República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casachin Laboral Sala de Deseendestlia N. 3 JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO Magistrada ponente SL049-2022 Radicación n.°85951 Acta 2 Bogotá, D. C., veintiséis (26) de enero de dos mil veintidós (2022). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por ELEONORA AYALDE TASCÓN contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá DC, el 23 de enero de 2019, en el proceso que adelantó contra SALUD TOTAL ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD DEL RÉGIMEN CONTRIBUTIVO Y DEL RÉGIMEN SUBSIDIADO SA y COOPERATIVA DE TRABAJO ASOCIADO TELENTUM.

I.

ANTECEDENTES Eleonora Ayalde Tascón demandó a Salud Total Entidad Promotora de Salud del Régimen Contributivo y del Régimen Subsidiado SA y a la Cooperativa de Trabajo Asociado Talentum (f.°357 a 388, subsanada a f.°392 a 423), para que de manera principal, se declarara, la existencia de un contrato SCLAJPT-10 V.00 Radicación n.°85951 de trabajo con la aludida EPS-S desde el 2 de marzo de 2009 y hasta el 14 de enero de 2014, con un salario final de $5.750.670.

En consecuencia, requirió que Salud Total EPS-S SA, fuera condenada a pagar por todo el tiempo laborado el auxilio de cesantía, intereses, vacaciones, primas, aportes a pensión y salud; sanción moratoria del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 y del artículo 65 del CST, sanción del numeral 3, del artículo 1 de la Ley 52 de 1975; «girar al fondo de pensiones y a la EPS ( ) la diferencia dejada de pagar por concepto de aportes patronales los cuales se hicieron sobre la base de las compensaciones ordinarias y extraordinarias que recibía la demandante y no sobre el salario realmente recibido (... )»; la indexación y las costas.

Así mismo, pidió que se declarara, «solidariamente responsable a los demandados», de las condenas. Subsidiariamente, solicitó que se declarara la existencia de un contrato de trabajo a término indefinido, con la Cooperativa de Trabajo Asociado Talentum, «entre el 2 de marzo de 2009 y el 13 de enero de 2013» y se impartieran en su contra las mismas condenas atrás enunciadas.

Como sustento de las pretensiones, narró que: la Cooperativa de Trabajo Asociado Talentum, presentó el 30 de julio de 2008, a Salud Total EPS SA., una oferta mercantil, la cual fue aceptada el 1 de agosto de 2008. Enunció que el objeto de la aludida propuesta, fue la prestación de servicios SCLAJPT-10 V.00 2 Radicación n.°85951 para el manejo y administración total de los procesos asistencial, operativo, comercial, jurídico y de subprocesos conexos requeridos para el desarrollo del objeto social de Salud Total EPS-S S.A. Afirmó que como consecuencia, Salud Total EPS-S S.A., contrató con la cooperativa, el proceso comercial, en virtud del cual, esta última estudiaba el mercado, realizaba las actividades de comunicación, promoción, venta de productos y servicios derivados del proceso de afiliación. Describió que ella ingresó a la Cooperativa de Trabajo Asociado Talentum el 2 de marzo de 2009, mediante la suscripción de un convenio asociativo y prestó su fuerza de trabajo hasta el 13 de enero de 2014; fue designada para prestar servicios personales exclusivos como Gerente de Cuenta y/o Zona, al servicio de Salud Total EPS-S SA, bajo subordinación de ésta, con horario de trabajo de lunes a viernes de 7:00 am., a 6:00 pm., con plena exclusividad a la aludida EPS-S, sin prestar nunca servicios a la cooperativa y con medios de producción suministrados por esta última, en virtud de un contrato de comodato.

Afirmó que las actividades desarrolladas, fueron las de garantizar la promoción de los productos de Salud Total, realización de afiliaciones de acuerdo al proceso de ventas, para promover el incremento de protegidos de acuerdo a la meta y estrategia comercial, garantizar las afiliaciones efectivas, mediante la planificación y seguimiento de su equipo de ventas.

Subrayó que en la cláusula quinta, del SCLAJPT-10 V.00 3 Radicación n.°85951 convenio asociativo, se estableció dentro de sus funciones, las de realizar la inscripción al plan obligatorio de salud, exclusivamente con Salud Total EPS-S SA, de las personas que estuvieran interesadas y «solo podía efectuar la labor de GERENTE DE CUENTA Y/ O ZONA única y exclusivamente para y en favor de SALUD TOTAL EPS SA)) y la cooperativa se comprometió a pagarle por cada afiliación efectiva, una suma que denominó «incentivo o medios de transporte».

Expuso que suscribió con la cooperativa un otrosí, en el que pactaron que le pagarían una suma según «las políticas para el pago de Totalmente Campeones», que correspondía a un premio a «los equipos efectivos liderados por los Gerentes de Cuenta y/ o Zona, montos reflejados en desprendibles de nómina como "auxilio campeones talentum». Esgrimió que la última compensación ordinaria y extraordinaria fue $1.833.853, mientras que el premio campeones Talentum $4.969.760, y enunció los valores que devengó en los arios 2009 a 2014.

Para concluir, describió aspectos relacionados con la estructura del ente solidario, enunció que fue fundado el 8 de marzo de 2004, listó los nombres de quienes figuraron en el acta de constitución, relievó que dos accionistas mayoritarios de Salud Total EPS-S SA (Nicolás Wilches y Eduardo Wilches), actuaron como socios fundadores de la cooperativa, mientras que el régimen de trabajo asociado fue firmado por el «actual representante legal y secretario general de SALUD TOTAL EPS SA».

SCLAJPT-10 V.00 4 Radicación n.°85951 Para concluir, aseveró que ante la intermediación laboral que habían implementado las demandadas, Talentum SA, solicitó al Ministerio de Trabajo la formalización de sus cooperados, lo que condujo a que suscribiera con Salud Total EPS-S SA, con el visto bueno del Viceministerio de Relaciones Laborales.

La Cooperativa de Trabajo Asociado Talentum, al responder la demanda (f.°574 a 591, subsanada a f.°653 a 657), se opuso a las pretensiones. De los hechos, aceptó: la presentación de la oferta mercantil, la aceptación de la propuesta, la suscripción del contrato entre las dos demandadas, el convenio asociativo con Ayalde Tascón, el objeto del contrato celebrado entre las compañías enjuiciadas, la prestación de servicios hasta el 13 de enero de 2014, el uso de bienes propiedad de Salud Total en virtud de un contrato de comodato, que en la creación del ente solidario participó Nicolás Wilchez, Eduardo Wilchez y Tatiana Jiménez, y el proceso de formalización laboral de los cooperados.

En su defensa expuso que de acuerdo con el artículo 3 del Decreto 4588 de 2006, las cooperativas asocian personas que son simultáneamente gestoras y aportantes directos de su capacidad de trabajo, para el desarrollo de actividades económicas, profesionales o intelectuales, para producir en común bienes, ejecutar obras o prestar servicios, por tanto, la ley permitió que las CTA, prestaran servicios para SCLAJPT-10 V.00 5 Radicación n.°85951 satisfacer las necesidades de terceros, como en el sub examine, que se encargó de un proceso comercial.

Invocó el artículo 6 del citado decreto, para corroborar que podrá acudirse a este tipo de contratación «siempre que respondan a la ejecución de un proceso total en favor de otras cooperativas o de terceros en general, cuyo propósito final sea un resultado especifico», por lo que el acuerdo entre las llamadas a juicio se efectuó de buena fe y bajo las premisas normativas.

Planteó las excepciones de pago, compensación y, prescripción, así como las que denominó: inexistencia de relación laboral entre la cooperativa y la accionante, inexistencia de intermediación, inexistencia de solidaridad, falta de causa para pedir en razón de su pago, buena fe, cobro de lo no debido, inexistencia de la obligación, buena fe, inexistencia de relación laboral entre «EL SEÑOR JOSÉ PRUDENCIO TOVAR MOLINARES» (SIC) y Salud Total EPS SA, aplicación del principio nemo auditur, inexistencia de engaño, absoluta y plena legalidad y validez de la oferta mercantil.

Salud Total EPS-S SA (f.°592 a 607, subsanada a f.°647 a 649), se opuso a las pretensiones. De los hechos, aceptó: la presentación de la oferta mercantil, la aceptación de la propuesta, la suscripción del contrato entre las dos compañías, que era la propietaria de los medios de producción, y el proceso de formalización laboral. SCLAJPT-10 V.00 6 Radicación n.°85951 En su defensa explicó que la accionante jamás le prestó servicios bajo su continuada subordinación, toda vez, que si tuvo algún vínculo jurídico, fue con la cooperativa llamada al juicio, sin que concurrieran los 3 elementos del contrato de trabajo, por cuanto medió un compromiso contractual asociativo, y lo que denominó la accionante como «prestación personal servicio», correspondió al aporte de fuerza de trabajo.

Sostuvo que la CTA Talentum, nunca fungió como intermediaria, pues a la misma se le «entregó varios procesos y subprocesos, entre ellos el proceso comercial y la CTA TALENTUM es quien responde por el conjunto de resultados», independiente de la manera como se efectúe y las personas que intervengan. Adicionalmente subrayó que, en virtud del Decreto 1485 de 1994, las entidades promotoras de salud, pueden contratar con personas ajenas, las afiliaciones y traslados.

Planteó las excepciones de pago, compensación, prescripción y las que llamó: inexistencia de la relación laboral, inexistencia de intermediación, imposibilidad de establecer vínculo laboral en razón del lugar de prestación del servicio, buena fe, cobro de lo no debido, inexistencia de solidaridad, falta de legitimación en la causa por pasiva, incongruencia entre lo pedido por la parte demandante y lo establecido en los hechos, validez y legalidad de la oferta mercantil suscrita entre la EPS y la cooperativa, aplicación del principio nemo auditur, y la inexistencia de la obligación. SCLUPT-10 V.00 7 Radicación n.°85951 II.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Veintiuno Laboral del Circuito de Bogotá DC, concluyó el trámite y emitió fallo el 22 de agosto de 2018, (CD a fl.°1116), en el que resolvió:

PRIMERO: DECLARAR probadas las excepciones de inexistencia de la relación laboral, entre la señora Eleonora Ayalde Tascón y Salud Total EPS y la de inexistencia de la relación laboral entre la cooperativa Talentum y la demandante y por tanto el contrato de trabajo entre la cooperativa y el (sic) demandante.

SEGUNDO: ABSOLVER a Salud Total EPS y la Cooperativa de Trabajo Asociado Talentum, de todas las pretensiones incoadas en su contra por la señora Eleonora Ayalde Tascón.

TERCERO: CONDENAR en costas a la parte actora ( ).

CUARTO: CONSÚLTESE la presente sentencia con el superior, en el evento de no ser objeto de recurso de apelación por el extremo demandante. Inconforme, la demandante apeló. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Para resolver el recurso, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá DC, profirió fallo el 23 de enero de 2019, en el que confirmó el de primer grado y se abstuvo de imponer costas en la alzada (CD a fl.°1135).

En lo que interesa estrictamente al recurso extraordinario, el Tribunal dijo que, en virtud del principio de consonancia, el problema jurídico «consiste en determinar cuál fue la naturaleza jurídica de la relación contractual existente entre las partes para establecer si hay lugar o no a ordenar el pago de las acreencias laborales deprecadas».

SCLAPT-10 V.00 8 Radicación n.°85951 Refirió que la característica principal que diferencia el contrato de trabajo con otros de disímil naturaleza, es la subordinación y enunció el artículo 23 de CST, del que resaltó los elementos esenciales para que se configurara un vínculo de esa naturaleza y como complemento de lo precedente hizo alusión al artículo 24 del CST.

Explicó que el artículo 8 del Decreto 4588 de 2006, preceptuó que si los medios de producción y/o de labor empleados por la cooperativa, eran de terceros se podría convenir su tenencia a cualquier título, garantizando la plena autonomía en el manejo en los mismos por parte de la cooperativa, mediante la suscripción de un contrato civil o comercial, sin que las cooperativas pudieran actuar como empresas de intermediación laboral, ni suministrar mano de obra temporal, toda vez, que ello conduciría a un vínculo laboral con el beneficiario del servicio, como lo explicó esta Sala en providencias CSJ SL6441-2015 y SL119-2018.

Para resolver el problema jurídico, acudió a varias pruebas, de la siguiente manera: (i) El compromiso contractual asociativo celebrado entre la demandante y CTA Talentum, en el que la primera se comprometió a prestar sus servicios personales para desarrollar las labores de Gerente de Cuenta en la unidad estratégica de negocios de la segunda, a partir del 2 de marzo de 2009; en la cláusula quinta se determinó que Eleonora Ayalde, debía realizar la inscripción al plan obligatorio de SCLAPT-10 V.00 9 Radicación n.°85951 salud exclusivamente con Salud Total EPS, de las personas que estuvieran interesadas en hacerlo (f.° 14 a 23).

(ii) Certificación emanada de Talentum CTA, en la que se expresó que, entre las funciones asignadas a la actora, se encontraban: garantizar la promoción de los productos de salud total y la realización de afiliaciones efectivas de acuerdo al proceso ventas EPS, según las metas y estrategia comercial (f.° 117 a 118). (iii) Terminación por mutuo consentimiento del compromiso contractual asociativo a partir del 13 de enero del 2014 (f.°75 a 76); liquidación del convenio en el que se efectuó la devolución del aporte social (f.°77); acuerdo número 001 del 10 de diciembre 2009, por medio del cual se aprobó el régimen de trabajo asociado por la asamblea general extraordinaria de Talentum (f.°78 a 116); comprobantes de pago de compensaciones ordinarias y extraordinarias (f.°132 a 191), acta asamblea de constitución de la cooperativa de trabajo asociado del 8 de marzo 2004 (f.°250 a 269).

(iv) Certificado de existencia y representación legal de Salud Total EPS-S SA, del que argumentó que se derivaba, que su objeto social consistía en organizar y garantizar directa e indirectamente la prestación del plan obligatorio de salud a los afiliados del régimen contributivo, siendo una de las funciones de la entidad, promover la afiliación (f.°2 a 13), y esbozó el objeto social de la CTA Talentum.

SCLA)PT-10 V.00 10 Radicación n.°85951 (y) Adujo que en medio magnético (f.° 520), se incorporaron los estatutos de la cooperativa de trabajo de los años 2004, 2009, y 2010, el régimen de compensaciones, régimen de previsión y seguridad social de 2004, resoluciones emanadas del Ministerio de trabajo de los años 2006, 2007 y 2010 en las que se autorizaron las reformas realizadas a los regímenes de trabajo asociado y compensaciones, y el contrato civil de comodato suscrito por las demandadas.

(vi) Contrato celebrado entre Salud Total EPS-S SA y Talentum, junto con la oferta mercantil efectuada por la CTA, de los que se desprendía en sentir del fallador plural, que el ente solidario se obligó a prestar en outsourcing in situ los servicios para el manejo, administración total de los procesos y/o subprocesos asistencial, operativo, comercial, jurídico, y conexos (f.° 250 a 268).

Enunció que se encontraba que el proceso comercial que asumió el ente solidario, consistió en estudiar el mercado, realizar actividades de comunicación, promoción y venta de productos y servicios derivados del proceso de afiliación al sistema general de seguridad social en salud, a través de personas capacitadas e idóneas. (vii) Acuerdo de formalización laboral, suscrito por Salud Total EPS y CTA Talentum, con el fin primordial de generar empleo formal con vocación de permanencia, para lo cual un total de 1727 trabajadores fueron formalizados por medio de la suscripción de contratos de trabajo a término indefinido SCLA3PT-10 V.00 11 Radicación n.°85951 con salud total EPS, Gold RH SAS y Medical Talento Humano. (vii) Memoró las declaraciones rendidas por Aída Rueda Ariza, y Sonia Rocío Groso.

Narró que la primera laboró con la cooperativa de marzo del 2009 hasta septiembre de 2014, en el cargo de directora administrativa y financiera, y contó que la demandante actuó como Gerente de Cuenta; la estructura de la cooperativa estaba compuesta por una asamblea general, representada por delegados a nivel nacional, es decir, por trabajadores asociados, quienes asistían con voz y voto; había un Gerente General de la cooperativa, quien también era trabajador asociado y de quien dependía la dirección administrativa y financiera, la subdirección jurídica, los departamentos de selección, contratación de salud ocupacional, de capacitación de bienestar, de beneficios y de nómina, todos conformados por asociados.

Aludió el colegiado que, también contó la testigo que la accionante solicitó ser asociada al ente cooperativo y se sometió a un concurso para ser Gerente de Cuenta, sin injerencia ni participación de SALUD TOTAL EPS-S SA, pues Talentum contaba con un departamento de selección que realizó el análisis de la hoja de vida de Ayalde Tascón, y con un central holding que se ocupaba de todos los trabajadores para atender a los 18 clientes que tenían.

Indicó el Tribunal que la testigo expuso, que según los estatutos todos los trabajadores debían hacer un aporte SCLA_IPT-10 V.00 12 Radicación n.°85951 social, había pago de compensaciones que se giraban a través de una cuenta de nómina, con recursos de la cooperativa, pues se obtenían de los pagos de los clientes. Relievó que, según la deponente, la cooperativa efectuaba a favor de todos sus asociados los respectivos aportes a seguridad social, los superiores inmediatos de la demandante eran asociados del ente solidario, mientras que el proceso disciplinario era responsabilidad del coordinador administrativo de la cooperativa.

Citó el ad quem, que en un par de oportunidades, iniciaron a la demandante procesos ante la subdirección jurídica de Talentum debido al incumplimiento de sus deberes; que Ayalde Tascón, participó activamente como asociada, por lo que pidió préstamos de libre inversión y estuvo en algunos eventos. Según el colegiado, en cuanto al acuerdo de formalización laboral, la testigo contó que, en atención a una ley o decreto del gobierno nacional, «se hizo alguna presión hacia las cooperativas y precooperativas», por lo que remitieron una carta al Ministerio de Trabajo, pidiendo asesoría de cómo hacer esa formalización y fue delegado un viceministro, con el que hicieron mesas de trabajo, dictó unas resoluciones de formalización y describió en qué consistió ese trámite de formalización. En cuanto a la declaración de Sonia Grosso, el juzgador de segundo nivel, indicó que dijo haber prestado sus servicios SCLAJPT-10 V.00 13 Radicación n.°85951 como Gerente de Zona para Talentum CTA, por 8 o 9 meses desde el primero de julio de 2012, fue jefe de la demandante, anotó que dentro de sus funciones estaban las de hacer seguimiento a los resultados de forma diaria, reuniones para implementar nuevas estrategias para el cumplimiento de metas, corroboró que la actora tuvo 17 asesores a su cargo, todos asociados a la cooperativa.

La testigo contó que a Ayalde Tascón, en alguna oportunidad se le efectuó un llamado de atención, procedimiento en el que no tuvo injerencia Salud Total EPS-S SA. (viii) Anotó el colegiado que, la actora confesó en el interrogatorio que, Talentum le efectuó el pago las compensaciones ordinarias, un auxilio semestral, le consignó el auxilio de desvinculación en el fondo de cesantías, y le otorgó un auxilio por luto.

Agotado el análisis probatorio inmediatamente esbozado, manifestó el juez de segundo nivel, que de acuerdo con ese amplio recuento, «no existe en el plenario prueba alguna que permita desvirtuar el servicio cooperado que prestó la demandante», ni los elementos configurativos de un contrato de trabajo respecto de la cooperativa, ni tampoco con Salud Total EPS-S SA.

Recalcó que, en lo que respecta al elemento subordinante, ninguno de los medios de convicción permitió establecer que persona ajena al ente cooperativo impartiera algún tipo de directriz a la gestora, ni la interferencia de Salud Total EPS-S SA, en esa relación propia del sector solidario cooperativo. SCLAJPT-10 V.00 14 Radicación n.°85951 Agregó que la actora, desde un comienzo conocía la forma de vinculación, se sujetó al régimen de trabajo asociado, estatutos de la cooperativa de manera, además se evidenció el pago de las compensaciones mensuales por la labor desempeñada, y en la liquidación del convenio de trabajo le fue devuelto el aporte social.

Subrayó que de las declaraciones se colegia que la cooperativa actuaba con autonomía e independencia frente a su proceso con Salud Total EPS-S SA, pues justamente la organización jerárquica implementada, las directrices, e instrucciones estaban a cargo de los asociados, incluyendo a la demandante y aunque los elementos de trabajo eran propiedad de Salud Total EPS, «ello así ocurrió en atención al contrato de comodato suscrito ( ) sin que ello desdiga de las condiciones de autogobierno y de autodeterminación», por cuanto hallaba respaldo en el artículo 8 del decreto 4588 de 2006.

Aludió que, aunque Ayalde Tascón aseveró que laboró al servicio de Salud Total EPS-S SA., desde el ario 2005, la Sala desconocía las situaciones de modo tiempo y lugar del servicio anterior a abril de 2009, «pues nada se probó sobre funciones que ejecutó la demandante en época anterior ( )». Relievó que dentro del objeto de Salud Total EPS-S SA, se encontraba promover la afiliación, de acuerdo con el artículo 18 del Decreto 1485 de 1994 «las entidades promotoras de salud podrán utilizar para la promoción de la afiliación a vendedores personas naturales con o sin relación SCLAJPT-10 V.00 15 Radicación n.°85951 laboral e instituciones financieras e intermediarios ( )», por lo que ese canon se «acompasa con el servicio que contrató con la cooperativa y que prestó Eleonora Ayalde en su condición de trabajadora asociada».

Sobre el acuerdo de formalización, argumentó que de «lo allí señalado por sus suscribientes tampoco permite inferir que en efecto que entre la demandante y salud total EPS, haya existido una verdadera relación laboral», por cuanto su celebración no indicaba que durante la vigencia del convenio asociativo la EPS-S, hubiera «ejercido actos de subordinación frente a la trabajadora asociada».

Para finalizar, estudió si eventualmente entre Ayalde Tascón y la cooperativa, se había configurado un vínculo de naturaleza laboral. Argumentó que, la tramitación de permisos, llamados de atención, asignación de funciones, metas, y horario, al interior de la cooperativa, no daban paso a la configuración de un contrato de trabajo con el ente solidario, por cuanto ello era viable dentro del marco de los artículos 23 y 24 del Decreto 4588 del 2006.

Arguyó que, si lo anterior no fuera suficiente, según el documento de folios 75 y 76, la accionante y la cooperativa, habían suscrito una transacción, que «constituye incluso cosa juzgada frente a lo que aquí se debate». SCLAJPT-10 V.00 16 Radicación n.°85951 IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal, admitido por la Corte y sustentado en tiempo, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Solicita a esta Sala case la sentencia impugnada en sede de instancia revoque el fallo de primer grado, y en su lugar, acceda a la integridad de las pretensiones. Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, que recibió réplica de Salud Total EPS SA y se pasa a resolver. VI. CARGO ÚNICO Por la vía indirecta, acusa «la violación de los artículos 1, 9, 14, 18, 21 a 24, 37, 38, 42, 44, 45, 47, 54, 61, 64, 65, 68, 69, 70, 127 y ss, 186 y ss, 259, 260 y ss y 340 y ss del Código Sustantivo de Trabajo», y el artículo 53 de la CP.

En acápite adicional, reitera que el colegiado por la vía indirecta, violó por aplicación indebida los artículos 23, 43, 55 y 65, 127, 128, 129,192, 249, 253, 306, 488, 489 del CST, en relación con el artículo 1 de la «Ley 7 52 de 1975» (sic), 181 del CPTSS, 99 de la Ley 50 de 1990, 15, 17, 18 de la Ley 100 de 1993, 22 y 30 de la Ley 1393 de 2010, 53 y 83 de la CP, 59 de la Ley 79 de 1988, 8, 17, 23, 24 del Decreto 4588 SCLAJPT-10 V.00 17 Radicación n.°85951 de 2006, 12 de la Ley 1233 de 2008, 7 de la Ley 1253 de 2008.

Como causa eficiente de la violación, listó los siguientes yerros: 1. No dar por demostrado estándolo, que en la realidad, que la demandante se encontraba desarrollando actividades enmarcadas bajo un contrato de trabajo y no un convenio asociativo de trabajo. 2. No dar por demostrado estándolo, que la Cooperativa de trabajo asociado demandada, no fue conformada por trabajadores, sino que por el contrario, obedeció a su conformación por los mismos propietarios de la demandada Salud Total, con el ánimo de desarrollar la tercerización de sus procesos laborales. 3.

Que los propietarios y directivos de Salud Total, igualmente fungen como miembros fundadores y directivos de la Cooperativa de Trabajo Asociado. 4. No dar por demostrado estándolo, que la Cooperativa de trabajo asociado, asumió la totalidad de los procesos y subprocesos misionales de la compañía. 5. No dar por demostrado, estándolo, que la demandante desarrollaba sus funciones laborales en procesos misionales de la compañía demandada, a pesar de ello, la EPS demandada, contrató su tercerización laboral por intermedio de la cooperativa de trabajo asociado. 6.

No dar por demostrado estándolo, que la demandada Cooperativa de Trabajo Asociado, no tenía medios y elementos propios para el desarrollo de sus procesos misionales contratados y para ello hacia utilización de contratos de comodato frente a todos los elementos que realmente eran de propiedad de la demandada SALUD TOTAL. 7. No dar por demostrado estándolo, que la demandada Cooperativa de Trabajo asociado, no contaba con instalaciones propias para el desarrollo de sus procesos misionales SCLAPT-10 V.00 18 Radicación n.°85951 contratados con Salud Total, y por el contrario, se encuentra demostrados por la misma versión de los testimonios, que los trabajadores cumplían sus jornadas de trabajo en las instalaciones de Salud Total. 8.

No dar por demostrado estándolo, que los trabajadores vinculados a la demandada Cooperativa de trabajo asociado, utilizaban la papelería, carnets, uniformes y demás imagen corporativa de la demandada Salud Total, sin que contara con justificación diferente a considerar a sus trabajadores como propios de Salud Total SA. 9. No dar por demostrado estándolo, que los trabajadores de la demandada Cooperativa de Trabajo Asociado TALENTUM, se identificaban ante terceros y manejaban la imagen corporativa de la sociedad demandada Salud Total. 10.

No dar por demostrado estándolo, que la demandada fue obligada a renunciar a su cargo que venía desempeñando con anterioridad de manera directa para la demandada SALUD TOTAL, para que de manera ilegítima fuese ingresada a laboral (sic) por medio de intermediación laboral indebida por la Cooperativa de trabajo asociado. 11. No dar por demostrado estándolo, que la demandada le reconocía de manera periódica, pagos bajo el concepto de auxilio de transporte, los cuales en realidad correspondían a la retribución de sus comisiones derivadas de su labor. 12.

No dar por demostrado estándolo, que las comisiones por ventas superaban ampliamente el valor incluso del salario mismo, los cuales no se tenían en cuenta para el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales ni pagos parafiscales. 13. No dar por demostrado estándolo que la liquidación de sus prestaciones sociales, vacaciones, aportes a la seguridad social, fueron liquidados sin tener en cuenta los valores reales devengados por la demandante. 14.

No dar por demostrado estándolo, que la demandada obró de mala fe, al trasladar ilegalmente sus trabajadores que desarrollaban procesos misionales de la compañia, para continuar con sus mismas labores a través de una Cooperativa de Trabajo asociado, creada por sus mismos dueños. SCLAJPT-10 V.00 19 Radicación n.°85951 Expresa que los anteriores yerros, fueron ocasionados por la valoración errónea de: el compromiso asociativo suscrito por la demandante (f.°14 a 23), certificación de Talentum (f.°117 a 118), terminación del convenio asociativo (f.°75), documento liquidación final de compensaciones (f.°77), aprobación de estatutos de régimen asociado (f.°78 a 116), soportes de pago de compensaciones (f.°132 a 191), acta de asamblea de constitución (f.°250 a 269), certificado de existencia y representación legal de Salud Total (2 a 13), objeto social de la cooperativa (f.°514 a 519), contrato de comodato (f.°520), oferta mercantil (10250 a 258), acuerdo de formalización laboral, interrogatorio de parte de la actora, y las declaraciones de Aida Rueda Ariza y Sonia Rocío Grosso.

En el desarrollo, manifiesta que «conforme los cargos propuestos», se encuentra desde la creación de la cooperativa «la real convicción de la demandada Salud Total respecto de la tercerización ilegal de sus procesos internos». A renglón seguido, manifiesta que «Es así como la Cooperativa de Trabajo Asociado TELENTUM no dio cumplimiento al literal c) del artículo 3 del Decreto 2025 de 2011 reglamentario del artículo 63 de la Ley 1429 de 2010», y los accionistas mayoritarios y miembros de la junta directiva de Salud Total EPS-S SA., Nicolás Wilches y Eduardo Wilches, según se demuestra «con el certificado de cámara de comercio que obra en el informativo, son al mismo tiempo fundadores de la cooperativa TALENTUM conforme el acta de constitución de dicha cooperativa de fecha 8 de marzo de 2004 que se anexa a esta demanda».

SCLAJPT-10 V.00 20 Radicación n.°85951 Anota que «Por disposición misma Decreto 4588/06; Ley 1233/08 entre otros», en la esencia de las cooperativas se encuentra el criterio de unirse los trabajadores voluntariamente para aportar su fuerza de trabajo y desarrollar un proceso y subproceso. Enuncia que en el presente caso se evidencian dos aspectos fundamentales: 1.

La cooperativa no fue concebida en virtud de los principios cooperativos, por cuanto fue conformada por los mismos dueños y empleadores de Salud Total SA, y 2. Los trabajadores no se afiliaron voluntariamente, debido a que, les fue terminado el «vínculo contractual con la empresa Salud Total, para pasar a desempeñar sus mismas funciones, pero de manera tercerizada».

Arguye que «de los documentos aportados a juicio», se aprecia que Claudia Sterling Posada, representante legal de Salud Total EPS SA, y que figura como la responsable de aceptar la oferta mercantil presentada por la cooperativa Talentum, figuraba como asociada fundadora del aludido ente solidario, conforme al acta de constitución de 8 de marzo de 2004, lo que significaba que fungió como ofertante y aceptante de la presunta oferta mercantil, con ocasión de la cual «se desarrollaron las funciones personales de la demandante».

Explica que también debe observarse que el «Dr. MIGUEL ÁNGEL ROJAS actual representante legal y Vicepresidente Financiero de SALUD TOTAL ( ) también figuró como socio fundador de la COOPERATIVA ( )» y aunque SCLAJPT-10 V.00 21 Radicación n.°85951 el a quo y el Tribunal extrañaron vestigios de subordinación o control, por parte de Salud Total, en el desarrollo de las actividades de la promotora del litigio, lo cierto es que, el direccionamiento desde la estructura y su base principal, se halla en cabeza de la aludida Salud Total EPS-S SA.

Sostiene que se incurrió en tercerización ilegal, debido a que se encuentra la prohibición de tercerizar el proceso misional, es decir, lo esencial o aquellas labores propias de la compañia, como lo son en esta situación «las labores de captación de nuevos afiliados», comprendidas dentro del objeto social que se identifica en el certificado de existencia y representación legal.

Esboza que el régimen de trabajo asociado de la Cooperativa, Acuerdo 001 de 10 de diciembre de 2009, fue firmado por el actual Secretario y representante legal y secretario general de Salud Total EPS (Danny Moscote), lo que significa que la estructura implementada al interior de la cooperativa, no parte del análisis y común acuerdo administrativo de sus trabajadores, sino que la planificación parte desde su inicio de Salud Total, quien desde el comienzo controló cómo funcionaría esta estructura, por ello Nicolás y Eduardo Wilches, son socios fundadores de la cooperativa y accionistas mayoritarios de Salud Total.

Cita la sentencia de esta Corporación, con radicado «32505», de la que copia algunos segmentos y a continuación esgrime que las dos enjuiciadas, suscribieron el 9 de mayo de 2014, acuerdo de formalización laboral conforme lo SCLAJPT-10 V.00 22 Radicación n.°85951 establecido en los artículos 13 a 17 de la Ley 1610 de 2013, con el visto bueno del Viceministerio de Relaciones Laborales del Ministerio de Trabajo y firmado por el coordinador del grupo especial de la dirección de inspección, vigilancia y control de esa entidad.

Argumenta que este acuerdo, significa que gracias a la presión normativa y administrativa por parte de la aludida cartera ministerial, se conminó las cooperativas que ejercían intermediación laboral indebida a la formalización laboral para suspender las sanciones administrativas aplicables ante sus malas prácticas, siempre y cuando optaran por la legalización de sus procesos laborales.

Reprocha el entendimiento que el colegiado dio al aludido acuerdo de formalización laboral, a partir de lo declarado por Aida Rueda Ariza, y afirma que ese pacto debe ser tomado no como una buena actitud de la demandada, sino como la asunción de la legalidad debida, en consecuencia, el acuerdo suscrito entre las compañías obedeció a la intermediación que hacían.

En un giro discursivo, anota que al presumirse que la relación de trabajo estuvo regida por un contrato de esa naturaleza, todo lo que recibió por la prestación personal del servicio como asesora comercial en beneficio de Salud Total EPS-S SA, se considera salario y debe ser tenido en cuenta para el pago de primas vacaciones, cesantías, intereses, aportes a salud y a pensión. Así mismo la compensación ordinaria como la extraordinaria deben ser consideradas salario, al igual que los llamados incentivos o medios de SCLAPT-10 V.00 23 Radicación n.°85951 transporte, y el auxilio «campeones Talentum», por cuanto se concedían como contraprestación directa del servicio.

Retoma el discurso atinente a la vinculación con Salud Total EPS-S SA y expresa que esta compañía en el ario 2004, decidió terminar su relación laboral con las trabajadoras que tenían a cargo la afiliación de usuarios al POS y fueron vinculadas a través de la cooperativa Colaboramos, posteriormente se contrató con Talentum, lo que condujo a que cuando la EPS, tuvo contratada su fuerza comercial mediante este sistema, fuera condenada por esta Sala de Casación, como obra en fallo «31757» y «32077».

Una vez copia algunos párrafos de las providencias inmediatamente enunciadas, dice que lo sufragado por «SALUD TOTAL EPS SA, COOPERATIVA DE TRABAJO ASOCIADO COLABORAMOS, TALENTUM y GOLD RH SAS)), por medios de transporte, incentivos de transporte, auxilio campeones Talentum, auxilio no salarial para reconocimiento de equipos productivos se considera salario y reitera que no recibió el pago de los derechos reclamados.

VII. RÉPLICA Inicialmente critica que el memorialista mencionó como sentencia acusada la del Juzgado 21 Laboral del Circuito de Bogotá DC, no obstante que no se trata de casación per saltum. De igual manera encuentra inapropiado que planteara dos proposiciones jurídicas y con normas impertinentes. SCLAWT-10 V.00 24 Radicación n.°85951 Hace énfasis en que las explicaciones del ataque las presenta como un alegato de instancia, debido a que, no detalla la configuración de los desatinos, ni demuestra la discordancia entre el contenido de una prueba y lo expresado por el sentenciador, por lo que, el cargo quedó sin desarrollo y resulta imposible su estudio.

VIII. CONSIDERACIONES Como lo hace ver el opositor, la censura refiere como sentencia impugnada la proferida por el juzgador de primer grado, lo que constituye un desacierto, sin embargo, más adelante, en el mismo párrafo, también cita la emitida por el sentenciador de segunda instancia. De igual manera, el ataque contiene dos proposiciones jurídicas, lo que resulta exótico, mas no conduce a desestimar el cargo, pues lo relevante es que acusa preceptos sustantivos de alcance nacional que son pertinentes.

Superado lo anterior, y atendiendo la orientación del cargo por la senda fáctica, sirve recordar las enseñanzas de esta Corte sobre la adecuada sustentación, vertidas entre otras, en fallo CSJ SL2814-2019: No obstante lo anterior, no podría estudiarse el único cargo propuesto, por cuanto se limita a indicar que «por proferirse sentencia sin la apreciación de determinada prueba, acusada como violatoria de manera indirecta de la ley sustancial.», sin enlistar los medios de convicción que se dejaron de apreciar o cuáles se estimaron en forma equivocada, y por consiguiente, no explicó frente a cada una de ellas, qué es lo que en verdad acreditan, de SCLAPT-10 V.00 25 Radicación n.°85951 qué forma incidió su falta de valoración en la decisión acusada, y en qué consistió el error de hecho, de tal manera que la Corte advierta sin dificultad la magnitud del desatino, que por demás debe ser ostensible y trascendente.

(Subraya la Sala) Las falencias inmediatamente enunciadas, definitivamente no son superables porque a la parte recurrente le corresponde señalar cuáles fueron los errores evidentes de hecho o de derecho en que pudo incurrir el juzgador respecto de los medios de prueba, esto es, cuáles dio por demostrados sin estarlo, o cuáles no dio por demostrados estándolos, dado que según lo dispone la legislación y lo ha reiterado esta Corporación, cuando la acusación se dirige por vía indirecta se requiere no solo especificar los elementos probatorios cuya valoración o falta de apreciación, condujo a la comisión de los errores fácticos, -carga que no cumplió- sino que, también debe hacer el ejercicio dialéctico mencionado, pues de lo contrario se desconoce el requisito establecido en el literal b) del numeral 5 del artículo 90 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social.

(Subraya la Sala) De la anterior doctrina, se extracta que el planteamiento y sustentación por la vía indirecta implica por lo menos: i) mencionar en qué consistió el error ostensible; ii) listar los medios probatorios mal apreciados o no valorados; iii) explicar respecto a cada uno de ellos qué es lo que acreditan, iv) emprender el ejercicio de confrontación entre lo que se deduce de cada medio y lo dicho por el colegiado, que desemboque en un redisefio del escenario fáctico; y iv) la incidencia en la decisión final.

En el presente caso, la atacante solo cumple cabalmente la parte inicial de lo atrás mencionado, por cuanto, enuncia unos yerros, lista una serie de pruebas, sin embargo, el desarrollo del ataque se limita a un discurso propio de las instancias, en el que emite varias críticas, pero no cumple el proceso dialéctico de confrontar las pruebas SCLAJPT-10 V.00 26 Radicación n.°85951 acusadas con la sentencia cuestionada, para demostrar como era su deber, los yerros manifiestos y protuberantes, sino que, solo en relación con el certificado de existencia y representación legal de Salud Total EPS-S SA, el acta de asamblea de fundación de la cooperativa y el acta de aprobación de los estatutos del ente solidario, emprende una mínima disertación. Unido a lo expuesto, no se ataca, por ende, no se destruye, el sustento de la sentencia, que se encuentra en los siguientes argumentos del colegiado: (i) La cooperativa Talentum, a la cual estaba asociada la accionante, celebró un contrato con Salud Total EPS, con el objeto de (prestar en out sourcing in situ los servicios para el manejo, administración total de los procesos y/ o subprocesos asistencial, operativo, comercial ( )».

El proceso comercial, consistió en estudiar el mercado, comunicar y promocionar la afiliación a la EPS. (ii) Aunque dentro del objeto social de la EPS, se encuentra el de (promover la afiliación de los habitantes de Colombia)), tal proceso podía ser tercerizado, por cuanto el artículo 18 del Decreto 1485 de 1994, así lo autorizaba. (iii) La demandante como trabajadora asociada, prestó su fuerza de trabajo en el área comercial, es decir en la (promoción de los productos de salud total y la realización de afiliaciones efectivas de acuerdo al proceso de ventas EPS SCLAJPT-10 V.00 27 Radicación n.°85951 ( )», todo ello bajo el mando de superiores jerárquicos vinculados a la cooperativa.

(iv) La cooperativa tenía su propia estructura jerárquica, efectuaba los pagos de compensaciones con los ingresos que recibía de sus clientes, ejercía poder disciplinario frente a los asociados (incluida la accionante), Ayalde Tascón como Gerente de Cuenta, tenía 17 personas a cargo, todas vinculadas a la cooperativa. (y) De cara al elemento de la subordinación, que consideró que era el aspecto importante para abrir camino a lo pedido, «Ninguno de los medios de convicción permitió establecer que persona ajena al ente cooperativo, impartiera algún tipo de directriz a la gestora», sumado que se apreciaba que el ente solidario en el ejercicio de su proceso comercial, actuó con plena autonomía e independencia frente a Salud Total EPS.

(vi) Tampoco era posible declarar un contrato de trabajo directamente con la cooperativa, por cuanto, los horarios que cumplió, metas, llamados de atención, regulación de permisos, régimen disciplinario, eran admisibles dentro del sistema solidario en aplicación de los artículos 23 y 24 del Decreto 4588 de 2006, sumado a la transacción suscrita entre actora y cooperativa el 2 de diciembre de 2013.

Para conseguir el objetivo planteado en el alcance en la impugnación, el memorialista debió destruir los anteriores fundamentos de la sentencia (CSJ SL5162-2020, y SL351- SCLA_IPT-10 V.00 28 Radicación n.°85951 2019), sin embargo, el discurso deja intactos todos los soportes, como pasa a estudiarse a partir de las mínimas acusaciones probatorias: Para comenzar, el memorialista centra todo su efuerzo en aludir que los accionistas mayoritarios de Salud Total EPS (Nicolás Wilches y Eduardo Wilches), actuaron como socios fundadores de Talentum, de acuerdo con el acta de constitución, al igual que la representante legal de Salud Total EPS (Claudia Sterling) y el Vicepresidente Financiero (Miguel Ángel Rojas).

Al efectuarse el estudio del acta de constitución de la Cooperativa Talentum, del 8 de marzo de 2004 (f.°250 a 269), aparece dentro del grupo de fundadores Eduardo Wilches Rozo, Nicolás Wilches Rozo, Claudia Sterling Posada, y Miguel Ángel Rojas, sin embargo, del cotejo que propone el atacante, con el certificado de existencia y representación legal de Salud Total EPS (f.°2 a 13), no emerge que para la fecha de constitución del ente solidario, las primeras dos personas que menciona el memorialista, ostentaran la calidad de accionistas mayoritarios de Salud Total, ni tampoco que para esa calenda Claudia Sterling Posada, fungiera como representante legal de la EPS-S, y Miguel Ángel Rojas, como Vicepresidente Financiero.

En relación con las personas atrás mencionadas, aunque arios más tarde de la fundación del ente solidario, aparecen en el certificado de existencia y representación legal de Salud Total EPS-S SA., ello no socava el fundamento de la SCLAJPT-10 V.00 29 Radicación n.°85951 sentencia de segundo grado, por cuanto, se recuerda, que el Tribunal se sustentó en que, el proceso comercial contratado con la cooperativa, en el plano de la realidad, se había desarrollado o desplegado, sin injerencia de Salud Total EPS- S SA, especialmente sin subordinación ejercida por esta en relación con la accionante, premisa que no se afecta en lo más mínimo con la alusión a los documentos inmediatamente analizados, por el contrario queda intacta como pilar de la providencia. También apunta de manera concreta frente a Claudia Sterling Posada, que «se evidencia de los documentos aportados a juicio», que en su condición de Representante Legal de Salud Total EPS-S S.A., fue la responsable de aceptar la oferta mercantil que había sido presentada por la cooperativa, no obstante que estuvo dentro de los fundadores del ente solidario, lo que implica que fue ofertante y aceptante.

Sobre esta disquisición, como se dijo desde el comienzo, queda huérfana de la aludida confrontación probatoria, solo emerge la afirmación como un discurso que de manera global remite a «los documentos aportados a juicio», cuando era deber del libelista enunciar puntalmente cuáles pruebas conducen a la tesis que sostiene, con el respectivo proceso dialéctico de comprobación. Unido a lo anterior, enuncia que «El Régimen de Trabajo Asociado de la Cooperativa TALENTUM Acuerdo No. 001 del 10 de diciembre de 2009 fue firmado por el actual SCLAPT-10 V.00 30 Radicación n.°85951 representante legal y secretario general de SALUD TOTAL EPS-S SA, Danny.Moscote», lo que significa que desde el comienzo la planeación de la cooperativa y el control de la estructura de la misma estuvo en cabeza de Salud Total EPS- S SA.

Esta alusión, no solo vuelve a dejar intactos los soportes del fallo, sino que adicionalmente, en el «RÉGIMEN DE TRABAJO ASOCIADO» del 10 de diciembre de 2009, (f.°78 a 116), figura que ((DANNY MANUEL MOSCOTE A», firmó al final del mismo, pero como «Secretario Ad-Hoc», de la Asamblea, mas no se infiere de esa documental el control al que alude el recurrente, por cuanto no figura que él haya redactado o avalado los estatutos, sino que los mismos, quedaron sujetos a la aprobación «de la Asamblea General Extraordinaria de asociados delegados».

De manera importante, tampoco se observa que para la fecha en que el aludido ((DANNY MANUEL MOSCOTE A», fungió como «Secretario Ad-Hoc» de la asamblea atrás descrita (10 de diciembre de 2009), tuviera algún vínculo con Salud Total EPS-S SA, por cuanto en el certificado de existencia y representación legal, solo aparece que dicha persona fue nombrada como Segundo Representante Legal Suplente, en Junta Directiva del 13 de enero de 2013, lo cual termina por dejar sin asidero la tesis del atacante.

Reprocha también que se incurrió en una «tercerización ilegal indebida», por cuanto dentro del objeto misional de la EPS, se hallan «las labores de captación de nuevos afiliados». SCLAIPT-10 V.00 31 Radicación n.°85951 Este argumento, además de su precario sustento, también deja intocadas las columnas de la sentencia, de manera particular, en cuanto el ad quem, consideró que la actividad comercial atinente a captar nuevos afiliados sí podía ser contratada con un tercero, como lo era la cooperativa, por cuanto el artículo 18 del Decreto 1485 de 1994, había dispuesto que las entidades promotoras de salud «podrán utilizar para la promoción de la afiliación a vendedores, personas naturales con o sin relación laboral e instituciones financieras e intermediarios ( )» En el ataque también se aprecia que alude al «acuerdo de formalización laboral», que suscribieron las dos demandadas, con el visto bueno del Viceministerio de Relaciones Laborales del Ministerio de Trabajo, del cual arguye que debe inferirse que «obedeció a la intermediación laboral que estas dos empresas hacían», y fue consecuencia del acogimiento obligatorio a la legalidad debida.

De nuevo, debe repetirse, que el libelista no se esmera en explicar, mediante el respectivo proceso de confrontación probatoria, de dónde se desprende la tesis que enarbola, sino que se limita a enunciar el acuerdo de formalización laboral, lo que resulta exiguo para acreditar un yerro manifiesto y protuberante, máxime cuando el sentenciador plural acompañó el estudio de ese documento de la exposición que sobre el mismo efectuó la testigo Aída Rueda.

La censura también refiere que Salud Total EPS-S SA., tenía contratada su (fuerza comercial», mediante contratos de SCLAJPT-10 V.00 32 Radicación n.°85951 trabajo, pero en el ario 2004, decidió terminarlos para que fueran contratados por Talentum, para el desempeño de la misma actividad. Esta alegación, también queda huérfana de prueba, máxime que, como lo apuntó el Tribunal, al estudiar la situación particular de Eleonora Ayalde, con anterioridad al 2009, la «sala desconoce las situaciones de modo tiempo y lugar bajo las cuales se materializó la prestación del servicio en tiempo anterior pues nada se probó sobre funciones que ejecutó la demandante en época anterior y no se discutieron en el proceso periodos de vinculación anteriores ( )», por ende, debió sustentar de cuál o cuáles medios, se podía deducir que antes de ser vinculada al ante solidario, cumplía las mismas funciones bajo un contrato de trabajo suscrito con Salud Total EPS-S SA.

Como tema final dentro de la sustentación del recurso, alude al carácter salarial de varios conceptos, por estar vinculados a la prestación directa del servicio, sin embargo, ese reclamo, no solo se encuentra desprovisto del análisis probatorio pertinente, sino que tal disquisición solo tendría importancia si hubiera probado la tesis de la existencia del contrato de trabajo, cometido que no consigue.

Al margen de lo anterior, como el libelista para sustentar la existencia de un nexo laboral con Salud Total EPS, hace énfasis en la doctrina plasmada en la providencia CSJ SL 17 feb. 2009, Rad. 32505, en tal fallo se encuentra que con soporte en el fallo CSL SL 6 dic. 2006, Rad. 27713, SCLAPT-10 V.00 33 Radicación n.°85951 esta Sala enserió que, de contratarse la prestación de un servicio o ejecución de una obra con una cooperativa, pero quienes la ejecuten esté sujetos a subordinación «respecto del beneficiario del servicio, de la obra o de la producción de bienes, deberán trabajadores ( )». ser considerados como sus El ad quem, auscultó si aparecía algún vestigio de subordinación desplegada por Salud Total EPS-S SA y al no encontrase probado, no fue posible el acogimiento de la tesis jurisprudencial, situación que como se detalló, se repitió en el recurso extraordinario.

En consecuencia, el recurso no logra demostrar un yerro manifiesto y protuberante que derruya los fundamentos del fallo censurado, por tanto, el cargo no sale avante. Costas a cargo de Eleonora Ayalde Tascón, y a favor de Salud Total EPS-S SA. En la liquidación, inclúyase como agencias en derecho la suma de $4.700.000, de conformidad con el artículo 366 del Código General del Proceso.

IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá DC, el 23 de enero de 2019, SCLAJPT-10 V.00 34 Radicación n.°85951 en el proceso que adelantó ELEONORA AYALDE TASCÓN contra SALUD TOTAL ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD DEL RÉGIMEN CONTRIBUTIVO Y DEL RÉGIMEN SUBSIDIADO SA, y la COOPERATIVA DE TRABAJO ASOCIADO TALENTUM.

Costas como se indicó en la parte motiva. Cópiese, notifiquese, publíquese, cúmplase devuélvase el expediente al tribunal de origen. ---1---------DONALD JOSÉ DIX PONN\FZ C-K0 JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO RGE P /dP re 74) A SÁNCHEZ Y SCLAJPT-1.0 V.00 35 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Laboral Sala de Descongestión N. 3 SALVAMENTO DE VOTO Magistrada Ponente: Jimena Isabel Godoy Fajardo Rad. 85951 De: Eleneonora Ayalde Tascón vs. Salud Total Entidad Promotora de Salud del Régimen Contributivo y del Régimen Subsidiado SA y Cooperativa de Trabajo Asociado Talentum.

Con el respeto de siempre, no comparto que no se hubiesen estudiado a fondo los planeamientos de la censura. Si bien el recurso de casación no es un modelo a seguir, la acusación permite vislumbrar en que consistió el ataque a los pilares del fallo gravado, a todas luces equivocados. En aras de privilegiar la satisfacción de los objetivos de la casación y la justicia material, la Corporación debió ahondar en los reparos que planteó la recurrente, y analizar si el ad quem erró al colegir que no medió una relación laboral entre la demandante y Salud Total EPS, del 2 de marzo de 2009 al 14 de enero de 2014.

A mi juicio, un análisis detallado del material fáctico obrante en el plenario, da cuenta de que las actividades ejecutadas por la promotora del juicio fueron de manera subordinada, en la medida en que estaba sometida a las condiciones e instrucciones que impartía la EPS. En ese SCLA3PT-10 V.00 Radicación n.° 85951 orden, la cooperativa de trabajo asociado fungió como simple intermediaria para ocultar la existencia de una relación laboral con Salud Total EPS.

El compromiso contractual asociativo (fls. 14-23), devela que se estipuló que la accionante debía: «dedicar al servicio de la Unidad Estratégica de Negocios de Talentum en Salud Total EPS, con carácter exclusivo, toda su capacidad de trabajo, no pudiendo desempeñarse laboralmente respecto de otra empresa en ninguna actividad durante su jornada de prestación de servicio».

Según la oferta mercantil presentada por la CTA a la entidad promotora de salud (fls. 254-268), esta «podrá solicitar al OFERENTE la sustitución de los trabajadores asociados que no cumplan con los estándares de servicio, de atención y de idoneidad exigidos»; de igual forma, «Coordinar las pautas a partir de las cuales se ejecutará la supervisión a efectuar sobre el desarrollo de la oferta mercantil ( )» y «asumirá los gastos que demande la movilización de los trabajadores y/ o asociados, con ocasión de la prestación de los servicios correspondientes a los procesos y/ o subprocesos descritos en la condición segunda de la presente oferta mercantil ( )».

El anexo 1 de la mentada oferta mercantil (fls. 1001- 1032), demuestra que dentro de los lineamientos generales del servicio se acordaron, entre otras: El servicio se prestará en las unidades y/o infraestructura de la EMPRESA, las cuales deberán tener su imagen corporativa e SCLAJPT-10 V.00 Radicación n.° 85951 institucional ( ); 3. la dotación técnica, asistencial e instrumental a utilizar para la prestación de los servicios de promoción y prevención, será de propiedad de la EMPRESA y suministrada por ésta al OFERENTE a título de comodato precario; 4. el registro de la información de atención a usuarios se realizará utilizando el software y la plataforma tecnológica de la EMPRESA ( ); 5. la papelería a utilizar para la prestación del servicio corresponderá a la diseñada y definida por la EMPRESA para cada actividad, atendiendo a lo establecido dentro de su imagen institucional y corporativa; 6. el horario de atención de las unidades será el mismo fijado para las sucursales por la empresa acorde con las necesidades del servicio, de la región y en cumplimiento del sistema obligatorio de garantía de calidad y de las normas de habilitación vigentes (Subrayas fuera de texto).

La adenda a la oferta mercantil (fls. 1035-1041), exhibe que: [ ] el OFERENTE manejará y administrará de manera total y como parte de la cadena de servicios, el proceso de GESTIÓN HUMANA y conexo a la prestación de los servicios de salud desarrollados por la EMPRESA ( ). El objetivo del proceso de GESTIÓN HUMANA es atraer, mantener, desarrollar y retener el talento humano que la EMPRESA necesita para realizar su gestión, alcanzar la visión y contribuir con el desarrollo integral de los colaboradores de la misma( ).

SUBPROCESO DE SELECCIÓN: El objetivo del presente subproceso es Seleccionar y vincular a los colaboradores de la EMPRESA, que cumplan con las competencias establecidas por la compañía y que evidencien calidez humana para garantizar la conformación de equipos de trabajo altamente productivos y comprometidos, que contribuyan al logro de la visión de la EMPRESA ( ) (Subrayas fuera de texto).

Al amparo del principio constitucional de la primacía de la realidad sobre las formas (art. 53 CP), fluye palmario que la cooperativa de trabajo asociado Talentum, actuó como una simple intermediaria, pues quien coordinaba, SCLAPT-10 V.00 3 Radicación n.° 85951 controlaba y se beneficiaba de los servicios prestados por la actora era Salud Total EPS.

Además, los elementos de trabajo, materiales, herramientas y espacios físicos eran de la empresa usuaria, dado que la CTA no contaba con una estructura propia y un aparato productivo especializado, que le permitiera ser verdaderamente autogestionaria. Esta Sala de la Corte, ha adoctrinado que la tercerización laboral es un mecanismo legítimo dentro del ordenamiento jurídico colombiano, siempre que se fundamente en razones objetivas, técnicas y productivas.

También, ha insistido en que no puede ser utilizado con fines contrarios a los derechos de los trabajadores, bien sea para deslaboralizarlos, ora para desmejorar sus condiciones (CSJ 5L467-2019). La Corporación también ha sido enfática en que la tercerización laboral, tiene sustento normativo, principalmente en el artículo 34 del Código Sustantivo del Trabajo.

Con meridiana claridad en sentencia CSJ 5L4479- 2020, discurrió: Como se puede observar, para que sea válido el recurso a la contratación externa, a través de un contratista independiente, la norma exige que la empresa proveedora ejecute el trabajo con sus propios medios de producción, capital, personal y asumiendo sus propios riesgos. Por ello, la jurisprudencia del trabajo ha dicho que el contratista debe tener «estructura propia u un aparato productivo especializado» (CSJ SL467-2019), es decir, tratarse de un verdadero empresario, con capacidad directiva, técnica y dueño de los medios de producción, y con empleados bajo su subordinación. Si la empresa prestadora no actúa como un genuino empresario en la ejecución del contrato comercial base, bien sea porque SCLAJPT-10 V.00 4 Radicación n.° 85951 carece de una estructura productiva propia y/o porque los trabajadores no están bajo su subordinación, no se estará ante un contratista independiente (art. 34 CST) sino frente a un simple intermediario que sirve para suministrar mano de obra a la empresa principal; o dicho de otro modo, se interpone para vincular formalmente a los trabajadores y ponerlos a disposición de la empresa comitente.

Estos casos de fraude a la ley, conocidos en la doctrina como «hombre de paja» o falso contratista, se gobiernan por el artículo 35 del Código Sustantivo del Trabajo, en virtud del cual la empresa principal debe ser catalogada como verdadero empleador y la empresa interpuesta como un simple intermediario que, al no manifestar su calidad, debe responder de manera solidaria.

Por tanto, si bien la tercerización laboral es legítima, lo que no es legal es que a través de dicha figura las empresas se desprendan de sus plantillas para entregarlas a terceros que carecen de suficiente autonomía empresarial, bien sea que adopten la forma de cooperativas de trabajo asociado, sociedades comerciales, sindicatos (contrato sindical), empresas unipersonales, asociaciones u otro tipo de estructuras jurídicas (Subrayas fuera de texto).

Como lo advirtió la censura, llama la atención que la cooperativa de trabajo asociado hubiera sido creada, entre otros, por Eduardo León Wilches Rozo, Nicolás Wilches Rozo y Claudia María Sterling Posada, tal cual se visualiza del Acta 001 de la Asamblea de Constitución (fls. 1056- 1058), al tiempo que según el certificado de Cámara de Comercio de la EPS (fls. 1062-1070), los primeros fungieron como «la persona natural matriz» y la señora Sterling, a su vez, fue representante legal de la entidad de salud; a ella le fue remitida por parte de la CTA la oferta mercantil de servicios (fi. 254) y firmó la orden de compra, mediante la cual se aceptó la oferta (fi. 269).

Cumple destacar que la propia revisora fiscal de Talentum, mediante comunicación al gerente general de la SCLAPT-10 V.00 5 Radicación n.° 85951 entidad del 29 de agosto de 2013 (fi. 307), adujo: En el giro ordinario de la cooperativa, se han evidenciado aspectos que podrían ser determinados como intermediación. Entre ellos la relación de los asociados con sus jefes inmediatos v las decisiones de contratación (que en ocasiones las realizan por directivos de las empresas), tal como se ha informado en informes de auditoria.

Se evidencia que la Cooperativa, sigue retribuyendo a sus trabajadores asociados según lo establecido en su régimen de compensaciones, lo cual se encuentra derogado tácticamente por el Decreto 2025. Lo anterior expone un riesgo de sanciones para las UEN y para la Cooperativa, conociéndose además por la prensa que ya han sido sancionadas las primeras CTA por la tercerización de mano de obra misional permanente (Subrayas fuera de texto).

De esta suerte, como lo definió la Sala en un asunto de similares contornos y donde fueron convocadas a juicio las mismas demandadas, de forma evidente la «existencia de tantas precauciones jurídicas en el caso de marras, antes que demostrar un ejercicio autónomo de los valores cooperativos, denota la firme intención de llevar a lo más recóndito la verdad que a la luz del principio de la primacía de la realidad sale a relucir» (CSJ 5L1430-2018).

Incluso, de esta situación de intermediación conoció el Ministerio del Trabajo, de donde surgió la firma de un Acuerdo de formalización laboral, celebrado entre Salud Total, Talentum y otras compañías (fls. 658-668). La documental, da cuenta de que las partes convinieron: El presente Acuerdo de Formalización laboral, tiene como fin principal, la generación de empleo formal con vocación de permanencia, para lo cual un total de 1727 trabajadores han sido formalizados por medio de la suscripción de contratos de trabajo a término indefinido con SALUD TOTAL ENTIDAD SCLAPT-10 V.00 6 Radicación n.° 85951 PROMOTORA DE SALUD ( ), GOLD RH SAS y MEDICALL TALENTO HUMANO SAS de aquellos que prestaban sus servicios con la COOPERATIVA DE TRABAJO ASOCIADO TALENTUM (Negrillas propias del texto).

En ese orden, asoma claro que el Tribunal desacertó ostensiblemente en la valoración probatoria que hizo, pues las pruebas a todas luces demuestran que la señora Ayalde Tascón prestó sus servicios como trabajadora a Salud Total EPS, quien ejerció la subordinación. La cooperativa de trabajo asociado no pasó de ser una simple intermediaria, en función de mimetizar una evidente relación laboral.

En los anteriores términos dejo expuestas las razones de mi disenso. Fecha ut supra, JO E PRA4 SÁNCHEZ Magistrado SCLAJPT-10 V.00 7