SL043-2020 — Corte Suprema

SL043-2020Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2020

Magistrado ponente: Ernesto Forero Vargas

De qué trata

Tema: PENSIONES » FINANCIACIÓN » COTIZACIONES O APORTES » PAGO - Para ampararse de las normas pensionales además de ingresar al sistema, es necesario que se realicen los aportes que exige la ley toda vez que son el eje central del financiamiento del sistema Tesis: «[...] no existe discusión de que el causante no contaba en materia pensional con aportes bajo la vigencia de la Ley 100 de 1993 ni a la entrada en vigor de la Ley 797 de 2003, que lo fue el 29 de enero del referido año, hechos que puso de presente el ad quem, por tanto, mal puede analizarse dicha acreencia con el criterio de los artículos 46 y 47 de la Ley 100 de 1994 como lo pretenden las accionantes, ya que de manera reiterada ha señalado esta Sala que para ampararse de las normas pensionales es necesario además de ingresar al sistema, hecho que acontece con la afiliación, que se realicen aportes que exige la ley, toda vez que estos son el eje central del financiamiento del sistema». PENSIONES » PENSIONES LEGALES » PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES, LEY 797 DE 2003 » NORMAS APLICABLES - La normatividad que rige la pensión de sobrevivientes es la vigente al momento del deceso del causante afiliado o pensionado, excepcionalmente se acude al principio de la condición más beneficiosa si el causante es beneficiario por haber adquirido una expectativa legitima Tesis: «[...]ha de recordarse que la Corte ha reiterado en diferentes pronunciamientos, que las normas que regulan la pensión de sobrevivientes son las que se encuentren vigentes al momento de la muerte del causante, y solo de manera excepcional se acude al principio de la condición más beneficiosa, que consiste en la aplicación de los cánones del régimen anterior si el causante es beneficiario por haber adquirido una expectativa legítima. Frente a este tema la sentencia CSJ SL1605-2019 de la Corte precisó lo siguiente: "Bajo el contexto que antecede, encuentra la Sala que no se evidencia el yerro atribuido al juez de apelaciones, en tanto su proveído se acompasa con la reiterada jurisprudencia de la Corporación a este respecto, según el cual en tratándose de una pensión de sobrevivientes, la norma aplicable es la vigente al momento del fallecimiento, suceso que como se dejó visto con anterioridad, en el caso en concreto tuvo ocurrencia el 1 de julio de 2008, y bajo tal entendido la disposición que en principio gobierna la situación pensional de la demandante, es el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, que modificó el 46 de Ley 100 de 1993. En este orden, acorde a los presupuestos legales establecidos por dicha normativa, se requiere haber cotizado cincuenta (50) semanas dentro de los últimos tres (3) años inmediatamente anteriores a la fecha del fallecimiento, y siendo un hecho indiscutido que el causante no reúne la densidad de semanas, por carecer de aportes en ese lapso, es permisible colegir que bajo tal preceptiva, no se genera el derecho al reconocimiento de la prestación pensional deprecada. (Subraya la Sala)"». PENSIONES » PRINCIPIOS » PRINCIPIO DE LA CONDICIÓN MÁS BENEFICIOSA » APLICACIÓN EN PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES - Para acudir al principio de la condición más beneficiosa en el tránsito legislativo entre Ley 100 de 1993 y Ley 797 de 2003, debe acreditarse que al momento del deceso del causante existía una expectativa legitima, esto es que cumplió con las exigencias consagradas en la ley anterior Ley 100 de 1993, a la vigente para el momento de su muerte Ley 797 de 2003 Tesis: «[...]la Sala examina si es viable en el presente asunto retrotraerse a las normas de la Ley 100 de 1993 como lo peticiona la censura, y al efecto es pertinente aludir que la Corte ha reiterado que entratándose de pensiones de sobrevivencia solo es posible acudir a la normatividad anterior si hay lugar a la aplicación de la condición más beneficiosa, toda vez que ésta favorece a los beneficiarios del causante si al momento de su deceso existía una expectativa legítima, esto es, que cumplió con las exigencias consagradas en la ley anterior (Ley 100 de 1993) a la vigente para el momento de su muerte (Ley 797 de 2003), lo que en el caso de autos no se cumple como ya se indicó, pues el demandante se afilió al sistema de pensiones bajo la vigencia de la Ley 797 de 2003, por tanto no hay lugar a analizar una normatividad de la que el actor no puede ampararse porque nunca estuvo vinculado a ella. Así lo señaló la sentencia, SL7358-2014, del 11 de jun. de 2014 rad. 46780, en la que se dijo: […] "En segundo lugar, que frente a ciertas circunstancias, y acudiendo para ello a una especie de fenómeno de ultractividad de la ley sustancial en el tiempo, la Corte ha acuñado la teoría del llamado ‘principio de la condición más beneficiosa’, el cual permite, básicamente, la posibilidad de resolver el caso con la norma inmediatamente anterior a la de la vigencia de la contingencia, cuando quiera que el causante, para ese anterior momento, cumplía todas las exigencias y requisitos en ella previstos salvo, obviamente, el de lo ocurrencia del infortunio que con la prestación se mitiga, de manera que, si éste hubiere ocurrido en esa oportunidad, los llamados beneficiarios de la prestación pensional estarían en condición de reclamar válidamente el derecho, pero para el nuevo momento, el inmediatamente siguiente, es decir, bajo la nueva norma, se modifica su condición por el legislador, agravándose su situación particular, de modo que, antes las nuevas exigencias de la norma vigente quedan imposibilitados para acceder al derecho ahora que la contingencia sí se produce. De esa forma fácil es ver que de haberse producido la contingencia en vigencia de la normativa inmediatamente anterior la condición jurídica de quienes aspiran a la prestación resulta más beneficiosa a la que, por el aludido tránsito normativo, se presenta cuando ésta realmente se produce, caso en el cual ha de preferirse la primera. […] “Bajo las anteriores perspectivas, el “principio de la condición más beneficiosa”, tiene adoctrinado la Sala por línea general, entra en juego, no para proteger a quienes tienen una mera o simple expectativa, pues para ellos la nueva ley puede modificar el régimen pensional al cual estuvieran adscritos, sino a un grupo de personas, que si bien no tienen un derecho adquirido en sentido riguroso, se ubican en una posición intermedia, habida cuenta que poseen una situación jurídica y fáctica concreta, verbi gratia, haber cumplido íntegramente con la densidad de semanas necesarias que consagraba la ley derogada para obtener una prestación de índole pensional. A ellos, entonces, se les debe aplicar la disposición anterior, es decir, la vigente para el momento en que reunieron la densidad exigida para obtener la prestación. En ese horizonte, ha enseñado esta Corporación que, tratándose de derechos que no se consolidan por un solo acto sino que suponen una situación que se integra mediante hechos sucesivos, hay lugar al derecho eventual, que no es definitivo o adquirido mientras no se cumpla la última condición, pero que sí implica una situación concreta protegida por la ley, tanto en lo atinente al acreedor como al deudor, por lo que supera la mera o simple expectativa. Estas son las llamadas por la doctrina constitucional “expectativas legítimas”. […] De modo que, en virtud del invocado principio jurisprudencial de la condición más beneficiosa, que se ha entendido por la jurisprudencia deriva de la interpretación del artículo 53 constitucional [La ley, los contratos (…), no pueden menoscabar la libertad (…), ni los derechos de los trabajadores], para los beneficiarios de quienes hubieren fallecido en vigencia del artículo 12 de la Ley 797 de 29 de enero de 2003 --que entró a regir a partir de su promulgación--, y hubieren cotizado a la entidad de seguridad social demandada, se les aplicará por el mentado principio, si es que su condición particular resulta ser ante ella más beneficiosa, la normativa del artículo 46 de la Ley 100 de 1993, en su redacción original, […]" Significa lo reseñado, que al no existir en el sub examine un régimen pensional anterior que favorezca al causante, no hay lugar para dar aplicación a la condición más beneficiosa que peticionan las recurrentes, porque como ya se dijo, quedó demostrado en el proceso que el cotizante no hizo aportes ni cumplió con los requisitos que contienen los artículos 46 y 47 de la Ley 100 de 1993, habida cuenta que para esa vigencia no se encontraba afiliado a ningún régimen». PENSIONES » PENSIONES LEGALES » PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES, LEY 797 DE 2003 » REQUISITOS » SEMANAS DE COTIZACIÓN - Para acceder a la pensión de sobrevivientes se requiere acreditar que el causante cotizó cincuenta semanas dentro de los tres años anteriores al fallecimiento Tesis: «[...] para obtener el reconocimiento pensional deprecado las demandantes, debieron acreditar que el señor Andrés Felipe Álvarez Álvarez cumplía con lo ordenado por el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, norma que regula el caso, la que dispone contar con 50 semanas de aportes en los tres últimos años anteriores al fallecimiento del causante, lo que en efecto no probaron». PENSIONES » INTERPRETACIÓN Y APLICACIÓN DE LA LEY » RETROSPECTIVIDAD - Las normas que rigen la pensión de sobrevivientes son de aplicación inmediata, por lo que no se puede hacer uso de normas que para el caso no se encuentren vigentes Tesis: «Finalmente, en lo concerniente al tema de que la Ley 797 de 2003 es regresiva, debe precisarse que esta Sala ya ha emitido variados pronunciamientos, donde ha dejado claro que las normas que rigen el derecho reclamado son de aplicación inmediata, en consecuencia, no se puede hacer uso de normas que para el caso no se encuentren vigentes, como acontece en el sub lite. De otra parte, la Corte Constitucional al ocuparse de la demanda de constitucionalidad (CC-C 556-09) definió que la Ley 797 de 2003 no se considera regresiva por aumentar las semanas de cotización en lo pertinente a la pensión de sobrevivientes, porque entre otras, permite la aplicación de principios, como el de la condición más beneficiosa, del que esta Sala se refirió con antelación. Así lo precisó la sentencia CSJ SL7781-2017, que al respecto dijo: […] Ahora, si en virtud de la urgencia de dar regresividad al sistema de derechos, se genera la medida y se justifica su real necesidad, aparece diamantino que la norma busca reducir la cobertura del servicio. Así, estas disposiciones son de aplicación inmediata y no se admite en forma alguna la posibilidad de aplicación ultractiva de los preceptos derogados más favorables, a través de principios. Se itera, la norma regresiva, para que sea constitucionalmente admisible, debe estar debidamente sustentada. Ello, entre otras razones, justifica la aplicación del principio de la condición más beneficiosa para las pensiones de invalidez y de sobrevivientes en el tránsito legislativo a la Ley 100 de 1993, respecto de la normativa vigente inmediatamente anterior. En efecto, aparece que exigir un requisito de 26 semanas de cotización para el acceso a las prestaciones es más favorable para la mayoría de la población protegida; sin embargo, algunos que tenían una situación concreta con anterioridad podían verse desfavorecidos por la norma vigente: el principio emerge para brindar equidad natural al sistema y proteger al que ya se encontraba en el campo de protección de la seguridad social, dada su situación concreta. La Ley 797 de 2003, al ser sometida a escrutinio constitucional, no fue tenida como regresiva al incrementar el requisito de semanas de cotización para el acceso a la pensión de invalidez y de sobrevivientes. Por tanto, opera la presunción general de que se trata de una norma progresiva y, como resultado, permite la aplicación de principios. Finalmente, debe tenerse en cuenta que la aplicación de principios producto de los cambios normativos, en caso alguno pueden ser in eternum, pues existe un deber general, dada la obligatoriedad para el ciudadano de pertenecer al sistema, de cumplir con los programas de cotización establecidos en la ley vigente. Por tanto, trae como consecuencia que, en caso alguno, los postulados aplicables, a través de principios, por un tránsito tengan vocación de permanencia vitalicia, pues harían inane el cambio legislativo. […] (subraya la Sala) Así las cosas, queda evidenciado que las recurrentes no lograron demostrar el error jurídico endilgado a la sentencia del Tribunal, por tanto, la misma se conserva incólume en su doble presunción de acierto y legalidad, por tanto, el cargo no prospera». PENSIONES » PRINCIPIOS » PRINCIPIO DE PROGRESIVIDAD » APLICACIÓN EN PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES - El número de semanas de cotización exigido en la Ley 797 de 2003 para conceder la pensión de sobrevivientes no evidencia una situación regresiva -sentencia C-556-2009-

Radicación n.° 76289 ERNESTO FORERO VARGAS Magistrado ponente SL043-2020 Radicación n.° 76289 Acta 01 Bogotá, D. C., veintidós (22) de enero de dos mil veinte (2020). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por MILENA BOLÍVAR BERRIO quien actúa en nombre propio y en representación de su menor hija EMILY SAHIAN ÁLVAREZ BOLÍVAR contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 24 de mayo de 2016, en el proceso ordinario laboral que instauraron las recurrentes contra la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍA PROTECCIÓN S.A. Se reconoce personería adjetiva al doctor Juan Francisco Hernández Roa, con Tarjeta Profesional No. 35.277 del Consejo Superior de la Judicatura, como apoderado de la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantía Protección S.A., conforme al poder que obra en el folio 25 de este cuaderno.

ANTECEDENTES Milena Bolívar Berrio, en su calidad de compañera permanente del causante, actuando en nombre propio y en representación de su menor hija, Emily Sahian Álvarez Bolívar, llamó a juicio a la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantía Protección S.A., con el fin de que se les reconozca y pague la pensión de sobrevivientes con ocasión del fallecimiento del afiliado Andrés Felipe Álvarez Álvarez, así como las mesadas de junio y diciembre y los intereses moratorios de manera retroactiva desde el 26 de mayo de 2013; además, las costas del proceso.

Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que: la señora Milena Bolívar Berrio convivió en unión marital con el señor Andrés Felipe Álvarez Álvarez durante más de 7 años, hasta el 26 de mayo de 2013, fecha en la cual se produjo su deceso; como resultado de dicha unión, nació la menor Emily Sahian Álvarez Bolívar; manifestaron que solicitaron el reconocimiento de la prestación deprecada ante la sociedad demandada, la cual la negó mediante comunicado número 71797859 del 4 de marzo de 2014, y en su lugar ordenó devolución de saldos; dijeron que en los 3 años anteriores a la muerte del cotizante, éste aportó 33.57 semanas, cumpliendo así uno de los requisitos contenidos en el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, norma que consideraron es la aplicable al caso en virtud de la sentencia CSJ SL, 28 ago. 2012, rad. 42395.

Al dar respuesta a la demanda, la parte accionada se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, aceptó que negó la pensión de sobrevivientes solicitada por las actoras, porque el señor Andrés Felipe Álvarez Álvarez al momento de su fallecimiento no contaba con las 50 semanas cotizadas en los tres años anteriores; frente a los demás hechos dijo que debían probarse.

Fundamentó su defensa, básicamente, en que el fallecido no cumplió con los requisitos establecidos en el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, que era la vigente para el momento del deceso del causante, la cual impone un mínimo de 50 semanas de aportes dentro de los tres años anteriores a la muerte del de cujus, evidenciándose de conformidad a la historia de aportes del afiliado que contaba solo con 5.05 semanas en dicho periodo, razón por la cual no le asiste derecho a las demandantes sobre lo pretendido.

En su defensa propuso como excepciones de fondo de falta de causa para pedir; inexistencia de las obligaciones, buena fe, necesidad del equilibrio financiero y; prescripción. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Quince Laboral del Circuito de Medellín, mediante fallo del 16 de julio de 2015 (f. os 61 a 63), declaró prosperas las excepciones de falta de causa para pedir, e inexistencia de las obligaciones, en consecuencia, absolvió a la accionada de la totalidad de las pretensiones del libelo demandatorio, y condenó en costas a la parte actora.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Segunda de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, mediante sentencia del 24 de mayo de 2016, en conocimiento del recurso de apelación interpuesto por la parte actora, confirmó en su integridad el fallo del a quo e impuso costas a cargo de la parte vencida. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal se refirió respecto a la imposibilidad de declarar prospera la petición de las convocantes de conceder la pensión deprecada con base a las 26 semanas de cotización en cualquier tiempo y el principio de la condición más beneficiosa, porque a pesar de ser el causante cotizante activo al sistema general de pensiones al momento de su muerte, según los términos del primigenio artículo 46 de la Ley 100 de 1993 y las pruebas visibles a folios 22, 23 y 57, el señor Andrés Felipe Álvarez se afilió al RAIS a través de Protección S.A. en febrero de 2007, por tanto infirió que, para el 29 de enero de 2003, fecha en que entró en vigencia la Ley 797 en cita, no contaba con ninguna semana cotizada.

Aunado a lo anterior, señaló que al momento del deceso del señor Álvarez (26 de mayo de 2013) y según la historia laboral, obra como aportes en toda su vida laboral 33.57 semanas, de las cuales 5.05 corresponden a los tres años inmediatamente anteriores a su fallecimiento ello, además, de no contar con un derecho adquirido en materia pensional, «pues en ningún momento fue destinatario del artículo 46 de la mentada ley 100 en su versión original».

Indicó que, según jurisprudencia de esta Corporación, el principio de la condición más beneficiosa en materia de pensión de invalidez y de sobrevivientes, tiene aplicación frente a situaciones regladas por disposiciones tanto, anteriores como sucesivas a las normas originales de la Ley 100 de 1993, y para ratificar su argumento acudió a la sentencia CSJ SL, 25 jul. 2012, rad. 38674, de la cual extrajo lo siguiente: Principio de la condición más beneficiosa materia pensional, Como es sabido, el denominado principio de la condición más beneficiosa opera precisamente en aquellos eventos en que legislador no consagra un régimen de transición, porque de hacerlo no existiría controversia alguna originada por el cambio normativo, dado que el mencionado régimen mantiene total o parcialmente los requisitos más favorables contenidos en la ley antigua, bajo las anteriores perspectivas, el principio de la condición más beneficiosa, tiene adoctrinado la Sala, entra en juego, no para proteger a quienes tienen una mera o simple expectativa, pues para ellos la nueva ley puede modificar el régimen pensional al cual estuvieron adscritos, sino a un grupo de personas que si bien no tienen un derecho adquirido en sentido riguroso, se ubican en una posición intermedia, habida cuenta que poseen una situación jurídica y fáctica concreta; verbigracia, haber cumplido íntegramente con la densidad de semanas necesarias que consagraba la ley derogada para obtener una prestación de índole pensional, a ellos entonces se les debe aplicar la disposición anterior, es decir, la vigente para el momento en que reunieron la densidad exigida para obtener la prestación, en ese horizonte, ha enseñado esta corporación que, tratándose de derechos que no se consolidan por un solo acto, sino que suponen una situación que se integra mediante hechos sucesivos, hay lugar al derecho eventual, que no es definitivo, adquirido mientras no se cumpla la última condición, pero qué es implica una situación concreta protegida por la ley, tanto en lo atinente al acreedor como el deudor, por lo que supera la mera o simple expectativa, estas son las llamadas por la doctrina constitucional expectativas legítimas.

Condición más beneficiosa entre el transito legislativo de la Ley 100 de 1993 y disposiciones legales posteriores. Sin embargo, dada la nueva composición de la Sala, es pertinente reexaminar el tema, para dirimir los conflictos cuando la invalidez ocurre en vigencia del artículo 1° de la Ley 860 de 2003, y el afiliado, al momento de su entrada en vigencia, cumple con el requisito de las 26 semanas de cotización, que consagraba el modificado Artículo 39 de la mencionada Ley 100 de 1993, para estimar que en esos casos si procede dicho principio legal y constitucional en la sucesión de estos por lo siguiente: a) El principio de la condición más beneficiosa, como antes se dijo, mantiene o respeta la situación individual alcanzada bajo una norma, frente a la situación impuesta por un precepto legal posterior, que ha establecido un tratamiento más gravoso con respecto a la primera disposición. b) Dicho principio, en consecuencia, se aplica en aquellos casos en que una norma instituya condiciones más gravosas que las ordenadas por la legislación inmediatamente anterior, y se han consolidado las condiciones de ésta. c) El artículo 1° de la Ley 860 de 2003, modificatorio del 39 de la Ley 100 de 1993, que se encontraba en vigor para la fecha de estructuración de la invalidez del demandante (1° de junio de 2004), exigía, primeramente, que se acreditara al menos 50 semanas de cotización en los últimos tres años inmediatamente anteriores al hecho de la invalidez y, además, que se tuviera una fidelidad al sistema de por lo menos el 20% del tiempo transcurrido entre el momento en que el afiliado arribó a los 20 años de edad y la fecha de la primera calificación del estado de invalidez.

Este último requisito de la fidelidad, se declaró inexequible con la sentencia C-428 del 1° de julio de 2009. e) El denominado “ principio de la condición más beneficiosa”, no solo tendrá cabida en el tránsito legislativo entre el Acuerdo 049 de 1990 y la Ley 100 de 1993, sino igualmente frente al fenómeno de la sucesión normativa de legislaciones ulteriores, como por ejemplo entre esta última y las Leyes 797 y 860 de 2003, siempre y cuando, se insiste, la nueva disposición estipule requisitos más gravosos que los señalados en la norma precedente, y además el titular del derecho o beneficiario haya reunido las exigencias de ésta cuando la nueva entró en vigencia. Cómo lo anterior implica un cambio de criterio de la sala frente a la pensión de invalidez, cuando el estado de invalidez estructura en vigor del artículo primero de la Ley 860 de 2003, y para el momento en que entró a regir este nuevo ordenamiento legal se tenían satisfechos los requisitos de la norma precedente, se rectifica y recoge cualquier pronunciamiento que en contrario se hubiera preferido, aclarando que lo expresado también tendría plena aplicación en lo concerniente a la pensión de sobrevivientes, y la ley 797 de 2003 para efectos de ampliar los alcances del mencionado principio legal y constitucional de la condición más beneficiosa en legislaciones posteriores a la Ley 100 de 1993.

Precisó que la referida tesis, además de ser la que gobierna el caso objeto de estudio, ha sido refrendada en varias ocasiones por la jurisprudencia de la Sala Laboral de la Corte, y reseñó que para que dicha garantía pudiera aplicarse en el presente caso, se requería que el afiliado fallecido «hubiese reunido las exigencias de la Ley 100 cuando entró en vigencia la Ley 797 de 2003», por tanto, ratificó el acierto del a quo, bajo el entendido que el causante se afilió al sistema general de pensiones con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 797 de 2003, contando consecuencialmente con 0 semanas cotizadas con anterioridad a este último estatuto, «resultándole imposible el cumplimiento de las exigencias legales que en materia pensional imponía el primigenio artículo 46 de la mentada Ley 100».

Finalmente, se refirió a la naturaleza contributiva del régimen pensional, y al principio de sostenibilidad financiera, señalando que solo pueden reclamar derechos quienes hayan realizado aportes, por tanto, advirtió que si el legislador dispuso un mínimo de 26 semanas de cotizaciones, dicho requisito debe cumplirse en todos los casos, por respeto a la igualdad de condiciones pensionales entre los afiliados y citó como apoyo de su fundamento el artículo 48 de la CN, el Acto Legislativo 01 de 2005 y la sentencia CSJ SL, 2 may. 2012, rad. 41695, confirmando finalmente la sentencia recurrida.

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por Milena Bolívar Berrio en su nombre y en representación de Emily Sahian Álvarez Bolívar, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, revoque el fallo de primer grado y en su lugar reconozca las pretensiones del libelo genitor.

Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, el cual fue replicado oportunamente. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia gravada, por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea de los artículos 46 y 47 originales de la Ley 100 de 1993, en relación con los artículos 50, 141 y 142 de la Ley 100 de 1993, 8 de la Ley 4 de 1976, y la aplicación indebida del artículo 12 de la Ley 797 de 2003.

Además, los artículos 25, 40, 42, 48 y 53 de la Constitución Nacional. Como argumento demostrativo sostiene que la seguridad social es un derecho fundamental, por lo tanto, indica que no le asiste razón al Tribunal respecto a que la norma que se debe aplicar, en los casos de pensión de sobrevivientes sea la que rige al momento del deceso del asegurado o pensionado, y para dar respaldo a su argumento cita fragmentos de la teoría del doctrinante Andrés Bejarano Hernández, de la revista Actualidad Laboral No. 48 y afirma que ésta Corporación ha proferido viarias providencias en las que no solo ha acogido el principio de la condición más beneficiosa, sino el de la progresividad en materia de derechos sociales y económicos, que se encuentra consagrado en el canon 53 Superior, el cual debe acoger Colombia en virtud de lo dispuesto por el artículo 93 ídem según el cual los tratados y convenios internacionales ratificados por el Congreso, que reconocen los derechos humanos y que prohíben su limitación en los estados de excepción, prevalecen en el orden interno. Considera que, como la Ley 797 de 2003 es regresiva en comparación con el tema de la pensión de sobrevivientes consagrada en la Ley 100 de 1993, motivo por el cual, manifiesta que el Tribunal incurrió en la indebida aplicación a la norma antes referida, al omitir la legislación anterior que contiene el acceso al derecho en unas condiciones mucho más flexibles que la nueva reglamentación, por ello, indica que las normas posteriores no pueden contener medidas que desmejoren la protección de derechos de estirpe social frente a grupos de personas que se encuentran en condiciones de debilidad y que merecen un grado de protección superior.

Adiciona que los cambios pensiónales no pueden menoscabar la dignidad humana en aquellos casos en que el afiliado ha cumplido con creces los requisitos del régimen precedente que lo amparaba y regía antes del cambio normativo, disposiciones que se aplican, máxime cuando la nueva reglamentación ha sido contraria a los principios Constitucionales de progresividad.

Por lo demás, dice que la Corte, como unificadora de la jurisprudencia le corresponde dar el alcance a la norma, fijando una interpretación que se equipare con los postulados del estado social de derecho y con los particulares de la seguridad social. Refiere que el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, expresa que se tiene derecho a la pensión de sobrevivientes, «si el asegurado que estaba afiliado al sistema (lo que significa cotizando) tenga 26 semanas en cualquier tiempo y quien no esté afiliado (entiéndase no cotizando) 26 semanas en el año anterior a la fecha de fallecimiento».

Seguidamente, arguye que la conclusión del ad quem es jurídicamente equivocada porque: i) la norma «no se consagra que las semanas deban ser cotizadas 26 semanas en cualquier tiempo y 26 antes de la vigencia de la Ley 797 de 2003, como lo reclama el Tribunal»; ii) la Corte desde el año 2012 ha aplicado el principio de condición más beneficiosa recurriendo a la Ley 100 de 1993 en detrimento de la Ley 797 de 2003, «si el agregado adicional que le hace el juzgador de apelaciones, decisiones entre las que se destacan las que tienen radicación interna No. 42.395» y; iii) que el argumento del juez de segunda instancia viola el principio de inescindibilidad de las normas al exigir «26 semanas en cualquier tiempo o en el año anterior para quien no estuviere cotizando al momento del deceso, y además otras 26 antes de la vigencia de la Ley 797 de 2003» porque en la práctica la está exigiendo 52, interpretando equivocadamente el precepto.

Indica que el principio de la condición más beneficiosa, contiene dos hipótesis, o sea, las 26 en cualquier tiempo para quien esté activo en el sistema y aportando en la fecha de la muerte o 26 en el año anterior para quienes no estén cotizando al momento de producirse la muerte, de allí que el juzgador de alzada esté equivocado en la tesis que esboza y que en algún momento tuvo la Corte, pero que hoy ya no rige y como apoyo cita la sentencia CSJ SL, 28 ago. 2012, rad. 42395.

RÉPLICA La opositora relata que se encuentra probado en el proceso que la solicitud de afiliación del señor Andrés Felipe Álvarez Álvarez a Protección S.A. tiene fecha del 1 de febrero de 2007 y fue recibido el 23 de febrero del mismo año, lo que significa que el cotizante jamás realizó aportes en vigencia de la Ley 100 de 1993, lo que permite establecer que ni siquiera tenía una mera expectativa al entrar en vigencia la Ley 797 de 2003, ni gozaba de un derecho adquirido en términos pensionales.

Adiciona que a folio 57 obra una certificación de Protección, la que da cuenta que el causante comenzó a realizar aportes en el mes de agosto de 2007 y que al 26 de mayo de 2013, fecha de su deceso, solo contaba con 50 días cotizados dentro del trienio anterior a su óbito, motivo por el cual no satisfizo las exigencias normativas consagradas en el numeral 2 del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, a fin que las demandantes pudieran disfrutar la pensión que infundadamente reclamaron.

CONSIDERACIONES El Tribunal fundamentó su decisión en que el causante a pesar de encontrarse activo en el sistema de pensiones, no se benefició de la condición más beneficiosa de la Ley 100 de 1993 en su versión original porque su afiliación al sistema de pensiones a través de Protección S.A. data del mes de febrero de 2007, lo que significa que no realizó cotizaciones en vigencia de la Ley 100 de 1993, ni a la fecha en que empezó a regir la Ley 797 de 2003 que lo fue el 29 de enero del mismo año, por tanto, la norma aplicable en el sub- examine es la Ley 797 de 2003, habida cuenta que su fallecimiento ocurrió el 26 de mayo de 2013.

Agrega que en el último trienio que antecedió a su fallecimiento solo se reporta 5.05 semanas de cotización, lo que permite establecer que no cumplió con la exigencia normativa y que no fue destinatario del artículo 46 de la mentada Ley 100 en su versión original. La censura radica su inconformidad en que el fallador se segundo grado erró al no aplicar el artículo 46 y 47 de la Ley 100 de 1993 en su versión original porque la norma contenida en la Ley 797 de 2003 es regresiva frente a primera referida, por tanto, resulta inaplicable ya que la última desmejora las condiciones pensionales de los afiliados.

Considera que el artículo 46 de la Ley 100 de 1993 dice que, si el afiliado al sistema cuenta con 26 semanas de cotización en cualquier tiempo, sus beneficiarios tienen derecho a la pensión de sobrevivientes y que la exigencia de las 26 semanas de aportes en año anterior al fallecimiento año es para quienes no se encuentren afiliados, bajo la comprensión que afiliación es igual a cotizante y no afiliación, a no cotizante.

El problema jurídico que le propone la censura a la Sala, consiste en establecer si el Tribunal erró al no aplicar el principio de la condición más beneficiosa y en su lugar hacer uso únicamente de la Ley 797 de 2003, en desconocimiento de los artículos 46 y 47 de la Ley 100 de 1993 en su versión original, negando por tanto la pensión de sobrevivientes a las demandantes.

En atención a la vía escogida, quedan incólumes las siguientes conclusiones fácticas: i) que Andrés Felipe Álvarez Álvarez se afilió en pensiones a la entidad accionada en el mes de febrero de 2007; ii) que cotizó en toda su vida laboral 33.57 semanas; iii) que en los últimos tres años aportó 5.05 semanas al sistema pensional; iv) que falleció el 26 de mayo de 2013; v) que en vigencia de la Ley 100 de 1993 y a la entrada en vigor de la Ley 797 de 2003 no reportó ciclos de aporte.

Precisado lo anterior, no existe discusión de que el causante no contaba en materia pensional con aportes bajo la vigencia de la Ley 100 de 1993 ni a la entrada en vigor de la Ley 797 de 2003, que lo fue el 29 de enero del referido año, hechos que puso de presente el ad quem, por tanto, mal puede analizarse dicha acreencia con el criterio de los artículos 46 y 47 de la Ley 100 de 1994 como lo pretenden las accionantes, ya que de manera reiterada ha señalado esta Sala que para ampararse de las normas pensionales es necesario además de ingresar al sistema, hecho que acontece con la afiliación, que se realicen aportes que exige la ley, toda vez que estos son el eje central del financiamiento del sistema.

De otra parte, ha de recordarse que la Corte ha reiterado en diferentes pronunciamientos, que las normas que regulan la pensión de sobrevivientes son las que se encuentren vigentes al momento de la muerte del causante, y solo de manera excepcional se acude al principio de la condición más beneficiosa, que consiste en la aplicación de los cánones del régimen anterior si el causante es beneficiario por haber adquirido una expectativa legítima.

Frente a este tema la sentencia CSJ SL1605-2019 de la Corte precisó lo siguiente: Bajo el contexto que antecede, encuentra la Sala que no se evidencia el yerro atribuido al juez de apelaciones, en tanto su proveído se acompasa con la reiterada jurisprudencia de la Corporación a este respecto, según el cual en tratándose de una pensión de sobrevivientes, la norma aplicable es la vigente al momento del fallecimiento, suceso que como se dejó visto con anterioridad, en el caso en concreto tuvo ocurrencia el 1 de julio de 2008, y bajo tal entendido la disposición que en principio gobierna la situación pensional de la demandante, es el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, que modificó el 46 de Ley 100 de 1993.

En este orden, acorde a los presupuestos legales establecidos por dicha normativa, se requiere haber cotizado cincuenta (50) semanas dentro de los últimos tres (3) años inmediatamente anteriores a la fecha del fallecimiento, y siendo un hecho indiscutido que el causante no reúne la densidad de semanas, por carecer de aportes en ese lapso, es permisible colegir que bajo tal preceptiva, no se genera el derecho al reconocimiento de la prestación pensional deprecada.

(Subraya la Sala). Ahora bien, definido lo anterior, la Sala examina si es viable en el presente asunto retrotraerse a las normas de la Ley 100 de 1993 como lo peticiona la censura, y al efecto es pertinente aludir que la Corte ha reiterado que entratándose de pensiones de sobrevivencia solo es posible acudir a la normatividad anterior si hay lugar a la aplicación de la condición más beneficiosa, toda vez que ésta favorece a los beneficiarios del causante si al momento de su deceso existía una expectativa legítima, esto es, que cumplió con las exigencias consagradas en la ley anterior (Ley 100 de 1993) a la vigente para el momento de su muerte (Ley 797 de 2003), lo que en el caso de autos no se cumple como ya se indicó, pues el demandante se afilió al sistema de pensiones bajo la vigencia de la Ley 797 de 2003, por tanto no hay lugar a analizar una normatividad de la que el actor no puede ampararse porque nunca estuvo vinculado a ella.

Así lo señaló la sentencia, SL7358-2014, del 11 de jun. de 2014 rad. 46780, en la que se dijo: […] En segundo lugar, que frente a ciertas circunstancias, y acudiendo para ello a una especie de fenómeno de ultractividad de la ley sustancial en el tiempo, la Corte ha acuñado la teoría del llamado ‘principio de la condición más beneficiosa’, el cual permite, básicamente, la posibilidad de resolver el caso con la norma inmediatamente anterior a la de la vigencia de la contingencia, cuando quiera que el causante, para ese anterior momento, cumplía todas las exigencias y requisitos en ella previstos salvo, obviamente, el de lo ocurrencia del infortunio que con la prestación se mitiga, de manera que, si éste hubiere ocurrido en esa oportunidad, los llamados beneficiarios de la prestación pensional estarían en condición de reclamar válidamente el derecho, pero para el nuevo momento, el inmediatamente siguiente, es decir, bajo la nueva norma, se modifica su condición por el legislador, agravándose su situación particular, de modo que, antes las nuevas exigencias de la norma vigente quedan imposibilitados para acceder al derecho ahora que la contingencia sí se produce.

De esa forma fácil es ver que de haberse producido la contingencia en vigencia de la normativa inmediatamente anterior la condición jurídica de quienes aspiran a la prestación resulta más beneficiosa a la que, por el aludido tránsito normativo, se presenta cuando ésta realmente se produce, caso en el cual ha de preferirse la primera. […] “Bajo las anteriores perspectivas, el “principio de la condición más beneficiosa”, tiene adoctrinado la Sala por línea general, entra en juego, no para proteger a quienes tienen una mera o simple expectativa, pues para ellos la nueva ley puede modificar el régimen pensional al cual estuvieran adscritos, sino a un grupo de personas, que si bien no tienen un derecho adquirido en sentido riguroso, se ubican en una posición intermedia, habida cuenta que poseen una situación jurídica y fáctica concreta, verbi gratia, haber cumplido íntegramente con la densidad de semanas necesarias que consagraba la ley derogada para obtener una prestación de índole pensional.

A ellos, entonces, se les debe aplicar la disposición anterior, es decir, la vigente para el momento en que reunieron la densidad exigida para obtener la prestación. En ese horizonte, ha enseñado esta Corporación que, tratándose de derechos que no se consolidan por un solo acto sino que suponen una situación que se integra mediante hechos sucesivos, hay lugar al derecho eventual, que no es definitivo o adquirido mientras no se cumpla la última condición, pero que sí implica una situación concreta protegida por la ley, tanto en lo atinente al acreedor como al deudor, por lo que supera la mera o simple expectativa.

Estas son las llamadas por la doctrina constitucional “expectativas legítimas”. […] De modo que, en virtud del invocado principio jurisprudencial de la condición más beneficiosa, que se ha entendido por la jurisprudencia deriva de la interpretación del artículo 53 constitucional [La ley, los contratos (…), no pueden menoscabar la libertad (…), ni los derechos de los trabajadores], para los beneficiarios de quienes hubieren fallecido en vigencia del artículo 12 de la Ley 797 de 29 de enero de 2003 --que entró a regir a partir de su promulgación--, y hubieren cotizado a la entidad de seguridad social demandada, se les aplicará por el mentado principio, si es que su condición particular resulta ser ante ella más beneficiosa, la normativa del artículo 46 de la Ley 100 de 1993, en su redacción original, […] Con miras a dejar claro que no es posible acudir a preceptivas distintas a la antedicha en situaciones que comportan el fallecimiento del causante en vigencia de la Ley 797 de 2003 por vía del principio de la condición más beneficiosa, la Corte, vale la pena traer a colación lo apuntado por la Corte en idéntico sentido en sentencia SL10556-2015, de 11 de agosto de 2015, rad. 44459, en los siguientes términos: “En torno al tema tratado en los cargos, esta Sala de la Corte tiene adoctrinado que, por regla general, la norma llamada a regular la pensión de sobrevivientes es aquella vigente para la fecha en la cual deviene el fallecimiento del pensionado o afiliado, pues no fue intención del legislador establecer regímenes de transición para esta clase de prestaciones.

Por ello, en este caso, como lo dedujo el Tribunal, la norma aplicable era el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 12 de la Ley 797 de 2003. “Ahora bien, a pesar de que en la sentencia del 8 de mayo de 2012, Rad. 35319, la Corte justificó la posibilidad de acudir a la condición más beneficiosa en aquellos casos en los que reclama vigencia la Ley 797 de 2003, por virtud del principio de progresividad y en atención a que no existe un régimen de transición en materia de pensiones de sobrevivientes e invalidez, también ha explicado la Sala que ello implica «(…) aplicar la condición más beneficiosa contenida en la norma inmediatamente derogada (…)» mas no «(…) escrutar indefinidamente en el pasado hasta encontrar una condición que pueda ser cumplida por quien alega el mencionado principio que le beneficie.» (Sentencia CSJ SL, 14 de ag. 2012, rad. 41671). […] (Subraya la Sala).

Significa lo reseñado, que al no existir en el sub examine un régimen pensional anterior que favorezca al causante, no hay lugar para dar aplicación a la condición más beneficiosa que peticionan las recurrentes, porque como ya se dijo, quedó demostrado en el proceso que el cotizante no hizo aportes ni cumplió con los requisitos que contienen los artículos 46 y 47 de la Ley 100 de 1993, habida cuenta que para esa vigencia no se encontraba afiliado a ningún régimen.

En consecuencia, para obtener el reconocimiento pensional deprecado las demandantes, debieron acreditar que el señor Andrés Felipe Álvarez Álvarez cumplía con lo ordenado por el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, norma que regula el caso, la que dispone contar con 50 semanas de aportes en los tres últimos años anteriores al fallecimiento del causante, lo que en efecto no probaron.

De conformidad a lo dicho, encuentra la Sala que el Tribunal no erró al afirmar que no era posible estudiar la acreencia económica deprecada a la luz del principio de la condición más beneficiosa para aplicar los artículos 46 y 47 de la Ley 100 de 1993, porque el causante, se reitera, se afilió con posterioridad a esta ley. Finalmente, en lo concerniente al tema de que la Ley 797 de 2003 es regresiva, debe precisarse que esta Sala ya ha emitido variados pronunciamientos, donde ha dejado claro que las normas que rigen el derecho reclamado son de aplicación inmediata, en consecuencia, no se puede hacer uso de normas que para el caso no se encuentren vigentes, como acontece en el sub lite.

De otra parte, la Corte Constitucional al ocuparse de la demanda de constitucionalidad (CC-C 556-09) definió que la Ley 797 de 2003 no se considera regresiva por aumentar las semanas de cotización en lo pertinente a la pensión de sobrevivientes, porque entre otras, permite la aplicación de principios, como el de la condición más beneficiosa, del que esta Sala se refirió con antelación. Así lo precisó la sentencia CSJ SL7781-2017, que al respecto dijo: […] Ahora, si en virtud de la urgencia de dar regresividad al sistema de derechos, se genera la medida y se justifica su real necesidad, aparece diamantino que la norma busca reducir la cobertura del servicio.

Así, estas disposiciones son de aplicación inmediata y no se admite en forma alguna la posibilidad de aplicación ultractiva de los preceptos derogados más favorables, a través de principios. Se itera, la norma regresiva, para que sea constitucionalmente admisible, debe estar debidamente sustentada. Ello, entre otras razones, justifica la aplicación del principio de la condición más beneficiosa para las pensiones de invalidez y de sobrevivientes en el tránsito legislativo a la Ley 100 de 1993, respecto de la normativa vigente inmediatamente anterior.

En efecto, aparece que exigir un requisito de 26 semanas de cotización para el acceso a las prestaciones es más favorable para la mayoría de la población protegida; sin embargo, algunos que tenían una situación concreta con anterioridad podían verse desfavorecidos por la norma vigente: el principio emerge para brindar equidad natural al sistema y proteger al que ya se encontraba en el campo de protección de la seguridad social, dada su situación concreta.

La Ley 797 de 2003, al ser sometida a escrutinio constitucional, no fue tenida como regresiva al incrementar el requisito de semanas de cotización para el acceso a la pensión de invalidez y de sobrevivientes. Por tanto, opera la presunción general de que se trata de una norma progresiva y, como resultado, permite la aplicación de principios.

Finalmente, debe tenerse en cuenta que la aplicación de principios producto de los cambios normativos, en caso alguno pueden ser in eternum, pues existe un deber general, dada la obligatoriedad para el ciudadano de pertenecer al sistema, de cumplir con los programas de cotización establecidos en la ley vigente. Por tanto, trae como consecuencia que, en caso alguno, los postulados aplicables, a través de principios, por un tránsito tengan vocación de permanencia vitalicia, pues harían inane el cambio legislativo. […] (subraya la Sala) Así las cosas, queda evidenciado que las recurrentes no lograron demostrar el error jurídico endilgado a la sentencia del Tribunal, por tanto, la misma se conserva incólume en su doble presunción de acierto y legalidad, por tanto, el cargo no prospera.

Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la parte actora y como se presentó réplica, se señalan como agencias en derecho la suma de $4.000.000, que serán incluidos en la liquidación de costas de conformidad a lo dispuesto por el artículo 366 del CGP. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 24 de mayo de 2016 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, dentro del proceso ordinario laboral seguido por MILENA BOLÍVAR BERRIO quien actúa en nombre propio y en representación de su menor hija EMILY SAHIAN ÁLVAREZ BOLÍVAR contra la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍA PROTECCIÓN S.A. Costas como se dijo en la parte motiva.

Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA ERNESTO FORERO VARGAS SCLAJPT-10 V.00 21 SCLAJPT-10 V.00 SCLAJPT - 10 V.00 ERNESTO FORERO VARGAS Magistrado ponente SL 043 - 2020 Radicación n.° 76289 Acta 01 Bogotá, D. C., veintidós ( 22 ) de enero de dos mil veinte (20 20 ).

Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por MILENA BOLÍVAR BERRIO quien actúa en nombre propio y en representación de su menor hija EMILY SAHIAN ÁLVAREZ BOLÍVAR contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 24 de mayo de 2016, en el proceso ordinario laboral que instauraron la s recurrente s contra la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍ A PROTECCIÓN S.A. Se reconoce personería adjetiva al doctor Juan Francisco Hernández Roa, con Tarjeta Profesional No. 35.277 del Consejo Superior de la Judicatura, como apoderado de la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantía Protección S.A., conforme al poder que obra en el folio 25 de este cuaderno. SCLAJPT-10 V.00 ERNESTO FORERO VARGAS Magistrado ponente SL043-2020 Radicación n.° 76289 Acta 01 Bogotá, D. C., veintidós (22) de enero de dos mil veinte (2020).

Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por MILENA BOLÍVAR BERRIO quien actúa en nombre propio y en representación de su menor hija EMILY SAHIAN ÁLVAREZ BOLÍVAR contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 24 de mayo de 2016, en el proceso ordinario laboral que instauraron las recurrentes contra la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍA PROTECCIÓN S.A. Se reconoce personería adjetiva al doctor Juan Francisco Hernández Roa, con Tarjeta Profesional No. 35.277 del Consejo Superior de la Judicatura, como apoderado de la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantía Protección S.A., conforme al poder que obra en el folio 25 de este cuaderno.