Radicación n.° 54745 RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Magistrado ponente SL047-2018 Radicación n.° 54745 Acta 03 Bogotá, D. C., treinta y uno (31) de enero de dos mil dieciocho (2018). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por EDUARDO RENDÓN CASTAÑEDA contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Marta, el 16 de noviembre de 2011, en el proceso que promovió contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, LA NACIÓN – MINISTERIO DE LA PROTECCIÓN SOCIAL y la FIDUCIARIA LA PREVISORA, como vocera de la liquidada ESE JOSÉ PRUDENCIO PADILLA.

I.

ANTECEDENTES EDUARDO RENDÓN CASTAÑEDA llamó a juicio al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, LA NACIÓN – MINISTERIO DE LA PROTECCIÓN SOCIAL y la FIDUCIARIA LA PREVISORA, como vocera de la liquidada ESE JOSÉ PRUDENCIO PADILLA, para que, previos los trámites del proceso ordinario, fueran condenadas solidariamente a pagarle las horas extras diurnas, nocturnas, dominicales y festivas, así como los recargos nocturnos ordinarios, dominicales y festivos de los años 2003, 2004, 2005 y 2006, debidamente indexados; y lo ultra y extra petita.

Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que se había vinculado al ISS como supernumerario, entre el 5 de octubre de 1987 y el 31 de diciembre de 1990; que, posteriormente, había laborado como médico para la misma entidad, entre el 13 de marzo de 1991 y el 25 de junio de 2003, mediante contrato de trabajo; que una vez liquidado el ISS, había continuado prestando sus servicios para la ESE JOSÉ PRUDENCIO PADILLA, entre el 26 de junio de 2003 y el 29 de julio de 2006; que durante el año 2003, «en su condición de médico prestó sus servicios al SEGURO SOCIAL y a la ESE JOSE PRUDENCIO PADILLA, y durante ese mismo periodo estuvo de disponibilidad de conformidad con el documento que se denominan: “TURNOS DE DISPONIBILIDAD DE URGENCIAS: OFTALMOLOGÍA”, laborando horas extras, recargos nocturnos que no le han sido cancelados.» A continuación, discriminó las horas extras, recargos nocturnos, dominicales y festivos que, dijo, se habían causado durante los años 2003 a 2006.

Al contestar la demanda, LA NACIÓN – MINISTERIO DE LA PROTECCIÓN SOCIAL se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, manifestó que no le constaban. En su defensa propuso las excepciones de fondo de falta de agotamiento de la reclamación administrativa, falta de legitimidad en la causa por pasiva, inexistencia de la facultad y consecuente deber jurídico de este ministerio para reconocer y pagar horas extras y recargos nocturnos de un ex servidor de la ESE José Prudencio Padilla hoy liquidada, inexistencia de causa para demandar, inexistencia de la solidaridad entre las demandadas, prescripción, caducidad y la genérica.

El INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, al contestar la demanda, se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, manifestó que no eran ciertos o no le constaban. Aclaró que el actor le había prestado su servicios, pero desde el 1 de octubre de 1993 hasta el 26 de junio de 2003. Propuso las excepciones perentorias de prescripción, falta de causa para demandar, cobro de lo no debido, buena fe y la genérica.

La FIDUPREVISORA no contestó la demanda. En la audiencia obligatoria de conciliación, decisión de excepciones previas, saneamiento y fijación del litigio de que trata el artículo 77 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, el juez de conocimiento declaró probada la excepción de falta de competencia por no agotamiento de la reclamación administrativa respecto de LA NACIÓN – MINISTERIO DE LA PROTECCIÓN SOCIAL, por lo que desvinculó del proceso a esta entidad.

Asimismo, dispuso que el proceso continuara únicamente respecto del ISS (Folios 322 a 323). SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Santa Marta, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 18 de julio de 2011, absolvió a la parte demandada de todas y cada una de las pretensiones de la demanda (Folios 336 a 344).

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Apeló el demandante. La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Marta, mediante fallo del 16 de noviembre de 2011, confirmó el de primera instancia (Folios 9 a 25 Cdno. del Tribunal). En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró, como fundamento de su decisión, que no era materia de discusión que el demandante se había desempeñado en el ISS, como médico, en turno de disponibilidad de urgencias de oftalmología, durante el periodo comprendido entre el 13 de marzo de 1991 y el 25 de junio de 2003; que mediante el Decreto 1750 de 2003, el Gobierno Nacional escindió al ISS y creó las empresas sociales del Estado, entre ellas la José Prudencio Padilla, a cuya planta de personal ingresó el actor a partir del 26 de junio de 2003.

Seguidamente, el ad quem realizó una reseña histórica sobre la creación y cambios de naturaleza jurídica del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, para concluir que el Gobierno Nacional, mediante Decreto 1750 de 2003, ordenó la escisión del Instituto y la creación de 7 empresas sociales del Estado, entre ellas la JOSÉ PRUDENCIO PADILLA; que las ESE eran una nueva tipología de entidades administrativas de carácter descentralizado, con características propias; que el régimen laboral de tales empresas era el previsto por el artículo 26 de la Ley 10 de 1990, según el cual, su planta de personal estaría conformada por funcionarios de carrera o de libre nombramiento y remoción, así como por trabajadores oficiales; que quienes desempeñaban cargos no directivos, destinados al mantenimiento de la planta hospitalaria, o de servicios generales, eran trabajadores oficiales; que dicha clasificación la reiteraba el artículo 16 del Decreto 1750 de 2003.

Seguidamente, transcribió el ad quem los artículos 17 y 19 del citado Decreto 1750 de 2003, para afirmar: Como se puede observar en el artículo 19 del Decreto 1750 de 2003 el legislador definió un régimen especial de permanencia laboral para los servidores públicos incorporados automáticamente a la nueva planta de personal de las empresas creadas en ese mismo Decreto, régimen especial de permanencia que se debe a la transición de la situación de trabajadores oficiales a empleados públicos, y que pretende dar efectividad a la garantía de estabilidad en el empleo a que alude el artículo 53 superior.

La Sala Laboral de Esta Corporación observa que las expresiones “automáticamente” y “sin solución de continuidad” contenidas en el artículo 17 del Decreto 1750 de 2003, tiene[n] una íntima relación con el contenido dispositivo del artículo 19 del mismo Decreto. En efecto, dichas expresiones del artículo 17, pretende[n] explicar la manera en la cual se producirá “la continuidad” de la relación laboral de los servidores públicos que a la entrada en vigencia de dicho Decreto se encontraban vinculados al Instituto de Seguros Sociales, y que en lo sucesivo quedan incorporados en la planta de personal de las Empresas Sociales del Estado creadas.

Por su parte, el artículo 19 se refiere a un asunto estrechamente relacionado con el anterior, ya que define que los términos de la permanencia de dichos servidores en la planta de personal de dicha (sic) nuevas empresas. Ahora bien, se encuentra demostrado que el demandante, Eduardo Rendón Castañeda, ingresó a laborar al ISS, en el cargo de Médico en turno de disponibilidad de urgencias de oftalmología y que como consecuencia del decreto 1750 de 26 de junio de 2003, mediante el cual se crean las Empresas Sociales del Estado, entre ellas la ESE José Prudencio Padilla, ingresó a formar parte de la planta de personal de dicha empresa, en el mismo cargo y con la calidad de empleado público.

Enseguida, reprodujo el colegiado algunos apartes de la sentencia CSJ SL, 17 mar. 2009, rad. 28693, para afirmar que la escisión del ISS no implicaba la pérdida del empleo para aquellos servidores respecto de los cuales se había dispuesto la incorporación automática y sin solución de continuidad a la planta de personal de las nuevas empresas sociales del Estado.

A continuación, el ad quem trajo a colación la sentencia CSJ SL, 10 dic. 2008, rad. 33127, para concluir: Pues bien, de lo anteriormente trascrito se puede colegir que el accionante señor Eduardo Rendón Castañeda, encuadra perfectamente dentro de los discernimientos establecidos por la máxima rectora de la jurisdicción ordinaria laboral debido a su condición de empleado con carácter oficial del Instituto de Seguro Social y en virtud de la escisión ordenada por el Decreto 1750 del 26 de junio de 2003, que pasaron por regla general de trabajadores oficiales a empleados públicos, por lo tanto no es posible proferir condena contra la entidad demandada (seguro Social), por lo que se confirmará la decisión tomada por el a quo.

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el apoderado del demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Lo formula de la siguiente manera: Solicito respetuosamente la CASACIÓN de la sentencia acusada en cuanto el Juzgado y el Tribunal negaron las suplicas (sic) de la demanda, para que en sede de instancia se REVOQUE dicha decisión de Tribunal y Juzgado y en su lugar se concedan las solicitudes presentadas en la demanda.

Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, que fue replicado por el ISS en liquidación y enseguida se estudia. CARGO ÚNICO Se formula en los siguientes términos: La violación normativa denunciada, se produce por vía directa, por aplicación indebida del Decreto 1750 de 2003, mediante el cual se reestructura el seguro social al dividirlo en ocho 8) empresas, con fundamento en las facultades extraordinarias de la ley 790 de 2002.

Como también se dejaron de aplicar las disposiciones relativas a las horas extras, recargos dominicales etc, consagrados en los artículos 168, 174, 175 del Código Sustantivo del Trabajo, y violándose también el artículo 53 de la Constitución Política. En la demostración aduce el censor: Tanto el Juzgado como el Tribunal en el caso que nos ocupa parten del supuesto que se trataba de un empleado público al momento de la finalización de la relación laboral.

No son ciertas las apreciaciones que hacen el Juzgado y el Tribunal por cuanto el demandante era un trabajador oficial, que además de su condición se encontraba también amparado por la convención colectiva suscrita entre el sindicato y el ISS, en donde se encontraban plasmados no solamente los derechos y prerrogativas sino que además se ratificaba lo concerniente al derecho al pago de horas extras dominicales, festivos, etc.

Al producirse el cambio del seguro social a la ESE José Prudencio Padilla, en ningún momento se produjo cambio en cuanto a la vinculación del actor, toda vez que continuó con el mismo contrato de trabajo, sin que se hubiere suscrito uno nuevo o la nueva Institución hubiere cambiado las condiciones de la vinculación del demandante, por lo que en este caso el actor llevaba consigo los mismos derechos y prerrogativas que cuando trabajaba al servicio del Instituto de los Seguros Sociales, ya que el cambio o la reestructuración del Seguro tenia (sic) como finalidad darle una nueva organización a la entidad atendiendo el servicio que prestaba, pero en ningún momento se pretendía desmejorar las condiciones de los trabajadores del ISS, y mucho menos desconocer sus derechos.

En el artículo 53 de nuestra Constitución Política se señala los principios rectores del trabajo los cuales cito parte de algunos como son el derecho que le asiste representado a que le paguen las horas extras y recargos solicitados en la demanda ya que se encuentran amparados en el principio de irrenunciabilidad, estabilidad, situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales del derecho, primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas.

Todos estos principios y derechos del actor se han desconocido al negarle el pago a las horas extras y los recargos solicitados. Por lo anteriormente expuesto solicito de manera comedida a los Honorables Magistrados, una vez casada la sentencia acusada se ordene el reconocimiento y pago de las prestaciones solicitadas en la demanda, y que aparecen probadas en el proceso.

RÉPLICA Aduce el vocero judicial del ISS en liquidación que el censor incurre en la deficiencia técnica de no determinar con claridad y precisión las normas que, estima, fueron violadas por el Tribunal; que tampoco explica la censura cómo el juzgador de segunda instancia incurrió en la aplicación indebida de alguna determinada norma, pues aunque en la proposición jurídica alude a todo un decreto, en la demostración del cargo no se menciona ninguna disposición; que el Decreto 1750 de 2003, que se acusa como infringido por el ad quem, cuenta con 29 artículos que regulan varios temas, pero se desconoce cuáles de tales artículos se acusan como violados; que los artículos del Código Sustantivo del Trabajo que enlista el censor, no son aplicables en el presente caso, pues regulan las relaciones laborales de los trabajadores del sector privado; que los defectos técnicos anotados hacen imposible el estudio de fondo de la acusación. CONSIDERACIONES De tiempo atrás esta Sala ha venido sosteniendo que quien acude al recurso extraordinario de casación debe cumplir con el mínimo de exigencias formales de carácter legal y jurisprudencial, a fin de permitir su examen de fondo por parte de esta Corporación, toda vez que la estructura del ordenamiento jurídico colombiano otorga a los jueces de instancia la misión de definir la controversia sometida por las partes, determinando a cuál de ellas le asiste la razón jurídica y fáctica, mientras que a esta Corporación se le asigna la función de verificar estrictamente la legalidad de la decisión de segunda instancia. De esta manera, el respeto estricto a las exigencias formales derivadas del artículo 90 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social y de la jurisprudencia inveterada de esta Corporación en materia del recurso extraordinario de casación no constituye de ninguna manera un mero culto a la forma, sino que hace parte esencial de la garantía del derecho fundamental al debido proceso contemplado en el artículo 29 de la Carta Política de 1991, dentro del cual se encuentra la denominada plenitud de las formas propias de cada juicio, sin la cual no se puede predicar el equilibrio de quienes participan dentro del proceso judicial.

En el presente asunto, se observa que el único cargo formulado no cumple con el mínimo de exigencias legales y jurisprudenciales para la sustentación del recurso de casación, lo que impide que esta Corporación emita un pronunciamiento de fondo sobre el asunto, como pasa a explicarse. En primer lugar y como bien se ha sostenido, el alcance de la impugnación constituye el petitum de la demanda de casación, imprescindible tema que no tuvo el adecuado tratamiento técnico por parte del censor, ya que en él se pide de la Corte que case la sentencia del Tribunal y, una vez constituida en sede de instancia, se solicita que «se REVOQUE dicha decisión de Tribunal y Juzgado y en su lugar se concedan las solicitudes presentadas en la demanda», lo cual no es posible, porque, una vez casada la sentencia del ad quem, ésta desaparece del mundo jurídico y ya no es posible revocar lo que no existe.

Aunque este dislate podría ser superado bajo el entendido de que lo que se pretende es que la Corte, en sede de instancia, revoque la decisión de primer grado y, en su lugar, acceda a las pretensiones de la demanda, las restantes deficiencias comprometen seriamente la prosperidad del cargo. En efecto, observa la Sala que la proposición jurídica del cargo es deficiente, ya que, de una parte, el censor denuncia la violación del Decreto 1750 de 2003 en forma general, sin individualizar el o los artículos específicos que estima violados, desconociendo así la técnica con la que debe ser formulado el recurso extraordinario.

De otra parte, la censura denuncia la violación de los artículos 168, 174 y 175 del Código Sustantivo del Trabajo, normas que, como lo pone de presente el opositor, no resultan aplicables a los trabajadores oficiales ni a los empleados públicos, ya que de conformidad con el artículo 3 del aludido código, éste «regula las relaciones de derecho individual del Trabajo de carácter particular, y las de derecho colectivo del Trabajo, oficiales y particulares».

En estas condiciones, es evidente que no se acusa la violación concreta de ninguna norma sustancial de alcance nacional que, constituyendo base esencial del fallo impugnado o habiendo debido serlo, a juicio del recurrente haya sido violada, sin que dicho requisito pueda entenderse satisfecho con la mención que se hace del artículo 53 de la Constitución Política.

Recuérdese que el literal a del numeral 5 del artículo 90 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, establece como uno de los requisitos formales de la demanda de casación que se indique «…el precepto legal sustantivo, de orden nacional, que se estime violado…», que modificó la jurisprudencia de la Sala al exigir que la acusación señale «cualquiera» de las normas de derecho sustancial «que, constituyendo base esencial del fallo impugnado o habiendo debido serlo, a juicio del recurrente haya sido violada, sin que sea necesario integrar una proposición jurídica completa», carga procesal que se echa de menos. Tampoco explica el recurrente en qué consistió la transgresión legal que le endilga al Tribunal.

Lejos de ello, simplemente se limita a afirmar que el demandante continuó siendo un trabajador oficial luego de haber pasado, sin solución de continuidad, del ISS a la ESE José Prudencio Padilla, así como a señalar que se desconocieron algunos de los principios de que trata el artículo 53 de la Constitución Política al no ordenarse el pago del trabajo suplementario solicitado, pero no explica las razones jurídicas por las cuales considera que el ad quem se equivocó al catalogar al demandante como empleado público.

A todo lo anterior debe agregarse que la sustentación del cargo se asemeja más a un alegato propio de las instancias respectivas, que a una argumentación adecuada y sucinta, donde el censor cumpla con la obligación de demostrar los eventuales yerros en que, a su juicio, incurrió el Tribunal al adoptar la decisión impugnada, conforme lo exige el artículo 91 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social.

En consecuencia, al carecer el ataque del requerido ejercicio lógico jurídico de carácter demostrativo, dado que, como quedó dicho, brilla por su ausencia la necesaria explicación que le haga ver a la Sala el dislate jurídico en que pudo haber incurrido el Tribunal, no se demarcó la senda a seguir como derrotero de estudio, lo que deja a la Corte sin el referente necesario para acometer su tarea, ya que al estar el ejercicio del recurso estrictamente delimitado por las causales establecidas por el legislador y dada la naturaleza dispositiva del mismo, el censor está obligado a realizar un correcto encuadramiento al formular los cargos, junto con su correspondiente desarrollo, que legitime a la Corte para actuar como sede de casación y, eventualmente, como sede de instancia, pues la función casacional no es la de pronunciarse sobre los temas controvertidos dentro del debate procesal, sino sobre la legalidad de la decisión del Tribunal.

Con todo, importa recordar que esta Sala de la Corte se ha pronunciado, en un sinnúmero de casos similares al hoy examinado, donde ha sostenido que los servidores del Instituto de Seguros Sociales que pasaron a las empresas sociales del Estado, en virtud del Decreto 1750 de 2003, cambiaron su condición de trabajadores oficiales a empleados públicos, salvo quienes ejercían labores propias del mantenimiento de la planta física hospitalaria o de servicios generales, que no es el caso que se estudia.

En esta condición, ha debido el demandante reclamar sus acreencias a la ESE para la cual prestó sus servicios a partir del año 2003. Demandada que fue desvinculada del proceso en la primera audiencia de trámite, por decisión del juzgado, sin que se hubiere recurrido tal determinación. De esta manera no era el ISS el llamado a responder por unas horas extras que fueron laboradas para otro empleador y en condición de empleado público.

El cargo se desestima. Costas en el recurso extraordinario a cargo del recurrente. Como agencias en derecho se fija la suma de tres millones setecientos cincuenta mil pesos ($3.750.000), que se incluirán en la liquidación que el juez de primera instancia haga, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el dieciséis (16) de noviembre de dos mil once (2011), por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Marta, dentro del proceso ordinario laboral seguido por EDUARDO RENDÓN CASTAÑEDA contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, LA NACIÓN – MINISTERIO DE LA PROTECCIÓN SOCIAL y la FIDUCIARIA LA PREVISORA, como vocera de la liquidada ESE JOSÉ PRUDENCIO PADILLA.

Costas en el recurso extraordinario a cargo del recurrente. Como agencias en derecho se fija la suma de tres millones setecientos cincuenta mil pesos ($3.750.000), que se incluirán en la liquidación que el juez de primera instancia haga, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen.

FERNANDO CASTILLO CADENA Presidente de la Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN SCLAJPT-10 V.00 2 SCLAJPT-10 V.00