Radicación n.° 65782 SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO Magistrado ponente SL050-2020 Radicación n.° 65782 Acta 01 Bogotá, D. C., veinte (20) de enero de dos mil veinte (2020). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES -COLPENSIONES- contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, el treinta (30) de septiembre de dos mil trece (2013), en el proceso ordinario laboral que le instauró JOSÉ JULIÁN BORRERO LIEVANO, juicio al que se integró a la GOBERNACIÓN DEL VALLE DEL CAUCA como litisconsorte necesario.

I.

ANTECEDENTES JOSÉ JULIAN BORRERO LIEVANO llamó a juicio al INSTITUTO DE LOS SEGUROS SOCIALES -ISS- hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES -COLPENSIONES-, con el fin de obtener el pago de la pensión de vejez, con su retroactivo y la indexación. Para fundamentar sus pretensiones, narró que el 24 de julio de 2009, arribó a los 64 años de edad y realizó cotizaciones desde el 30 de septiembre de 1976; que solicitó al ISS su pensión el 23 de febrero del año atrás relacionado; que le fue negada mediante Resolución n.° 12618 de la misma anualidad, argumentando que no contaba con las semanas necesarias para adquirir el derecho; que cotizó como dependiente, desde el 30 de septiembre de 1976 y como independiente, de agosto de 2003 al 30 de diciembre de 2006, tiempo que no se tuvo en cuenta para efectos de lo reclamado, bajo el argumento de que el IBC a salud y a pensión eran diferentes y no se certificó el pago a la Entidad Promotora de Salud -EPS (f.° 12 a 15 del cuaderno principal).

Al dar respuesta a la demanda, el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES se opuso a las pretensiones, aludiendo que el demandante no reunía la densidad de semanas para ser beneficiario de la prestación reclamada. Frente a los hechos, aceptó la solicitud que se le hizo para el reconocimiento del derecho pensional, pero indicó, que obró conforme a los reportes que figuraban en la respectiva historia laboral.

En su defensa, propuso las excepciones de fondo de inexistencia de la obligación y buena fe (f.° 48 a 52 ibídem ). Mediante auto del 21 de septiembre de 2011 (f.° 66 y 67 ibídem ), la GOBERNACIÓN DEL VALLE DEL CAUCA fue integrada al proceso como litisconsorte necesario, a quien se le tuvo por no contestada la demanda (f.° 75 ejusdem ). II.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Décimo Laboral de Descongestión del Circuito de Cali, mediante fallo del 15 de marzo de 2013 (f.° 88 a 95 del cuaderno principal), absolvió a los demandados e impuso costas al accionante. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por virtud del grado jurisdiccional de consulta, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, con sentencia del 30 de septiembre de 2013 (f.° 31 a 44 del cuaderno del Tribunal), resolvió: REVOCAR la sentencia consultada identificada con el […] proferida por el […], y en su lugar, se dispone:

PRIMERO: DECLARAR no probadas las excepciones de INEXISTENCIA DE LA OBLIGACIÓN Y BUENA FE formuladas en la contestación a la demanda.

SEGUNDO: CONDENAR a la […] a reconocer a […] la pensión de vejez a partir del 1° de enero de 2007 en cuantía mensual de $2.438.618.

TERCERO: CONDENAR a […] a reconocer y pagar a […] la suma de $243.352.796,oo por concepto de mesadas pensionales causadas desde el 1° de enero de 2007 hasta el 30 de septiembre de 2013, incluida la mesada adicional de diciembre y los reajustes anuales de ley.

CUARTO: CONDENAR a la […] a reconocer y pagar a […] a partir del 1 de octubre de 2013 la suma de $3.103.130,oo por concepto de mesada pensional, la mesada adicional de diciembre y los reajustes anuales de ley de conformidad con el IPC certificado por el DANE.

QUINTO: CONDENAR a la […] a reconocer y pagar a […] la INDEXACIÓN de las mesadas pensionales reconocidas en el numeral TERCERO de esta sentencia, la cual se causará hasta la fecha en que se haga efectivo el pago del capital adeudado. […]. Para formar su convencimiento, dijo que no era motivo de discusión que el demandante era beneficiario del régimen de transición pensional previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 e indicó, que defendería la tesis que determinó su derecho a la pensión de vejez, por reunir los requisitos previstos en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990.

Para sustentar lo anterior, citó la norma atrás mencionada y relacionó las semanas acumuladas como cotizante al ISS, así como el tiempo laborado a favor del Estado; reprodujo la Resolución n.° 12618 de 2009, con la que esa entidad de seguridad social negó el derecho a la pensión e indicó que el Juez de primer grado, pese a aceptar que el reclamante fue beneficiario del régimen de transición pensional, limitó el estudio de la prestación a las Leyes 33 de 1985 y 71 de 1988, pasando por alto remitirse al Acuerdo 049 de 1990.

Concluyó, que éste reunió, al servicio del Estado, un total de 631.86 semanas, no cotizadas al ISS, las que al sumarse a las efectuadas a esa administradora (398.57), daban un total de 1030.43. Luego, anotó que el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, en ninguno de sus apartes exigía que las cotizaciones debían efectuarse de manera exclusiva al ISS, siendo posible computar las cotizadas o laboradas en el sector público antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993, pues negar el derecho, vulneraria el principio de favorabilidad, así como los derechos fundamentales del demandante, tanto así que la Corte Constitucional había reconocido que era viable acumularlos, tal como se dijo en la sentencias CC T-090-2009, CC T-98-2009, entre otras.

Por lo expuesto, revocó la absolución de primer grado y procedió a concretar la condena al pago de la pensión, con la respectiva indexación. IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES -COLPENSIONES-, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, confirme la del Juzgado (f.° 8 del cuaderno de la Corte).

Con tal propósito formula un cargo, replicado solo por la parte demandante, que a continuación se estudia. VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia, por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea del artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990; por la aplicación indebida del 21 del Código Sustantivo del Trabajo; 53 de la Constitución Nacional y 20, parágrafo 2° del Acuerdo 049 de 1990 (f.° 9 a 18 del cuaderno de la Corte).

En su desarrollo, trascribe la decisión del Tribunal e indica que el actor solo cotizó al ISS, un total de 398.57 semanas, pero de manera inadecuada, concluye que es procedente computarlo con el tiempo no cotizado a esa entidad de seguridad social, exégesis desacertada, tanto así que esta Corporación ya se ha pronunciado al respecto, para lo cual transcribe apartes de la sentencia de casación identificada con la radicación 30187.

Colofona, que el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, no permite la sumatoria de tiempos públicos no cotizados y los efectuados al ISS, ya que, tan solo estas últimas, son las que permiten acceder a la pensión. VII. RÉPLICA Dice el demandante, que la acusación presenta defectos de técnica jurídica, al no derribar la principal conclusión del Tribunal, conforme a la cual, es posible reconocer la pensión, sumando el tiempo de servicio público no cotizado al ISS, con los realizados a esa entidad y que no se incluyó, en la proposición jurídica, el artículo 7° de la Ley 71 de 1988, que aparece en la sentencia cuestionada (f.° 21 a 24 del cuaderno de la Corte).

VIII. CONSIDERACIONES Al opositor, no le asiste razón respecto a las glosas realizadas al cargo formulado, pues, en lo concerniente a la proposición jurídica, el recurrente incluyó la norma de derecho sustancial contentivo del derecho reclamado, siendo este, el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990, sobre el cual, además, el Tribunal centro su atención, ya que, con sustento en la intelección realizada sobre esa preceptiva, así como en el principio de favorabilidad y en las sentencias CC T-090-2009, CC T-398-2009, entre otras, avaló la sumatoria de tiempos públicos no cotizados, con los efectuados al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES; de ahí que tampoco tenga fundamento el otro cuestionamiento realizado por el demandante, relativo a la no impugnación del principal argumento del ad quem, porque el reproche realizado al fallo de segundo grado, precisamente se centra en la errada interpretación, que a juicio del impugnante, se realizó sobre la norma atrás mencionada, la cual no permite el entendimiento hecho por el Juez que conoció de la consulta.

Dicho esto, a la Sala le corresponde determinar si el Tribunal se equivocó al permitir la posibilidad de sumar tiempos cotizados al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, con servicios efectuados en el sector público, para alcanzar la densidad de semanas, previstas en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, en atención a que el demandante es beneficiario del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

A efectos de dar respuesta a ese tópico, se reitera que quien aspira al reconocimiento de la pensión de vejez prevista en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, por ser beneficiario del régimen de transición pensional, previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, no puede sumar tiempos de servicio público con las cotizaciones realizadas al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, pues esa disposición no prevé esa posibilidad.

Siendo ello así, la densidad de 1000 semanas en cualquier tiempo o las 500 dentro de los 20 años anteriores a la edad mínima, deben haberse sufragado a favor de la entidad atrás mencionada. Respecto a lo anterior, en la sentencia de casación CSJ SL4908-2018, que reiteró lo dicho en la CSJ SL, 10 mar. 2009, rad. 35792, se anotó: Con respecto al argumento expuesto por el recurrente, en el sentido de que es dable entender que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, no prohíbe la suma de semanas cotizadas y, por el contrario, del parágrafo de esa norma se autoriza tal adición, ya la Corte se ha ocupado del tema, sin que las razones esbozadas por la parte actora conduzcan a variar la tesis que a la fecha se mantiene y que en este caso se permite reiterar.

En efecto, la jurisprudencia de la Sala, contenida, entre otras, en la sentencia CSJ SL, 10 mar. 2009, rad. 35792, dice al respecto lo siguiente: 2. El recurrente plantea, con base en el parágrafo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que hace parte de la norma que contempló el régimen de transición, que, a partir del 1º de abril de 1994, “para la aplicación de cualquier régimen de transición al que puede acogerse un beneficiario son acumulables o computables el tiempo de servicios en el sector público con las semanas cotizadas al ISS y más específicamente para casos similares a los de la actora quien estuvo afiliada y haciendo aportes a esta entidad antes y después de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993”.

No comparte la Sala esta apreciación de la censura, pues olvida que el régimen de transición comporta la aplicación de las normas anteriores a la vigencia del régimen de pensiones del Sistema Integral de Seguridad Social contemplado en la Ley 100 de 1993, en tres aspectos puntuales: edad, tiempo de servicios o cotizaciones y el monto de la pensión. De suerte que estos tres precisos temas se gobiernan por las disposiciones vigentes con anterioridad, las que se aplicarán en su integridad, sin que sea posible acudir a las preceptivas de la Ley 100 de 1993, salvo que se opte por ésta, caso en el cual deberá aplicarse en su integridad, según lo establece con claridad su artículo 288.

A propósito, esta Sala de la Corte, en sentencia del 29 de marzo de 2001 (Rad. 15.493), adoctrinó: 4) Adicionalmente, no tiene en cuenta la impugnación que la garantía que otorga el mencionado régimen de transición es la aplicabilidad de las normas que antecedieron a la Ley 100, respecto a la edad, el tiempo de servicios o cotizaciones y el monto de la pensión, pero en modo alguno se trata de dar paso a la propia legislación de 1993, como lo señala el impugnante al pretender que aquellos aspectos se rijan por el art. 33 de la citada Ley 100 de 1993 y que de allí la pensión del accionante se logre con 55 años de edad, que sea del caso advertir está señalada en dicho art. 33 solo para las mujeres, y 1000 semanas de cotización en cualquier tiempo.

Contrario a lo que señala el impugnante, los requisitos que prevé el mencionado art. 33 de la Ley 100 no se aplican para quienes quedaron en el régimen de transición, sino para los afiliados al régimen solidario de prima media con prestación definida, caso diferente al del señor Chavarría Pérez. Queda a salvo, como se dijo, el derecho de las personas de acogerse a cualquier norma de la Ley 100 de 1993, pero a condición del sometimiento a la totalidad de las disposiciones de esa ley, conforme viene consagrado en el artículo 288, del siguiente tenor literal:

ARTÍCULO 288. Aplicación de las disposiciones contenidas en la presente Ley y en leyes anteriores. Todo trabajador privado u oficial, funcionario público y servidor público tiene derecho a la vigencia de la presente Ley le sea aplicable cualquier norma en ella contenida que estime favorable ante el cotejo con lo dispuesto en leyes anteriores sobre la misma materia, siempre que se someta a la totalidad de disposiciones de esta ley.

Por lo tanto, si, en desarrollo del régimen de transición, la demandante pretende que su derecho a la pensión, en cuanto a edad, tiempo de servicios o semanas cotizadas y monto, se rija por el Acuerdo 049 de 1990, deberá atenerse, en su integridad, a lo ahí previsto, sin que resulte admisible, a los efectos de completar las 500 semanas de cotización, acumular tiempo servido o cotizado en el sector oficial.

Y lo anterior es así porque, como lo ha explicado esta Sala de la Corte, el parágrafo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 se entiende referido a la pensión de vejez contemplada en el artículo 33 de dicha ley. Por consiguiente, no es aplicable a la pensión de vejez disciplinada en normas legales anteriores, concretamente en el Acuerdo 049 de 1990.

En efecto, en la sentencia del 4 de noviembre de 2004, radicación 23611, esto dijo la Corte: El parágrafo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, es del siguiente tenor: Para efectos del reconocimiento de la pensión de vejez de que trata el inciso primero (1º) del presente artículo se tendrá en cuenta la suma de las semanas cotizadas con anterioridad a la vigencia de la presente ley, al Instituto de Seguros Sociales, a las cajas, fondos o entidades de seguridad social del sector público o privado, o el tiempo de servicio como servidores públicos cualquiera sea el número de semanas cotizadas o tiempo de servicio.

Aun cuando por hallarse ubicado en la norma legal que establece el régimen de transición pensional, podría pensarse en principio que el citado parágrafo alude a las pensiones que surjan de la aplicación de ese régimen, para la Corte es claro que ese entendimiento no se corresponde con el genuino sentido de la norma, porque en realidad hace referencia a “la pensión de vejez de que trata el inciso primero (1º ) del presente artículo” y esa pensión no es otra que la consagrada en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, que exige al afiliado como requisitos para acceder a tal prestación el cumplimiento de 55 años de edad, si es mujer o 60 si es hombre y haber cotizado un mínimo de mil (1000) semanas en cualquier tiempo.

Y ello es así porque el citado inciso 1º comienza señalando que la “edad para acceder a la pensión de vejez continuará”, con lo cual no cabe duda que se refiere en concreto a la pensión de vejez en los términos en que quedó concebida por la Ley 100 se 1993, pues para las pensiones del régimen de transición, la edad para acceder a la pensión correspondiente será la del régimen anterior al cual se encontrara afiliado el beneficiario de la transición. Por tal razón, en el inciso en comento se precisó que la edad para acceder a la prestación continuaría siendo la misma que la establecida en el régimen anterior, porque a partir del 2014 se incrementaría en 2 años, según la redacción del original artículo 36.

Así las cosas, lo que señala el parágrafo en comento, viene a ser una reiteración de lo que con antelación se establece en el parágrafo 1º del artículo 33, que dispuso que para efectos del cómputo de las semanas a que se refiere tal artículo se tendría en cuenta el número de semanas cotizadas en cualquiera de los dos regímenes del sistema general de pensiones, el tiempo de servicio como servidores públicos remunerados o como trabajadores al servicio de empleadores que tienen a su cargo el reconocimiento y pago de pensiones y el número de semanas cotizadas a cajas provisionales del sector privado.

Previsión que, como surge de su texto, se halla en concordancia con el literal f) del artículo 13 de la Ley 100, que igualmente ha sido desarrollado por el parágrafo del artículo 36 de esa ley. Como es sabido, en dicho literal se precisa que “para el reconocimiento de las pensiones y prestaciones contempladas en los dos regímenes, se tendrán en cuenta la suma de las semanas cotizadas con anterioridad a la vigencia de la presente ley, al Instituto de Seguros Sociales o a cualquier caja, fondo o entidad del sector público o privado, o el tiempo de servicio como servidores públicos, cualquiera sea el número de semanas cotizadas o el tiempo de servicio”.

Cumple advertir que el precedentemente citado literal del artículo 13 de la Ley 100 de 1993 alude con claridad a las pensiones contempladas “en los dos regímenes”, lo que indica que no tiene aplicación respecto de pensiones que no correspondan a cualquiera de esos dos regímenes, como lo sería la pensión por aportes a la que en realidad tiene vocación el actor, dada la forma como ha efectuado sus cotizaciones y los servicios que ha prestado.

Importa precisar, por otro lado, que el citado parágrafo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 no puede ser interpretado de manera aislada del resto de este artículo. Y de ese modo, resulta que para un beneficiario del sistema de transición allí consagrado, el número de semanas cotizadas será el establecido en el régimen anterior al cual se encontrare afiliado, de tal suerte que ese requisito deberá regularse en su integridad por las normas que gobernaban lo pertinente en el régimen pensional que al beneficiario le resultaba aplicable.

Régimen que, para un trabajador afiliado al Seguro Social, corresponde al regulado por el Acuerdo 049 de 1990, que, en lo pertinente, en su artículo 12 exige para tener derecho a la pensión de vejez un mínimo de 500 semanas de cotización pagadas durante los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de las edades mínimas o un número de 1000 semanas de cotización, sufragadas en cualquier tiempo.

Pero dichas cotizaciones se entienden que deben ser efectuadas al Seguro Social, por cuanto en el referido Acuerdo no existe una disposición que permita incluir en la suma de las semanas de cotización pertinentes las sufragadas a cajas, fondos o entidades de seguridad social del sector público o privado o el tiempo trabajado como servidores públicos, como sí acontece a partir de la Ley 100 de 1993 para las pensiones que se rijan en su integridad por ella.

Y si bien antes de la precitada norma se produjo una regulación normativa que permite la posibilidad de acumular los aportes sufragados a entidades de previsión social oficiales y los efectuados al Seguro Social, a través de lo que se ha dado en denominar pensión de jubilación por aportes, que ya se dijo es a la que en realidad aspira el actor, ello corresponde a una situación jurídica distinta de la planteada por el recurrente que, en todo caso, se halla regida por normas distintas al aludido Acuerdo 049 de 1990.

Para la Corte, el entendimiento sugerido por el recurrente, que dice apoyar en los principios que orientan la seguridad social en Colombia, resulta contraria al texto explícito del citado artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y supondría una excepción no contemplada en esa disposición, que fraccionaría la aplicación, en materia de semanas de cotización, del régimen anterior al cual se hallaba afiliado al beneficiario, pues supondría que para efectos de establecer el número de semanas cotizadas se aplicaría dicho régimen, pero para contabilizarlas se tomaría en cuenta lo establecido por la señalada ley 100, lo cual no resulta congruente.

Por lo anterior, cabe decir que no incurrió el Tribunal en la interpretación errónea que se le endilga, en relación con los efectos del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por cuanto la hermenéutica adoptada consulta en un todo el sentido de esa disposición denunciada”. Siendo ello así, el Tribunal otorgó a la disposición denunciada, una intelección no emanada de su preceptiva, con lo que cual, cometió el yerro jurídico atribuido por la demandante en casación. Debe agregarse, que como no se discute que el accionante es beneficiario del régimen de transición pensional, debe abordarse el estudio de la pensión con la norma que permita la sumatorio de tiempos cotizados al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES y los realizados a entidades públicas, tal como se dijo, entre otras, en la sentencia CSJ SL4457-2014.

Así, es pertinente acudir a lo previsto en el artículo 7° de la Ley 71 de 1988, que posibilitó la acumulación de tiempos de servicio, aun sin existir cotización o aportes, tal como se dijo en la sentencia de casación CSJ SL4908 2018, y como quiera que el actor reunió a favor del Estado, 631.86 semanas y al ISS 398.57, un total de 1030.43 (así lo tuvo sentado el Tribunal), supera el tiempo requerido por esa normativa, 1.028,57, para ser merecedor de esa prestación. Por lo expuesto, el cargo prospera, en cuanto se reconoció al actor la pensión de vejez, conforme al artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990 sumando tiempos públicos y cotizaciones al ISS.

Sin costas en el recurso. En sede de instancia y para mejor proveer, se ordena que por Secretaría se oficie al DEPARTAMENTO DEL VALLE DEL CAUCA, al MUNICIPIO DE SANTIAGO DE CALI y a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES -COLPENSIONES-, a efectos de que, en un término máximo de 3 días, contados a partir del recibo de la comunicación, remitan a este despacho, los dos primeros, certificados del tiempo laborado, junto con todos los salarios mensuales devengados por el actor y el último, la historia laboral de JOSÉ JULIAN BORRERO LIEVANO, identificado con la cédula de ciudadanía 14.446.785 de Cali.

IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada el treinta (30) de septiembre de dos mil trece (2013) por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, dentro del proceso ordinario laboral seguido por JOSÉ JULIAN BORRERO LIEVANO contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES -COLPENSIONES-, juicio al que se integró a la GOBERNACIÓN DEL VALLE DEL CAUCA como litisconsorte necesario.

En SEDE DE INSTANCIA y para mejor proveer, se ordena que por Secretaría se oficie al DEPARTAMENTO DEL VALLE DEL CAUCA, al MUNICIPIO DE SANTIAGO DE CALI y a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES -COLPENSIONES-, a efectos que, en un término máximo de tres (3) días, contados a partir del recibo de la comunicación, remitan a este despacho, los dos primeros, certificación del tiempo laborado, junto con todos los salarios mensuales devengados por el actor y el último, la historia laboral de JOSÉ JULIAN BORRERO LIEVANO, identificado con la cédula de ciudadanía 14.446.785 de Cali.

Costas como se dijo en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO SCLAJPT-10 V.00 15 SCLAJPT-10 V.00