SCLAJPT-10 V.00 JORGE PRADA SÁNCHEZ Magistrado ponente SL048-2024 Radicación n° 98124 Acta 2 Bogotá, D. C., treinta y uno (31) de enero de dos mil veinticuatro (2024). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por CLAUDIA MIRTA LUNA, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., el 31 de agosto de 2022, en el proceso que instauró contra la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A., COLFONDOS PENSIONES Y CESANTÍAS S.A. y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES, COLPENSIONES.

Se admite el impedimento de la magistrada Jimena Isabel Godoy Fajardo, conforme el artículo 141, numeral 1, del Código General del Proceso. Se reconoce personería al abogado Gustavo José Gnecco Mendoza, como apoderado judicial de la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A., en los términos y para los efectos del artículo 74 del Radicación n.°98124 2 SCLAJPT-10 V.00 Código General del Proceso, en concordancia con el artículo 5 de la Ley 2213 del 2022.

I.

ANTECEDENTES Claudia Mirta Luna llamó a juicio a las administradoras referidas, para que se declarara nulo y/o ineficaz la afiliación al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad (RAIS) administrado por Porvenir S.A. y Colfondos S.A. En consecuencia, pidió el traslado al Régimen de Prima Media con Prestación Definida (RPM) con todos los aportes, rendimientos, frutos, intereses y gastos de administración depositados en su cuenta de ahorro individual, y a Colpensiones a recibirlos, aceptar la afiliación y actualizar su historia laboral y las costas procesales (fls.8 a 17, digital).

Narró que nació el 9 de noviembre de 1963. Que se afilió a Porvenir S.A. el 18 de septiembre de 1997 y a Colfondos S.A. el 18 de diciembre de 2001, sin que las administradoras le informaran de manera clara, cierta, oportuna y suficiente las consecuencias, características, beneficios y desventajas de pertenecer a uno u otro régimen; además, el asesor de la primera entidad le manifestó que obtendría una pensión superior en comparación a la otorgada por el ISS que, en todo caso, desaparecería junto con el RPM que administraba.

Aseveró que los asesores de Colfondos S.A. no le comunicaron sobre el periodo de gracia, ni el plazo que tenía para trasladarse de régimen, según la Ley 797 de 2003. Que contaba un total de 964 semanas y que, en respuesta a sus Radicación n.°98124 3 SCLAJPT-10 V.00 peticiones, dicha entidad hizo una simulación de la mesada pensional, que arrojó como resultado que en el RPM ascendería a $3.168.000, mientras que en el RAIS solo le pagarían $1.207.681.

Que presentó múltiples reclamaciones a las demandadas, para que anularan la afiliación al régimen de ahorro individual y fuera admitida en el de prima media, sin respuesta favorable. Colpensiones se opuso a las pretensiones e invocó las excepciones de inexistencia del derecho y de la obligación, el error de derecho no vicia el consentimiento, buena fe, prescripción, e imposibilidad jurídica para cumplir las obligaciones pretendidas (fl. 142 a 161, digital).

Adujo que la afiliación de la actora al RAIS era válida y no existían vicios del consentimiento, como quiera que el traslado se realizó por su voluntad y en cumplimiento de los requisitos delimitados en la sentencia CC C1024-2004. Añadió que aquella pidió cambiarse al RPM cuando le faltaban menos de 10 años para cumplir la edad pensional, lo que no era posible en los términos de la Ley 797 de 2003, y que como afiliada también tenía el deber de informarse del contrato que suscribió. Porvenir S.A. se opuso al éxito de las aspiraciones.

Propuso las excepciones de prescripción, «PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN DE NULIDAD», cobro de lo no debido por ausencia de causa, inexistencia de la obligación y buena fe (fls. 246 a 271, digital). Radicación n.°98124 4 SCLAJPT-10 V.00 Manifestó que la actora suscribió el formulario de afiliación de forma libre, espontánea e informada, pues le brindó asesoría verbal, suficiente y necesaria sobre las condiciones, beneficios, características y consecuencias que acarrearía el traslado.

Que no se acreditaron vicios del consentimiento y, además, los regímenes contemplados en el sistema de seguridad social tenían su propia regulación, y la cuantía de la mesada no tenía incidencia. Colfondos S.A. se opuso a los pedimentos y formuló las excepciones de falta de legitimación en la causa por pasiva, «NO EXISTE PRUEBA DE CAUSAL DE NULIDAD ALGUNA», «PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN PARA SOLICITAR LA NULIDAD DEL TRASLADO», buena fe, compensación, pago, «SANEAMIENTO DE CUALQUIER PRESUNTA NULIDAD DE LA AFILIACIÓN», «AUSENCIA DE VICIOS DEL CONSENTIMIENTO», «OBLIGACIÓN A CARGO EXCLUSIVAMENTE DE UN TERCERO» y «NADIE PUEDE IR EN CONTRA DE SUS PROPIOS ACTOS».

Dijo que la información que suministró a la afiliada fue acorde a las disposiciones legales. (fl. 339 a 357, digital). II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El 23 de febrero de 2022, el Juzgado Dieciocho Laboral del Circuito de Bogotá D.C. (fl.529, digital), resolvió: Primero: Declarar la ineficacia de la afiliación de la señora Claudia Mirta Luna (…) al régimen de ahorro individual con solidaridad administrado por el Fondo de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A. suscrita el 18 de septiembre de 1997 con efectividad a partir del 19 de septiembre de 1997 y posterior vinculación con Colfondos S.A. Pensiones y Cesantías realizada el 19 de diciembre de 2001, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva del presente fallo.

Radicación n.°98124 5 SCLAJPT-10 V.00 Segundo: Declarar que para todos los efectos legales (…) Claudia Mirta Luna (…) nunca se trasladó al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad y, en consecuencia, siempre permaneció en el Régimen de Prima Media con Prestación Definida. Tercero.- Ordenar a Colfondos S.A. Pensiones y Cesantías, trasladar a la Administradora Colombiana de Pensiones, Colpensiones, todos los valores que hubiere recibido con motivo de la afiliación de (…) Claudia Mirta Luna (…), obligatoriamente deberá devolver los saldos obrantes en la cuenta de ahorro individual de la demandante junto con sus rendimientos, así como el porcentaje correspondiente a los gastos de administración, las primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, y el porcentaje destinado al fondo de garantía de la pensión mínima, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos, por lo que, al momento de cumplirse esta orden, los conceptos deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen.

Cuarto: Ordenar al Fondo de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A. devolver lo correspondiente a los gastos de administración, las primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, y el porcentaje destinado al fondo de garantía de la pensión mínima, debidamente indexados. Quinto: Ordenar a la Administradora Colombiana de Pensiones, Colpensiones reactivar la afiliación (…) de Claudia Mirta Luna (…) y corregir su historia laboral una vez reciba estos dineros del Fondo de Pensiones y Cesantías Colfondos S.A Sexto: Declarar no probada la excepción de prescripción, (…).

El Despacho se releva de los demás medios exceptivos propuestos por la demandada Colpensiones. Séptimo: Costas de esta instancia a cargo de las demandadas Fondo de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A. y Colfondos S.A. Pensiones y Cesantías en favor de la parte demandante en la suma de $1.500.000 cada una. (…). El a quo corrigió la parte resolutiva del fallo, en el sentido de que la identificación de la actora corresponde a la Cédula de Extranjería n.° 274312.

Radicación n.°98124 6 SCLAJPT-10 V.00 III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al dirimir los recursos de apelación interpuestos por Porvenir S.A. Colfondos S.A. y Colpensiones, así como el grado de consulta en favor de la última, el Tribunal revocó la decisión del a quo y, en su lugar, absolvió a las demandadas. Gravó con costas a la actora en ambas instancias.

En lo que interesa al recurso extraordinario, anunció que verificaría si había lugar a declarar ineficaz el traslado del RPM al RAIS. También, si era procedente la «devolución de gastos de administración, sumas previsionales y porcentajes para el fondo de garantía mínima». Como elementos de prueba relacionó la copia de la cédula de extranjería, las solicitudes de vinculación a la AFP Porvenir y el traslado a Colfondos S.A., peticiones y respuestas de las administradoras, contratos de prestación de servicios de 2016 a 2019, historia laboral y de movimientos de Porvenir, registro SIAFP, documento «bono pensional, no hay registro», comunicados de prensa, reporte de semanas cotizadas con la cédula de ciudadanía (CC) 274312 «sin nombre, con indicación que el documento digitado presenta inconsistencia en la afiliación»; expediente administrativo de Colpensiones, vigencia de la CC 274312 de la Registraduría del Estado Civil, y certificación de no afiliación a Colpensiones.

Sostuvo que la actora manifestó en el interrogatorio de parte que, el 18 de septiembre de 1997, se vinculó de manera Radicación n.°98124 7 SCLAJPT-10 V.00 voluntaria al RAIS administrado por Porvenir y que, con anterioridad, había cotizado al ISS, según «reporte de semanas cotizadas sin nombre e identificado con la cédula de ciudadanía 274312».

Por lo anterior, requirió a Colpensiones el formulario de afiliación de la demandante con cédula de extranjería n.° 274312 y a Bogotá D.C; sin embargo, la administradora certificó que no estuvo vinculada. Adujo que conforme el artículo 4.° del Decreto 1068 de 1995, «para que la afiliación se considere válida el formulario debe estar correctamente diligenciado y firmado por el afiliado, el empleador y la persona autorizada por la entidad administradora de pensiones», y que el artículo 3 del Decreto 692 de 1994, señala que «tratándose de la selección de régimen y vinculación a una determinada administradora, dicha vinculación sólo se hará efectiva una vez se haya recibido la firma del afiliado y se haya verificado el cumplimiento de los demás requisitos a que haya lugar».

Concluyó que, como la accionante no había suscrito un formulario de afiliación al ISS, no era posible inferir un vínculo válido y eficaz con esa entidad, ni un traslado entre regímenes; tampoco, un multiafiliación. Agregó: Ahora como no se puede desconocer que la actora realizó cotizaciones sin afiliación al Instituto de Seguros Sociales hoy COLPENSIONES antes de la firma del formulario de vinculación inicial a PORVENIR en el año 1997, se encuentra que las normas que rigen el Sistema de Seguridad Social prevén la forma de solucionar tal situación en el Decreto 3995 de 2008 en el artículo 5 cuando consagra que “En aquellos casos en que por una persona se haya realizado cotizaciones sin que medie una Radicación n.°98124 8 SCLAJPT-10 V.00 afiliación al sistema, se entenderá vinculado el trabajador a la administradora donde realizó el mayor número de cotizaciones entre el 1 de julio y el 21 de julio de 2007.” En el presente caso se constata que las cotizaciones de la actora en el periodo antes mencionado se realizaron a COLFONDOS y la vinculación inicial se realizó a PORVENIR el 18 de septiembre de 1997 (…), por lo que no se verifica un traslado de régimen de pensiones entre el régimen de prima media con prestación definida y el régimen de ahorro individual con solidaridad, lo cual se constata en el formulario de afiliación suscrito por la demandante a PORVENIR el 18 de septiembre de 1997 que se refiere a una vinculación y no a un traslado.

Para finalizar, destacó que dada la ausencia de vicios en el consentimiento en la afiliación a Porvenir, era inviable atender al precedente jurisprudencial de las Salas de Casación Laboral y Penal de la Corte Suprema de Justicia, porque solo aplicaba a los casos en los que se perseguía la ineficacia en sentido estricto por falta de información al momento del traslado entre regímenes.

Citó el fallo CSJ STL17127-2021. IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, fue concedido por el Tribunal y admitido por la Corte. Se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Mediante la formulación de 3 cargos, replicados en tiempo, solicita a la Corte casar la sentencia recurrida y, en sede de instancia, confirmar la de primer grado.

Radicación n.°98124 9 SCLAJPT-10 V.00 Pese a que se dirigen por sendas de ataque diferentes, las acusaciones se resolverán conjuntamente toda vez que presentan similitud de proposición jurídica, argumentación y finalidad. VI. CARGO PRIMERO Imputa violación indirecta, por aplicación indebida, del artículo 4.º del Decreto 1068 de 1995, 33 del Decreto 692 de 1994, 5.º del Decreto 3995 de 2008, y 11, 12, 15 y 17 de la Ley 100 de 1993; como violación medio, los artículos 164, 165, 170, 176 y 191 del Código General del Proceso, en relación con los artículos 31 y 145 del Código Procesal del Trabajo, 4.°, 14 y 15 del Decreto 656 de 1994, y 12 del Decreto 692 de 1994.

Como errores de hecho denuncia: 1. No dar por demostrado, siendo ello tan palmario, que la señora CLAUDIA MIRTA LUNA se afilió al Instituto de Seguro Social y cotizó los meses de enero y febrero de 1997 y marzo de 1998. 2. No dar por demostrado, estándolo, que la historia laboral de Colpensiones de la señora CLAUDIA MIRTA LUNA, presentaba inconsistencias por el tipo de documento de identidad de la demandante. 3.

Dar por probado, sin estarlo, que la vinculación de la señora CLAUDIA MIRTA LUNA al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad el 18 de septiembre de 1997, con la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A. constituyó una primera afiliación al Sistema General de Pensiones. 4. No dar por demostrado, estándolo, que el 18 de septiembre de 1997 la señora CLAUDIA MIRTA LUNA efectuó un traslado de régimen pensional con (…) Porvenir S.A. Radicación n.°98124 10 SCLAJPT-10 V.00 5.

No dar por demostrado, estándolo, que (…) Porvenir S.A. se abstuvo de brindar a la demandante una información completa, comprensible, adecuada y suficiente frente a las ventajas, beneficios y consecuencias que acarrearía el traslado del Régimen de Prima Media con Prestación Definida al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad. 6. No dar por demostrado, estándolo, que el fondo privado de pensiones Porvenir S.A., omitió al momento del traslado de régimen y vinculación a ese fondo de la demandante, cumplir con su obligación de informarle sus derechos y obligaciones, de manera tal que le permitiera adoptar una decisión informada. 7.

No dar por demostrado, estándolo, que el traslado de la demandante del Régimen de Prima Media con Prestación Definida, al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, realizado por (…) Porvenir S.A., es ineficaz, y que, por lo tanto, la demandante tiene derecho a regresar al Régimen de Prima Media con Prestación Definida. 8. No dar por demostrado, estándolo que, con el traslado a (…) Porvenir S.A., este fondo provocó la renuncia a un derecho a la seguridad social que por sus especiales características es irrenunciable e imprescriptible.

Acusa apreciación errónea de la demanda inicial, el reporte de semanas a Colpensiones, la fotocopia de la cédula de extranjería, los formularios de afiliación a Porvenir S.A. y a Colfondos S.A., el certificado de 17 de mayo de 2022 suscrito por un funcionario de la Registraduría Nacional del Estado Civil, el memorando DDC-0895 de 13 de mayo de 2022 y el interrogatorio de parte de la demandante.

Estima preteridos el formulario de afiliación al ISS, las planillas de pago de enero y febrero de 1997, y la certificación emitida por Colpensiones el 23 de junio de 2022. Expone que con base en un documento expedido por Colpensiones, el Tribunal coligió que ella no estuvo afiliada Radicación n.°98124 11 SCLAJPT-10 V.00 al ISS. Sin embargo, no tuvo en cuenta que el 23 de junio de 2002, esta entidad certificó que durante los ciclos de enero y febrero de 1997, ella cotizó como trabajadora independiente, con «número de cédula de extranjería 274.312», lo que se corrobora con el reporte de semanas actualizado a 17 de marzo de 2020 y el interrogatorio de parte que rindió. Dice que, aunque Colpensiones no aportó el formulario de afiliación al ISS requerido por el ad quem, tal omisión no puede generarle perjuicios, más aún si ese documento milita en el proceso, y coincide con el reporte de semanas actualizado a 17 de marzo de 2020, que contiene, en la casilla observaciones, la anotación «Nombres no concuerdan con Registraduría».

En resumen, aduce que el ad quem inobservó que al momento de la inscripción al ISS, sus aportes se registraron con la cédula de ciudadanía (CC), que no con la de extranjería (CE) como correspondía. Explica que la CC 274.312, que identificó a Leandro Peña Suárez, fue cancelada por muerte a través de la Resolución 4584 de 2 de diciembre de 1991, según certificación de 17 de mayo de 2022, emitida por la Registraduría Nacional del Estado Civil.

Que esta razón adicional, corrobora que las semanas aportadas al ISS por enero y febrero de 1997, no pertenecieron a dicho ciudadano, y el motivo por el cual el memorando DDC-0895 de 13 de mayo de 2022, suscrito por la dirección documental de Colpensiones, no arrojó su información. Tampoco, la Radicación n.°98124 12 SCLAJPT-10 V.00 respuesta de esa administradora a los requerimientos del Tribunal, mediante autos de 9 de mayo y 3 de junio de 2022.

Dice que, en el oficio de 23 de junio de 2022, Colpensiones le certificó aportes como trabajadora independiente, «en los periodos [de] enero y febrero de 1997 bajo el número de cedula (sic) de extranjería 274.312»; sin embargo, indicó que no se «genera reporte de historia laboral debido a que no existe afiliación al Régimen de Prima Media administrado por esa entidad», lo que no guarda relación con las demás «documentales allegadas por las diferentes dependencias de Colpensiones, verbigracia, el Reporte de Semanas Cotizadas en Pensiones actualizado a 17 de marzo de 2020», donde figuran dichas cotizaciones, aunque con inconsistencias.

Sostiene que demostrada su vinculación al ISS, se colige que lo que aconteció fue un traslado al RAIS que no estuvo precedido de información completa, clara y veraz, lo que salta a la vista la equivocación del juez colegiado, cuando optó por estudiar la contienda bajo el escenario de «múltiple afiliación al sistema (Decreto 3995 de 2008), a pesar de no ser un tema propuesto a través del escrito introductorio».

Trae a colación el numeral 1.° del artículo 97 del Decreto 663 de 1993, el literal f) del artículo 12 y 23 de la Ley 795 de 2003, los artículos 3 y 5 de la Ley 1328 de 2009, el literal b) del artículo 13, 271 y 272 de la Ley 100 de 1993 y 53 de la Constitución Política, y la sentencia CSJ SL4175- 2021. Asevera que las demandadas, en especial Porvenir Radicación n.°98124 13 SCLAJPT-10 V.00 S.A., faltaron a su deber de suministrar la información necesaria, clara, oportuna, cierta y suficiente al momento de traslado del RPM al RAIS, lo que conllevó se trasgredieran sus derechos fundamentales.

VII. CARGO SEGUNDO Por la vía directa, ataca interpretación errónea del artículo 4 del Decreto 1068 de 1995, 33 del Decreto 692 de 1994, y 5.º del Decreto 3995, en relación con los artículos 13, 48 y 53 de la Constitución Política, 11 y 12 del Decreto 692 de 1994, 1, 2, 3, 4, 11, 13, 271 y 272 de la Ley 100 de 1993, 97 del Decreto 663 de 1993, 4, 14 y 15 del Decreto 656 de 1994, literal f) del 12, 21 y 23 de la Ley 795 de 2003; el literal a) y c) del 3, literal a) y c) del 5 y literal b) del 11 de la Ley 1328 de 2009, 9, 10, 14, 16, 19 y 21 del Código Sustantivo del Trabajo y 167 del Código General del Proceso.

Expone que el Tribunal se equivocó al equiparar las inconsistencias que presentaba su afiliación al RPM con la ausencia de la misma, aunado a que desconoció que el artículo 12 del Decreto 692 de 1994, consagra que cuando la vinculación no cumpla los requisitos mínimos establecidos, las administradoras deberán comunicarlo al solicitante y al respectivo empleador dentro del mes siguiente a la fecha de solicitud, so pena de entenderse efectuada con el lleno de los requisitos.

Recrimina al ad quem no haber estudiado de fondo el asunto, en lo que atañe al incumplimiento de Porvenir de los Radicación n.°98124 14 SCLAJPT-10 V.00 deberes de asesoría y buen consejo, en virtud de diferentes disposiciones que, incluso, antes de 1994 protegen los derechos del consumidor financiero (Estatuto Orgánico del Sector Financiero, Decreto 663 de 1993) y las obligaciones que recaen en cabeza de las entidades que prestan sus servicios, independientemente, si los afiliados tienen expectativas legítimas o derechos adquiridos.

Alude a argumentos similares a los discurridos en el primer cargo, a las sentencias CSJ SL1688-2019 y CSJ SL 4175-2021, e insiste que, contrario a lo colegido por el juzgador de alzada, fueron trasgredidos sus derechos fundamentales, de seguridad social y de afiliación libre y voluntaria de régimen, por ello se configuró vicios del consentimiento y, de contera, la ineficacia del traslado.

Dice que se desconocieron las obligaciones que tienen las administradoras y los perjuicios que ocasionan a los afiliados, como en su caso, con la asesoría que recibió de Porvenir, en tanto no existió consentimiento informado, inclusive, la afiliación estuvo mediada de «promesas fraudulentas e información errada, incompleta y amañada», cuando le indicó que se pensionaría mejor y a cualquier edad, sin explicarle la forma de obtener la prestación. Dice que el operador judicial infringió el artículo 167 del Código General del Proceso, al relevar a Porvenir de demostrar que al momento del traslado al RAIS le brindó la información exigida por la normatividad, pues, en consideración a la carga dinámica de la prueba, era dicha Radicación n.°98124 15 SCLAJPT-10 V.00 administradora a la que le correspondía probarlo, al igual que la diligencia y cuidado (artículo 1604 del Código Civil).

VIII. CARGO TERCERO Por la vía directa, en la modalidad de infracción directa denuncia las normas acusadas en los anteriores cargos, además, los artículos 36 y 151 de la Ley 100 de 1993, 17 del Decreto 656 de 1994, 13 del Código Sustantivo del Trabajo, 145 del Código Procesal del Trabajo, y 1603 y 1604 del Código Civil. Aduce que el Tribunal desacertó al revocar la sentencia de primera instancia, al considerar que no existió traslado de régimen, dado que la vinculación inicial fue el 18 de septiembre de 1997, al RAIS, administrado por Porvenir, por ende, no era dable aplicar el precedente jurisprudencial de la Salas de Casación Laboral y Penal de la Corte Suprema de Justicia. Como soporte de su reproche, trae a colación los argumentos expuestos en los dos primeros cargos, concernientes a la inconsistencia en la inscripción al RPM, por la equivocación del ISS al momento de registrar el documento de identificación, esto es, la cédula de extranjería, y la omisión de analizar la controversia, en perspectiva a la ineficacia del traslado por el incumplimiento del deber de información y buen consejo, en los términos delimitados por la jurisprudencia de esta Sala, entre otras, en las sentencias CSJ Sl1688-2019 y CSJ SL2023-2019.

Radicación n.°98124 16 SCLAJPT-10 V.00 IX. RÉPLICA Colpensiones asegura que el juez colegiado acertó al negar la ineficacia del traslado, porque con anterioridad a la vinculación en el RAIS, no existía afiliación al ISS. Alude a las sentencias CSJ SL 1688-2019, CSJ SL 3464-2019, y CSJ SL1806-2022. Porvenir S.A. aduce que el Tribunal no incurrió en los desafueros endilgados, toda vez que la demandante no estuvo afiliada válidamente al RPM, administrado por el ISS, de ahí que no aplica los procedentes jurisprudenciales de las Altas Cortes, sobre la ineficacia del traslado y, en todo caso, sostiene que la sola manifestación de que no se recibió información completa, no prueba el detrimento o perjuicio deprecado.

X. CONSIDERACIONES El Tribunal estimó que, aunque la demandante realizó cotizaciones al ISS con antelación a la inscripción a Porvenir en 1997, lo cierto era que no medio inscripción al RPM, por manera que conforme a los decretos 692 de 1994 y 3995 de 2008, debía entenderse que la primera afiliación al sistema general de pensiones fue al RAIS administrado por Porvenir, por ende, no era dable analizar el asunto, de cara a la ineficacia del traslado.

Radicación n.°98124 17 SCLAJPT-10 V.00 La censura sostiene que el ad quem no tuvo en cuenta que, desde enero a febrero de 1997, cotizó al ISS como trabajadora independiente con CE 274.312, de suerte que debió estudiar de fondo el asunto. También, aduce que es procedente la ineficacia del traslado, dado que las administradoras del RAIS no le suministraron la información necesaria, clara, oportuna, cierta y suficiente al momento de traslado al RPM, lo que conllevó se trasgredieran sus derechos fundamentales y de seguridad social.

La Sala debe verificar si el Tribunal se equivocó por haber concluido que los pagos efectuados por la accionante al entonces ISS no estuvieron precedidos de una afiliación válida, de suerte que no se abre paso la aplicación del precedente sobre ineficacia del traslado. Examinada la copia de la cédula de extranjería de Claudia Mirta Luna (fl.15, cuad. principal), se observa que nació el 9 de noviembre de 1963 en Argentina, y que el documento de identificación fue el 274312, expedido el «2016/01/22», con fecha de vencimiento «2021/01/22».

La Registraduría Nacional del Estado Civil (fl. 91, cuad. Trib), informó que la cédula de ciudadanía 274312, perteneció a Leandro Peña Suárez y fue cancelada por muerte, según Resolución 4584 de 2 de diciembre de 1991. A través de memorando DDC-0895 de 13 de mayo de 2022 (fl.97, cuad Trib), Colpensiones certificó que de «CLAUDIA MIRTA (…) LUNA identificado(a) con C.C No. Radicación n.°98124 18 SCLAJPT-10 V.00 274312, se tiene únicamente los documentos entregados.

Sobre los mismos se presume su autenticidad de conformidad con los artículos 55 de la Ley 1437 de 2011 en concordancia con el artículo 244 de la Ley 1564 de 2012». En la historia laboral emitida por Colpensiones el 17 de marzo de 2020 (fl.98 cuad. Trib), se observa que en los datos de identificación del afiliado(a) solo registra la cédula de ciudadanía 274312, con las siguientes anotaciones: «Nombres no concuerdan con registraduría»: «03/01/1997» y «07/02/1997», a través de Claudia Mirta Luna y «08/04/1998», con Taller Industrial Eriuli, con 0 semanas de cotización y el último ciclo con novedad de retiro.

En los folios 16 a 17, militan los formularios de afiliación al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, administrados por Porvenir y Colfondos; el primero suscrito por la actora el 18 de septiembre de 1997 y el segundo el 19 de diciembre de 2001. Cumple precisar que el Tribunal no desconoció que la historia laboral que, equivocadamente, Colpensiones registró con cédula de ciudadanía 274312, pertenece a Claudia Mirta Luna, quien se identifica con cédula de extranjería 274312, toda vez que no ignoró que esta «realizó cotizaciones al Instituto de Seguros Sociales de Seguros Sociales hoy COLPENSIONES antes de la firma del formulario de vinculación a PORVENIR en el año 1997».

Radicación n.°98124 19 SCLAJPT-10 V.00 Sin embargo, dicho juzgador no examinó los documentos que la demandante allegó al momento de descorrer el traslado de las pruebas decretadas de oficio en el trámite de la segunda instancia (fls. 115 a 119, cuad. Tribunal), tales como el formulario de vinculación al Instituto de Seguros Sociales (ISS) suscrito por Claudia Mirta Luna el 30 de diciembre de 1996 y los comprobantes de «AUTOLIQUIDACIÓN MENSUAL DE APORTES» del ISS, que dan cuenta de que la entidad recibió los dineros correspondientes a las cotizaciones de los ciclos enero y febrero de 1997.

Conforme a este escenario, resulta evidente que la pretermisión del examen de los medios de convicción aportados en el trámite de segunda instancia, condujo a que el juez de alzada concluyera que la falta de suscripción del formulario de afiliación al ISS, impide «establecer la existencia de una vinculación válida y eficaz con el ISS hoy COLPENSIONES, ni un traslado de régimen de pensiones entre el régimen de prima media con prestación definida y el régimen de ahorro individual con solidaridad, ni una múltiple vinculación entre regímenes».

En ese orden, deviene palmar que el Tribunal se equivocó al desconocer que la actora estuvo afiliada al RPM con antelación a la inscripción a Porvenir S.A. en 1997, pues ello quedó acreditado con el formulario de vinculación al ISS de 30 de diciembre de 1996. Por ello, dejó de resolver la contención de cara a la ineficacia del traslado, en los términos solicitados en la demanda inaugural.

Radicación n.°98124 20 SCLAJPT-10 V.00 Conviene destacar que, en materia de derecho social, con el propósito de dispensar verdadera justicia material y en ejercicio de la facultad prevista en el artículo 83 del Código Procesal del Trabajo, el operador judicial debe analizar los medios de convicción aportados por las partes, con mayor razón cuando está comprometida la garantía de un derecho fundamental (CSJ SL4282-2022).

Esta Corporación ha enseñado que las administradoras de pensiones están obligadas a entregar información clara, suficiente y oportuna sobre las particularidades de los regímenes de ahorro individual y prima media, y las implicaciones de pasar de uno a otro. Adoctrinado está que dichas entidades deben probar que asesoraron de manera oportuna, cierta y veraz al afiliado que pretende cambiar de esquema pensional.

También, ha reiterado que, en tanto desprovisto de conocimiento sobre el funcionamiento del sistema y en desventaja probatoria, el afiliado es la parte débil de la relación contractual (CSJ SL1688-2019). En orden a lo consagrado en el artículo 13 de la Ley 100 de 1993, literales b) y e), modificado por el artículo 2.º de la Ley 797 de 2003, reguladores de la selección de régimen pensional y los traslados, en sentencia CSJ SL12136-2014 se definió que a la libertad y voluntariedad en el traslado, debe añadirse el suministro de información clara, transparente y suficiente por parte de la administradora de pensiones al afiliado, que incluya los riesgos y beneficios que implica el cambio de modelo.

Radicación n.°98124 21 SCLAJPT-10 V.00 Recuérdese que desde la propia expedición de la Ley 100 de 1993, se radicó en cabeza de las AFP el deber de informar con claridad, precisión y transparencia a los afiliados y a quienes pudieran serlo, las características y particularidades de los regímenes pensionales existentes, como una expresión de responsabilidad en una actividad profesional que se ejecuta en el marco regulatorio del servicio público de la seguridad social, bajo la dirección, coordinación y control estatal, según lo dispone el artículo 48 de la Constitución Política.

Las 2 primeras, se erigen como una manifestación típica de política pública y la última, es una materialización de la inspección y vigilancia que corresponde ejercer a través del ente especializado para tal efecto (CSJ SL1907-2021). Así mismo, en proveído CSJ SL1688-2019, se graficó la evolución normativa del deber de información a cargo de las administradoras de pensiones, en aras de brindar mayores garantías a los afiliados, así: Etapa acumulativa Normas que obligan a las administradoras de pensiones a dar información Contenido mínimo y alcance del deber de información Deber de información Arts. 13 literal b), 271 y 272 de la Ley 100 de 1993 Art. 97, numeral 1.° del Decreto 663 de 1993, modificado por el artículo 23 de la Ley 797 de 2003 Disposiciones constitucionales relativas al derecho a la información, no menoscabo de derechos laborales y autonomía personal Ilustración de las características, condiciones, acceso, efectos y riesgos de cada uno de los regímenes pensionales, lo que incluye dar a conocer la existencia de un régimen de transición y la eventual pérdida de beneficios pensionales Radicación n.°98124 22 SCLAJPT-10 V.00 Deber de información, asesoría y buen consejo Artículo 3.°, literal c) de la Ley 1328 de 2009 Decreto 2241 de 2010 Implica el análisis previo, calificado y global de los antecedentes del afiliado y los pormenores de los regímenes pensionales, a fin de que el asesor o promotor pueda emitir un consejo, sugerencia o recomendación al afiliado acerca de lo que más le conviene y, por tanto, lo que podría perjudicarle Deber de información, asesoría, buen consejo y doble asesoría. Ley 1748 de 2014 Artículo 3.° del Decreto 2071 de 2015 Circular Externa n.° 016 de 2016 Junto con lo anterior, lleva inmerso el derecho a obtener asesoría de los representantes de ambos regímenes pensionales.

Así las cosas, conforme las reglas sobre carga de la prueba, a la AFP privada correspondía acreditar el cumplimiento de su deber de asesoría. En sentencia CSJ SL1688-2019, se adoctrinó: De la carga de la prueba – Inversión a favor del afiliado Según lo expuesto precedentemente, es la demostración de un consentimiento informado en el traslado de régimen, el que tiene la virtud de generar en el juzgador la convicción de que ese contrato de aseguramiento goza de plena validez.

Bajo tal premisa, frente al tema puntual de a quién le corresponde demostrarla, debe precisarse que si el afiliado alega que no recibió la información debida cuando se afilió, ello corresponde a un supuesto negativo que no puede demostrarse materialmente por quien lo invoca. En consecuencia, si se arguye que a la afiliación, la AFP no suministró información veraz y suficiente, pese a que debía hacerlo, se dice con ello, que la entidad incumplió voluntariamente una gama de obligaciones de las que depende la validez del contrato de aseguramiento.

En ese sentido, tal afirmación se acredita con el hecho positivo contrario, esto es, que se suministró la asesoría en forma correcta. Entonces, como el trabajador no puede acreditar que no recibió información, corresponde a su contraparte demostrar que sí la brindó, dado que es quien está en posición de hacerlo. Radicación n.°98124 23 SCLAJPT-10 V.00 Como se ha expuesto, el deber de información al momento del traslado entre regímenes, es una obligación que corresponde a las administradoras de fondos de pensiones, y su ejercicio debe ser de tal diligencia, que permita comprender la lógica, beneficios y desventajas del cambio de régimen, así como prever los riesgos y efectos negativos de esa decisión. En múltiples oportunidades se ha enseñado que las administradoras de pensiones deben dispensar «información completa y comprensible, a la medida de la asimetría que se ha de salvar entre un administrador experto y un afiliado lego, en materias de alta complejidad» (CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989).

Lo anterior, impone entender que, en este caso, atendiendo la fecha del traslado, las expresiones que habrían resultado válidas para considerar que la AFP satisfizo su deber de información, serían aquellas que ilustraran sobre las «características, condiciones, acceso, efectos y riesgos de cada uno de los regímenes pensionales, lo que incluye dar a conocer la existencia de un régimen de transición y la eventual pérdida de beneficios pensionales».

De lo que viene de decirse, se concluye que el Tribunal incurrió en los yerros fácticos y jurídicos enrostrados, por lo que se casará la sentencia cuestionada. Sin costas, dada la prosperidad del recurso extraordinario. Radicación n.°98124 24 SCLAJPT-10 V.00 XI. SENTENCIA DE INSTANCIA Porvenir S.A. y Colfondos S.A., pidieron se revocara parcialmente la decisión del a quo, pues estiman que no era viable la devolución de los gastos indexados de administración y primas de seguro previsionales, dado que no se acreditó que la afiliación al RAIS hubiese generado a la actora daños y perjuicios.

Además, dijeron, esos valores fueron destinados a cubrir todos los costos causados por la administración de los recursos de la cuenta de ahorro individual que generaron rendimientos. El reproche de Colpensiones se circunscribió a que no hubo ponderación en la aplicación de la carga de la prueba, conforme con el artículo 167 de la Ley 1564 del 2012, toda vez que la persona que afirma la ocurrencia de un hecho debe probarlo.

También que, hasta el año 2016, bastaba el consentimiento vertido en el formulario de afiliación, de ahí que «si bien existe intervención de asesoría de las administradoras de pensiones que podían generar un vicio en la voluntad del traslado, debe demostrarse pues lo contrario premuniría las conjeturas y suposiciones y no los hechos debidamente demostrados».

Para resolver, basta reiterar que la administradora estaba obligada a entregar información clara, suficiente, comprensible y oportuna sobre las particularidades del RPM y el RAIS, y las consecuencias del traslado. Así mismo, que sobre la administradora de fondos de pensiones pesaba la Radicación n.°98124 25 SCLAJPT-10 V.00 carga de probar que asesoró de manera oportuna, certera y veraz a la demandante (CSJ SL1688-2019).

Finalmente, importa precisar que la jurisprudencia tiene definido que la ineficacia de la afiliación, obliga a la AFP receptora a devolver los gastos de administración, primas y comisiones indexados con cargo a sus recursos, pues como desde su nacimiento el acto es ineficaz, tales recursos han debido ingresar a Colpensiones, además del porcentaje destinado a constituir el fondo de garantía de pensión mínima (CSJ SL3199-2021).

Por lo expuesto, se confirmará la decisión del a quo. Costas en ambas instancias a cargo de Porvenir S.A., Colfondos S.A. y Colpensiones. XII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada el 31 de agosto de 2022, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., en el proceso que instauró CLAUDIA MIRTA LUNA contra la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A., COLFONDOS PENSIONES Y CESANTÍAS S.A. y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES, COLPENSIONES, en cuanto revocó el fallo dictado el 23 de febrero de 2022, por el Juzgado Dieciocho Radicación n.°98124 26 SCLAJPT-10 V.00 Laboral del Circuito de Bogotá D.C., que se confirma en sede de instancia. Costas, como se dijo.

Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO Impedida JORGE PRADA SÁNCHEZ Firmado electrónicamente por: Donald Jose Dix Ponefz Magistrado Jimena Isabel Godoy Fajardo Magistrada No firma impedimento Jorge Prada Sánchez Magistrado Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en artículo 103 del Código General del Proceso y el artículo 7 de la ley 527 de 1999 Código de verificación: DB915BDE435CC1ADBBAC5AA4881117C88810251DFB153A0B42E862B53786CA13 Documento generado en 2024-02-02