuarial, para lo cual «se deberán tener en cuenta los términos del Decreto 1887 de 1994, la fecha de nacimiento del actor que lo fue el 17 de noviembre de 1951 (fol. 56), y los salarios percibidos en ese interregno» (CSJ SL1358-2018). La anterior tesis, ha sido reiterada en otras causas, como puede leerse en fallos CSJ SL3810-2020 y CSJ SL2590-2020. En la providencia inmediatamente mencionada, se adoctrinó: Advertido lo anterior, ante situaciones similares a la que concita la atención de la Sala, de trabajadores que tienen periodos laborados con empleadores que no estaban en la obligación de afiliarlos al ISS, bien sea porque no había cobertura o por otras razones, que este tiempo servido debe ser tenido en cuenta, como efectivamente cotizado a dicha entidad (…). Por las razones antes expuestas, se revocará la decisión del juzgador a quo en cuanto absolvió a CEMEX COLOMBIA S.A. de la pretensión incoada en su contra y, en su lugar, se condena a dicha empresa a trasladar al Instituto de Seguros Sociales hoy Colpensiones, y a su entera satisfacción, el valor actualizado del título pensional causado por el periodo comprendido entre el 7 de marzo de 1963 y el 3 de octubre de 1976, a favor del actor, para lo cual deberá tener como base los salarios efectivamente devengados en dicho interregno. Por lo descrito, el debate que propone no solo deja intacto el sustento jurídico de la decisión, sino que adicionalmente, si hipotéticamente se descendiera a la sede de instancia, se encontraría la Sala que no es posible disponer que el cálculo actuarial se liquide con el promedio salarial del último año, pues lo correcto sería con lo devengado en cada mes, desde el 24 de febrero de 1977 y hasta el 22 de mayo de 1986. De acuerdo con lo razonado, el cargo no prospera. CONSIDERACIONES V: El problema jurídico se centra en determinar si el ad quem incurrió en interpretación errónea del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, al no proferir condena por intereses moratorios. Se recuerda, que con ocasión del presente debate, el juzgador plural de instancia, sumó el tiempo de servicios que el trabajador prestó a la Flota Mercante Grancolombiana y el cotizado a esa entidad, lo que condujo a que condenara a Colpensiones al reconocimiento de la pensión de vejez consagrada en el Acuerdo 049 de 1990. Más adelante, ordenó que el pago se debía llevar a cabo «a partir de la fecha de novedad de retiro del sistema de seguridad social o de la última cotización». A continuación, para absolver por los intereses, dijo el Tribunal que «no se accederá a dicha pretensión, toda vez, que la obligación por parte de Colpensiones en cuanto al reconocimiento pensional, apenas surge con el reconocimiento del cálculo actuarial ordenado en esta providencia y no es esta la entidad llamada a responder por el pago del título pensional como consecuencia de una falta de cobertura». Al cotejar los argumentos del ataque, existe una completa desconexión entre los razonamiento de la censura y los del Colegiado, pues la absolución no se fincó en que se tratara de una reliquidación de la pensión o debido al régimen legal en virtud del cual se concedió el derecho, sino que, como acaba de verse, el ad quem, se sustentó en que, solo con ocasión de lo debatido, surgía la obligación de la administradora de pensiones, dado que con anterioridad al trámite judicial, no existía la densidad de semanas para completar los requisitos de la pensión demandada. En consecuencia, mal podría endilgarse una interpretación errónea, cuando en ninguno de los pasajes de la sentencia se lee que haya absuelto debido al régimen legal aplicable a la pensión, ni mucho menos, se debatió una reliquidación pensional. De acuerdo con lo disertado, el cargo no prospera. Costas a cargo de Álvaro Piza Amon y a favor de la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia y Colpensiones, en la suma única de $4.700.000, de conformidad con el artículo 366 del Código General del Proceso.

República de Colombia Corle Suprema de Justicia Sala de Canelón Laboral Sala de Osseallestlio W 3 JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO Magistrada ponente SL052-2023 Radicación n.° 89389 Acta 2 Bogotá D.C., Treinta y uno (31) de enero dos mil veintitrés (2023). La Sala decide los recursos de casación interpuestos por la FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS DE COLOMBIA y ALVARO PIZA AMON, contra la sentencia proferida el 13 de agosto de 2019, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá DC, en el proceso que ALVARO PIZA AMON, adelantó contra la FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS DE COLOMBIA, LA NACIÓN MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO, ASESORES EN DERECHO SAS;

FIDUCIARIA LA PREVISORA SA - PATRIMONIO AUTÓNOMO PANFLOTA, y ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES. I.

ANTECEDENTES Alvaro Piza Amón, llamó a juicio a Federación Nacional de Cafeteros de Colombia - como Administradora del Fondo SCLAJPT-10 V.00 Radicación n.°89389 Nacional del Café, la Nación Ministerio de Hacienda y Crédito Público, Asesores en Derecho SAS, Fiduciaria La Previsora SA - como vocera y administradora del patrimonio autónomo PANFLOTA, y la Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones (f.°658 a 671), para que se declarara: «la protección al derecho a la seguridad social ( ) respaldando el amparo ( ) emitido por el CONSEJO DE ESTADO ( ) en sentencia del 7 de diciembre de 2016 que confirmó la sentencia proferida por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA ( )»; era beneficiario del régimen de transición; cumplió los requisitos pensionales contemplados en el Acuerdo 049 de 1990 para acceder a la pensión de vejez a partir del 18 de febrero de 2013; y que fue trabajador de la Flota mercante Gran Colombiana.

Consecuencialmente, se las condenara así, a: Asesores en Derechos SAS, en su condición de mandataria con representación, a expedir «la resolución del bono pensional o cálculo actuarial» por el tiempo laborado; a la Fiduciaria la Previsora SA, como vocera de PANFLOTA, a pagar el título pensional o cálculo actuarial correspondiente, por el tiempo laborado en la Flota Mercante Grancolombiana SA; a Colpensiones, a «tener en cuenta el tiempo laborado por el actor en la Flota Mercante Grancolombiana ( )», reconocer la pensión de vejez a partir del 18 de febrero de 2013, liquidada con el 90% del IBC, junto con los intereses de mora.

Así mismo, requirió que todas las demandadas, fueran condenadas al pago de los perjuicios materiales, morales y las costas. SCLAIPT-10 V.00 2 Radicación n.°89389 Solicitó que de no condenarse a la Previsora SA, se declarara la responsabilidad subsidiaria de la Federación Nacional de Cafeteros, en su calidad de administradora del Fondo Nacional del Café, por lo que debía ser condenada a pagar el título pensional o el cálculo actuarial correspondiente; en defecto de lo precedente, se declarara la responsabilidad subsidiaria de la Nación - Ministerio de Hacienda y Crédito Público, junto con el pago del cálculo actuarial.

Respecto de Colpensiones, requirió que, en subsidio de los intereses de mora, se condenara a «la indemnización establecida en la ley 10 de 1972» y la indexación. En lo que estrictamente interesa al recurso extraordinario, como fundamentos fácticos, hizo una amplia narración de sucesos históricos, desde la fundación de la Flota Mercante Grancolombiana, hasta su liquidación; describió su situación laboral y pensional, así: a la radicación de la demanda, tenía 64 años, laboró para la Flota Mercante Grancolombiana SA, desde el 24 de febrero de 1977 y hasta el 22 de mayo de 1986, para un total de 456.57 semanas.

El último cargo que desempeñó fue «SEGUNDO MECÁNICO AJUSTADOR» a bordo de los buques de la Flota Mercante Grancolombiana, con una remuneración en dólares americanos, compuesta por los siguientes factores: salario básico mensual USD496.36, prima de antigüedad USD68.25, dominicales y feriadosUSD36.70, trabajo ayuda operacional y mantenimientoUSD12.91, extras USD65.78, SCLAWT-10 V.00 3 Radicación n.°89389 salario en especie por alimentación y alojamiento USD200, incidencia de las primas extralegales USD73.33, lo que implicaba considerar un salario promedio de USD953.33, equivalente a $180.379,56 para el 22 de mayo de 1986, y un salario de referencia a 30 de junio de 1992, en pesos colombianos, de $779.382,26.

Refirió que la Flota Mercante Grancolombiana, no efectuó los aportes pensionales entre el 24 de febrero de 1977 y hasta el 22 de mayo de 1986, es decir, 456.57 semanas; agregó que se afilió a Colpensiones y «tiene cotizadas 1.149.57 semanas», sin que esta última entidad, reclamara el cálculo actuarial o el bono pensional derivado del tiempo laborado en la Flota Mercante Grancolombiana.

Anotó que elevó reclamación administrativa a Asesores en Derecho SAS (9 de octubre de 2014), a la Administradora Colombiana de pensiones (4 de diciembre de 2014 y 21 de febrero de 2017), a la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia (21 de febrero de 2017), a la mandataria Asesores en Derecho SAS (21 de febrero de 2017), Fiduciaria la Previsora SA, como administradora de Panflota (21 de febrero de 2017), y a la Nación Ministerio de hacienda y Crédito Público (21 de febrero de 2017).

La Fiduciaria la Previsora SA - Fiduprevisora SA., al contestar la demanda (f.°704 a 719 Vto), se opuso a los pedimentos que fueron dirigidos en su contra y no aceptó ninguno de los hechos atinentes a la historia laboral del actor. En su defensa, arguyó que, de acuerdo con las normas SCLAPT-10 V.00 4 Radicación n.°89389 mercantiles, su responsabilidad estaba limitada por el contrato de fiducia, por ende, no asumía obligaciones directamente con su patrimonio; hizo énfasis en que, el objeto del contrato de fiducia, limita la capacidad de esa compañía, como administradora, y vocera del patrimonio autónomo Panfiota.

Propuso como excepciones de mérito las que denominó: autonomía del contrato de fiducia, falta de legitimación en la causa por pasiva, imposibilidad legal y contractual de realizar pagos distintos a los establecidos en el contrato de fiducia mercantil, inexistencia de sustitución patronal, inexistencia de la obligación, inexistencia y falta de pruebas de los perjuicios morales y materiales, y prescripción. La Nación - Ministerio de Hacienda y Crédito Público, (f.°764 a 778), manifestó que se oponía a todas las pretensiones.

De los hechos narrados solo aceptó que el actor presentó reclamación administrativa. Expuso que debía declararse la «exoneración de todo cargo en su contra, por tornarse improcedente desde el punto de vista constitucional y legal la responsabilidad subsidiaria que se pretende endilgar a la Nación»; esgrimió que la Federación Nacional de Cafeteros, como administradora del Fondo Nacional del Café, era la entidad matriz o controlante de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante - CIFM, por lo que la responsabilidad debía regirse por lo dispuesto en el artículo 148 de la Ley 222 de 1995.

SCLAJPT-10 V.00 5 Radicación n.°89389 Listó como excepción previa la «Falta de legitimación»; de mérito, las que llamó: indebida vinculación del Ministerio de Hacienda, inexistencia de obligación alguna del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, y buena fe. La Administradora Colombiana de pensiones - Colpensiones, dio respuesta al libelo gestor (f.°786 a 789), se resistió a las peticiones, de los hechos descritos al inicio, aceptó las reclamaciones administrativas que elevó el promotor del juicio.

Sostuvo que no le asistía derecho a lo pedido frente a Colpensiones, toda vez, que «no acredita los requisitos exigidos en el Acto Legislativo 01 de 2005 para conservar el régimen en cuanto a tener cotizadas 750 semanas para la entrada en vigencia de dicha norma ( )». Propuso las excepciones de mérito que llamó: inexistencia del derecho y de la obligación, buena fe, innominada o genérica, y no configuración al pago de intereses moratorios, ni de indemnización moratoria.

Asesores en Derecho SAS, se manifestó en condición de «mandataria con representación con cargo al PANFLOTA», y en tal calidad, se opuso alas pretensiones (f.°813 a 826). De los hechos aceptó: la edad del accionante, que trabajó con la Flota Mercante Grancolombiana, el último cargo, la afiliación a Colpensiones, el número de semanas cotizadas, la reclamación administrativa, y la respuesta negativa.

SCLAPT-10 V.00 6 Radicación n.°89389 Argumentó que, existía «imposibilidad insuperable por parte de la CIFM SA hoy liquidada y que afectó sustancialmente los pagos dentro del proceso liquidatorio», por cuanto, dicha sociedad al momento del cierre se halló sin recursos para los pagos, y tampoco dejó activos. Afirmó que en su condición de mandataria con representación «solo resuelve las solicitudes de carácter pensional, única y exclusivamente con cargo al Patrimonio Autónomo PANFLOTA», por ende, no representaba a la entidad liquidada, ni tenía a su cargo el manejo de dineros.

Más adelante anotó que, al demandante, no le asistía derecho al pago del cálculo actuarial, porque la cobertura del sistema de seguridad social para trabajadores del mar, inició a partir del 15 de agosto de 1990, en consecuencia, no había obligación legal de la afiliación. Planteó la excepción de prescripción y las que denominó, inexistencia de la obligación, imposibilidad jurídica y legal para reconocer el cálculo actuarial, ausencia de presupuestos fácticos, buena fe y oposición a la condena en costas y «los presuntos perjuicios irrogados al demandante».

La Federación Nacional de Cafeteros, en su condición de administradora del Fondo Nacional del Café, dio respuesta a la demanda (f.°843 a 869 Vto), en cuanto alas pretensiones aseveró que ninguna podía salir airosa. No admitió ninguno de los hechos concernientes al vínculo laboral. SCLAPT-10 V.00 7 Radicación n.°89389 Sostuvo que la afiliación al ISS, fue progresiva, por lo cual, en relación con el accionante, la empleadora se encontró en imposibilidad de realizar los aportes, razón por la cual, no había lugar al pago de lo pretendido, pues se trata de una «suma punitiva que involucra una sanción producto de un incumplimiento legal, lo cual es inconstitucional pues no había obligación y por tanto, no había incumplimiento de ninguna norma».

Planteó las excepciones de prescripción, pago, compensación, falta de legitimación en la causa y las que denominó: ausencia de responsabilidad subsidiaria, inexistencia de la obligación, buena fe, y falta de legitimación en la causa. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Trece Laboral del Circuito de Bogotá DC, concluyó el trámite y emitió fallo el 27 de noviembre de 2018 (CD. f.°2011, anexo al cuaderno de instancia), en el que decidió absolver a las demandadas y condenó en costas a la parte actora.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Para resolver los recursos, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá DC, profirió fallo el 13 de agosto de 2019 (CD. a 102033, anexo al cuaderno de instancia), en el que decidió: SCLAJPT-10 V.00 8 Radicación n.°89389 Primero: REVOCAR la sentencia dictada el 27 de noviembre de 2018 por el juzgado 13 laboral del circuito de Bogotá dentro del proceso de la referencia, para en su lugar, Segundo: ORDENAR a Colpensiones para que en el término de treinta días contados a partir de la notificación de la presente Providencia realice el respectivo cálculo actuarial del período comprendido entre el 24 de febrero de 1977 hasta el 22 de mayo de 1986 teniendo como referencia el último salario devengado por el trabajador el cual se estableció en la suma de 139591,69 conforme se explicó en la parte motiva de esta Providencia. Tercero: CONDENAR a Fiduciaria la Previsora SA., como vocera y administradora del patrimonio autónomo Panflota a reconocer y pagar el título pensional favor del demandante por el tiempo laborado ya mencionado para que sea consignado a órdenes de Colpensiones a efectos de tener en cuenta esos tiempos dentro de la historia laboral del accionante.

Cuarto: CONDENAR de manera subsidiaria a la federación Nacional de cafeteros como administradora del fondo Nacional del café a pagar y hacer efectivo el título pensional que se debe consignar a Colpensiones en favor del demandante en el evento que la fiduciaria la previsora SA., compruebe que no cuenta con los recursos necesarios para atender dicha obligación. Quinto: CONDENAR a Colpensiones a recibir el valor del cálculo actuarial y al reconocimiento y pago de la pensión de vejez de que trata el Acuerdo 049 de 1990 a favor del accionante a partir de la fecha de novedad de retiro del sistema de seguridad social o de la última cotización en la cuantía que corresponda conforme la liquidación, validando las semanas de cotización y el respectivo pago del retroactivo en caso de causarse de acuerdo a lo señalado en la parte motiva de esta Providencia.

SEXTO: sin costas en esta instancia, las de primera están a cargo de Fiduciaria la Previsora SA y la Federación Nacional de Cafeteros. En primer lugar, el ad quem examinó el reclamo atinente al pago de un cálculo actuarial. Aseveró que el accionante trabajó en el periodo comprendido entre el 24 de febrero de 1977 hasta el 22 de mayo de 1986, «tiempo para el cual si bien es cierto ya se había creado el ISS, mediante la Ley 90 de 1946 en esta se estableció que la subrogación a la que se obligaron los empleadores se aplicaría de manera SCLAPT-10 V.00 9 Radicación n.°89389 gradual», de tal manera que llamó a inscripción obligatoria a todas las empresas marítimas mediante el Decreto 1993 del 24 de octubre de 1967.

Adujo que en el caso de la Flota Mercante Grancolombiana SA., esa compañía realizó las «afiliaciones hasta el 2 de agosto de 1990, ello de conformidad con lo regulado en la resolución 3296 de dicha data», por lo que, en las fechas en las que el demandante estuvo vinculado, «no era factible la afiliación y el pago de cotizaciones ante el ISS, no obstante, como lo ha interpretado la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia existía la obligación de aprovisionamiento».

Para respaldar la anterior disertación, copió pasajes del fallo de esta Sala con radicado CSJ SL 197- 2019 y la sentencia CC T-207-2018. Remitió al fallo CSJ 5L287-2018, mencionó que tal providencia «concluyó que los criterios expuestos en precedencia, también aplican para los casos de Trabajadores al Servido de la flota mercante Grancolombiana SA», por lo cual, siguiendo la jurisprudencia, se infería que el empleador sí estaba obligado a cubrir «mediante el título pensional los montos que correspondan a periodos no cotizados ( ) por la no cobertura por parte del ISS y una interpretación contraria implicaría desconocer el derecho a la seguridad social ( )».

Dijo que a través del contrato de fiducia mercantil número 310138 del 14 de febrero de 2006, la Compañía de Inversiones de Flota Mercante, constituyó patrimonio autónomo denominado Panflota, cuyo objeto es la SCLAJPT-10 V.00 O Radicación n.°89389 administración de recursos por parte de la sociedad y su destinación al pago de las mesadas pensionales a cargo de esa entidad.

Subrayó que los numerales 4 y 16 de la cláusula cuarta, del citado contrato, estipularon que la Fiduprevisora debía cancelar oportunamente las «obligaciones que afectan el patrimonio autónomo siempre y cuando cuente con los recursos para cumplir dicho propósito». Arguyó que, de acuerdo con esta Sala de Casación, la Federación Nacional de Cafeteros, es la llamada a responder, pero de manera subsidiaria en calidad de controlante, tal y como se colegia de la sentencia CSJ SL471-2019, que a su vez aludió a los autos 410928, 4016211 y 4017782 de la Superintendencia de Sociedades.

Procedió a examinar el «salario a tenerse en cuenta por parte de Colpensiones en aras de realizar el cálculo actuarial». Explicó que debía observarse «el último salario devengado por el trabajador», como lo ordenó el parágrafo del artículo 4° del Decreto 1887 de 1994. Remitió al folio 605, en donde obraba la «liquidación por retiro del accionante donde se puede verificar cuáles fueron los salarios devengados en el último año de servidos, las primas legales y extralegales o las horas extras dominicales y festivos, alimentación y viáticos», que fueron liquidados en dólares americanos. Coligió del documento precedente, que el asalariado en el último ario de servicios devengó U5D8885,06, suma que se debía convertir en pesos colombianos, según la tasa representativa del mercado para el ario de 1986, que según SCLAPT-10 V.00 Radicación n.°89389 certificado Banco de la República, equivalía en promedio a $188.53 por dólar y «conforme las tablas de cotización de aportes establecidos por el ISS, de la época a través del Decreto 2630 de 1983», la asignación correspondía a la categoría 30, por lo que, «una vez realizado el cálculo matemático arroja un promedio mensual equivalente en pesos de 139.591,69., salario mensual que deberá tenerse en cuenta para efectos de realizar el cálculo actuarial».

Como tercer punto, procedió al análisis de la «Pensión de vejez». Detalló que el cálculo actuarial ordenado, abarcaba el período comprendido entre el 24 de febrero de 1977 hasta el 22 mayo de 1986, para un total de 3193 días efectivos de servicio, aunque en la liquidación de folio 605, se hacía alusión a 179 días de licencia o suspensión, no se demostró a qué correspondían esos días, por lo que no se descontarían del total del tiempo laborado, en consecuencia, el accionante al servicio de la Flota Mercante Grancolombiana SA, acumuló 3372 días, equivalentes a 481.71 semanas.

Agregó que, en la historia laboral visible de folio 606 a 609, se observaba que había acreditado 1149.57 semanas, lo cual arrojaba un total de 1631.28 semanas. Agregó que el accionante era beneficiario del régimen de transición, al «haber cumplido 41 años de edad a primero de abril de 1994», y por haber acumulado 1045.74 semanas a 29 de julio de 2005.

Dijo que causó el derecho a la pensión de vejez a partir del 18 de febrero de 2013, fecha en la cual cumplió los 60 arios de edad y acreditaba más de mil semanas cotizadas al sistema, en consecuencia, completó SCLAJPT-10 V.00 12 Radicación n.°89389 todos los requisitos exigidos por el articulo 12 del Acuerdo 049 de 1990. Mencionó que «el IBL a tener en cuenta para la pensión en mención, se determinará conforme al artículo 21 de la Ley 100 de 1993», es decir, según las cotizaciones efectuadas durante los 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión de vejez o según «lo devengado durante toda la vida laboral», siguiendo la opción que resultara más favorable y teniendo en cuenta el cálculo actuarial ordenado, con una tasa de reemplazo del 90%, según lo ordenado en el Articulo 20 del Acuerdo 049 de 1990.

Explicó que el disfrute de la pensión, «será el primer día del mes siguiente al reporte de la novedad de retiro o de la última semana cotizada». En lo atinente a los intereses moratorios, que el demandante pidió desde el 18 de febrero de 2013, consideró que Colpensiones no estaba obligada a su reconocimiento, porque la obligación «apenas surge con el reconocimiento del cálculo actuarial ordenado en esta providencia y no es esta la entidad llamada a responder por el pago del título pensional como consecuencia de una falta de cobertura».

IV. RECURSO DE CASACIÓN Lo interpusieron el demandante y la Federación Nacional de Cafeteros, fue concedido por el Tribunal, admitido por la Corte y sustentado en tiempo, por lo que se procede a resolver, en primer lugar el de la demandada. SCLAJPT-10 V.00 13 Radicación n.°89389 DE LA FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS DE COLOMBIA V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Solicita la casación del fallo del Tribunal, en sede de instancia confirmar la de primer nivel en cuanto absolvió a la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, y «en su lugar, hacer el pronunciamiento que corresponda frente a la Nación Ministerio de Hacienda y Crédito Público - con referencia a la responsabilidad subsidiaria regulada en el artículo 148 de la Ley 222 de 1995(..)».

En subsidio, se case la sentencia, en cuanto condenó a la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, al pago de un cálculo actuarial, en sede de instancia, confirme la absolución que en su favor emitió el fallador de primer nivel. En subsidio de lo precedente, reclama la anulación del fallo de segundo nivel, en cuanto le impuso la obligación de sufragar el valor total del cálculo actuarial; en sede de instancia demanda que se ordene que a la recurrente «le corresponde pagar una suma equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del valor que del cálculo actuarial que resulte de liquidar los aportes para pensión del demandante no pagados y correspondiente al tiempo laborado ( )».

Con el anterior propósito, plantea 3 cargos que recibieron réplica del demandante. SCLAPT-10 V.00 14 Radicación n.°89389 VI. CARGO PRIMERO Acusa aplicación indebida del artículo 148 de la Ley 222 de 1995, en concordancia con los artículos 822, 1262 y 1263 del Código de Comercio, 2142 y 2186 del Código Civil, 2 y 6 de la CN, que dio lugar a la indebida aplicación del inciso 2 del artículo 259 y 260 del CST, 3, 38, 59 a 61 del Acuerdo 224 de 1966; 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, 12 del Acuerdo 049 de 1990, 373 del Código de Comercio, 60 del Código de Procedimiento Civil; 72 y 76 de la Ley 90 de 1946.

En el desarrollo asevera que el cargo se orienta por la vía de puro derecho, y menciona que no discute la conclusión según la cual «no se desvirtuó la presunción prevista en el parágrafo del artículo 148 de la Ley 222 de 1995 para la matriz o controlante de la sociedad subordinada que entra en situación de concordante o liquidación obligatoria».

A continuación anota: Basado, entonces, en las precitadas dos premisas, lo que se controvierte y discute, con esta acusación, es que, a la Federación ( ) como administradora del Fondo Nacional del Café, que se repite, es la calidad en que se encuentra vinculada al proceso, el Tribunal, le haya proferido condena en su contra. Esto porque siendo indiscutible que si fue en ese carácter que se le convocó al proceso y se le imponen la condena, esa circunstancia tenía y tiene implicaciones legales que no fueron aplicadas debidamente por el juzgador ad quem.

Y una de esas implicaciones era y es, que esa calidad en que actuó y actúa la Federación Nacional de Cafeteros en este proceso, le imponía, al juzgador, determinar quién era el mandante de la Federación y, consecuencialmente, de estar vinculado al proceso, imponer a este, de darse los supuestos de ley, la condena, y no fulminarla como lo hizo, al mandatario.

SCLA1PT-10 V.00 I5 Radicación n.°89389 Arguye que como el colegiado no procedió de la forma atrás aludida, incurrió en la vulneración de los artículos 822 y 1266 del Código de Comercio, y 2186 del Código Civil, sumado a que, el Fondo Nacional del Café, al no ser persona jurídica, y sus recursos ser parafiscales, esta Corporación «habrá de concluir que es la Nación - Ministerio de Hacienda y Crédito Público, en su condición de mandante de la Federación Nacional de Cafeteros» la llamada a responder.

Menciona que ese tema fue analizado en la sentencia de la Corte Constitucional CC SU-1023-2001, duplica varios pasajes del considerando 16, y luego recuerda que en tal providencia, la citada Corporación de justicia, argumentó que las medidas que allí se tomaban eran transitorias, mientras el juez ordinario definía quién debía responder subsidiariamente según el artículo 148 de la Ley 222 de 1995, inclusive admitió la posibilidad que fuera la Nación, y esgrime que de acuerdo con providencia CC C-840-2003, el Fondo Nacional del Café se nutre de recursos parafiscales.

Dice, «no cabe para descartar cualquier responsabilidad de la Nación - Ministerio de Hacienda y Crédito Público, acudir el (sic) contrato de administración celebrado entre este Ministerio y la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia ( )», porque jurídicamente el mandante no podía invocar ese contrato para exonerarse de obligaciones con terceros, pues una cosa es la relación jurídica entre la Nación Ministerio de Hacienda y Crédito Público con la Federación Nacional de Cafeteros, y otra distinta la responsabilidad derivada del artículo 148 de la Ley 222 de 1995.

SCLAPT-10 V.00 16 Radicación n.°89389 Enuncia que tampoco es posible aducir que «si el Fondo Nacional del Café se beneficiaba de las utilidades de las sociedades en que se invertían sus recursos, por lógica debe asumir sus gravámenes», toda vez, que eso fue lo que expuso el fallo CC SU-1023-2001, para adoptar como medida transitoria que los recursos del Fondo Nacional del Café, fueran afectados para obligaciones pensionales de los trabajadores de la Flota Mercante Grancolombiana.

Resalta que no obstante lo decidido por la Corte Constitucional en la anterior providencia, la misma abrió la posibilidad que la Nación respondiera por las obligaciones, ligado al carácter parafiscal de los recursos y concatenado a que desde la demanda inicial, de manera subsidiaria se requirió que se condenara a la Nación Ministerio de Hacienda y Crédito Público, por lo que, al concluirse que la responsabilidad del artículo 148 de la Ley 222 de 1995, no radicaba en cabeza del Fondo Nacional del Café, por no ser persona jurídica, «cabe analizar la misma frente al mandante de la Federación nacional de Cafeteros de Colombia», es decir la aludida cartera ministerial.

Para concluir, eleva algunas críticas a una decisión de otra sala de descongestión de esta Entidad, y luego refiere que en este caso el punto objeto del recurso no fue objeto de apelación debido a que el fallo de primer nivel le fue favorable. SCLA.IPT-10 V.00 17 Radicación n.°89389 VII. RÉPLICA El promotor del juicio se opone al cargo con fundamento en que en el transcurso del proceso uno de los demandados fue la Nación Ministerio de Hacienda y Crédito Público, «pero ni en la contestación de la demanda, ni en el recurso de apelación, nada se dijo respecto a dicha demandada y menos en la sentencia que la absolvió de todas las pretensiones de la demanda», no obstante que «Allí era la oportunidad procesal pertinente para endilgarle la responsabilidad que dice tener el casacionista».

Así mismo, anotó que el cargo era infundado, toda vez, que en sentencia CC SU-1023-2001, se había excluido la responsabilidad subsidiaria de la Nación. VIII. CONSIDERACIONES El casacionista considera erróneo que el sentenciador plural concluyera que, en caso de no existir recursos en el patrimonio autónomo, la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, como administradora del Fondo Nacional del Café, deba responder de manera subsidiaria, pues en criterio del atacante, le correspondería esa obligación a la Nación - Ministerio de Hacienda y Crédito Público, en su calidad de mandante, mientras que la aludida Federación operaba como simple mandatario.

En esta oportunidad, como el fallo de primer grado fue completamente absolutorio, tal entidad no tenía interés jurídico para apelar, por ende, no le asiste razón al opositor, SCLAPT-10 V.00 IS Radicación n.°89389 que reclama que el punto objeto del cargo hubiese sido materia de alzada. No obstante, al examinar la materia del cargo, se halla que no le asiste razón a la recurrente, pues la disertación del juez plural de instancia, encuentra soporte en la doctrina de la Sala, contenida en sentencia CSJ SL15310-2014 reiterada, entre otras, en CSJ SL1973-2019, CSJ SL471-2019, donde se dilucidó que, la sociedad matriz o controlante Federación Nacional de Cafeteros si es responsable subsidiaria cuando no desvirtúa la presunción legal del parágrafo del articulo 148 de la Ley 222 de 1995.

En los pasajes respectivos se lee: No controvierte la censura la inferencia del Tribunal relativa a la condición de controlante o matriz de la FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS DE COLOMBIA, respecto de la COMPAÑÍA DE INVERSIONES DE LA FLOTA MERCANTE S.A., EN LIQUIDACIÓN, sino que acusa al juez de la alzada de equivocarse al dar por probado que la liquidación de la segunda obedeció a actuaciones de la primera.

Para la Sala, está claro que el Tribunal para deducirle responsabilidad subsidiaria a la FEDERACIÓN, una vez estableció el carácter de controlante de la FEDERACIÓN sobre la CIFM, partió de la aplicación del parágrafo del articulo 148 de la Ley 222 de 1995; en otras palabras, hizo producir efectos a la presunción legal allí consagrada, según la cual: Cuando la situación de concordato o de liquidación obligatoria haya sido producida por causa o con ocasión de las actuaciones que haya realizado la sociedad matriz o controlante en virtud de la subordinación y en interés de esta o de cualquiera de sus subordinadas y en contra del beneficio de la sociedad en concordato, la matriz o controlante responderá en forma subsidiaria por las obligaciones de aquella.

Se presumirá que la sociedad se encuentra en esa situación concursal, por las actuaciones derivadas del control, a menos que la matriz o controlante o sus vinculadas, según el caso, demuestren que ésta fue ocasionada por causa diferente. Tal presunción, que estimó el ad quem, no puede ser desvirtuada por el único documento que censura el recurrente, correspondiente al Acta de la Asamblea General de Accionistas, SCLA.1PT- 10 V.00 19 Radicación n.°89389 pues si se examina en detalle el texto del acta de marras, se trata de un documento declarativo no manuscrito y que carece de firma.

Argumentación que fue reiterada de manera reciente en fallo CSJ SL3154-2022. Así mismo, es pertinente recordar, que en la aludida providencia CSJ SL15310-2014 reiterada, SL1973-2019, y SL3493-2020, se explicó que la sociedad matriz o controlante Federación Nacional de Cafeteros, es responsable subsidiaria de las obligaciones, cuando no desvirtúa la presunción legal del parágrafo del artículo 148 de la ley 222 de 1995.

La censura también hace alusión al carácter parafiscal de los recursos del Fondo Nacional del Café y su imposibilidad de afectación para finalidades como la aquí debatida, sin embargo, para dirimir tal reparo, la Sala se remite y prohíja, el análisis que sobre ese tópico plasmó el fallo CC SU-1023-2001, que dijo: 16. Desde otra óptica, la Federación Nacional de Cafeteros se opone a la afectación de los recursos del Fondo Nacional del Café y/ o de la Federación para asumir el pago de las mesadas a favor de los pensionados de la Compañia de Inversiones de la Flota Mercante, pues considera, frente a la afectación de los recursos del Fondo, que se trata de recursos parafiscales, los cuales pueden destinarse únicamente a los fines que señale la ley sin que en ellos se encuentre el pago de pasivos pensionales; de otra parte, frente a la vinculación de la Federación, expresa que no existe ningún vinculo laboral entre la Federación Nacional de Cafeteros y los trabajadores o los pensionados de la Flota Mercante.

Sin embargo, la Corte no admite este argumento pues existen dos presupuestos fácticos, acordes con la naturaleza de las rentas parafiscales, que permiten la afectación de los recursos de la Federación Nacional del Café - Fondo Nacional del Café en esta oportunidad. En primer lugar, las inversiones efectuadas por la Federación Nacional de Cafeteros en la Flota Mercante tuvieron SCLAJPT-10 V.00 20 Radicación n.°89389 como finalidad el desarrollo de actividades inherentes al fomento y/o beneficio del sector cafetero del país, en tanto se realizaron a su favor actividades de mercadeo, transporte y comercialización del café colombiano, y las inversiones en la Flota Mercante así lo evidenciaron en su momento.

En segundo lugar, la teoría de las rentas parafiscales referida a inversiones en las actividades que señale la ley tiene una relación de doble vía, comprendida como la oportunidad que tienen los destinatarios de beneficiarse de las rentas o utilidades que genere su inversión y el derecho a la posterior destinación dentro de los amplios parámetros que señala la ley, la cual genera a su vez, en sentido contrario, la obligación de asumir las cargas que se surjan en el proceso.

(.•.) En aplicación de los anteriores aspectos, las relaciones entre el Gobierno y la Federación están señaladas en la ley y en el contrato de administración. Así por ejemplo, en el contrato de administración celebrado el 12 de noviembre de 1997 se aprecian los siguientes aspectos referentes a la administración de los recursos del Fondo Nacional del Café: a. En la cláusula séptima consagra como obligaciones de la Federación Nacional de Cafeteros las de invertir y administrar los recursos del Fondo Nacional del Café. c. La cláusula undécima contempla entre los ingresos corrientes del Fondo Nacional del Café, los provenientes de los rendimientos de las distintas inversiones, incluyendo las financieras, y como otros egresos netos los correspondientes a los programas de inversión que incluyan la capitalización o liquidación de las empresas en las cuales el Fondo Nacional del Café sea accionista.

Los aspectos antes señalados, es decir la calidad de matriz o controlante que admite tener la Federación sobre la CIFM, la presunción de responsabilidad subsidiaria de la matriz o controlante que consagra el parágrafo del artículo 148 de la Ley 222 de 1995, el carácter de persona jurídica de derecho privado encargada de la administración de los recursos del Fondo Nacional del Café y el contenido especifico del contrato de administración, sirven de fundamento en esta oportunidad para afectar transitoriamente los recursos de la Federación Nacional de Cafeteros - Fondo Nacional del Café, con el fin de evitar que se sigan vulnerando derechos fundamentales de los pensionados a cargo de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante.

Aunque el sentenciador de segunda instancia no expuso reflexión alguna concerniente al carácter parafiscal SCLA)PT-10 V.00 21 Radicación n.°89389 de los aludidos recursos, la Sala relieva que, si la Federación Nacional de Cafeteros, consideraba relevante que explícitamente se adentrara el Tribunal en esa explicación, tampoco acudió a los remedios procesales pertinentes, aunado a que, la conclusión del juzgador de segundo nivel, encuentra respaldo, como se dijo, en la doctrina jurisprudencial de esta Sala, junto con la tesis de la Corte Constitucional, plasmada en el fallo antes descrito.

De acuerdo con lo expuesto, el ataque no prospera. IX. CARGO SEGUNDO Acusa interpretación errónea de los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946, 33 de la Ley 100 de 1993 (modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003), 1 y 4 del Decreto 1887 de 1994, 17 del Decreto 3798 de 2003, en concordancia con los artículos 260 del CST, 6, 29 y 230 de la CN, 59 a 61 del Acuerdo 224 de 1966, 27 y 31 del CC, 1 del CST.

Expone que discute el entendimiento que el Tribunal otorgó a los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946, como el criterio jurisprudencial que aplicó para concluir que cuando un trabajador antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993, por cualquier motivo no estuvo afiliado al ISS, tiene derecho a que el empleador pague el cálculo actuarial consagrado en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003.

Critica que el colegiado de instancia, haya deducido la «supuesta obligación de aprovisionamiento», con asidero en SCLAJPT-10 V.00 22 Radicación n.°89389 los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946, y manifiesta que el correcto entendimiento imponía que ese aprovisionamiento, que es un término que las normas no utilizan, «estaba y está predicado es con relación a los trabajadores que, al momento de la afiliación, se encuentren al servicio del empleador».

Exterioriza que en los términos del artículo 260 del CST, aunque la pensión de jubilación se hallaba a cargo del empleador, ese derecho solo se configuraba cuando el asalariado cumpliera 20 arios de servicios, mientras tanto, solo se podía hablar de expectativas, sin derecho alguno, sin que el artículo 72 de la Ley 90 de 1946, permita fundar la exégesis de un aprovisionamiento.

Alude al artículo 76 ejusdem, asevera que este canon tampoco permite la interpretación que dio el colegiado de instancia, pues allí se encuentra la obligación de «aportar las cuotas proporcionales correspondientes», respecto de los trabajadores que al momento del llamado a afiliación se hallaban laborando para el empleador obligado a afiliarlo.

Dice que si el trabajador prestó sus servicios desde el 24 de febrero de 1977 y hasta el 22 de mayo de 1986, para ese entonces no existía el deber de un aprovisionamiento para cubrir una posible afiliación a un régimen de seguridad social que «no estaba pensado o estructurado», por ende, no es razonable que se diga que los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946, imponían esa obligación de reservar un capital, máxime cuando la situación es ajena a la pasiva, dado que el llamado a inscripción para los trabajadores del mar se hizo a SCLAJPT-10 V.00 23 Radicación n.°89389 partir de 15 de agosto de 1990.

Invoca el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, resalta que se contempla el cálculo actuarial para aquellos eventos de omisión del empleador en la afiliación, y en casos en los que tuvieran a su cargo la prestación, situaciones que no acaecieron en el sub examine, unido a que no es cierto que como lo dijo el ad quem, el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, haya derogado el condicionamiento original del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, según el cual, la vinculación laboral se debía encontrar vigente o iniciar con posterioridad a la Ley 100 de 1993.

Menciona que, a la interpretación errónea endilgada, coadyuvó el no haberse tenido en cuenta los artículos 27 y 31 del Código Civil, 1 y 18 del CST, y 6 de la CN. Reitera que para que fuera posible la condena, era indispensable que cuando se produjo el llamamiento a inscripción, el afiliado estuviera prestando el servicio al dador de laborío, pero en este evento, el nexo finalizó antes de que el ISS asumiera el riesgo, de admitirse un vació legal, no podía llenarse a través de una excepción de inconstitucionalidad.

X. RÉPLICA El demandante afirma que el cargo no puede prosperar (porque desde la Ley 6 de 1945 y la Ley 90 de 1946 la pensión estaba a cargo del empleador», con el Decreto 183 de 1964, el Instituto Colombiano de los Seguros Sociales, llamó a afiliación a las empresas de transporte marítimo, entre las SCLAJPT-10 V.00 24 Radicación n.°89389 que se encontraba la Flota Mercante Grancolombiana, por tanto, lo que se retrasó fue la inscripción, pero existía obligación legal de (guardar los aportes».

XI. CONSIDERACIONES La censura cuestiona la condena impuesta, por cuanto en su criterio, esa obligación no tiene fundamento alguno en los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946, ni 260 del estatuto laboral; así mismo, recalca que no hubo omisión del empleador, dado que durante la vigencia del nexo de trabajo no se presentó el llamamiento a inscripción, e insiste en que de acuerdo con el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, para que fuera procedente el pago del cálculo actuarial, el vínculo laboral debía estar vigente al entrar a regir la Ley 100 de 1993 o iniciar con posterioridad a la misma.

Para resolver las inconformidades planteadas, basta recordar que la Sala ya ha tenido oportunidad de definir, en casos similares al presente, que los tiempos no subrogados por falta de cobertura tienen plena incidencia de cara al sistema general de pensiones, en atención a la naturaleza fundamental del derecho a la seguridad social. En ese orden, ha precisado que los empleadores mantienen su responsabilidad en materia pensional con aquellos trabajadores que les han prestado servicios, y no fueron inscritos en el entonces Instituto de Seguros Sociales por cualquier causa.

En sentencia, CSJ SL287-2018, se expuso: El tema puesto a consideración no ha sido pacifico durante los últimos arios. En efecto, desde hace más de dos décadas (CSJ SL, SCLAPT-10 V.00 25 Radicación n.°89389 8453 de 1996) y desde entonces hasta el 2014, la Corte fluctuó entre dos criterios; uno, según el cual el empleador no es responsable de la ausencia de aportes para pensión en fecha anterior a aquella en que la cobertura gradual del ISS no alcanzó una zona del territorio nacional y, otro, que en oposición considera que el empleador debe contribuir a la financiación de la pensión de quien le prestó servicios, a través del pago del valor actualizado de las cotizaciones no sufragadas.

Sin embargo, en el 2014, la Corporación fijó un criterio mayoritario a partir de las sentencias CSJ SL9856-2014 y CSJ SL17300-2014 y, así, abandonó antiguas posiciones en las que se predicaba una inmunidad total del empleador, en cuanto entendía que no incurría en omisión de afiliación de sus trabajadores y pago de cotizaciones para cubrir el riesgo de vejez, en aquellas regiones del país en las que no había cobertura del 'SS.

Desde entonces, bajo la orientación de los principios constitucionales que propenden por la protección del ser humano que al cabo de arios de trabajo se retira del servicio sin la posibilidad de obtener el reconocimiento de la prestación pensional, por causas ajenas a su voluntad y a las del empleador, y en el entendido que el derecho a la seguridad social es fundamental, irrenunciable e inalienable, la Sala, por mayoría, estimó viable y necesario que los tiempos trabajados y no cotizados, por la ausencia de cobertura del sistema general de pensiones en algunos lugares de la geografía nacional, fueran calculados a través de títulos pensionales a cargo del empleador, con el fin de que el trabajador completara la densidad de cotizaciones exigida por la ley.

Conforme esos derroteros, en la sentencia CSJ SL 9856-2014, la Sala definió: (i) que no se podía negar que los empleadores mantenían obligaciones y responsabilidades respecto de sus trabajadores, a pesar de que no actuaran de manera incuriosa, al dejar de inscribirlos a la seguridad social en pensiones; (ii) que, en ese sentido, esos lapsos de no afiliación por falta de cobertura, debían estar a cargo del empleador, por mantener en cabeza suya el riesgo pensional, y (iii) que la manera de concretar ese gravamen, en casos «( ) en los que [el trabajador] no alcanzó a completar la densidad de cotizaciones para acceder a la pensión de vejez, [es] facilitar ( ) que consolide su derecho, mediante el traslado del cálculo actuarial para de esa forma garantizarle que la prestación estará a cargo del ente de seguridad social».

Dicha postura que ha sido reiterada en las recientes sentencias CSJ 5L10122-2017 y CSJ SL068-2018. Ahora bien, al descender al caso en estudio se tiene que si bien la obligación de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante de afiliar a los «trabajadores del mar» al ISS surgió a partir del 15 de agosto de 1990, conforme lo estableció la Resolución n.° SCLAPT-10 V.00 26 Radicación n.°89389 003296 de 1990, es decir, con posterioridad a la finalización del vínculo laboral -8 de enero de 1982-, lo cierto es que el criterio atrás expuesto resulta perfectamente aplicable a este caso, máxime si se tiene en cuenta que desde la expedición del Acuerdo 257 de 1967 emanado del Consejo Directivo del /CSS se dispuso la inscripción de los trabajadores de empresas marítimas a los riegos de IVM ( ).

(Subraya la Sala). Así mismo, esta Corporación, en fallo CSJ SL3823- 2022, al resolver un cargo similar al que se analiza, propuesto por la misma recurrente, reiteró que sí había lugar al pago de un cálculo actuarial, incluso por periodos en los que no había llamamiento del ISS y sin que fuera imperativo que el nexo laboral estuviera vigente al entrar en vigencia la Ley 100 de 1993 o que se originara con posterioridad a dicho ordenamiento, además reafirmó que los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946, sí servían como sustento de la condena.

En los pasajes pertinentes se adoctrinó: Para ello, importa memorar, que el criterio de esta Corporación sobre el particular, está definido en el sentido de que incluso, en aquellos casos en que los empleadores no afiliaron a sus trabajadores porque el ISS no había llamado a inscripción, quedaron obligados a contribuir con el título pensional por esos periodos.

Ello, para evitar que los trabajadores resultaran afectados en su derecho pensional por insuficiencia de semanas, a pesar de que entregaron su fuerza de trabajo. En efecto, esta Corporación ha reiterado que el empleador que no afilie a su trabajador al Sistema de Seguridad Social, incluso debido a la falta de cobertura del ISS, debe responder por las obligaciones pensionales frente a sus trabajadores (CSJ SL5790- 2014), por manera que debe asumir el título pensional correspondiente a efectos del reconocimiento de la pensión de vejez (CSJ 5L9856-2014, CSJ 5L14388-2015, y, CSJ SL3661- 2020, CSJ 5L4296-2021).

(•••) En cuanto a los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946, la Sala reitera su alcance, bajo el entendido de que tales normativas sí dispusieron una obligación a cargo de los empleadores de realizar la provisión proporcional al tiempo en que el trabajador laboró. Y SCLAPT-10 V.00 27 Radicación n.°89389 en el caso de los empleadores respecto de los cuales no empezó a operar la asunción de los riesgos de invalidez, vejez y muerte por falta de cobertura del ISS, no los liberó de responsabilidad, pues estos riesgos continuaron a su cargo en vigencia de los artículos 259 y 260 del CST.

Sobre el punto, en la sentencia CSJ SL1720-2022, la Corte expuso: Al respecto, vale recordar que la obligación del pago de las pensiones de jubilación estaba en cabeza de los empleadores antes de la creación del ISS. Por ello, cuando la Ley 90 de 1946 estatuyó el seguro social obligatorio, dispuso, en sus artículos 72 y 76, que el ISS asumiría gradualmente el riesgo de vejez en aquellos sitios en los que iniciara su cobertura, para lo cual los empleadores debían realizar la provisión proporcional al tiempo que el trabajador había laborado y entregársela a dicha entidad en tal momento, para efectos del reconocimiento del derecho pensional.

De modo que la carga pensional de jubilación continuó a cargo de los empleadores en los demás lugares del territorio nacional donde no hubiera presencia del ISS; deber que se mantuvo con la expedición del Código Sustantivo del Trabajo, toda vez que así se contempló en los artículos 259 y 260 de dicho estatuto. En armonía con lo precedente, no incurrió el sentenciador de segundo nivel en los desaguisados que la censura le endilga, por el contrario, su providencia fue fiel al precedente.

Por lo estudiado, el cargo no prospera. XII. CARGO TERCERO Acusa interpretación errónea del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, en concordancia con los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946, lo que dio lugar a la aplicación indebida del artículo 1 del Decreto 1887 de 1994, en concordancia con los artículos 6 de la Constitución Nacional, 20 y 22 de la Ley 100 de 1993, 32 del Acuerdo 189 de 1965, 21, 38 y 76 del SCLAJPT-10 V.00 28 Radicación n.°89389 Acuerdo 224 de 1966, 26 del Decreto 1650 de 1977, 2 del Acuerdo 029 de 1985, 79 del Acuerdo 044 de 1989, 13 del Decreto 2665 de 1988, 79 del Acuerdo 044 de 1989, 45 del Acuerdo 049 de 1990, 27 y 31 del CC, 1 del CST, 6, 29 y 230 de la CN.

Dice que como el ataque está relacionado con el segundo alcance subsidiario de la impugnación, acepta que según la jurisprudencia de esta Sala de Casación, ante la ausencia de afiliación por no haber existido llamado a inscripción, el empleador debe sufragar el cálculo actuarial derivado del tiempo de servicios sin cobertura del ISS, pero controvierte que tal condena «no la haya limitado al porcentaje que de acuerdo a las normas legales le corresponde al empleador aportar como cotización al sistema de seguridad social integral en pensiones, como es el artículo 20 de la Ley 100 de 1993».

Menciona que el juzgador de segundo nivel, interpretó erróneamente el articulo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el articulo 9 de la Ley 797 de 2003, pues «desconoció que existían circunstancias que no solo le imponían, sino que le permitían, darle un alcance diferente a su tenor literal, como era la conducta no antijurídico (sic) de la Flota Mercante Grancolombiana SA)).

Enuncia el articulo 33 de la Ley 100 de 1993 y aduce que el colegiado con fundamento en sentencias de esta Corporación, impuso a la recurrente, la obligación del valor SCLAJPT-10 V.00 29 Radicación n.°89389 total de lo que denominó «aprovisionamiento», pero sin incluir parte alguna del trabajador, por lo que insiste en que se configuró la interpretación errónea.

Anota que desde que se previó por el legislador que el riesgo de vejez fuera asumido por el ISS, se estableció como fuente de financiación los aportes de empleador y trabajador, así como la regla de distribución de los mismos, según los artículos 32 del Acuerdo 189 de 1965, 2 del Acuerdo 029 de 1985, 79 del Acuerdo 044 de 1989, 45 del Acuerdo 049 de 1990 y 20 de la Ley 100 de 1993, concatenado a que dentro de los principios de la seguridad social, en el artículo 2 del estatuto antes mencionado se consagró que cada quién debía contribuir según su capacidad y recibiría lo necesario para atender sus contingencias, por tanto, en esta situación debía aplicar el «principio de la distribución del valor del aporte».

Invoca el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, que adicionó al artículo 33 de la Ley 100 de 1993, asevera que ante la omisión del empleador es perfectamente explicable y razonable que el dador de laborío asuma las consecuencias de haber omitido su obligación, por eso, en ese escenario el empresario debía pagar sin contribución del trabajador el cálculo actuarial, mas no en este caso, en el que se trata de un supuesto diferente.

Invoca los artículos 27 y 31 del CC, 1 y 18 del CST, y asevera que en los primeros se consagra que cuando el sentido de la ley es claro, no se puede desatender su tenor SCLAJPT-10 V.00 30 Radicación n.°89389 literal; de los cánones laborales, subraya que la finalidad del código es lograr la justicia en las relaciones laborales que surjan entre empleadores y trabajadores, desde un espíritu de coordinación económica y equilibrio social, teniendo en cuenta en la exégesis la teleología de la codificación laboral, sumado a que el artículo 6 de la CN, ordena que los particulares solo son responsables por infringir la constitución y las leyes.

Invoca el canon 259 del CST, dice que para que la pensión estuviera a cargo del empleador se requería que Piza Amón, le hubiese prestado 20 arios de servicios, lo que no ocurrió. Arguye que la empresa solo debe asumir el 75% del monto del cálculo actuarial, y destaca que no es cierto que con el mismo se garantice que los «aportes sean representativos para financiar el sistema (..j porque bien sabe que, por ejemplo, en el caso, que de quien afilió al trabajador e incurre en mora de pagar los aportes, estará obligado a su solución con el pago de intereses (artículos 23 y 24 de la Ley 100 de 1993)».

XIII. RÉPLICA La parte actora, sostiene que de acuerdo con la postura de esta Corporación, «el empleador siempre tiene a su cargo la estructuración y pago del cálculo actuarial derivado del tiempo de servicios prestado sin cobertura del ISS y en la totalidad de su monto, en la medida que la carga pensional de SCLAJPT-10 V.00 31 Radicación n.°89389 jubilación continuó bajo la responsabilidad de los empleadores», sin interesar si había o no presencia del ISS.

XIV. CONSIDERACIONES Del ataque se deriva, que el problema jurídico a dirimir, se centra en elucidar, si el empleador solo debe asumir el 75% del monto del cálculo actuarial, porque no se trata de una situación de omisión en la afiliación. Para dirimir un cuestionamiento similar al que ahora propone el atacante, esta Sala en causa promovida contra la misma Federación Nacional de Cafeteros, en la sentencia CSJ SL1616-2022, enserió: El distanciamiento de la recurrente con la sentencia fustigada radica esencialmente en que, se le hubiese impuesto el pago del 100% del cálculo actuarial, pues a su juicio únicamente debe cubrir el 75% del mismo ya que, el presente asunto no se trata de un incumplimiento de afiliación del trabajador al seguro social y, por cuanto un entendimiento diferente conduciría a desconocer el principio distribución de los aportes, la finalidad del CST entre otros, existiendo mecanismos como la imposición del pago de intereses moratorios o la indexación del cálculo actuarial para obtener un rendimiento adecuado de los recursos necesarios para financiar la prestación del demandante.

(• •.) Bajo el escenario que antecede, le corresponde determinar a la Sala si, el Tribunal se equivocó al considerar que la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia como administradora del Fondo Nacional del Café, debe cancelar el 100% del cálculo actuarial que para el efecto elabore Colpensiones. En esa perspectiva desde ya se advierte que no le asiste razón a la parte recurrente puesto que, la Sala de manera pacífica y reiterada ha sostenido que debido a que el cálculo actuarial es un mecanismo complejo que le permite a un trabajador recuperar SCLART-10 V.00 32 Radicación n.°89389 el tiempo laborado a favor de un empleador que por diferentes circunstancias omitió su afiliación al seguro social y, por tanto conduce a la edificación del capital necesario para el reconocimiento en este caso de la pensión de vejez, no puede ser visto como una «simple proyección de cotizaciones o aportes de periodos anteriores» (CSJ SL313-2022) y por tanto su consolidación no puede regularse como si se tratara de tales.

En ese sentido, se tiene que como en el presente asunto no existió afiliación por parte de la entonces empleadora del demandante al seguro social, no se configuró la respectiva subrogación del riesgo y, por tanto el mismo estaba en un 100% a cargo del empleador durante el periodo que el trabajador prestó servicios a su favor y no fue afiliado, luego entonces, en igual forma se deberá cancelar el cálculo actuarial, teniendo en cuenta que su finalidad como se dijo en párrafos precedentes es permitirle al trabajador recuperar el tiempo de servicio que prestó al empleador sin estar afiliado.

Al respecto, vale la pena traer a colación la sentencia CSJ SL313- 2022, en la que se memoró lo dicho por la Corte, en la providencia CSJ SL3867-2021, en la que se sostuvo ( ). Así las cosas, el cargo no prospera, pues se insiste, no puede tratarse el pago del cálculo actuarial como si correspondiera a un simple aporte al sistema de seguridad social cuando en realidad tiene una naturaleza diferente y, por tanto merece un trato distinto, como quedó visto en párrafos precedentes.

Bajo los términos del precedente aludido, la tesis del libelista no puede ser acogida, en consecuencia, el fallador acertó al disponer el pago del cálculo actuarial completamente en cabeza de la ahora recurrente. Por lo disertado, el cargo no sale avante. Costas a cargo de la entidad recurrente y en favor del demandante. En la liquidación, inclúyase como agencias en derecho la suma de $9.400.000, de conformidad con el articulo 366 del Código General del Proceso.

SCLAPT-10 V.00 33 Radicación n.°89389 RECURSO DE CASACION DE ALVARO PIZA AMON XV. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Solicita que esta Corporación case parcialmente la sentencia de segundo nivel, para que en sede de instancia revoque la proferida por el a quo y «en su lugar declare que el último salario devengado por el actor fue la suma de USD 953,33 dólares americanos, que a la tasa representativa del mercado establecida para el día 23 de mayo de 1986 de $189.41, arroja un valor como último salario la suma de $180.570 de pesos colombianos», con el que debió proyectarse el cálculo actuarial.

A renglón seguido, solicita que se case parcialmente el fallo de segundo nivel, apara que en sede de instancia se adicione la decisión en cuanto a condenar a COLPENSIONES a reconocer a partir del 18 de febrero de 2013, los intereses moratorios, conforme lo establecido en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993». Encaminado al anterior propósito, plantea 2 cargos, de los cuales la Federación Nacional de cafeteros presentó réplica al primero y Colpensiones a los dos ataques.

XVI. CARGO PRIMERO Por la vía indirecta, acusa aplicación indebida del parágrafo del artículo 4 del Decreto 1887 de 1994, en relación con los artículos 13, 21, 127, 128 y 130 del CST, y los Decretos 3090 de 1979, 2630 de 1983 y 2610 de 1989. SCLA1PT-10 V.00 34 Radicación n.°89389 Como causa eficiente de la violación, listó los siguientes yerros: No dar por demostrado, estándolo, que los factores salario básico, prima de antigüedad, el trabajo efectuado en dominicales y festivos, horas extras diurnas y nocturnas, trabajos de mantenimiento y ayuda operacional, recargo nocturno, viáticos y alimentación y alojamiento, e incidencia de la prima de servicios dan un valor mensual de USD953,33, que a la tasa representativa de mercado establecida para el día 23 de mayo de 1986 de $189.41, arroja un valor salarial de $180.570, son constitutivos de salario.

No dar por demostrado, estándolo, que los factores denominados: salario básico, prima de antigüedad, dominicales, festivos, horas extra, trabajos de mantenimiento y ayuda operacional, trabajo nocturno, alimentación, y alojamiento, viáticos y la incidencia de la prima de servicios arrojan un valor de USD 953.33, lo cual hace que el salario a liquidar para efectos del reconocimiento del cálculo actuarial asciende al valor de arroja (sic) un valor de $180.570 (TRM 1986 $189.41).

Como razón de los yerros, aseveró la errónea valoración de: «Liquidación final y devengado último año del demandante» (Cuaderno 3, f.°605 Vto y CD f.°2005 cuaderno 4, y hoja de vida del actor pdf. 4 y 5); laudo arbitral de 16 de junio de 1977, mediante el cual se decidió el conflicto colectivo, surgido entre Unión de Marinos Mercantes UNIMAR y la Flota Mercante Grancolombiana SA (Cuaderno 2 f.°543 a 586); convención colectiva, con sello de depósito, firmada entre la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante SA y la Unión de Trabajadores de la Industria del Transporte Marítimo y Fluvial UNIMAR, con vigencia desde el 21 de mayo de 1985 hasta el 20 de mayo de 1988 (cuaderno 2 f.°587 a 600 y cuaderno 3, f.°601 a 603); estudio de viabilidad económica y financiera de la Flota Mercante SCLAJPT-10 V.00 35 Radicación n.°89389 Grancolombiana y la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante (cuaderno 4, f.°1785 a 1954, 1900 a 1905 Vto).

En el desarrollo manifiesta que para establecer si un pago constituye salario o no, el mecanismo legal a aplicar, consiste en determinar si su entrega tiene como causa el trabajo prestado u ofrecido, es decir, si se recibió como contraprestación del servicio. A continuación, menciona que al interior de la Flota Mercante Grancolombiana, la asignación estaba compuesta por los siguientes factores de salario: Salario básico: dice que está consagrado en la cláusula segunda literal A, del contrato de trabajo, «modificado por la convención colectiva o los laudos arbitrales desde 1957 cláusula séptima; y su última modificación para este caso fue la convención colectiva con vigencia desde el 21 de mayo de 1985 hasta el 20 de mayo de 1988».

Prima de antigüedad: creada en la cláusula sexta de la convención de 1957, modificada por el laudo arbitral de 1976 a 1977 en el numeral primero y con una última modificación en el laudo de 1981. Agrega que «la misma Federación», reconoció que este factor constituía salario, como se observaba en el informe denominado Estudio de Viabilidad Económica y Financiera de la Flota Mercante Grancolombiana y la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante Grancolombiana.

SCLAVT-10 V.00 36 Radicación n.°89389 Alimentación y alojamiento: enuncia que estos conceptos fueron creados en la convención de 1957, cláusula décima séptima y contemplados en la estipulación segunda del contrato de trabajo, literal B, con una última modificación en el numeral 2 del laudo arbitral de 1984. Refiere el informe aludido en el párrafo precedente y asevera que allí se reconoció que estos factores constituían salario.

Horas extras diurnas y nocturnas: alega que tienen connotación salarial de acuerdo con los artículos 161, 168, 172, 173, 174, 177 y 179 del CST. Viáticos: argumenta que (fue creado como factor salarial en la convención de 1957 cláusula décima; estaba contemplada en la cláusula quinta del contrato de trabajo y su última modificación para este caso fue la convención colectiva con vigencia desde el 21 de mayo de 1985 hasta el 20 de mayo de 1988» y alega que, en el Estudio de Viabilidad Económica y Financiera, la Federación reconoció que este factor era salario.

Primas extralegales: aduce que «son una prestación extralegal generada por laudos arbitrales 1965, 1971, 1973y el pacto de New York de 1965 ( )»; resalta que allí se acordó que eran 15 días de salario, mientras que en el laudo arbitral de 28 de marzo de 1973, se dispuso 2 salarios en junio y 2 en diciembre y la compañía «reconocía el 8.33% como salario en cumplimiento al Pacto de New York», como se evidenciaba en la liquidación de prestaciones sociales y la Federación de Cafeteros enunció el carácter salarial en el citado estudio de viabilidad económica y financiera.

SCLA)PT-10 V.00 37 Radicación n.°89389 Indica que «Todos estos conceptos han sido considerados como salario al interior de la Flota Mercante, y han servido como base para el cálculo de primas y vacaciones, prestado nes sociales» y también debían observarse para efectos del cálculo actuarial, de acuerdo con el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 y según el mandato del artículo 4 del Decreto 1887 de 1994, por lo que fue equivocada que el ad quem dijera que lo devengado en el último ario había sido la suma de USD8885.06, cuando lo correcto era 11.440.01.

Copia segmentos de la sentencia atacada, critica que tuviera en cuenta las categorías que en su momento había establecido el ISS, pues de acuerdo con sentencia CSJ 5L1515-2018, se debe tomar para el cómputo el último salario que tenía con corte a junio de 1992, en cumplimiento del artículo 4 del Decreto 1887 de 1994, que transcribe. Invoca el fallo CSJ 5L1358-2018 y menciona que esta Sala ha acatado lo ordenado en el decreto atrás referido, e invoca el salvamento de voto a la sentencia CSJ SL1042- 2019, del que resalta que el voto disidente sostuvo que el salario a reportar al sistema de seguridad social debe ser el realmente devengado, en los términos del artículo 5 del decreto 1299 de 1994, con fecha de corte a 30 de junio de 1992, con independencia del sistema de categorías del ISS y en armonía con el mandato del artículo 76 del Decreto 3063 de 1989, que contempla las «NOVEDADES SOBRE CAMBIOS DE SALARIOS».

Transcribe el pasaje de la sentencia atacada, en el que coligió que el salario devengado en el último ario era SCLMPT-10 V.00 38 Radicación n.°89389 USD8885.06, y afirma que, de acuerdo con la liquidación final, el salario correcto era en ese periodo USD11.440.01, es decir, un promedio mensual de USD953.33, según el siguiente cuadro que extracta con fundamento en la liquidación final de folio 605: FACTOR SALARIAL VALOR Salario anual básico USD5.956.38 Prima de antigüedad USD 819.02 Dominicales y feriados I USD 440.29 Trabajos ayuda operacional mantenimiento y USD 154.95 Horas extras USD789.37 Alimentación y alojamiento USD 2.400 Incidencia primas extralegales 8.33% USD 880 Total devengado en el último año USD 11.400.01 USD953.33Promedio mensual Expone que la tasa representativa del mercado del 23 de mayo de 1986, era $189.41, que multiplicada por el promedio salarial de USD953.33, se obtiene un monto salarial mensual en el último ario de $180.570, superior a la suma que dijo el Tribunal que fue de $139.591.69.

Según lo narrado, asevera que lo correcto era ordenar que el cálculo actuarial se realizara teniendo en cuenta el salario correcto, es decir $180.570. XVII. RÉPLICA La Federación Nacional de Cafeteros, expone que el recurrente debía identificar cuáles eran los fundamentos de la sentencia, y de qué naturaleza, es decir, si jurídicos o fácticos.

Transcribe segmentos del fallo de segundo nivel, de los que hace énfasis que el colegiado analizó la liquidación SCLAJPT-10 V.00 39 Radicación n.°89389 obrante al folio 605, pero mediante una disertación de tipo jurídico, concluyó que lo devengado en el último ario de servicios debía limitarse a la categoría 30 de la tabla de categorías del ISS, por lo que el ataque no tiene prosperidad por la senda fáctica seleccionada.

La Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones, apunta que el Tribunal no incurrió en ningún yerro, pues no podía ordenar «efectuar la reliquidación de la mesada pensional con factores diferentes a los establecidos en la norma aplicable», porque «desde la expedición de las sentencias C-258 de 2013, SU-230 de 2015, no es posible efectuar reliquidaciones con la inclusión de factores no dispuestos por la ley».

XVIII. CONSIDERACIONES Inicialmente debe recordarse que quien pretenda lograr la casación del fallo de un Tribunal, una vez agotadas las instancias, tiene la carga de identificar los soportes del mismo y encaminar el cargo pertinente para socavar tales pilares. En el evento de seleccionar la vía de los hechos, le corresponde efectuar un ejercicio dialéctico de confrontación entre el raciocinio del ad quem, y la prueba mal valorada, para que de esa manera emerja un panorama distinto al que dio por demostrado el sentenciador.

Se dice lo anterior, toda vez, que en el sub examine el memorialista no cumple con dichos presupuestos, como pasa a explicarse: SCLA.TT-10 V.00 40 Radicación n.°89389 Inicialmente el libelista, enuncia de manera descriptiva estipulaciones convencionales, el contrato de trabajo y el pacto de Nueva York, en donde se consagró la prima de antigüedad, la alimentación, el alojamiento, las horas extras, los viáticos y las primas extralegales, sin embargo, ello no pasa de una tenue narrativa, pues nada dice en ese punto de cara a la sentencia del fallador y la confrontación pertinente, solo se trata de una leve descripción. Lo mismo ocurre con el denominado «Estudio sobre la viabilidad económica y financiera de la Flota Mercante gran Colombiana y la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante Grancolombiana», unido a que este último documento, no pasa de ser un análisis sobre la situación económica de la aludida compañía, que no tiene trascendencia alguna para definir la liquidación de un cálculo actuarial.

En lo que atañe a la liquidación final, el libelista enuncia que se colegia que lo devengado en el último ario de servicios fue la suma de USD 11.400,01, por lo que en su criterio, para efectos del cálculo actuarial, se arribaba a un monto promedio mensual de USD953.33, que en pesos colombianos era $180.570, y no la suma que dijo el Tribunal que fijó en $139.591,69.

En cuanto a la determinación de la base salarial para efectos del cálculo actuarial, desde la arista estrictamente fáctica seleccionada, no se aprecia una equivocada valoración, toda vez, que explícitamente el colegiado remitió a los factores que obraban en la liquidación, pero con un sustento eminentemente normativo, limitó la suma de acuerdo a las tablas de categorías que operaban con SCLAJPT-10 V.00 41 Radicación n.°89389 anterioridad a la Ley 100 de 1993, proceder este, que independiente de su certeza, su análisis es ajeno a la senda de los hechos.

Ligado a lo anterior, solo si en gracia de simple hipótesis se aceptara que el salario promedio del último ario fue $180.570, y no la suma de $139.591,69., aún en ese evento, el fallo atacado, lejos de ser gravoso para el demandante, favoreció su posición, pues lo acertado era disponer el cálculo con los salarios que devengó en el tiempo en que no se efectuaron aportes al Sistema General de Pensiones, no con el promedio del último ario.

En relación con lo precedente, en situaciones similares en donde se discute la falta de afiliación al sistema debido a la ausencia de llamamiento a inscripción, esta sala ha definido que los empleadores deben pagar un cálculo actuarial, para lo cual «se deberán tener en cuenta los términos del Decreto 1887 de 1994, la fecha de nacimiento del actor que lo fue el 17 de noviembre de 1951 (fol. 56), q los salarios percibidos en ese interregno» (CSJ 5L1358-2018).

La anterior tesis, ha sido reiterada en otras causas, como puede leerse en fallos CSJ 5L3810-2020 y CSJ SL2590-2020. En la providencia inmediatamente mencionada, se adoctrinó: Advertido lo anterior, ante situaciones similares a la que concita la atención de la Sala, de trabajadores que tienen periodos laborados con empleadores que no estaban en la obligación de afiliarlos al ISS, bien sea porque no había cobertura o por otras razones, que este tiempo servido debe ser tenido en cuenta, como efectivamente cotizado a dicha entidad ( ).

Por las razones antes expuestas, se revocará la decisión del juzgador a quo en cuanto absolvió a CEMEX COLOMBIA S.A. de SCLAJPT-10 V.00 42 Radicación n.°89389 la pretensión incoada en su contra y, en su lugar, se condena a dicha empresa a trasladar al Instituto de Seguros Sociales hoy Colpensiones, y a su entera satisfacción, el valor actualizado del titulo pensional causado por el periodo comprendido entre el 7 de marzo de 1963 y el 3 de octubre de 1976, a favor del actor, para lo cual deberá tener como base los salarios efectivamente devengados en dicho interregno. Por lo descrito, el debate que propone no solo deja intacto el sustento jurídico de la decisión, sino que adicionalmente, si hipotéticamente se descendiera a la sede de instancia, se encontraría la Sala que no es posible disponer que el cálculo actuarial se liquide con el promedio salarial del Ultimo ario, pues lo correcto sería con lo devengado en cada mes, desde el 24 de febrero de 1977 y hasta el 22 de mayo de 1986.

De acuerdo con lo razonado, el cargo no prospera. XIX. CARGO SEGUNDO Por la vía directa acusa interpretación errónea del artículo 141 de la Ley 100 de 1993. Dice que reprocha la decisión en cuanto negó los intereses moratorios y copia los argumentos de los que se valió el sentenciador plural de instancia para concluir que no era viable esa condena.

Expone que el fallo es erróneo al considerar que la pensión no se había causado y que por ello no era procedente la condena por intereses, pues de acuerdo con el fallo CSJ SL 3130-2020, la correcta interpretación del artículo 141 de SCLAJPT-10 V.00 43 Radicación n.°89389 la Ley 100 de 1993, impone que (proceden tanto por falta de pago total de la mesada como por falta de pago alguno de sus saldos o ante reajustes ordenados judicialmente, reivindicando el carácter meramente resarcitorio de los intereses, mas no sancionatorio», por ende, no es necesario efectuar análisis alguno de la conducta de la entidad de seguridad social.

Enuncia que «Como argumentos específicos», para la viabilidad de los intereses, se deben tener: (i) El legislador no distinguió la clase, fuente u otras calidades de la pensión, ni limitó su procedencia «al hecho de que se adeudara la totalidad de la mesada y no solo una parte de ella». (ii) Para efecto de los intereses no diferenció la clase de pensión legal de que se tratara, y cita el fallo CSJ SL1681- 2020 y arguye que una interpretación literal de la norma, no conduce a concluir que solo proceden ante la ausencia de pago total.

(iii) Los intereses son simplemente resarcitorios, no sancionatorios, por eso no es pertinente efectuar análisis de la conducta del obligado, proceden automáticamente. (iv) En los términos del articulo 1627 del CC., se configura también en caso de pago deficitario, por eso mientras no se sufraga la prestación completamente, SCLAPT-10 V.00 44 Radicación n.°89389 adecuada y oportuna, continúa la mora.

Más adelante alega que «el ad quem obvió de manera protuberante que el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 actualizó y tarifó la forma de compensar la falta de cumplimiento de las obligaciones pensionales de cualquier naturaleza» e invoca párrafos de la sentencia CC C-601-2000. Insiste en que la aplicación de los intereses opera con independencia del régimen legal que regule la pensión y aduce que «Esta fue la consideración del a quo cuando señala que los intereses de mora del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, debe aplicarse a todas las pensiones independientemente de la fuente legal que tenga, siendo esta la interpretación correcta de la norma», sin que solo pueda extenderse a las pensiones de la Ley 100 de 1993.

Para concluir, insiste que también procede los intereses cuando el pago es parcial. XX. RÉPLICA La Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones, se opone a la prosperidad del ataque, con sustento en que el empleador no efectuó los aportes al sistema de seguridad social, lo que conllevó que se ordenara el pago de un cálculo actuarial, que condujo al estudio del derecho pensional.

XXI. CONSIDERACIONES El problema jurídico se centra en determinar si el ad SCLART-10 V.00 45 Radicación n.°89389 quem incurrió en interpretación errónea del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, al no proferir condena por intereses moratorios. Se recuerda, que con ocasión del presente debate, el juzgador plural de instancia, sumó el tiempo de servicios que el trabajador prestó a la Flota Mercante Grancolombiana y el cotizado a esa entidad, lo que condujo a que condenara a Colpensiones al reconocimiento de la pensión de vejez consagrada en el Acuerdo 049 de 1990.

Más adelante, ordenó que el pago se debía llevar a cabo «a partir de la fecha de novedad de retiro del sistema de seguridad social o de la última cotización». A continuación, para absolver por los intereses, dijo el Tribunal que «no se accederá a dicha pretensión, toda vez, que la obligación por parte de Colpensiones en cuanto al reconocimiento pensional, apenas surge con el reconocimiento del cálculo actuarial ordenado en esta providencia y no es esta la entidad llamada a responder por el pago del titulo pensional como consecuencia de una falta de cobertura».

Al cotejar los argumentos del ataque, existe una completa desconexión entre los razonamiento de la censura y los del Colegiado, pues la absolución no se fincó en que se tratara de una reliquidación de la pensión o debido al régimen legal en virtud del cual se concedió el derecho, sino que, como acaba de verse, el ad quem, se sustentó en que, solo con ocasión de lo debatido, surgía la obligación de la administradora de pensiones, dado que con anterioridad al SCLAJPT-10 V.00 46 Radicación n.°89389 trámite judicial, no existía la densidad de semanas para completar los requisitos de la pensión demandada.

En consecuencia, mal podría endilgarse una interpretación errónea, cuando en ninguno de los pasajes de la sentencia se lee que haya absuelto debido al régimen legal aplicable a la pensión, ni mucho menos, se debatió una reliquidación pensional. De acuerdo con lo disertado, el cargo no prospera. Costas a cargo de Alvaro Piza Amon y a favor de la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia y Colpensiones, en la suma única de $4.700.000, de conformidad con el artículo 366 del Código General del Proceso.

XXII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada por La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., el 13 de agosto de 2019, en el proceso que ALVARO PIZA AMON, adelantó contra FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS DE COLOMBIA, LA NACIÓN MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO, ASESORES EN DERECHO SAS;

FIDUCIARIA LA SCLAJPT-10 V.00 47 Radicación n.°89389 PREVISORA SA - PATRIMONIO AUTÓNOMO PANFLOTA, y ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES. Costas, como se dijo. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase devuélvase el expediente al tribunal de origen. DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ 1 C JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO ‘49 GE PRAD SANCHEZ Y SCLAPT-10 V.00 48