SL043-2024 — Corte Suprema

SL043-2024Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2024

Magistrado ponente: Olga Yineth Merchán Calderón

Ley 1393 de 2010Ley 1395 de 2010Ley 50 de 1990Ley 527 de 1999

De qué trata

Tema: RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA - El recurso de casación exige una técnica especial, sin la cual, no es posible alcanzar su finalidad Tesis: «Recuerda la Sala que para cumplir el objeto del recurso extraordinario de casación la demanda debe reunir no solo las exigencias formales previstas en el artículo 90 del CPTSS, sino que la acusación debe ser lógica, ajustada a los requisitos mínimos de orden técnico, clara en su planteamiento y completa en su desarrollo (CSJ SL5268-2017)». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA - En el recurso de casación la acusación debe ser completa en su formulación, suficiente en su desarrollo y eficaz en lo pretendido RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍAS - En el recurso de casación es necesario identificar los pilares de la sentencia acusada, determinar si son fácticos o jurídicos y establecer con precisión la senda de ataque -directa o indirecta- Tesis: «[...] la labor de la Corte se supedita a que el recurrente formule de manera adecuada la acusación, para a partir de ello confrontar la sentencia con la ley, y así determinar si el fallador plural aplicó las disposiciones legales que correspondía para solucionar correctamente la controversia sometida a su escrutinio, o si las interpretó adecuadamente. Así, al censor le corresponde identificar los soportes del fallo que debate, para establecer la senda por la cual dirigirá el ataque, ya sea por la vía de los hechos, por la jurídica, o por ambas, en cargos separados, desde luego, cuando el fundamento de la decisión que se confuta sea mixto». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍAS - En el recurso de casación la acusación de la sentencia se puede hacer por vía directa o indirecta o por ambas, pero de ser así, se deben presentar cargos separados RECURSO DE CASACIÓN » CARÁCTER DISPOSITIVO - Dada la naturaleza dispositiva del recurso de casación, la Corte no puede subsanar de manera oficiosa la demanda de casación Tesis: «Pues bien, advierte la Sala, tal como lo pone de presente la opositora, que la sustentación de los cargos adolece de graves desatinos que comprometen su prosperidad, los cuales no son susceptibles de ser corregidos en virtud del carácter dispositivo que rige el recurso extraordinario, conforme se pasa a señalar». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » MEDIO NUEVO - En el recurso de casación el medio nuevo lo constituye el planteamiento de temas o hechos no debatidos en las instancias -hecho nuevo- Tesis: «1. A pesar de que en el alcance de la impugnación se alega que el bono de asistencia se debió tener como factor salarial para efecto de liquidar las prestaciones sociales cuya reliquidación se incoa, la verdad es que dicho factor no fue incluido en la demanda inaugural, es decir, constituye una pretensión nueva exhibida en casación, la cual, en garantía al derecho de defensa, no puede ser analizada; además, como no hacía parte del litigio, por ende, el sentenciador de alzada no podía pronunciarse sobre el mismo». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍA DIRECTA - En el recurso de casación si la inconformidad radica en temas jurídicos -carga de la prueba-, el ataque debe orientarse por la vía directa Tesis: «2. Aunque el primero de los cargos se dirige por la senda indirecta, en su desarrollo lo que en verdad se discute tiene que ver con la carga de la prueba, cuando sostiene que la demandada no demostró la naturaleza no salarial de los pagos, en lo que también incidía la falta de la nota de depósito de la convención colectiva de trabajo en la que se pactaron los beneficios convencionales cuya connotación salarial era materia de reparo; discusión eminentemente jurídica no factible de ser analizada por la vía de los hechos, como se dijo entre muchas otras en la sentencia CSJ SL, 22 nov. 2011, rad. 41076 cuando se sostuvo: "La postura de esta Sala de la Corte, ha sido uniforme y reiterativa en el sentido de enseñar que el tema relativo a la distribución de las responsabilidades probatorias en un proceso judicial, es de estirpe jurídico, en tanto no comporta el examen de un medio de prueba en particular, sino el despliegue de un razonamiento exclusivamente intelectual, orientado a definir a cuál de los litigantes les incumbe demostrar un determinado supuesto fáctico". Además, se advierte que el recurrente también refiere que, para determinar la naturaleza de los factores discutidos, al Tribunal le correspondía analizar en primera medida, si eran retributivos del servicio o no, pues de ello dependía si las partes tenían total libertad para pactar su exclusión salarial o si tal facultad estaba restringida; cuestionamiento que es ajeno a una discusión probatoria, y que no resulta dable acumular». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍAS - En el recurso de casación las vías directa e indirecta son excluyentes Tesis: «Así mismo, tal como se deriva del tercero de los cargos, a pesar de que se encauza por la vía indirecta, se discrepa de la consideración de la falta de competencia del juez plural para pronunciarse en torno a la procedencia de las pretensiones relativas a la nivelación salarial, tópico de puro derecho que pretende controvertirse a través del estudio de medios de prueba, en todo caso no hábiles en sede extraordinaria, correspondientes al testimonio de Jorge Enrique Díaz y los acumulados de nómina de un tercero ajeno al proceso como lo es la señora María Martha Velásquez. En efecto, esta corporación de manera reiterada ha enseñado que las vías directa e indirecta son excluyentes y solo pueden proponerse en una misma demanda de casación de manera independiente, en cargos separados, con argumentos propios de cada una de ellas. De manera que cuando se elige la vía del puro derecho, corresponde exponer cuál fue el yerro jurídico del juez colegiado a fin de precisar el razonamiento equivocado que hizo, indicando los motivos de su discrepancia de cara a la sentencia impugnada e igualmente expresar la mejor comprensión de esta, ya sea por interpretación errónea o por aplicación indebida, por infracción directa. Y, en el evento de que la senda elegida sea la fáctica, el recurrente corre con la carga de indicar los errores de hecho en que pudo incurrir el sentenciador, expresar claramente cuál fue la errada valoración en que incurrió el fallador frente a las pruebas que relaciona, proponer la correcta apreciación, señalar la consecuencia e incidencia en la decisión en torno al yerro valorativo del medio de convicción que acusa lo cual, no se cumplió. Sobre el particular en la providencia CSJ SL, 23 mar. 2001, rad. 15148 se dijo: "[...] En efecto, cuando la acusación se enderece formalmente por la vía indirecta, le corresponde al censor cumplir los siguientes requisitos elementales: precisar los errores fácticos, que deben ser evidentes; mencionar cuáles elementos de convicción no fueron apreciados por el juzgador y en cuáles cometió errónea estimación, demostrando en qué consistió ésta última; explicar cómo la falta o la defectuosa valoración probatoria, lo condujo a los desatinos que tienen esa calidad y determinar en forma clara lo que la prueba en verdad acredita. Dicho en otras palabras, cuando de error de hecho se trata, ha dicho la jurisprudencia, es deber del censor en primer lugar precisar o determinar los errores y posteriormente demostrar la ostensible contradicción entre el defecto valorativo de la prueba y la realidad procesal, sirviéndose para ello de las pruebas que considere dejadas de valorar o erróneamente apreciadas. Es decir, en el cargo ha debido quedar claro qué es lo que la prueba acredita, cuál es el mérito que le reconoce la ley y cuál hubiese sido la decisión del juzgador si la hubiera apreciado, aspectos que no tuvo en cuenta el recurrente y que compromete la técnica propia del recurso extraordinario". Se señala lo precedente, en razón a que el recurrente no solo deja de enlistar los errores de hecho en que pudo haber incurrido el fallador de segundo grado en lo que respecta al tercer cargo, sino que no despliega ni en este ni en el primero, un ejercicio argumentativo encaminado a efectuar una correcta y suficiente confrontación entre el defecto valorativo de la prueba y la realidad procesal; pues no se ocupa de explicar cómo la falta o indebida apreciación de las pruebas que denuncia en el primero, y a las que alude en el desarrollo del tercero, condujo al juez plural a incurrir en error, ni precisa qué es lo que en verdad acreditan o informan estos medios de convicción». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍA INDIRECTA » ERROR DE HECHO - En el recurso de casación es necesario hacerle ver a la Corte la ostensible contradicción entre el defecto valorativo de las pruebas y la realidad procesal RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍA INDIRECTA » ERROR DE HECHO - En el recurso de casación el cargo debe especificar lo que la prueba acredita en contra de lo que se dio por probado RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA - En el recurso de casación es necesario atacar y desvirtuar todos los verdaderos y esenciales argumentos en los que se funda la sentencia acusada Tesis: «3. Por otro lado, se avizora que aun cuando para el Tribunal los factores convencionales discutidos denominados incentivo HSE y de progreso, no podían ser estudiados de fondo, como quiera que la convención colectiva de trabajo allegada al informativo no contaba con la correspondiente constancia de depósito, concluyó, con fundamento en el interrogatorio del demandante, que el primero se cancelaba siempre que en la unidad en que aquel laboraba no hubieran incidentes de seguridad, y el segundo, que en los términos en que fue confesado en el hecho 3.2.17 a partir de octubre de 2013 fue reemplazado por el incentivo de productividad, del que se estableció su naturaleza no salarial en los términos del otrosí al contrato de trabajo visto a folio 176; medios de convicción y pieza procesal a los que no se refiere la censura, de ahí que las conclusiones a las que el sentenciador arribó, permanecen inalterables. 4. Así mismo surge evidente que el planteamiento que formula el censor resulta desenfocado, pues pretende cuestionar que si para el Tribunal era importante efectuar un estudio de proporcionalidad y calidad de los pagos recibidos por parte del trabajador, debió acudir a los desprendibles de nómina allegados al plenario, cuando en verdad el colegiado no descendió al análisis de los medios de prueba con el propósito de establecer la presencia de criterios determinadores de la connotación salarial de los pagos recibidos por el promotor de la contienda en vigencia de la relación laboral. 5. El censor parte de supuestos ajenos al presente asunto, en tanto le atribuye al sentenciador consideraciones que este no realizó, pues de la providencia atacada no se desprende que haya manifestado que los pactos de exclusión salarial contenidos en el contrato de trabajo constituían prueba suficiente para dar validez a las liquidaciones de las prestaciones sociales y demás emolumentos causados a favor del actor, ni afirmó que fuera irrelevante establecer si los beneficios convencionales deprecados provenían o no del acuerdo colectivo. Situación diferente es que haya inferido su carácter no salarial tanto de la confesión derivada del interrogatorio de parte del actor, así como de aquella contenida en la demanda inaugural y del estudio del otrosí suscrito entre las partes en torno al incentivo de productividad; lo que como se puso de presente con anterioridad, no fue materia de reproche. Significa lo anterior que el casacionista no ataca los fundamentos esenciales en los que se edifica la sentencia confutada, circunstancia que impide la confrontación de la providencia, en la que además, en lo que respecta al bono de retención, finalización de trabajo y reconciliación se evidenció su naturaleza no remuneratoria de los servicios prestados por el actor no solo de su denominación, como se pretende sostener, sino de la explicación que al momento de rendir el correspondiente interrogatorio de parte efectuó el representante legal de la demandada sobre la unilateralidad y mera liberalidad de su reconocimiento, con el propósito de retener la mano de obra hasta la finalización del proyecto de expansión y por ende su naturaleza no salarial, lo que no se combate desde la perspectiva probatoria, y en esa medida, la expectativa de que prospere el recurso extraordinario se desvanece. Sobre este puntual tema, la Sala en sentencia CSJ SL13058-2015 enseñó: "La sala reitera que la naturaleza extraordinaria del recurso de casación, exige el despliegue de un ejercicio dialectico dirigido puntualmente a socavar los pilares de la sentencia gravada, porque en caso contrario permanecerá incólume, soportada sobre los cimientos que resultaron útiles al Tribunal para resolver el caso sometido a su consideración. Corresponde entonces al censor identificar los soportes del fallo que controvierte y, consecuente con el resultado que obtenga, dirigir el ataque por la senda fáctica o la jurídica, o por ambas, en cargos separados, desde luego, si es que el fundamento de la decisión es mixto. Los soportes facticos de una decisión judicial, son aquellas inferencias o deducciones que el juez de alzada obtiene luego de analizar el contenido de los medios de prueba regular y oportunamente incorporados al expediente, que le permiten construir el escenario sobre el cual cobraran vida las normas llamadas a gobernar los hechos acreditados; al paso que los jurídicos corresponden al alcance, aplicación o falta de aplicación de una o varias preceptivas llamadas a regular el aso sometido a su consideración, esto con total independencia de los aspectos de hecho que estructuran cada caso". [...] Otro pilar fundamental que sustentó la negativa del juez de la apelación para restarle la connotación salarial al bono retención, finalización del trabajo y reconciliación, gravitó en que se recibió en los meses de julio, octubre de 2014 y enero de 2015, y que de conformidad con su denominación y la explicación que en torno a su propósito y finalidad dio el representante legal de la demandada, no correspondía a un emolumento encaminado a retribuir directamente los servicios personales del actor, pues se pactó con el propósito de retener a los trabajadores vinculados mediante contrato de trabajo a término indefinido hasta la ampliación de la refinería. Por último, en cuanto al incentivo HSE y progreso convencional indicó expresamente que no era dable adentrarse en su estudio, en tanto la convención colectiva de trabajo allegada al trámite no contaba con la correspondiente constancia de depósito. Además, dijo que aun superando tal omisión, de los otros medios de prueba practicados, como interrogatorio de parte rendido por el actor emergía que el de HSE se pagaba siempre que en la unidad en la que prestaba sus servicios el promotor de la contienda no hubieran incidentes de seguridad y destacó que el de progreso, en los términos en que se confesó en la demanda inicial a partir de octubre de 2013 fue reemplazado por el incentivo de productividad del que estableció su connotación no salarial de conformidad con el otrosí al contrato de trabajo visto a folio 176». RECURSO DE CASACIÓN » PRESUNCIÓN DE LEGALIDAD Y ACIERTO DE LA SENTENCIA - En el recurso de casación la sentencia judicial se mantiene incólume mientras no sean destruidos todos sus fundamentos RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN - En el recurso de casación no es posible cuestionar la sentencia de primer grado salvo que se trate de casación per saltum Tesis: «6. Del desarrollo de los cargos el recurrente cuestiona las sentencias de primera y segunda instancia cuando es sabido, que la única providencia que es susceptible de ser quebrada por la Corte en sede extraordinaria es la de segundo grado, salvo los eventos de la denominada casación per saltum, que no corresponde al presente caso». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » MODALIDADES DE VIOLACIÓN DE LA LEY - En el recurso de casación las modalidades de infracción directa e interpretación errónea son excluyentes Tesis: «7. Según se aprecia en la formulación del segundo de los cargos, dirigido por la senda del puro derecho, se desconoce que no es viable agrupar dos modalidades de infracción de la ley incompatibles, como la interpretación errónea, denominada por la censura como interpretación indebida y/o la infracción de la norma, aducida como falta de aplicación de los preceptos; pues el ataque, en el primero de los casos, se cumple cuando a la norma aplicable al caso el juzgador le da una inteligencia que no le corresponde distorsionando o desconociendo su genuino y cabal sentido; en tanto que la infracción directa se presenta cuando se deja de aplicar a un caso o hecho no previsto en ella; de ahí que el recurrente haya incurrido en una mezcla indebida de estas modalidades. Así se explicó en providencia CSJ SL, 2 mar. 2013, rad. 40252: "Y en el segundo ataque acusa la sentencia de violar la ley por “infracción directa por aplicación indebida y/o por interpretación errónea”, con lo cual entremezcla, sin justificación alguna, las tres modalidades de la violación directa de la ley conocidas en la casación del trabajo que, como es sabido, terminan siendo excluyentes entre sí, habida cuenta de que la infracción directa en esta especialidad impugnativa supone el dejarse de aplicar al caso una norma que le era aplicable; en tanto que la aplicación indebida refiere la aplicación del precepto que corresponde al caso pero distorsionando sus supuestos de hecho o sus consecuencias jurídica, o los dos; y la interpretación errónea trata la aplicación de la norma pero alterando su contenido, por dársele por el Tribunal una inteligencia que no corresponde a su cabal y genuino sentido". En decisión CSJ SL 28 nov. 1994, rad. 6965, también se hizo referencia al carácter excluyente de los submotivos de violación, por cuanto cada uno de ellos obedece a razones diferentes y deben proponerse en relación a distintas normas. En aquella oportunidad dijo la Corte: "En los claros términos del artículo 87 del Código Procesal del Trabajo, conforme lo modificó el artículo 60 del Decreto Ley 528 de 1964, en materia laboral los únicos motivos por los que procede el recurso de casación son la infracción directa, la aplicación indebida y la interpretación errónea de la ley sustancial. Cada uno de estos motivos o casos de violación de la ley resulta excluyente respecto de una misma norma por obedecer a razones diferentes". Dicho desatino da al traste con la acusación, dado el carácter dispositivo del recurso extraordinario, lo que le impide a la Corte enderezar oficiosamente las cargas procesales que competen al recurrente en esta sede». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » MODALIDADES DE VIOLACIÓN DE LA LEY - En el recurso de casación es necesario indicar la modalidad de violación que se invoca Tesis: «8. Tal y como emerge del cargo tercero, el recurrente omite por completo indicar el submotivo de violación de la ley sustantiva que se le enrostra al sentenciador de segundo grado, esto es, si fue por infracción directa, interpretación errónea o aplicación indebida, que es lo que le permite a la Corte efectuar la debida confrontación de la sentencia acusada con el precepto legal denunciado, sin que le sea dable a la Sala escoger a su arbitrio entre los tres conceptos». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA - En el recurso de casación es necesario atacar y desvirtuar todos los argumentos esenciales de la sentencia acusada, sean fácticos o jurídicos; las acusaciones parciales no son suficientes Tesis: «Ahora bien, si con amplitud se estimara que lo fue por aplicación indebida, dado que es el submotivo, por regla general, propio de la senda indirecta por la cual se orientó el ataque, lo cierto es que, la Sala no podría examinar la argumentación allí contenida, pues se observa que tanto la formulación como el desarrollo de la acusación es inapropiada a la luz de lo dispuesto en el literal b) del numeral 5 del artículo 90 del CPTSS. Es que no es suficiente con que la censura se limite a sostener que el colegiado se equivocó en la valoración del escrito de demanda inicial, del testimonio de Jorge Enrique Díaz, del documento correspondiente al acumulado por empleado de la señora María Martha Velásquez y de los volantes de nómina de los que emergen las funciones desempeñadas como capataz C y su identidad con las asignadas a los capataz A, pues el juez plural no efectuó pronunciamiento sobre la nivelación salarial pretendida al considerar que carecía de competencia para ello, pilar esencial de orden jurídico, que no se controvierte por el recurrente de manera apropiada como se destacó previamente y, en esa medida, hace que la sentencia permanezca revestida de la doble presunción de legalidad y de acierto». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA - El recurso de casación exige un planteamiento distinto a un alegato de instancia Tesis: «9. En cuanto a la solicitud que se eleva en el tercero de los cargos con el propósito de que de manera subsidiaria se estudie la inconformidad relativa a la nivelación salarial deprecada, en los términos de la causal a que se refiere el numeral tercero del artículo 336 del CGP, es menester destacar que ello resulta inadecuado en tanto nuestro estatuto procesal tiene previsto el recurso de casación con unas características propias que lo diferencian sustancialmente, en varios aspectos, con el regulado en el ordenamiento procesal civil como se destacó a través de la providencia CSJ SL, 3 may. 2000, rad. 13341, de ahí que el pedimento del censor en ese sentido resulta una impropiedad. 10. Lo dicho pone de relieve que los cargos se quedaron en una formulación genérica de la inconformidad de la censura, la cual se asemeja más a unos alegatos, en los que, en todo caso, no se despliega un planteamiento lógico y jurídico tendiente a demostrar cómo el sentenciador de segundo grado transgredió la ley sustancial. Al respecto, en la providencia CSJ SL, 23 mar. 2011, rad. 41314, entre otras múltiples decisiones, se puntualizó: "La confrontación de una sentencia, en la intención de lograr su derrumbamiento en el estadio procesal de la casación, comporta para el recurrente una labor persuasiva y dialéctica, que ha de comenzar por la identificación de los verdaderos pilares argumentativos de que se valió el juzgador para edificar su fallo; pasar por la determinación de si los argumentos utilizados constituyen razonamientos jurídicos o fácticos; y culminar, con estribo en tal precisión, en la selección de la senda adecuada de ataque: la directa, si la cuestión permanece en un plano eminentemente jurídico; la indirecta, si se está en una dimensión fáctica probatoria". Además, en providencia CSJ AL1076-2019, reiterada en CSJ AL2795-2023, la Sala explicó que esta falencia desatiende las previsiones del artículo 91 del CPTSS, según el cual "[…] quedan proscritas las alegaciones propias de las instancias, pues en esta sede casacional lo que se debate es la legalidad de la sentencia del tribunal, no siendo admisible presentar alegatos tratando de demostrar cuál de las partes tiene razón frente al derecho controvertido". Es que tal y como emerge del desarrollo del recurso extraordinario, el censor, utilizando una argumentación genérica y sin realizar distinción alguna sobre cada uno de los conceptos, pretende que esta corporación le dé connotación salarial conforme al alcance de la impugnación al "INCENTIVO DE PRODUCTIVIDAD, INCENTIVO HSE, INCENTIVO DE PROGRESO, INCENTIVO DE PROGRESO TUBERÍA, BONO DE ASISTENCIA, INCENTIVO DE RETENCIÓN Y RECONCILIACIÓN" y según la argumentación de los cargos respecto el bono de retención, reconciliación y finalización, incentivo de productividad, HSE y de progreso, soslayando por completo que el fallador de la alzada, de manera expresa y en su orden desplegó un análisis en torno al incentivo de productividad, bono de retención, finalización del trabajo y reconciliación e incentivo HSE y de progreso convencional y expuso las razones por las cuales, en su criterio, no eran salario para los fines perseguidos por la parte actora. De ahí que, era imperioso traer tales soportes de la alzada y controvertirlos, lo cual no se hizo. Al punto es preciso reiterar que la razón por la cual el Tribunal negó la incidencia salarial del incentivo de productividad radicó en los términos en que su reconocimiento fue pactado en el otrosí al contrato de trabajo suscrito entre las partes y visto a folio 176 del plenario, en tanto tal como allí se previó su causación se encontraba estrechamente ligada al esfuerzo grupal que no a la prestación personal de los servicios del actor». RECURSO DE CASACIÓN » FINALIDAD - En el recurso de casación la Corte limita su labor a enjuiciar si la sentencia del ad quem vulneró o no la ley sustancial de alcance nacional Tesis: «Así las cosas, se advierte que la censura pretende la casación de la sentencia confutada, acudiendo a planteamientos genéricos que a lo sumo son admisibles en las instancias, olvidando que en el recurso extraordinario no se juzga el pleito, sino el fallo recurrido, que, por demás, llega revestido de la doble presunción de acierto y legalidad. Por lo expuesto, no es posible para la Corte hacer el examen de fondo del cargo propuesto, dada la inobservancia de las reglas básicas que regulan el recurso de casación. En consecuencia, los cargos se desestiman».

SCLAJPT-10 V.00 OLGA YINETH MERCHÁN CALDERÓN Magistrada ponente SL043-2024 Radicación n.° 98261 Acta 01 Bogotá, D. C., veintitrés (23) de enero de dos mil veinticuatro (2024). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por FÉLIX RICARDO HERNÁNDEZ SIERRA, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, el 24 de marzo de 2022, en el proceso ordinario laboral que el recurrente instauró en contra de CBI COLOMBIANA S. A. y la REFINERÍA DE CARTAGENA S. A. (REFICAR S. A.), trámite al que se vincularon como llamadas en garantía, la COMPAÑÍA ASEGURADORA DE FIANZAS S. A. (CONFIANZA S. A.) y LIBERTY SEGUROS S. A. Reconózcase personería adjetiva para actuar en representación de Liberty Seguros S. A. al abogado Héctor Mauricio Medina Casas identificado con la cédula de ciudadanía 79.795.035 de Bogotá y portador de la tarjeta Radicación n.° 98261 SCLAJPT-10 V.00 2 profesional 108.945 del C. S. de la J. en los términos y para los efectos del poder que le fue conferido y que reposa en el expediente digital de esta corporación. I.

ANTECEDENTES Félix Ricardo Hernández Sierra demandó a CBI Colombiana S. A. y a Reficar S. A. con el fin de que se declare que, con la primera, sostuvo una relación laboral del 17 de mayo de 2012 al 26 de marzo de 2015, desempeñando el cargo de Capataz C; asimismo la ineficacia del pacto de exclusión salarial contenido en el contrato de trabajo y en la convención colectiva de trabajo celebrada entre su empleadora y la organización sindical USO en el mes de septiembre de 2013.

Lo anterior para que las sumas reconocidas a su favor por concepto de incentivo HSE convencional, incentivo de productividad, incentivo de progreso convencional, incentivo de productividad tubería, bono de retención, eran de naturaleza salarial, no obstante ello, no se tuvieron en cuenta para liquidar a su favor los aportes al Sistema de Seguridad Social Integral, las prestaciones sociales correspondientes a cesantías, intereses a las cesantías y primas de servicios causadas en vigencia de la relación de trabajo, ni para liquidar las vacaciones disfrutadas y compensadas en dinero.

Por otro lado, deprecó se declare que no se le reconoció el auxilio de gastos de transferencia bancaria ni el auxilio de Radicación n.° 98261 SCLAJPT-10 V.00 3 lavandería, por un proceder discriminatorio de la demandada, en tanto de tales conceptos, con naturaleza salarial, se beneficiaban los trabajadores extranjeros que desempeñaban el mismo cargo.

Solicitó, en consecuencia, que se condene a su empleadora y, solidariamente a Reficar S. A., al pago de la nivelación salarial con respecto al cargo Capataz A y B, así como respecto de aquellos trabajadores que desempeñaban su mismo cargo «pero con nacionalidad extranjera»; la diferencia de las prestaciones sociales, vacaciones disfrutadas y compensadas en dinero, teniendo en consideración todos los factores salariales devengados en vigencia de la relación de trabajo; así como la sanción moratoria de que trata el artículo 99 de la Ley 50 de 1990; la indemnización moratoria del artículo 65 del CST; se le cancele el valor de la jornada suplementaria adeudada durante el vínculo laboral; las costas y gastos del proceso y lo que resulte probado en uso de las facultades ultra y extra petita.

Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que celebró contrato de trabajo a término fijo inferior a un año con CBI Colombiana S. A., el que se ejecutó entre el 15 de mayo de 2012 y el «28» (sic) de marzo de 2015, desplegando el cargo de «capataz civil C» que tan solo fue reconocido como tal a partir del 1 de noviembre de 2012, de ahí que entre mayo y octubre de esa anualidad «quedó sin reconocimiento de la real laboral (sic) desempeñada de CAPAZ C».

Señaló que desde agosto de 2014 fue ascendido al puesto de capataz B, Radicación n.° 98261 SCLAJPT-10 V.00 4 que desempeñó hasta la terminación unilateral e injusta del vínculo. Indicó que al momento de suscribir el contrato de trabajo se pactó el pago de un bono de asistencia y HSE, que devengó durante la vigencia de la relación laboral, el cual le fue concedido de manera mensual y estaba condicionado a una contribución directa de la labor desempeñada.

Que, de tal manera, si dejaba de asistir injustificadamente a su lugar de labor, ello implicaba una disminución en el valor del bono. Además, que igualmente en dicho documento se acordó el reconocimiento de un incentivo de productividad, el que se sujetó al cumplimiento de las expectativas de trabajo. Puso de presente que en la unidad que desarrollaba su labor como capataz, también trabajaba personal de nacionalidad extranjera, a quienes, a pesar de ejecutar idénticas funciones a las que él realizaba, se les pagaba un auxilio de transferencia bancaria, de lavandería y un bono de alimentación, que en su orden correspondían a las sumas de $210.000, $177.143 y $200.000 y que a él no se le reconocían.

Sostuvo que percibió diferentes rubros por concepto de incentivo de progreso, bono de retención, y, no obstante, la empleadora le liquidó las prestaciones sociales y vacaciones teniendo en cuenta únicamente el salario básico y el bono de asistencia y HSE. Expuso que en el contrato de trabajo se estableció un Radicación n.° 98261 SCLAJPT-10 V.00 5 pacto de exclusión salarial donde todo aquello que excediera el salario básico no sería tenido en cuenta al momento de la liquidación de prestaciones sociales y vacaciones, lo que también se acordó en la convención colectiva de trabajo suscrita en septiembre de 2013, respecto de los incentivos HSE convencional, progreso convencional y productividad tubería. Agregó que dentro de las funciones previstas en el objeto social de Reficar S. A. se encontraba la de construcción y operación de refinerías, por lo que a partir de 2006 se le confió el proyecto de expansión de la refinería de Cartagena, en virtud del que celebró un contrato de obra con la empresa CBI Colombiana S. A. la que dentro del giro ordinario de sus negocios contemplaba la prestación de servicios de ingeniería, manejo de compras y suministros, fabricación y construcción a cualquier persona natural o jurídica que realice las actividades de producción, procesamiento, almacenamiento y distribución, así como todo tipo de trabajos relacionados con tubería e infraestructura, de los que hacían parte la labor de capataz B. Al dar respuesta a la demanda, CBI Colombiana S. A. se opuso a las pretensiones y en cuanto a los hechos, admitió los extremos de la relación laboral, la finalización unilateral e injusta, con la precisión de que reconoció la indemnización correspondiente; de igual forma aceptó haber hecho el pago de un bono de asistencia y HSE, así como la suscripción de la convención colectiva de trabajo.

Frente a los restantes supuestos fácticos arguyó que no eran ciertos o que no le Radicación n.° 98261 SCLAJPT-10 V.00 6 constaban. En su defensa manifestó que las bonificaciones o incentivos a los que se les pretendía asignar connotación salarial, eran de naturaleza extralegal, y en esa medida, al amparo del apartado final del artículo 15 de la Ley 50 de 1990, a través del que se modificó el artículo 128 del CST «no es posible sentar judicialmente que se trate de pagos salariales, en cuanto no fueron, expresamente así concebidas en su propia fuente negocial», para el asunto, en el contrato de trabajo y la convención colectiva de trabajo suscrita en septiembre de 2013, en los que se «descarta su consideración como salario para efectos del cálculo de otras acreencias».

Formuló como excepciones de mérito las que denominó buena fe; inexistencia de las obligaciones; prescripción y la innominada o genérica. A su turno la Refinería de Cartagena S. A. dio respuesta a la demanda inicial oponiéndose a las pretensiones formuladas, destacando que los hechos no eran ciertos o no le constaban. Manifestó en su defensa que a pesar de que el actor planteaba la aplicación del artículo 34 del CST en lo que hace a la solidaridad, de tal disposición no emergía que se pudiera extender a un contratista, para que se la pudiera imputar; habida consideración que debían concurrir presupuestos como «contratar a “precio determinado”, “asumiendo todos los riesgos”, realizando la obra o trabajo acordados “con sus Radicación n.° 98261 SCLAJPT-10 V.00 7 propios medios” y, finalmente, “con plena libertad y autonomía técnica y directiva”» características que no se reunían en el asunto.

Propuso como excepciones de fondo las que enlistó como inexistencia de las obligaciones, prescripción y la innominada o genérica. Formuló llamamiento en garantía en contra de la Compañía Aseguradora de Fianzas S. A., Confianza S. A. y Liberty Seguros S. A., con fundamento en las pólizas tomadas por CBI Colombiana S. A. para amparar el pago de los perjuicios derivados del incumplimiento de las obligaciones contenidas en el contrato relacionado con la ejecución del diseño, ingeniería, procura, construcción e instalación suscrito con esta, el que fue admitido por el juzgado de conocimiento mediante proveído del 15 de mayo de 2017 (fos. 316-317 archivo PDF Primera Instancia _ Cuaderno Primera Instancia_Cuaderno_2023013534364).

En la oportunidad correspondiente Confianza S. A. se opuso a las pretensiones de la demanda inicial y refirió que no le constaban los hechos en ella expuestos. Frente al llamamiento en garantía manifestó que de encontrarse reunidos los supuestos para declarar la responsabilidad solidaria de Reficar S. A., no había lugar al reconocimiento de la indemnización moratoria prevista en los artículos 65 del CST y 99 de la Ley 50 de 1990 por no estar amparada en el contrato de seguro 01 EX000898.

Radicación n.° 98261 SCLAJPT-10 V.00 8 Respecto del llamamiento en garantía propuso como excepciones las que denominó ausencia de cobertura de la indemnización moratoria, así como de cualquier otra indemnización diferente a la del despido sin justa causa; coaseguro y la genérica. A su turno Liberty Seguros S. A. se opuso al éxito de las pretensiones del escrito de demanda inaugural y adujo que sus hechos no le constaban.

En cuanto al llamamiento indicó resistirse a sus pedimentos y admitir la existencia del contrato de seguros y la expedición de la póliza correspondiente con el propósito de amparar tanto el cumplimiento del contrato como el pago de salarios y prestaciones sociales. A su favor aseguró que la expedición de póliza con fundamento en la cual se efectuó el llamamiento en garantía, estuvo sometida a unos parámetros jurídicos que debían ser respetados y que no siempre coincidían con los conceptos reclamados por los trabajadores y eventualmente reconocidos por los jueces.

Exhibió como excepciones a la demanda inicial, las que enlistó como improcedencia de declarar salarial los beneficios extralegales pactados con el trabajador, y exclusión de estos conceptos a cargo de la aseguradora; inexistencia de solidaridad; improcedencia de la sanción moratoria del artículo 65 del CST; prescripción y la genérica. Y frente al llamamiento en garantía propuso como Radicación n.° 98261 SCLAJPT-10 V.00 9 medios exceptivos la falta de cumplimiento de los requisitos para afectar la póliza de cumplimiento EX000898; improcedencia del pago del siniestro por parte de Liberty Seguros S. A. a Reficar S. A.; improcedencia del pago de sanción moratoria a cargo de la aseguradora; suma asegurada como límite máximo de la responsabilidad de la aseguradora; disminución del valor asegurado de la póliza expedida por Confianza; límite del porcentaje del riesgo a cargo de Liberty Seguros S. A., y que la responsabilidad indemnizatoria del asegurador no puede constituirse en fuente de enriquecimiento.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Cartagena, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 12 de diciembre de 2019 resolvió:

PRIMERO: DECLARAR que entre FÉLIX RICARDO HERNÁNDEZ SIERRA como trabajador y CBI COLOMBIANA S. A. en calidad de empleador si existió un contrato de trabajo, desde el 17 de mayo de 2012 hasta el 26 de marzo de 2015. Bajo las anotaciones dadas en esta sentencia.

SEGUNDO: ABSOLVER a CBI COLOMBIANA S. A. de las pretensiones formuladas por FÉLIX RICARDO HERNÁNDEZ SIERRA en cuanto a que se declare ineficaz el pacto de exclusión salarial contemplado en el contrato de trabajo y la convención colectiva. Bajo las anotaciones dadas en esta sentencia.

TERCERO: ABSOLVER [a] CBI COLOMBIANA S. A. del restos (sic) de las pretensiones tanto declarativas, como condenatorias formuladas por el señor FÉLIX RICARDO HERNÁNDEZ SIERRA. Bajo las anotaciones dadas en esta sentencia.

CUARTO: ABSOLVER a la demandada solidaria REFINERÍA DE CARTAGENA – REFICAR S.A., de todas y cada una de las pretensiones de la demanda, formuladas por FÉLIX RICARDO HERNÁNDEZ SIERRA, en razón a que no hubo condena alguna Radicación n.° 98261 SCLAJPT-10 V.00 10 en contra de CBI COLOMBIANA S.A. Bajo las anotaciones dadas en esta sentencia.

QUINTO: ABSOLVER a las llamadas en garantía LIBERTY SEGUROS S.A. Y CONFIANZA S.A. de todas y cada una de las pretensiones de la demanda, formuladas por el demandante FÉLIX RICARDO HERNÁNDEZ SIERRA. Bajo las anotaciones dadas en esta sentencia.

SEXTO: CONDENAR en costas Al (sic) demandante FÉLIX RICARDO HERNÁNDEZ SIERRA y a favor de los demandados, para lo cual se fijan como agencias $300.000, para CBI COLOMBIANA S.A., Y $300.000 para la demandada solidaria REFINERÍA DE CARTAGENA – REFICAR S.A., suma (sic) estas que deberá pagar cada uno de los demandantes (sic), conforme a lo preceptuado en el artículo 19 de la ley 1395 de 2010 y acuerdo No. PSAA16-10554 de 5 de agosto de 2016., por haber sido vendido en juicio.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, al resolver el recurso de apelación interpuesto por el demandante, a través de proveído del 24 de marzo de 2022, dispuso confirmar la decisión de primer grado e impuso las costas de la instancia al recurrente. En lo que interesa al recurso extraordinario, el juez plural fijó como problema jurídico, determinar si en uso de las facultades extraordinarias el juez de primera instancia estaba obligado a reconocer la nivelación salarial al demandante; cuál era el alcance del artículo 128 del CST; si había lugar a declarar la incidencia salarial de beneficios convencionales (incentivo HSE y progreso) incentivo de productividad y bono de retención, y si por ello había lugar a disponer el pago de la moratoria deprecada.

Radicación n.° 98261 SCLAJPT-10 V.00 11 Refirió como fundamentos legales y jurisprudenciales para sustentar su decisión los artículos 65, 127 y 128 del CST y las sentencias CSJ SL, 12 feb. 1993, rad. 5481; CSJ SL, 10 dic. 1998, rad. 11310; CSJ SL, 5 feb. 1999, rad. 11389; CSJ SL, 24 ag. 2000, rad. 13985; CSJ SL, 7 sep. 2010, rad. 37970;

CSJ SL, 13 jun. 2012, rad. 39475; CSJ SL1101-2019; CSJ SL2707-2019; CSJ SL172-2019; CSJ SL1360-2018; CSJ SL3772-2018; CSJ SL2586-2020; CSJ SL12220-2017; CSJ SL2088-2018; CSJ SL1798-2018; CSJ SL2067-2019; CSJ SL4313-2020; CSJ SL3886-2020; CSJ SL177-2020; CSJ SL5328-2019; CSJ SL4970-2019; CSJ SL3266-2018; CSJ SL3569-2020; CSJ SL17741-2015; CSJ SL3209-2020; y CSJ SL2626-2021.

En cuanto a la nivelación salarial puso de presente que el juez de primer grado «no encontró prosperidad por existir una deficiencia en la causa petendi al no existir claridad en los mismos y no coincidir los cargos relacionados en los hechos y el consignado en las pretensiones de la demanda» proceder del que discrepaba la parte actora en tanto, a su juicio, el fallador debió dar por superada tal falencia en uso de las facultades ultra y extra petita y fallar con las pruebas del proceso.

Con la precisión efectuada resaltó que aun cuando desde de la demanda inicial se deprecó el uso de las facultades ultra y extra petita, no era menos cierto que estas eran discrecionales y exclusivas del juzgador «luego entonces, al [no] haber hecho uso de ellas» no tenía competencia para abordar el estudio de la nivelación salarial deprecada.

Radicación n.° 98261 SCLAJPT-10 V.00 12 Acudió al contenido de los artículos 127 y 128 del CST y manifestó que, de conformidad con el último, las partes tenían la posibilidad de acordar libremente qué conceptos, beneficios, bonificaciones o auxilios, habituales u ocasionales podían o no constituir salario y que, según los lineamientos fijados a través de las sentencias CSJ SL, 12 feb. 1993, rad. 5481;

CSJ SL, 10 dic. 1998, rad. 11310; CSJ SL, 13 jun. 2012, rad. 39475; CSJ SL1101-2019; CSJ SL2707-2019; CSJ SL172-2019; SL4313-2020; CSJ SL3886- 2020; CSJ SL177-2020; CSJ SL5328-2019; CSJ SL4970- 2019; CSJ SL3266-2018, es salario todo pago que recibe el trabajador como contraprestación directa de sus servicios. Que, por lo anterior, no era posible que las partes al amparo del artículo 128 del CST despojaran de naturaleza salarial, un pago que por esencia lo era, pues, lo que hacía la norma era habilitar a las partes para establecer beneficios con exclusión salarial cuando recaían sobre prebendas extralegales que no desconocieran derechos laborales.

Interpretación que, en palabras de esta Corte, dijo, no resultaba «descabellada», tal como se consignó en la decisión CSJ STL11582-2020. Al descender al caso concreto y frente al incentivo de productividad, afirmó que a folio 176 reposaba el otrosí al contrato de trabajo suscrito con el promotor de la contienda, en el que se pactó su reconocimiento como un beneficio extralegal de naturaleza no salarial, bajo el siguiente tenor: […] el incentivo se reconocerá siempre y cuando, el factor mensual de la productividad de la disciplina en que el trabajador Radicación n.° 98261 SCLAJPT-10 V.00 13 se haya desempeñado durante ese mes sea igual o superior a 0.7 y que el trabajo durante las diferentes jornadas durante ese mes se haya adelantado sin interrupción y disturbios constatadas por el ministerio de trabajo.

Que, por ello, tal prebenda no constituía una contraprestación directa del servicio, pues se causaba por el esfuerzo grupal de los trabajadores pertenecientes a una misma disciplina, más no por la productividad individual; postura que respaldó en la sentencia CSJ SL4980-2018 para, además, declararlo válido y vinculante para las partes, lo que lo obligaba a confirmar la decisión absolutoria de primera instancia. Sobre el «bono de retención, finalización de trabajo y reconciliación» expuso que en el proceso se demostró que el demandante recibió pagos por este concepto en los meses de julio y octubre de 2014 y enero de 2015, y que de su denominación emergía que no buscaba retribuir el servicio prestado, lo que además se corroboraba con la explicación del representante legal de la demandada, quien al absolver interrogatorio de parte señaló que tal estipendio tenía como propósito retener a los trabajadores vinculados por contrato a término indefinido hasta la finalización de la ampliación de la Refinería, siempre y cuando la terminación contractual se diera por mutuo acuerdo; de manera que no cumplía con las características legales para ser considerado como constitutivo de salario, aun cuando respecto de éste no se hubiera suscrito pacto de exclusión. En cuanto a la incidencia salarial de los incentivos HSE Radicación n.° 98261 SCLAJPT-10 V.00 14 y progreso convencional, precisó que el juez unipersonal se había abstenido de estudiarla «ante la falta de validez de la convención colectiva al no allegarse la correspondiente nota de depósito», proceder que se advertía ajustado a derecho al tenor del artículo 469 del CST y de acuerdo a lo decantado por la jurisprudencia de esta corporación para lo que trajo a colación un fragmento de la sentencia CSJ SL2818-2020.

Por lo expuesto, concluyó que el actor no cumplió con la obligación impuesta en el artículo 167 del CGP aplicable por remisión analógica en los términos del artículo 145 del CPTSS, de aportar la fuente extralegal en la que se cimentaban tales pedimentos. A pesar de lo anterior, argumentó que aun pasando por alto el incumplimiento de la parte actora, arribaría «a igual conclusión» dado que el demandante confesó que el incentivo HSE se lo pagaban siempre y cuando en su unidad no hubiera incidentes de seguridad, lo que descartaba su carácter retributivo del servicio, unido a que en la demanda inicial se confesó, en el hecho 3.2.17, que el incentivo de progreso, a partir de octubre de 2013 reemplazó el incentivo de productividad del que se estableció su naturaleza no salarial; de ahí que la demandada no estaba obligada a tener en cuenta tales conceptos para liquidar prestaciones y vacaciones, imponiéndose la confirmación de la decisión absolutoria del juez unipersonal.

Radicación n.° 98261 SCLAJPT-10 V.00 15 IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que esta corporación case la sentencia fustigada: […] en cuanto a que, la entidad CBI COLOMBIANA S.A. (hoy en liquidación), no incluyó EL INCENTIVO DE PRODUCTIVIDAD, INCENTIVO HSE, INCENTIVO DE PROGRESO, INCENTIVO DE PROGRESO TUBERÍA, BONO DE ASISTENCIA, INCENTIVO DE RETENCIÓN Y RECONCILIACIÓN como factores salariales en la liquidación de acreencias laborales a favor del actor al igual que vulnero (sic) el principio de a trabajo igual salario igual, para que en sede de instancia la Corte REVOQUE la sentencia proferida por el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Cartagena y acceda a todas las pretensiones formuladas en la demanda […] Con tal propósito formula tres cargos, por la causal primera de casación, frente a los que se presenta réplica por parte de Liberty Seguros S. A. de manera conjunta, los cuales se resolverán de la misma forma en consideración a las falencias técnicas que los acompañan.

VI. CARGO PRIMERO Impugna la decisión de segunda instancia por «violación de ley sustancial en forma indirecta por evidente error de hecho» de los artículos 30 de la Ley 1393 de 2010; 9, 12, 13, 14, 15, 16, 18, 27, 34, 43, 55, 65, 127, 128, 144, 158, 159, 160, 249, 253, 306, 340, 467, 476 del «Codigo (sic) Sustantivo Radicación n.° 98261 SCLAJPT-10 V.00 16 del Trabajo, Código Procesal del Trabajo», 174 y 177 del CPC; 1602 del CC; 13, 39, 43 y 53 de la CP.

Afirma que en la sentencia atacada se incurrió en los siguientes yerros: No tener por demostrado estándolo que, los pagos correspondientes a BONO DE RETENCIÓN, RECONCILIACIÓN Y FINALIZACIÓN, INCETIVO (sic) HSE, INCENTIVO DE PROGRESO, constituían factores salariales para liquidar todas las prestaciones sociales, vacaciones e indemnizaciones por despido sin justa causa.

No tener por demostrado estándolo que la demandada no expuso una razón seria, objetiva y atendible para para liquidar adecuadamente al trabajador incluyendo todos los factores salariales. No tener por demostrado estándolo que el trabajador tiene derecho a que le liquiden y paguen todas las prestaciones sociales incluyendo todos los factores salariales junto con las sanciones del art 65 CST y 99 de la ley 50/90.

No tener por demostrado estándolo que Reficar es solidariamente responsable te todas las condenas laborales a la luz del art. 34 del CST. Denuncia como pruebas indebidamente apreciadas: Volantes de pago. Carta de terminación de contrato de trabajo. Carta de liquidación de contrato de trabajo Planillas de pago de seguridad social. Convención Colectiva de Trabajo y sus anexos.

Confesión realizada por representante legal de la entidad demandada CBI COLOMBIANA S.A Declaración de parte del representante legal de la entidad demandada CBI COLOMBIANA S.A Testimonio del señor JORGE ENRIQUE DIAZ Radicación n.° 98261 SCLAJPT-10 V.00 17 Plantea que el sentenciador de la alzada apreció con error las pruebas relacionadas en la acusación, pues de haber valorado los volantes de pago de manera correcta habría establecido que de los factores salariales denominados incentivo de progreso, incentivo HSE, bono de retención, reconciliación y finalización, tenían relación directa entre su causación, cuantía, y prestación de los servicios contratados.

Afirma que se podía, por parte del juez colegiado, establecer que los emolumentos cancelados eran de carácter retributivo del servicio en tanto el monto de dichos rubros se veía disminuido con la presencia de ausentismos; de ahí que «su causa próxima estaba en la actividad personal del trabajador»; unido a que frente al bono de retención, reconciliación y finalización no se había suscrito pacto de exclusión salarial.

A continuación, relaciona los pagos recibidos en vigencia de la relación de trabajo indicando mes, concepto y monto, para luego afirmar que estaba demostrado que eran «de carácter retributivos (sic), el accionado no demostró lo contrario, de ahí que frente a la ausencia del bonus probandi que le asistía, ha debido acudirse nuevamente a la regla general, esto es, que todo lo que percibe el trabajador es salario».

Sostiene que a pesar de que en la primera instancia se reprochó la ausencia de la nota de depósito de la convención colectiva de trabajo y se dijo que ello implicaba no valorar los Radicación n.° 98261 SCLAJPT-10 V.00 18 efectos que «en dicha norma convencional se perseguía por el actor», tal consideración distaba de la realidad ya que quien pretendía excusarse de que los pagos estaban «enrolados o desprovistos de efectos salariales» por el pacto previsto en el acuerdo colectivo, era la demandada; de ahí que a la conclusión a la que se debió haber arribado era que «no existió un pacto de exclusión que excluyera la incidencia salarial de dichos beneficios».

Aduce que al margen de lo anterior, el juzgador de la apelación «supera el yerro del Ad quo, al establecer que de estar o no la convención colectiva resultaría irrelevante» en tanto tales prebendas no tenían un fin retributivo, lo que, a su juicio, no es más que una «presuposición» como quiera que «partido (sic) de la base de pruebas inexistentes como también torció el alcance de pruebas obrantes en el expediente para llegar a dicha conclusión, dado que la única conclusión razonables (sic) era que los beneficios referenciados no se encontraban clausulados expresamente su despojo de incidencia salarial».

Así las cosas, expone que el Tribunal se equivoca al: […] considerar que existió prueba de la ausencia de fin retributivo de servicio y de pacto de exclusión salarial aspecto que si bien en cuanto a su forma no tiene una regulación de tipo legal, esto es, no se establece que dicho pacto deba ser de manera verbal o por escrito, la Jurisprudencia pacifica (sic) de la Corte Suprema de Justicia, ha establecido que el mismo debe contener unos presupuestos mínimos, y es que en ellos se dé la suficiente claridad de los motivos, circunstancias de tiempo modo y lugar, tanto de la causación como su cuantía, que permita arribar a una delimitación conceptual de los motivos y circunstancias que impliquen en los trabajadores devengar los mismos y no pueden aceptarse exposiciones genéricas, ambiguas, impresivas, (sic) Radicación n.° 98261 SCLAJPT-10 V.00 19 globalizadoras.

Agrega que a pesar de que en las dinámicas propias de las relaciones laborales existe «holgura» en cuanto a la posibilidad de qué beneficios económicos sean despojados de su incidencia salarial, aspecto que aun cuando no controvierte, no implica que comparta las consideraciones de las instancias en torno a que «la presencia documental de un pacto de exclusión salarial en el contrato de trabajo, imposibilite la controversia probatoria frente a la misma en cuanto a su aspecto jurídico» menos cuando ni el legislador puede establecer que algo que es salario deje de serlo.

Indica que cuando en la providencia atacada se sostiene que se pueden excluir al momento de liquidar prestaciones sociales determinados rubros, siempre que no afecten la remuneración mínima, vital y móvil, es una yerro ostensible por falta de valoración probatoria, pues no efectuó un comparativo de los ingresos devengados con incidencia salarial con aquellos que no; motivo por el que «existe un desequilibrio ostensible que permite arribar a la conclusión que no se respetó el criterio de proporcionalidad» a que se refieren las sentencias «Rad. 11310, 39475, 68303, la SL1101-2019, SL2707-2019 Y SL172-2019».

Asevera que los falladores de las instancias apreciaron indebidamente que la demandada no expuso una razón seria, objetiva y atendible para no hacerle una liquidación adecuada, incluyendo todos los factores salariales, razón por la que no emerge un actuar legal y correcto de ésta para Radicación n.° 98261 SCLAJPT-10 V.00 20 exonerarse de las indemnizaciones moratorias previstas en los artículos 65 del CST y 99 de la Ley 50 de 1990.

Frente a la solidaridad deprecada al tenor del artículo 34 del CST, asegura que, en el evento de emitirse sentencia de instancia, debe tenerse probado que las labores realizadas por CBI Colombiana S. A. encajan en aquellas desarrolladas por Reficar S. A. Acota que, si para «el despacho» era diametralmente importante establecer o hacer un análisis de proporcionalidad y calidad de los pagos recibidos por parte del trabajador, al tenor de la interpretación de los artículos 127 y 128 del CST, ha debido tener en cuenta las pruebas que reposan de folio 27 a 60 correspondientes a los «volantes de pago durante la relación laboral».

Relaciona nuevamente los pagos recibidos indicando mes, concepto y monto, para luego afirmar: De todos los cálculos descritos tenemos que, para el mes de enero de 2015, el trabajador devengo (sic) como ingresos retributivos del servicio la suma de $3.616.813 (no se tiene en cuenta auxilios no retributivos del servicio), de ese total de ingresos el SALARIO BASICO+BONO DE ASISTENCIA + HORAS EXTRAS, ascendió al monto de $5.182.852, lo que representa solo, por el contrario, los beneficios distintos a los previamente referenciados, ascendía a la suma de $421.695.

Así las cosas, existe error de hecho, por ausencia de valoración probatoria, al no tener las piezas documentales referenciada, (sic) al momento de realizar el análisis de los factores salariales y la proporcionalidad en los ingresos percibidos por el actor, de haber tenido en cuenta los mismos, hubiese tenido por demostrado que en el presente caso no existe una proporcionalidad en los ingresos percibidos con incidencia salarial.

Radicación n.° 98261 SCLAJPT-10 V.00 21 Sostiene que, al tratarse de un beneficio de carácter retributivo, pero extralegal, la libertad de las partes de restar incidencia salarial era restringida; que, por ello si se verifican las variables que incidían en el pago «del incentivo de productividad mes anterior, incentivo de progreso» se advierten sus fluctuaciones en los meses de diciembre de 2012, julio y noviembre de 2013, enero, febrero, abril y diciembre de 2014.

Y que, de haberse valorado esa prueba, junto con lo dicho por el representante legal en la audiencia de trámite y fallo, se habría concluido que dependían de la prestación directa del servicio «esto es, se veía disminuida en su pago por la ausencia justificada o no por parte del trabajador, y de otro lado, a mayor días laborados y mayores horas de trabajo suplementario causadas ello implicaba un mayor valor del mismo».

Arguye que en el presente asunto el juez plural pasó por alto que no existió un pacto de exclusión salarial de manera que «dio por probado sin estarlo de la presencia de un pacto de exclusión salarial» respecto de los bonos de retención, reconciliación y finalización. Indica que el sentenciador se equivocó cuando adujo que existió «confesión» de parte del representante legal de la demandada cuando se le preguntó sobre el bono de retención, reconciliación y finalización y este explicó su finalidad; pues en realidad lo manifestado daba cuenta de la inexistencia de la protocolización verbal o escrita de tal estipendio.

Radicación n.° 98261 SCLAJPT-10 V.00 22 Pone de presente que la consideración del juez plural en torno a que de la sola denominación de la bonificación emergía su ausencia retributiva, va en contravía del principio de la realidad sobre las formas; más cuando de conformidad con la condición fijada para el pago, relativa a la terminación por mutuo acuerdo, no se dio en el asunto y, aun así, se le pagó, tal como surgía del documento visto a folio 61, correspondiente a la liquidación final de acreencias laborales y a la comunicación mediante la que se terminó su vínculo de manera unilateral e injusta.

De ahí que debió considerarse que era salario, más cuando el pago que recibió anticipadamente se condicionó, como lo dijo el representante legal de la convocada «a unas calificaciones que apuntaba a las labores que eran específicas de supervisión, entiendo (sic) que eran la calidad y la puntualidad de informes que pasaban, como conservaban los puestos de trabajo en términos de orden y aseo, cosas por el estilo».

A continuación, alude al incentivo de productividad, de progreso y HSE y señala que el demandante en ningún momento estuvo cobijado por la convención colectiva de trabajo, motivo por el que comparte «en principio la conclusión del tribunal que de tener la nota de depósito o no de la Convención Colectiva, resulta inocuo» además aduce que «nos hace caer en cuenta que no se tenía en lo que refiere al alcance de dicho beneficio un pacto expreso que permitiese hacer un análisis detallado de su causación y cuantía» de manera que para «dotar de interpretación a la misma ha debido auscultar Radicación n.° 98261 SCLAJPT-10 V.00 23 de manera correcta y bajo estricto rigor de racionalidad los volantes de pago, la (sic) declaraciones de los testigos y representante legal de la accionada».

Reproduce apartes de la decisión de segunda instancia y expone: […] se configura el error por la via (sic) indirecta al cual se arriba en primera medida por dar un alcance indebido a la valoración de la documental contentiva de trabajo y sus anexos, que en palabras de la Corte sería un desatino por evento de suposición probatoria dado que “deforma” un medio probatorio para “conferirle una significación o contenido a su entidad física”.

En el presente asunto ocurre la modalidad de cercenamiento o escisión de tal magnitud que desmembraron el CONTRATO DE TRABAJO a fin de darle un alcance adverso al trabajador, me permito citar el contenido u (sic) alcance del denominado INCENTIVO DE PRODUCITIVIDAD, (sic) para que se pueda entender la diferencia entre la (1) causación, (2) cuantificación y (3) percepción por el trabajador de dicho beneficio, es decir, para entender dicho beneficio debe comprenderse holísticamente.

En Efecto el tribunal acertadamente en la valoración de dicho documental establece que dicho beneficio implicaba una medición del nivel de producción por parte del grupo de trabajo, si aquí frenamos el debate y la lectura, no habría otra conclusión distinta a la que llego el Tribunal, pero lo cierto es que, precisamente ahí se dio el cercenamiento, que no es más, que el tribunal no siguió la cláusula en su aparte final que corresponde a la parte de percepción por parte del trabajador de dicho beneficio que se puede observar a folio 176 y 177 de la demanda: El valor por hora efectivamente trabajada por empleado, y dedicada al trabajo productivo (no incluye horas de lluvia, drenaje, fuerza mayor, fuera del Job Site) que corresponde a este Incentivo a la productividad del proyecto cuando la productividad sea mayor a 0.95 y menor o igual a 1.05 y dependiendo de la disciplina en la cual el trabajador y su escala salarial es: “Capataces Generales y Capataces ….

Otras disciplinas $2.000” Honorables magistrados, en resumen, la hora productiva del demandante ascendía a $2.000 mil pesos, si efectivamente trabajaba, que no es otra cosa que decir, que por más que se causara (etapa 1) y se midiera ( Etapa 2) el cumplimiento de la meta, por toda la cuadrilla, sector, o disciplina o por todo el proyecto, en ultima la causa próxima y directa de la percepción ( Etapa 3) dependía de la hora productiva (obsérvese no cualquier Radicación n.° 98261 SCLAJPT-10 V.00 24 hora, si no la hora productiva), si no aportaba en horas productiva, no las devengaba […] Señala que lo anterior se podía apreciar en los volantes de pago, según los cuales en los meses en los que no recibió tal prebenda se debió a su ausentismo, pues según el documento de folio 72 denominado «acumulado por empleado» perteneciente a María Martha Velásquez quien pertenecía a su mismo grupo de trabajo como capataz A, aquella, quien sí asistió lo recibió en la suma de $383.856.

Que de tal suerte, «en dicho mes si se causó la meta, pero eso por sí solo no bastaba para devengar, porque si fuese así tanto al demandante FELIX HERNANDEZ, (sic) como a la señora Maria Martha Velásquez le hubiesen cancelado el INCENTIVO DE PROGRESO», lo que no ocurrió, porque al primero de ellos no se le canceló por presentar ausentismo, pero a su compañera de trabajo sí se le pagó. VII.

CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia por la vía directa en la modalidad de «interpretación indebida y/o falta de aplicación» del artículo 30 de la Ley 1393 de 2010, en relación con los artículos 22, 24, 37, 39, 43, 64, 65, 104, 108, 127, 128, 374, 467, 468, 470, 471, 478 y 479 del CST; 13, 18 y 22 de la Ley 100 de 1993; 60, 61, 62 y 66 A del CPTSS; 174 y 177 del CPC; 1602 del CC; 13, 39, 43 y 53 de la CP.

Para desarrollar el cargo sostiene que el juez de la alzada se equivocó al no aplicar de manera correcta los Radicación n.° 98261 SCLAJPT-10 V.00 25 artículos 127 y 128 del CST y decir que resulta inocuo la ausencia de pacto de exclusión salarial cuando se trate de un emolumento «según su dicho no sea retributiva: (…) así que resulta irrelevante la confesión del representante sobre la inexistencia de pacto de exclusión frente a este pago, en vista que no es retributivo del servicio (…)».

Indica que es un «punto común de la discusión» frente a los beneficios de carácter extralegal (bono de retención, reconciliación, finalización, incentivo de progreso, de productividad y HSE) en los que participa la actividad del trabajador, de manera mediante e inmediata, motivo por el que debió aplicarse sin escisión alguna los artículos 127 y 128 del CST.

Argumenta que la interpretación que hizo el juzgador del artículo 128 del CST, incluye un componente normativo no previsto cuando dijo que: No constituyen salario las sumas que ocasionalmente y por mera liberalidad recibe el trabajador del empleador, como primas, bonificaciones o gratificaciones ocasionales, participación de utilidades, excedentes de las empresas de economía solidaria y lo que recibe en dinero o en especie no para su beneficio, ni para enriquecer su patrimonio, sino para desempeñar a cabalidad sus funciones, como gastos de representación, medios de transporte, elementos de trabajo y otros semejantes.

Tampoco las prestaciones sociales de que tratan los títulos VIII y IX, ni los beneficios o auxilios habituales u ocasionales acordados convencional o contractualmente u otorgados en forma extralegal por el {empleador}, cuando las partes hayan dispuesto expresamente que no constituyen salario en dinero o en especie, tales como la alimentación, habitación o vestuario, las primas extralegales, de vacaciones, de servicios o de navidad, A menos que dichos beneficios sean causados de manera no directa si no indirecta por el trabajador caso en el cual no es necesario pacto o acuerdo de desalarización (Texto sugerido que gravito (sic) en la entelequias del Tribunal).

Radicación n.° 98261 SCLAJPT-10 V.00 26 Concluye afirmando «como se desprende que la falta de aplicación e interpretación de la norma tiene un dislate jurídico de tal protuberancia que vacía completamente la discusión de lo que es o no salario, en la cual resulta novedoso y casi dantesco que son “irrelevantes” los acuerdos de desalarización».

VIII. CARGO TERCERO Ataca la decisión de segundo grado por la vía indirecta en la modalidad de «falta de apreciación de la demanda y los medios probatorios» de los artículos 9, 12, 13, 14, 15, 16, 18, 27, 34, 43, 55, 65, 127, 128, 143, 144, 158, 159, 160, 249, 253, 306, 340, 467, 476 del «Codigo (sic) Sustantivo del Trabajo, Código Procesal del Trabajo»; 13, 39, 43 y 53 de la CP.

Manifiesta que los jueces de las instancias «en un desacierto argumentativo trasladaron la discusión de la nivelización (sic) salarial a un aspecto de competencia para decidir, por presuntamente ausencia de petición delimitada y específica sobre dicho punto». Pone de presente que desde el escrito de demanda inicial deprecó: 1. Que se condene a CBI COLOMBIANA S. A. y Solidariamente a Reficar al pago de la nivelizacion (sic) salarial con respecto al cargo de CAPATAZ B. 2.

Que se condene a CBI COLOMBIANA S, A y Solidariamente a Reficar al pago de la nivelizacion (sic) salarial del señor FELIX Radicación n.° 98261 SCLAJPT-10 V.00 27 (sic) RICARDO HERNANDEZ (sic) SIERRA desempeñando idénticas funciones de CAPATAZ A y devengados (sic) factores salariales menores. Aduce que los supuestos de hecho que se enlistaron en los numerales 3.2.15. y 3.2.9. se respaldaron en el testimonio de Jorge Enrique Díaz y en el folio 72 documento correspondiente al «acumulado por empleado» de la señora María Martha Velásquez, así como los volantes de pago a él, con lo que demostró que las funciones desempeñadas como capataz C eran las mismas del capataz A y que a pesar de ello existía una diferencia en los salarios percibidos entre uno y otro cargo.

Sostiene que aun cuando el Tribunal adujo que no era dable efectuar un pronunciamiento en torno a la pretensión de nivelación salarial por no tener competencia «como quiera que los errores endilgados tiene (sic) la vocación de proferir SENTENCIA SUSTITVA (sic), se enlistara (sic) las razones de hecho y de derecho, del porque el AD quem, (sic) debía y tenía competencia para hacer, sin aun (sic) de establecer facultades extra y ultra petita».

Transcribe aparte de la declaración de Jorge Enrique Díaz y afirma que: […] los volantes de pago, de la señora Maria Martha Velásquez se demostró da cuentan de la diferencia cuantitativa, y con el testimonio anterior, se demostró que las actividades eran idénticas, motivo por el cual en sede de instancia debe tenerse por demostrado como en efecto lo es, el derecho a nivel salario que opero en el presente proceso.

A fin de una mayor comprensión sobre la materia se diseña la siguiente línea de tiempo: Radicación n.° 98261 SCLAJPT-10 V.00 28 1) Cargo de carpintero: Del mes de mayo a octubre de 2012 salario $1.589.990. 2) Cargo de Capataz C: Del mes de noviembre de 2012 a Julio de 2014 salario $2.749.798. 3) Cargo de Capataz B: Del mes de agosto de 2014 a 25 de mayo de 2015 salario $3.367.797.

Luego no tienen sentido que, si estaba probado en principio que no hubo modificación de actividades, ni mayor profesionalización por el demandante, y aun así paso de CAPATAZ C a B, entre uno y otro periodo mediaron 20 meses en los cuales, sin mayor debate se puede establecer que ha debido ser pagado desde por lo menos de Julio de 2012 a agosto de 2014, como capataz B, pero si se abre más el debate se ha debido cancelar desde noviembre de 2012 a 25 de mayo de 2015 como CAPATAZ A. Las implicaciones en las prestaciones sociales de la anterior diatriba género, que, al momento de consignar cesantías, intereses de cesantías, primas, siempre resultaron con diferencias en contra, muestra de ello que, a 14 de febrero de 2013, se tuvo como ingreso base de liquidación el salario como carpintero y no como CAPATAZ C, nuevamente para el 14 de febrero de 2015, se tuvo como ingreso base de liquidación el salario como CAPATAZ C, siendo que ya venía siendo reconocido como CAPATAZ B. De manera subsidiaria pretende que se estudie «la causal 3 del art. 336 del Codigo (sic) General del Proceso» en consideración a que «fue un hecho pacifico (sic) tanto en la demanda como en su contestación, la reclamación con respecto a la Nivelación Salarial en virtud del principio de a trabajo igual salario igual» lo que respalda en la reproducción de la respuesta al hecho 3.1.3. y a la pretensión de condena segunda, lo que a su juicio daba paso a que: […] los jueces de instancia para emitir un pronunciamiento frente a la NIVELACION (sic) SALARIAL del señor FELIX HERNANDEZ (sic), para que se le pagase en todo momento desde el inicio de sus labores como CAPATAZ A, de tal manera que el pronunciamiento por parte de los jueces de instancias en cuanto la falencia en el petitorio es desacertada como se acaba de demostrar.

Agrega que «el YERRO endilgado, fíjese que no deviene por el hecho de no haber accedido a las pretensiones, si no por Radicación n.° 98261 SCLAJPT-10 V.00 29 el contrario su falta de pronunciamiento, aun teniendo el trípode HECHOS, PRETENSIONES y PRUEBAS, por lo cual se ruega a la Honorable Corte acceder a los mismos». IX. RÉPLICA Liberty Seguros S. A. se opone a la prosperidad de los cargos manifestando que en su formulación se incurre en errores técnicos que impiden su estudio, como quiera que en el primero de ellos no se indica el submotivo de violación; la proposición jurídica incluye normas derogadas como lo son aquellas del CPC y; a pesar de encauzarse por la vía indirecta se desarrolla una argumentación basada en la interpretación que debió darse a las normas acusadas.

Por otro lado, sostiene que los argumentos en los que sustenta su inconformidad el censor son una ampliación de los alegatos de instancia y no corresponden al desarrollo correcto del recurso extraordinario. Destaca que «en cuanto a la valoración probatoria que el recurrente extraña, o que considera indebida» esta solo procede cuando el error de hecho derivado de esta es evidente, grosero, protuberante u ostensible lo que no se evidencia en el asunto en el que se siguieron los lineamientos de la libre formación del convencimiento a que se refiere el artículo 61 del CPTSS.

Respecto del segundo de los cargos expone que además de pasarse por alto que la interpretación indebida y la falta Radicación n.° 98261 SCLAJPT-10 V.00 30 de aplicación son modalidades que no pueden proponerse de manera simultánea respecto de las mismas normas, no es dable basar su discrepancia en una causal inaplicable en el ámbito laboral, como lo es aquella a que se refiere el numeral tercero del artículo 336 del CGP.

X. CONSIDERACIONES Recuerda la Sala que para cumplir el objeto del recurso extraordinario de casación la demanda debe reunir no solo las exigencias formales previstas en el artículo 90 del CPTSS, sino que la acusación debe ser lógica, ajustada a los requisitos mínimos de orden técnico, clara en su planteamiento y completa en su desarrollo (CSJ SL5268- 2017).

Lo anterior, en consideración a que la labor de la Corte se supedita a que el recurrente formule de manera adecuada la acusación, para a partir de ello confrontar la sentencia con la ley, y así determinar si el fallador plural aplicó las disposiciones legales que correspondía para solucionar correctamente la controversia sometida a su escrutinio, o si las interpretó adecuadamente.

Así, al censor le corresponde identificar los soportes del fallo que debate, para establecer la senda por la cual dirigirá el ataque, ya sea por la vía de los hechos, por la jurídica, o por ambas, en cargos separados, desde luego, cuando el fundamento de la decisión que se confuta sea mixto. Radicación n.° 98261 SCLAJPT-10 V.00 31 Pues bien, advierte la Sala, tal como lo pone de presente la opositora, que la sustentación de los cargos adolece de graves desatinos que comprometen su prosperidad, los cuales no son susceptibles de ser corregidos en virtud del carácter dispositivo que rige el recurso extraordinario, conforme se pasa a señalar. 1.

A pesar de que en el alcance de la impugnación se alega que el bono de asistencia se debió tener como factor salarial para efecto de liquidar las prestaciones sociales cuya reliquidación se incoa, la verdad es que dicho factor no fue incluido en la demanda inaugural, es decir, constituye una pretensión nueva exhibida en casación, la cual, en garantía al derecho de defensa, no puede ser analizada; además, como no hacía parte del litigio, por ende, el sentenciador de alzada no podía pronunciarse sobre el mismo. 2.

Aunque el primero de los cargos se dirige por la senda indirecta, en su desarrollo lo que en verdad se discute tiene que ver con la carga de la prueba, cuando sostiene que la demandada no demostró la naturaleza no salarial de los pagos, en lo que también incidía la falta de la nota de depósito de la convención colectiva de trabajo en la que se pactaron los beneficios convencionales cuya connotación salarial era materia de reparo; discusión eminentemente jurídica no factible de ser analizada por la vía de los hechos, como se dijo entre muchas otras en la sentencia CSJ SL, 22 nov. 2011, rad. 41076 cuando se sostuvo: La postura de esta Sala de la Corte, ha sido uniforme y reiterativa en el sentido de enseñar que el tema relativo a la distribución de Radicación n.° 98261 SCLAJPT-10 V.00 32 las responsabilidades probatorias en un proceso judicial, es de estirpe jurídico, en tanto no comporta el examen de un medio de prueba en particular, sino el despliegue de un razonamiento exclusivamente intelectual, orientado a definir a cuál de los litigantes les incumbe demostrar un determinado supuesto fáctico.

Además, se advierte que el recurrente también refiere que, para determinar la naturaleza de los factores discutidos, al Tribunal le correspondía analizar en primera medida, si eran retributivos del servicio o no, pues de ello dependía si las partes tenían total libertad para pactar su exclusión salarial o si tal facultad estaba restringida; cuestionamiento que es ajeno a una discusión probatoria, y que no resulta dable acumular.

Así mismo, tal como se deriva del tercero de los cargos, a pesar de que se encauza por la vía indirecta, se discrepa de la consideración de la falta de competencia del juez plural para pronunciarse en torno a la procedencia de las pretensiones relativas a la nivelación salarial, tópico de puro derecho que pretende controvertirse a través del estudio de medios de prueba, en todo caso no hábiles en sede extraordinaria, correspondientes al testimonio de Jorge Enrique Díaz y los acumulados de nómina de un tercero ajeno al proceso como lo es la señora María Martha Velásquez.

En efecto, esta corporación de manera reiterada ha enseñado que las vías directa e indirecta son excluyentes y solo pueden proponerse en una misma demanda de casación de manera independiente, en cargos separados, con Radicación n.° 98261 SCLAJPT-10 V.00 33 argumentos propios de cada una de ellas. De manera que cuando se elige la vía del puro derecho, corresponde exponer cuál fue el yerro jurídico del juez colegiado a fin de precisar el razonamiento equivocado que hizo, indicando los motivos de su discrepancia de cara a la sentencia impugnada e igualmente expresar la mejor comprensión de esta, ya sea por interpretación errónea o por aplicación indebida, por infracción directa.

Y, en el evento de que la senda elegida sea la fáctica, el recurrente corre con la carga de indicar los errores de hecho en que pudo incurrir el sentenciador, expresar claramente cuál fue la errada valoración en que incurrió el fallador frente a las pruebas que relaciona, proponer la correcta apreciación, señalar la consecuencia e incidencia en la decisión en torno al yerro valorativo del medio de convicción que acusa lo cual, no se cumplió. Sobre el particular en la providencia CSJ SL, 23 mar. 2001, rad. 15148 se dijo: En lo que tiene que ver con los errores fácticos y con la apreciación probatoria, debe recordarse que el hecho de no compartir la censura la razonable estimación efectuada por el fallador a las pruebas existentes en el expediente no constituye necesariamente un yerro ostensible.

En efecto, cuando la acusación se enderece formalmente por la vía indirecta, le corresponde al censor cumplir los siguientes requisitos elementales: precisar los errores fácticos, que deben ser evidentes; mencionar cuáles elementos de convicción no fueron apreciados por el juzgador y en cuáles cometió errónea estimación, demostrando en qué consistió ésta última; explicar cómo la falta o la defectuosa valoración probatoria, lo condujo a los desatinos que tienen esa calidad y determinar en forma clara lo que la prueba en verdad acredita.

Dicho en otras palabras, cuando de error de hecho se trata, ha dicho la jurisprudencia, es deber del censor en primer lugar Radicación n.° 98261 SCLAJPT-10 V.00 34 precisar o determinar los errores y posteriormente demostrar la ostensible contradicción entre el defecto valorativo de la prueba y la realidad procesal, sirviéndose para ello de las pruebas que considere dejadas de valorar o erróneamente apreciadas.

Es decir, en el cargo ha debido quedar claro qué es lo que la prueba acredita, cuál es el mérito que le reconoce la ley y cuál hubiese sido la decisión del juzgador si la hubiera apreciado, aspectos que no tuvo en cuenta el recurrente y que compromete la técnica propia del recurso extraordinario. (Subrayado de la Sala) Se señala lo precedente, en razón a que el recurrente no solo deja de enlistar los errores de hecho en que pudo haber incurrido el fallador de segundo grado en lo que respecta al tercer cargo, sino que no despliega ni en este ni en el primero, un ejercicio argumentativo encaminado a efectuar una correcta y suficiente confrontación entre el defecto valorativo de la prueba y la realidad procesal; pues no se ocupa de explicar cómo la falta o indebida apreciación de las pruebas que denuncia en el primero, y a las que alude en el desarrollo del tercero, condujo al juez plural a incurrir en error, ni precisa qué es lo que en verdad acreditan o informan estos medios de convicción. 3.

Por otro lado, se avizora que aun cuando para el Tribunal los factores convencionales discutidos denominados incentivo HSE y de progreso, no podían ser estudiados de fondo, como quiera que la convención colectiva de trabajo allegada al informativo no contaba con la correspondiente constancia de depósito, concluyó, con fundamento en el interrogatorio del demandante, que el primero se cancelaba siempre que en la unidad en que aquel laboraba no hubieran incidentes de seguridad, y el segundo, que en los términos en que fue confesado en el hecho 3.2.17 a partir de octubre de 2013 fue reemplazado por el incentivo Radicación n.° 98261 SCLAJPT-10 V.00 35 de productividad, del que se estableció su naturaleza no salarial en los términos del otrosí al contrato de trabajo visto a folio 176; medios de convicción y pieza procesal a los que no se refiere la censura, de ahí que las conclusiones a las que el sentenciador arribó, permanecen inalterables. 4.

Así mismo surge evidente que el planteamiento que formula el censor resulta desenfocado, pues pretende cuestionar que si para el Tribunal era importante efectuar un estudio de proporcionalidad y calidad de los pagos recibidos por parte del trabajador, debió acudir a los desprendibles de nómina allegados al plenario, cuando en verdad el colegiado no descendió al análisis de los medios de prueba con el propósito de establecer la presencia de criterios determinadores de la connotación salarial de los pagos recibidos por el promotor de la contienda en vigencia de la relación laboral. 5.

El censor parte de supuestos ajenos al presente asunto, en tanto le atribuye al sentenciador consideraciones que este no realizó, pues de la providencia atacada no se desprende que haya manifestado que los pactos de exclusión salarial contenidos en el contrato de trabajo constituían prueba suficiente para dar validez a las liquidaciones de las prestaciones sociales y demás emolumentos causados a favor del actor, ni afirmó que fuera irrelevante establecer si los beneficios convencionales deprecados provenían o no del acuerdo colectivo.

Situación diferente es que haya inferido su carácter no salarial tanto de la confesión derivada del interrogatorio de parte del actor, así como de aquella Radicación n.° 98261 SCLAJPT-10 V.00 36 contenida en la demanda inaugural y del estudio del otrosí suscrito entre las partes en torno al incentivo de productividad; lo que como se puso de presente con anterioridad, no fue materia de reproche.

Significa lo anterior que el casacionista no ataca los fundamentos esenciales en los que se edifica la sentencia confutada, circunstancia que impide la confrontación de la providencia, en la que además, en lo que respecta al bono de retención, finalización de trabajo y reconciliación se evidenció su naturaleza no remuneratoria de los servicios prestados por el actor no solo de su denominación, como se pretende sostener, sino de la explicación que al momento de rendir el correspondiente interrogatorio de parte efectuó el representante legal de la demandada sobre la unilateralidad y mera liberalidad de su reconocimiento, con el propósito de retener la mano de obra hasta la finalización del proyecto de expansión y por ende su naturaleza no salarial, lo que no se combate desde la perspectiva probatoria, y en esa medida, la expectativa de que prospere el recurso extraordinario se desvanece.

Sobre este puntual tema, la Sala en sentencia CSJ SL13058-2015 enseñó: La sala reitera que la naturaleza extraordinaria del recurso de casación, exige el despliegue de un ejercicio dialectico dirigido puntualmente a socavar los pilares de la sentencia gravada, porque en caso contrario permanecerá incólume, soportada sobre los cimientos que resultaron útiles al Tribunal para resolver el caso sometido a su consideración. Corresponde entonces al censor identificar los soportes del fallo que controvierte y, consecuente con el resultado que obtenga, Radicación n.° 98261 SCLAJPT-10 V.00 37 dirigir el ataque por la senda fáctica o la jurídica, o por ambas, en cargos separados, desde luego, si es que el fundamento de la decisión es mixto.

Los soportes facticos de una decisión judicial, son aquellas inferencias o deducciones que el juez de alzada obtiene luego de analizar el contenido de los medios de prueba regular y oportunamente incorporados al expediente, que le permiten construir el escenario sobre el cual cobraran vida las normas llamadas a gobernar los hechos acreditados; al paso que los jurídicos corresponden al alcance, aplicación o falta de aplicación de una o varias preceptivas llamadas a regular el aso sometido a su consideración, esto con total independencia de los aspectos de hecho que estructuran cada caso. 6.

Del desarrollo de los cargos el recurrente cuestiona las sentencias de primera y segunda instancia cuando es sabido, que la única providencia que es susceptible de ser quebrada por la Corte en sede extraordinaria es la de segundo grado, salvo los eventos de la denominada casación per saltum, que no corresponde al presente caso. 7. Según se aprecia en la formulación del segundo de los cargos, dirigido por la senda del puro derecho, se desconoce que no es viable agrupar dos modalidades de infracción de la ley incompatibles, como la interpretación errónea, denominada por la censura como interpretación indebida y/o la infracción de la norma, aducida como falta de aplicación de los preceptos; pues el ataque, en el primero de los casos, se cumple cuando a la norma aplicable al caso el juzgador le da una inteligencia que no le corresponde distorsionando o desconociendo su genuino y cabal sentido; en tanto que la infracción directa se presenta cuando se deja de aplicar a un caso o hecho no previsto en ella; de ahí que el recurrente haya incurrido en una mezcla indebida de estas modalidades.

Radicación n.° 98261 SCLAJPT-10 V.00 38 Así se explicó en providencia CSJ SL, 2 mar. 2013, rad. 40252: Y en el segundo ataque acusa la sentencia de violar la ley por “infracción directa por aplicación indebida y/o por interpretación errónea”, con lo cual entremezcla, sin justificación alguna, las tres modalidades de la violación directa de la ley conocidas en la casación del trabajo que, como es sabido, terminan siendo excluyentes entre sí, habida cuenta de que la infracción directa en esta especialidad impugnativa supone el dejarse de aplicar al caso una norma que le era aplicable; en tanto que la aplicación indebida refiere la aplicación del precepto que corresponde al caso pero distorsionando sus supuestos de hecho o sus consecuencias jurídica, o los dos; y la interpretación errónea trata la aplicación de la norma pero alterando su contenido, por dársele por el Tribunal una inteligencia que no corresponde a su cabal y genuino sentido.

En decisión CSJ SL 28 nov. 1994, rad. 6965, también se hizo referencia al carácter excluyente de los submotivos de violación, por cuanto cada uno de ellos obedece a razones diferentes y deben proponerse en relación a distintas normas. En aquella oportunidad dijo la Corte: En los claros términos del artículo 87 del Código Procesal del Trabajo, conforme lo modificó el artículo 60 del Decreto Ley 528 de 1964, en materia laboral los únicos motivos por los que procede el recurso de casación son la infracción directa, la aplicación indebida y la interpretación errónea de la ley sustancial.

Cada uno de estos motivos o casos de violación de la ley resulta excluyente respecto de una misma norma por obedecer a razones diferentes. Dicho desatino da al traste con la acusación, dado el carácter dispositivo del recurso extraordinario, lo que le impide a la Corte enderezar oficiosamente las cargas procesales que competen al recurrente en esta sede.

Radicación n.° 98261 SCLAJPT-10 V.00 39 8. Tal y como emerge del cargo tercero, el recurrente omite por completo indicar el submotivo de violación de la ley sustantiva que se le enrostra al sentenciador de segundo grado, esto es, si fue por infracción directa, interpretación errónea o aplicación indebida, que es lo que le permite a la Corte efectuar la debida confrontación de la sentencia acusada con el precepto legal denunciado, sin que le sea dable a la Sala escoger a su arbitrio entre los tres conceptos.

Ahora bien, si con amplitud se estimara que lo fue por aplicación indebida, dado que es el submotivo, por regla general, propio de la senda indirecta por la cual se orientó el ataque, lo cierto es que, la Sala no podría examinar la argumentación allí contenida, pues se observa que tanto la formulación como el desarrollo de la acusación es inapropiada a la luz de lo dispuesto en el literal b) del numeral 5 del artículo 90 del CPTSS.

Es que no es suficiente con que la censura se limite a sostener que el colegiado se equivocó en la valoración del escrito de demanda inicial, del testimonio de Jorge Enrique Díaz, del documento correspondiente al acumulado por empleado de la señora María Martha Velásquez y de los volantes de nómina de los que emergen las funciones desempeñadas como capataz C y su identidad con las asignadas a los capataz A, pues el juez plural no efectuó pronunciamiento sobre la nivelación salarial pretendida al considerar que carecía de competencia para ello, pilar esencial de orden jurídico, que no se controvierte por el recurrente de manera apropiada como se destacó Radicación n.° 98261 SCLAJPT-10 V.00 40 previamente y, en esa medida, hace que la sentencia permanezca revestida de la doble presunción de legalidad y de acierto. 9.

En cuanto a la solicitud que se eleva en el tercero de los cargos con el propósito de que de manera subsidiaria se estudie la inconformidad relativa a la nivelación salarial deprecada, en los términos de la causal a que se refiere el numeral tercero del artículo 336 del CGP, es menester destacar que ello resulta inadecuado en tanto nuestro estatuto procesal tiene previsto el recurso de casación con unas características propias que lo diferencian sustancialmente, en varios aspectos, con el regulado en el ordenamiento procesal civil como se destacó a través de la providencia CSJ SL, 3 may. 2000, rad. 13341, de ahí que el pedimento del censor en ese sentido resulta una impropiedad. 10.

Lo dicho pone de relieve que los cargos se quedaron en una formulación genérica de la inconformidad de la censura, la cual se asemeja más a unos alegatos, en los que, en todo caso, no se despliega un planteamiento lógico y jurídico tendiente a demostrar cómo el sentenciador de segundo grado transgredió la ley sustancial. Al respecto, en la providencia CSJ SL, 23 mar. 2011, rad. 41314, entre otras múltiples decisiones, se puntualizó: La confrontación de una sentencia, en la intención de lograr su derrumbamiento en el estadio procesal de la casación, comporta para el recurrente una labor persuasiva y dialéctica, que ha de comenzar por la identificación de los verdaderos pilares Radicación n.° 98261 SCLAJPT-10 V.00 41 argumentativos de que se valió el juzgador para edificar su fallo; pasar por la determinación de si los argumentos utilizados constituyen razonamientos jurídicos o fácticos; y culminar, con estribo en tal precisión, en la selección de la senda adecuada de ataque: la directa, si la cuestión permanece en un plano eminentemente jurídico; la indirecta, si se está en una dimensión fáctica probatoria.

Además, en providencia CSJ AL1076-2019, reiterada en CSJ AL2795-2023, la Sala explicó que esta falencia desatiende las previsiones del artículo 91 del CPTSS, según el cual «[…] quedan proscritas las alegaciones propias de las instancias, pues en esta sede casacional lo que se debate es la legalidad de la sentencia del tribunal, no siendo admisible presentar alegatos tratando de demostrar cuál de las partes tiene razón frente al derecho controvertido».

Es que tal y como emerge del desarrollo del recurso extraordinario, el censor, utilizando una argumentación genérica y sin realizar distinción alguna sobre cada uno de los conceptos, pretende que esta corporación le dé connotación salarial conforme al alcance de la impugnación al «INCENTIVO DE PRODUCTIVIDAD, INCENTIVO HSE, INCENTIVO DE PROGRESO, INCENTIVO DE PROGRESO TUBERÍA, BONO DE ASISTENCIA, INCENTIVO DE RETENCIÓN Y RECONCILIACIÓN» y según la argumentación de los cargos respecto el bono de retención, reconciliación y finalización, incentivo de productividad, HSE y de progreso, soslayando por completo que el fallador de la alzada, de manera expresa y en su orden desplegó un análisis en torno al incentivo de productividad, bono de retención, finalización del trabajo y reconciliación e incentivo HSE y de progreso convencional y expuso las razones por las cuales, en su Radicación n.° 98261 SCLAJPT-10 V.00 42 criterio, no eran salario para los fines perseguidos por la parte actora.

De ahí que, era imperioso traer tales soportes de la alzada y controvertirlos, lo cual no se hizo. Al punto es preciso reiterar que la razón por la cual el Tribunal negó la incidencia salarial del incentivo de productividad radicó en los términos en que su reconocimiento fue pactado en el otrosí al contrato de trabajo suscrito entre las partes y visto a folio 176 del plenario, en tanto tal como allí se previó su causación se encontraba estrechamente ligada al esfuerzo grupal que no a la prestación personal de los servicios del actor.

Otro pilar fundamental que sustentó la negativa del juez de la apelación para restarle la connotación salarial al bono retención, finalización del trabajo y reconciliación, gravitó en que se recibió en los meses de julio, octubre de 2014 y enero de 2015, y que de conformidad con su denominación y la explicación que en torno a su propósito y finalidad dio el representante legal de la demandada, no correspondía a un emolumento encaminado a retribuir directamente los servicios personales del actor, pues se pactó con el propósito de retener a los trabajadores vinculados mediante contrato de trabajo a término indefinido hasta la ampliación de la refinería. Por último, en cuanto al incentivo HSE y progreso convencional indicó expresamente que no era dable adentrarse en su estudio, en tanto la convención colectiva de trabajo allegada al trámite no contaba con la correspondiente Radicación n.° 98261 SCLAJPT-10 V.00 43 constancia de depósito.

Además, dijo que aun superando tal omisión, de los otros medios de prueba practicados, como interrogatorio de parte rendido por el actor emergía que el de HSE se pagaba siempre que en la unidad en la que prestaba sus servicios el promotor de la contienda no hubieran incidentes de seguridad y destacó que el de progreso, en los términos en que se confesó en la demanda inicial a partir de octubre de 2013 fue reemplazado por el incentivo de productividad del que estableció su connotación no salarial de conformidad con el otrosí al contrato de trabajo visto a folio 176.

Así las cosas, se advierte que la censura pretende la casación de la sentencia confutada, acudiendo a planteamientos genéricos que a lo sumo son admisibles en las instancias, olvidando que en el recurso extraordinario no se juzga el pleito, sino el fallo recurrido, que, por demás, llega revestido de la doble presunción de acierto y legalidad.

Por lo expuesto, no es posible para la Corte hacer el examen de fondo del cargo propuesto, dada la inobservancia de las reglas básicas que regulan el recurso de casación. En consecuencia, los cargos se desestiman. Las costas en casación serán a cargo del demandante recurrente y a favor de la llamada en garantía, Liberty Seguros S. A. opositora, se fijan como agencias en derecho la suma de $5.300.000, las que deberán incluirse en la liquidación de costas que efectúe el juzgado de conocimiento Radicación n.° 98261 SCLAJPT-10 V.00 44 de conformidad con lo dispuesto en el artículo 366 del CGP.

XI. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 24 de marzo de 2022 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, dentro del proceso ordinario laboral seguido por FELIX RICARDO HERNÁNDEZ SIERRA contra CBI COLOMBIANA S. A. EN LIQUIDACIÓN JUDICIAL y REFINERÍA DE CARTAGENA S. A. (REFICAR S. A.) trámite al que se vincularon como llamadas en garantía a la COMPAÑÍA ASEGURADORA DE FIANZAS S. A. (CONFIANZA S. A.) y LIBERTY SEGUROS S. A. Costas en casación como se dijo en la parte motiva.

Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO OLGA YINETH MERCHÁN CALDERÓN Firmado electrónicamente por: Martín Emilio Beltrán Quintero Magistrado Olga Yineth Merchán Calderón Magistrada Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en artículo 103 del Código General del Proceso y el artículo 7 de la ley 527 de 1999 Código de verificación: CA38AB8E698961146439CB7CFCC44D7624BA82F267E0E10E25534C9EC87C5518 Documento generado en 2024-01-31