Radicación n.° 59006 JORGE PRADA SÁNCHEZ Magistrado ponente SL046-2019 Radicación n.° 59006 Acta 01 Bogotá, D. C., veintitrés (23) de enero de dos mil diecinueve (2019). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por ANATILDE CORTÉS ÁLVAREZ, contra la sentencia proferida por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, el 31 de julio de 2012, en el proceso que instauró contra las EMPRESAS MUNICIPALES DE CARTAGO S.A. E.S.P. I.

ANTECEDENTES Anatilde Cortés Álvarez llamó a juicio a las Empresas Municipales de Cartago S.A. ESP, a fin de que se declarara su calidad de trabajadora oficial y la existencia de un contrato de trabajo entre el 1 de febrero de 1976 y el 30 de mayo de 2007. Solicitó se condenara a la reliquidación de la pensión de jubilación convencional indexada, con base en el promedio de lo devengado en los 6 meses anteriores a su retiro, con inclusión en la base de lo percibido por «vacaciones, prima extra de vacaciones tanto de 22 como de 28 días de salario, vacaciones proporcionales a 109 días, prima de antigüedad».

Así mismo, impetró el pago de la indemnización moratoria y las costas del proceso (fls. 2 a 8). Fundamentó sus peticiones, en que como trabajadora oficial de la demandada por más de 20 años, el último cargo ocupado fue el de «Técnico Administrativo 30 del Departamento de Tesorería», con un salario mensual de $1.486.080; y que mediante Resolución 1165 de 2007, le fue reconocida pensión de jubilación convencional a partir del 1 de junio de la misma anualidad, en cuantía de $1.692.511.

Manifestó que en su calidad de afiliada de Sintraemsdes, fue beneficiaria de la convención colectiva de trabajo, en la cual se acordó el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación «al trabajador que cumpla 20 años de servicios y 50 años de edad para el hombre y 45 años de edad para la mujer, (…) en un ciento por ciento (100%) del salario promedio devengado de lo últimos seis (6) meses de servicio».

Sostuvo que al momento de reconocerle la pensión, la enjuiciada omitió los factores que ahora reclama, percibidos entre el 1 de diciembre de 2006 y el 30 de mayo de 2007, los cuales son «conceptos que ninguna norma convencional califica como no salario», por manera que debieron incluirse en la base de la liquidación, y que generan una diferencia de $496.884, a la cual «debe sumársele el incremento con base en la variación del IPC año por año desde el momento en que le fue reconocida hasta estos días».

Empresas Municipales de Cartago S.A. E.S.P., se opuso a las pretensiones y, en su defensa, propuso las excepciones de «INEPTITUD DE LA DEMANDA POR INDEBIDO AGOTAMIENTO DE LA VIA GUBERNATIVA COMO REQUISITO DE PROCEDIBILIDAD PARA ACUDIR AL JUEZ LABORAL», «INEXISTENCIA DE LA OBLIGACIÓN DE RELIQUIDAR LA PENSIÓN CONVENCIONAL DE JUBILACIÓN» y «COBRO DE LO NO DEBIDO» (fls. 45 a 56).

Aceptó los extremos temporales de la relación, el cargo desempeñado, el salario percibido y la calidad de pensionada a partir del 1 de junio de 2007. Negó que hubiera desconocido valores salariales al momento de la liquidación de la pensión convencional y arguyó que los conceptos reclamados no constituyen factor salarial. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Mediante proveído de 10 de junio de 2011 (fls. 156 a 177), el Juzgado Laboral del Circuito de Cartago, resolvió: 1.- Declarar no probada la excepción de fondo denominada “inexistencia de la obligación de reliquidar la pensión convencional de jubilación y cobro de lo no debido». 2.- Condenar a las Empresas Municipales de Cartago S.A. ESP, (…), a cancelarle a la Sra. ANATILDE CORTES ALVAREZ (…), la suma de $2.352.777, por concepto de reajuste de mesadas causadas y la suma de $283.274 por concepto de indexación. 3.- Condenar a la demandada a pagar a la demandante, la suma de $2.028.622 mensuales desde el 1 de enero de 2008, por concepto de jubilación convencional.

Dicho monto se reajustará en la misma proporción y con la misma periodicidad que se incremente el salario mínimo legal mensual vigente. 4. Condenar a las EMPRESAS MUNICIPALES DE CARTAGO S.A. E.S.P. […], a cancelarle a la señora ANATILDE CORTES ALVAREZ la suma de $6.786.4312 por concepto de indemnización moratoria por retardo en el pago de sus prestaciones sociales. 5.- Condenar a la demandada al pago de las costas procesales y a favor de la parte actora.

Liquídense por la secretaría e inclúyanse como agencias en derecho la suma de $3.431.831. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Se surtió por apelación de la demandada y culminó con la sentencia gravada (fls. 217 a 228), mediante la cual, el Tribunal revocó la decisión del a quo y declaró probadas las excepciones de inexistencia de la obligación de reliquidar la pensión convencional de jubilación y cobro de lo no debido.

Condenó en costas de primera instancia a la demandante y no las impuso en la alzada. Tras definir la condición de calidad de trabajadora oficial de la demandante, centró el problema jurídico en dilucidar el carácter salarial de la prima extralegal de vacaciones por antigüedad, para efectos de liquidar la pensión de jubilación; sostuvo que la falta de definición de la naturaleza salarial de dicha prerrogativa en la convención colectiva de trabajo, impulsó al a quo a suplir el vacío a partir del contenido de los artículos 42 y 45 de los Decretos 1042 y 1045 de 1978 y algunas sentencias del Consejo de Estado y la Corte Suprema de Justicia. Luego de precisar que el pronunciamiento que puso fin a la primera instancia connotó de esencia salarial a las primas extralegales, dada su habitualidad y periodicidad, no la falta de claridad del acuerdo colectivo, discurrió: Corresponde entonces ahora a la Sala, estudiar si es posible aplicar el concepto o la definición de salario por fuera de la convención colectiva de trabajo, tal como se evidenció se realizó en primera instancia. En primer lugar se debe precisar que de conformidad con el art. 1602 del C.C. que establece que lo que acuerden las partes se convierte en ley para ellas, por lo que no se podría esgrimir como fundamento de reclamo soportado en ellas, situaciones no reguladas en la convención colectiva de trabajo; por ello el empleador y el aquí demandado liquidó la pensión de jubilación sin incluir las primas de vacaciones por antigüedad y prima de vacaciones.

Se concluye entonces, que no se puede acudir a otro texto diferente, de las convenciones colectivas de trabajo suscritas entre el empleador aquí demandado y la organización sindical SINTRAEMSDES para establecer el concepto de salario a que se refiere las normas convencionales para incluir factores salariales a efectos de reliquidar la pensión de jubilación de la aquí demandante, por las anteriores razones le asiste razón al apelante y por ello se habrá de revocar la decisión de primera instancia en este sentido, y en su lugar se niega tal pretensión de la demanda y se declaran probadas las excepciones de mérito de inexistencia de la obligación de reliquidar la pensión convencional de jubilación y cobro de lo no debido.

Consideró inviable la sanción moratoria, en tanto la reclamación administrativa solo trajo por objeto el reajuste de la pensión de jubilación, para que se incluyera el pago de la prima de vacaciones de los últimos 6 meses de servicio, la cual fue denegada, por manera que no le asistía al a quo competencia para pronunciarse sobre conceptos no pedidos en vía gubernativa.

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, fue concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, que procede a resolverlo. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte case la sentencia recurrida «y dejar incólume la sentencia de primera instancia». Con tal propósito formula dos cargos, que no fueron replicados. CARGO PRIMERO Denuncia violación directa por aplicación indebida de los artículos 6 del Decreto 1160 de 1947, 2 de la Ley 65 de 1946, 42 y 45 del Decreto 1042 de 1978, con lo cual «se demuestra que los conceptos convencionales de prima de vacaciones constituyen factores salariales susceptibles de incluirsen (sic), al momento de liquidarse, en la pensión de jubilación de la actora».

Luego de trascribir las normas denunciadas, aduce que si bien, no existe regulación acerca del concepto de salario para los trabajadores oficiales, lo cierto es que las disposiciones acusadas «hacen alusión al salario fijo, a lo que reciba el trabajador a cualquier otro título y que implique directa o indirectamente retribución ordinaria y permanente de servicios, tales como primas, sobre sueldos y bonificaciones».

Sostiene que la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, ha adoctrinado que los vacíos regulatorios deben ser superados con las normas para trabajadores oficiales, particularmente a los artículos 2 de la Ley 65 de 1946 y 6 del Decreto 1160 de 1947. Recaba en que las primas de vacaciones contenidas en la convención colectiva de trabajo, «sí son factor salarial y deben ser tenidas en cuenta para el cálculo de la pensión de jubilación» dada la condición de trabajadora oficial de la actora, toda vez que el salario está compuesto no solo por el ingreso fijo, sino además por todo «lo que reciba (…) a cualquier otro título y que implique directa o indirectamente retribución ordinaria y permanente de servicios, tales como primas, sobre sueldos y bonificaciones».

Enseguida, reitera: (…) la CORTE (…) ha explicado que dicho vacío regulatorio debe ser superado utilizando las normas legales dictadas en relación con ese específico grupo de servidores públicos, particularmente los artículos 2 de la ley 65 de 1946 y 6 del decreto 1160 de 1947, que, aunque referidos al auxilio de cesantía, precisan los factores que constituyen salario para esos efectos y que pueden extendersen (sic) respecto de otro tipo de prestaciones o derechos laborales.

Insiste en que constituye salario todo lo recibido por el trabajador oficial como retribución a sus servicios de manera habitual y periódica «sea cualquiera la denominación que se le de (sic) », razón por lo cual, debió incluirse como factor salarial la prima de vacaciones reclamada, regulada en el artículo 8 de la convención colectiva de trabajo el cual trascribe.

CONSIDERACIONES Dada la senda de ataque escogida, no se encuentra en discusión la calidad de trabajadora oficial en que fungió la demandante, ni su condición de pensionada desde el 1 de junio de 2007, en los términos de la convención colectiva de trabajo, en cuyo texto no se especificaron los factores salariales para su liquidación. La acusación apunta fundamentalmente a reprochar la revocatoria de la sentencia de primer grado, que incluyera las primas convencionales de vacaciones y de antigüedad para la reliquidación de la pensión de jubilación de la actora; el Tribunal consideró que la indeterminación de la naturaleza salarial de dichos beneficios en el convenio colectivo de trabajo, no podía ser suplida por normas legales como lo coligió el juez de primera instancia. Dicho lo anterior, es claro que el sentenciador de alzada se equivocó al desestimar la remisión a la ley para casos como el analizado, en que la convención colectiva de trabajo no precisa la forma de definir el IBL, pues, tal cual lo ha adoctrinado la Corte, es dable acudir a los términos que sobre el particular establece la ley, en tanto los trabajadores oficiales carecen de disposiciones que gobiernen el salario.

Así lo señaló en sentencia CSJ SL4086-2017, en la cual consideró lo siguiente: Pues bien, sea lo primero destacar que la pensión reconocida a Cuartas Gil por Caprecom fue de origen convencional por lo que, en principio, es tal instrumento el que determina la forma de calcular el IBL así como los factores salariales que lo integran. No obstante, al plenario no obra copia de la convención colectiva de trabajo, de modo que conforme lo ha establecido la Sala en reiteradas oportunidades, es menester acudir a los precisos términos que sobre el particular establezca la ley.

De esta suerte, no era en normas civiles en las que debía apoyarse el ad quem para solucionar la controversia, pues como ya se dijo, la jurisprudencia tiene definida la aplicación de la ley laboral ante la ausencia de regulación en el texto extralegal. Aunque no forma parte del debate, dada la vía de ataque seleccionada, conviene reproducir la cláusula 8 de la convención colectiva de trabajo 1991 - 1992 (fls. 143 a 146): A partir de la vigencia de la presente Convención Colectiva de Trabajo, las Empresas Municipales pagan a todo el personal a su servicio el valor de VEINTIDOS (22) días de salario como bonificación al trabajador que salga a disfrutar de vacaciones causadas, por cada año de servicio.

Así mismo reconoce y paga un (1) día más de vacaciones por cada año completo de trabajo del primero al décimo; Dos (2) días por cada año completo de trabajo del dieciséis al veinte; CINCO (5) días adicionales de vacaciones pueden ser tomados en tiempo o en dinero, a opción del trabajador. Para liquidación de vacaciones el sábado se tomará como día hábil.

Sobre el problema jurídico que concita la atención de la Sala, en un caso de similares contornos, en sentencia CSJ SL, 16 jun. 2010, rad. 37456, la Corte expuso: Conviene advertir, que la falta de acuerdo expreso entre las partes en torno al hecho de asignarle naturaleza salarial a la prima de vacaciones, no genera, ipso jure, el que deba ser tenida en cuenta como factor constitutivo del salario y, por ende, colacionarse para la liquidación de prestaciones sociales, como lo destacó la Corte en la sentencia del 11 de marzo de 1999, radicación 11539, reiterada en la del 27 de mayo de 2009, radicación 32657, cuando sobre el tema dijo: Ahora bien, frente a la conclusión del Tribunal en punto a la naturaleza salarial de la prima de vacaciones, fundada en que las partes no acordaran expresamente que no lo fuera, interesa anotar que esta Sala de la Corte en sentencia del 11 de marzo de 1999, radicación No. 11539, estableció: Sin incidencia alguna en la decisión, se ve precisada la Corte, por vía de doctrina, a corregir el entendimiento equivocado del tribunal en punto a la prima de vacaciones.

Este beneficio extralegal de los trabajadores, si bien en ocasiones puede llegar a ser factor de salario, atendidos los elementos fácticos que demuestren en un momento dado que su finalidad sí fue la retribución de servicios, per se no es factor de salario - como lo entendió de modo erróneo el ad quem -, esto es, su simple convenio en un acuerdo colectivo ayuno de la precisión acerca de su naturaleza, no faculta al juzgador para derivar automáticamente de ese simple hecho la naturaleza salarial; a fortiori si en la propia convención colectiva o aún en el contrato individual de trabajo (artículo 15 de la Ley 50 de 1990) se le despoja de ese carácter o se pacta simple y claramente como un beneficio accesorio a los descansos o a las vacaciones para que no sea colacionable como factor de liquidación prestacional.

En las condiciones destacadas, si el ad quem no incurrió en error alguno al negar el carácter salarial a la prima de vacaciones, mal puede atribuírsele violación a las normas denunciadas, generada en un mayor salario base de liquidación de prestaciones e indemnización por despido injusto, pues si el reajuste pretendido tenía como fundamento la falta de esos pagos como constitutivos de salario, al no ser reconocida esa naturaleza jurídica, surge como conclusión inevitable que las pretensiones incoadas estén llamadas al fracaso.

Además de lo anterior, si la Sala profundizara en la búsqueda de parámetros legales para la liquidación de la prestación, encontraría que, en perjuicio de lo reclamado por el actor, los supuestos bajo estudio tampoco se ajustan a lo dispuesto en la Ley 33 de 1985, normativa que regula a los trabajadores oficiales, que en su artículo 3 dispuso: ARTÍCULO 3º.

Modificado por la Ley 62 de 1985. […] Para los efectos previstos en el inciso anterior, la base de liquidación de los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial estará constituida por los siguientes factores, cuando se trate de empleados del orden nacional: asignación básica; gastos de representación; prima técnica; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio.

En todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes. Así las cosas, dado que la prima de vacaciones no constituye factor salarial para liquidar la prestación pensional, según lo dispuesto en la ley y la jurisprudencia, no se vislumbran razones para que prospere el cargo.

Por último, en lo que corresponde a las primas de vacaciones por antigüedad y de antigüedad, al no derruir la conclusión fáctica a la que llegó el sentenciador de alzada, consistente en su falta de competencia por no haberse reclamado desde la vía gubernativa, la sentencia conserva la doble presunción de acierto y legalidad de que viene revestida.

Por lo anterior, el cargo es fundado pero no próspero. CARGO SEGUNDO Acusa violación directa por aplicación indebida de los artículos 57 de la Ley 2 de 1984; 66A y 82 del Código Procesal del Trabajo y 357 del Código de Procedimiento Civil; «violación de medio que llevó a la aplicación indebida» de los artículos 11 de la Ley 6 de 1945 y 1 del Decreto 797 de 1949.

Plantea el desarrollo del cargo bajo los siguientes argumentos: Sobre el recurso de apelación interpuesto por la demandada, el Tribunal pretermitió pronunciarse sobre la excepción previa de ineptitud de la demanda por indebido agotamiento de la vía gubernativa como requisito de procedibilidad para acudir al JUEZ LABORAL. Si bien es cierto que en las consideraciones del fallo se dijo que mi patrocinada judicial hizo reclamación administrativa frente a todos los puntos de la demanda excepto a la sanción moratoria… “de lo cual colige la referida corporación que la demandante agotó la reclamación administrativa respecto de la reliquidación de la pensión de jubilación para que se incluyera como factor salarial la prima de vacaciones devengada durante los últimos 6 meses de prestación de servicios, exclusivamente; lo cual conduce a concluir que la competencia del JUEZ DE PRIMERA INSTANCIA al momento de emitir decisión de fondo con relación a la pretensión de reliquidación pensional esta (sic) limitada a observar la procedencia y a incluir como factor salarial para efecto la prima de vacaciones únicamente (folio 102 cuaderno 2) por lo que en tales términos le asiste razón al apelante, y por ello no era procedente la condena de primera instancia en cuanto a la sanción moratoria, por lo que la misma se revocara y en su lugar se niega tal pretensión de la demanda”, también es cierto que al momento del fallo DECLARÓ probada las excepción (sic) de mérito de inexistencia de la obligación de reliquidar la pensión convencional de jubilación y cobro de lo no debido, dejando por fuera la precitada excepción previa de ineptitud de la demanda por indebido agotamiento de la vía gubernativa como requisito de procedibilidad para acudir al JUEZ LABORAL, con lo cual el AD QUEM aplicó indebidamente el compendio normativo denunciado, “puesto que revisó todas las condenas impuestas en la primera instancia sin advertir el alcance específico de la excepción previa, en su parte resolutiva”.

CONSIDERACIONES El actor solicita la casación de la sentencia gravada, en tanto el Tribunal incurrió en violación de medio al omitir el pronunciamiento de la excepción de inepta demanda, pues considera vulneró normas laborales de carácter sustancial; la Sala no observa que dicho ataque pudiera favorecer el quiebre del fallo, pues por el contrario, el inefable argumento del recurrente se torna desacertado, en la medida en que se encuentra en contraposición con el alcance de la impugnación, en el cual solicita «dejar incólume la sentencia de primer grado».

No obstante, cabe precisar que al Tribunal no le correspondía emitir pronunciamiento en dicho sentido, pues al ser la ineptitud de la demanda una excepción previa, una eventual falencia quedó superada en el trascurso del proceso, pues de otra forma no hubiera sido posible la emisión del proveído final del a quo. Valga recordar que el artículo 140 del Código de Procedimiento Civil, en su parágrafo estipula que «Las demás irregularidades del proceso se tendrán por subsanadas, si no se impugnan oportunamente por medio de los recursos»; esto fue lo que se presentó en el caso objeto de estudio, toda vez que si bien, la demandada alegó la excepción, no activó el mecanismo de defensa a fin de obtener su declaratoria.

Lo anterior, conlleva que el cargo no sea estimable. Sin costas en el recurso extraordinario, dado que no hubo réplica. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 31 de julio de 2012, por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, dentro del proceso ordinario laboral seguido por ANATILDE CORTÉS ÁLVAREZ contra las EMPRESAS MUNICIPALES DE CARTAGO S.A. E.S.P. Costas, como se dijo.

Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO JORGE PRADA SÁNCHEZ SCLAJPT-10 V.00 14 SCLAJPT-10 V.00