Radicación n.° 66392 JORGE PRADA SÁNCHEZ Magistrado ponente SL042-2019 Radicación n.° 66392 Acta 01 Bogotá, D. C., veintitrés (23) de enero de dos mil diecinueve (2019). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por ÁLVARO REBOLLEDO OLIVEROS, contra la sentencia proferida por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior de Barranquilla, el 30 de agosto de 2013, en el proceso que promovió en contra del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy COLPENSIONES, y de GASEOSAS DE CÓRDOBA S.A. I.

ANTECEDENTES El recurrente (fls. 2-8) llamó a juicio a las entidades arriba indicadas, con el fin de obtener el reajuste de su pensión de invalidez, el pago del retroactivo, la indexación, los intereses de mora y las costas del proceso. En apoyo de sus pretensiones, manifestó que laboró para Gaseosas de Sucre S.A. entre 1976 y 1982, lapso en el que estuvo afiliado al Instituto accionado; también, que en 1982 sufrió un accidente que le ocasionó invalidez permanente de origen no profesional y que para ese momento, devengaba un salario de $19.500.

Se quejó de que según Resolución 05911 de 5 de julio de 1984, el ISS liquidara la prestación por invalidez con un salario de $13.726.79, inferior al que percibía al momento de la estructuración. Gaseosas de Córdoba S.A., absorbente de Gaseosas de Sucre S.A., se opuso a la prosperidad de las pretensiones y formuló en su defensa, las excepciones de falta de legitimación en la causa por activa y prescripción (fls. 63-71).

Admitió el vínculo laboral del actor con Gaseosas de Sucre S.A., su duración y la afiliación al ISS; reconoció la ocurrencia del accidente, pero invitó a demostrar sus consecuencias. Precisó que los aportes a la seguridad social se efectuaron con base en el salario mensual devengado y el que el accionante pretende hacer valer, corresponde «al salario promedio anual que normalmente sirve para liquidar las prestaciones sociales de los trabajadores».

El Instituto de Seguros Sociales, hoy Colpensiones, también se opuso a la prosperidad de las pretensiones y en su defensa, blandió las excepciones de inexistencia de la obligación, carencia del derecho reclamado, falta de causa para demandar y prescripción. Admitió la afiliación, las cotizaciones efectuadas a favor del demandante y el reconocimiento de la pensión por invalidez; remitió a prueba la base de cotización referida por el demandante.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Primero Laboral de Descongestión del Circuito de Barranquilla, mediante fallo del 31 de mayo de 2013 (fls. 160-165), absolvió a las demandadas y se abstuvo de imponer costas. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La alzada se surtió por apelación del demandante y terminó con la sentencia atacada en casación (fls. 179-186), mediante la cual, el Tribunal confirmó la decisión de primer grado y gravó con costas de segunda instancia al vencido en juicio.

Dio por sentado que el ISS reconoció al actor una pensión de invalidez de origen no profesional, efectiva a partir del 2 de noviembre de 1982, en cuantía de $7.410 –salario mínimo de la época-, con base en 403 semanas y un ingreso mensual de $13.726,79. Además, determinó que la norma aplicable al litigio era el artículo 15 del Acuerdo 224 de 1966.

En ese orden y, luego de estudiar la historia laboral, la resolución de reconocimiento pensional y la certificación de salarios expedida por el empleador, razonó así: (…) en cuanto al salario que se debe tener en cuenta para calcular el IBL de la pensión de invalidez, tenemos que la norma a aplicar y citada previamente, establece que se tomará el salario mensual de base [que] se obtiene multiplicando por el factor 4.33 la ciento cincuentava parte de la suma de los salarios semanales sobre los cuales cotizó en las últimas ciento cincuenta semanas de cotización. Por tanto, tenemos que las últimas 150 semanas van del 9 de Septiembre de 1979 hasta 22 de julio de 1982 (1072,5 días).

De la enunciada historia laboral, se observa que no se detallan los salarios sobre los cuales cotizó el actor en dicho periodo. Aunado a ello, de la certificación expedida por la demandada Gaseosas de Sucre S.A. se relacionan los salarios que devengó el actor durante los años 1976 hasta 1982. No obstante, no es posible tener certeza que dicha empresa haya reportado los salarios allí certificados al momento de efectuar los aportes a pensión al ISS.

Al respecto, la Honorable Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral en sentencia del 8 de junio de 2011, Rad: 37957. De la jurisprudencia en cita, y no existiendo elemento probatorio que demuestre que el empleador Gaseosas de Sucre S.A. cotizaba al ISS con base a los salarios que certificó, la Sala considera ajustada a derecho la liquidación efectuada por dicho instituto, absolviéndolo de dicha pretensión. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, fue concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, que procede a resolverlo.

ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, revoque la de primer grado y acceda a las pretensiones de la demanda. Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, oportunamente replicados y que serán estudiados de manera conjunta, pues pese a emplear diferente senda, se valen de argumentos similares y persiguen idéntico objetivo.

CARGO PRIMERO Denuncia violación directa, por interpretación errónea, de los artículos 48, inciso 6, y 53, incisos 2 y 3, de la Constitución Política, y 15, literal A e inciso segundo, del Decreto 3041 de «1996». Luego de transcribir las disposiciones que estima violadas, plantea lo siguiente: (…) una correcta interpretación se orienta a establecer que el salario semanal sobre el cual ha de cotizar el trabajador, y por ende efectuarse la liquidación, es el realmente devengado por el trabajador.

Por ello, más allá de la mera formalidad desplegada por el empleador, no es atribuible al trabajador que este, haya reportado salarios inferiores a los devengados por el (sic). Frente a un evidente caso de elusión, entendida esta, y definida la misma, como una conducta en donde el empleador de manera fraudulenta disminuye el monto de los aportes que debe trasladar a la seguridad social, debe, acudirse al verdadero espíritu que las normas pretenden garantizar. […] (…) los salarios semanales sobre los cuales cotiza el trabajador, son y deben ser los que realmente este (sic) devengando, y no, lo que de manera elusiva en monto inferior reporte el empleador.

Luego, si como lo halló demostrado el propio juzgador, que en la certificación expedida por la demandada Gaseosas de Sucre S.A. se relacionan los salarios que devengo (sic) el actor durante los años 1976 hasta 1982, lo cual correspondía realmente a lo devengado por el trabajador a lo largo de su vida laboral con dicha empresa, independientemente del salario con el que la empresa elusivamente reportaba las cotizaciones, no podía sustraerse el Tribunal de dar una correcta interpretación a lo que resultaba evidente.

(…) es decir, no interpretó correctamente el Tribunal, que el salario base de liquidación de la pensión de invalidez, no es el que elusivamente reporte el empleador al entidad (sic) de previsión social, sino el realmente devengado por el trabajador. CARGO SEGUNDO Denuncia violación indirecta, por aplicación indebida, de los artículos 48, inciso 6, y 53, incisos 2 y 3, de la Constitución Política, y 15, literal A e inciso segundo, del Decreto 3041 de «1996», «lo que condujo también a la violación indirecta, a la aplicación indirecta» de los artículos 60 y 61 del Código de Procedimiento Laboral, y 174, 175, 187, 251, 252-3, 258, 262, 263, 276 y 279 del de Procedimiento Civil.

A manera de errores evidentes de hecho, señala: · No dar por demostrado estándolo que el salario mensual real del demandante para el año 1982, ascendía a $19.500.oo. · No dar por demostrado estándolo que la el (sic) Instituto de Seguro Social, hoy Colpensiones, mediante la resolución No. 05911 de 5 de julio de 1984, liquidó el monto de la pensión de invalidez del actor, con un salario base de $13.726,79.

Pesos, suma esta, inferior al salario realmente devengado por el actor. · No dar por demostrado estándolo que existe una diferencia entre el salario que realmente devengaba el actor, y el que sirvió de base para liquidarle por parte del Instituto de Seguro Social las prestaciones económicas de la pensión de invalidez. · No dar por demostrado estándolo, que el salario base de liquidación tomado por el Instituto de Seguro Social, para liquidar la pensión de vejez (sic) del actor, resulta arbitrario y sin justificación legal. · No dar por establecido, estándolo que mi mandante tiene derecho a que con base en el salario realmente devengado se le reliquide la pensión de invalidez.

Para demostrar la acusación, sostiene que se valoró en forma equivocada la certificación suscrita por el jefe de personal de Gaseosas de Sucre S.A. (fl. 13), en tanto el juez colegiado no advirtió que tal documento refleja el salario realmente devengado por el actor durante el periodo del cual debe extraerse el ingreso base de liquidación de la prestación (9 de septiembre de 1979 a 22 de julio de 1982).

Otro tanto dice de la Resolución 05911 de 5 de julio de 1984, pues su correcta valoración, en contraste con la prueba atrás mencionada, debía conducir a la deducción de que «el salario base tomado para la liquidación de la pensión (…) era inferior al salario real del actor». RÉPLICA Colpensiones se opone a la prosperidad de los cargos, pues considera que la decisión gravada es acertada, en tanto «debe existir plena correspondencia entre las cotizaciones realizadas y la prestación que reconozca COLPENSIONES»; además, que en casos como el estudiado, «en el que según el demandante, se cotizó por debajo del salario real, el carácter del sistema de seguridad social, impone que sea el empleador quien asuma la responsabilidad de la elusión, si fue que incurrió en tal conducta».

Agrega que el segundo cargo contiene una mezcla inapropiada de cuestiones fácticas y jurídicas. CONSIDERACIONES La censura no discute que el ISS, hoy Colpensiones, reconoció al actor una pensión de invalidez de origen no profesional, a partir del 2 de noviembre de 1982, teniendo en cuenta 403 semanas y con base en el ingreso reportado en las últimas ciento cincuenta semanas de cotización -del 9 de septiembre de 1979 hasta el 22 de julio de 1982-.

Tampoco, que la norma aplicable al litigio es el Acuerdo 224 de 1966. El reproche fundamental apunta a que el Tribunal se equivocó al desconocer que cuando el ingreso reportado para cotizar al sistema sea inferior al realmente devengado por el trabajador, el empleador está llamado a responder por la diferencia que de allí resulte; también, por ignorar que las pruebas aportadas al expediente dan cuenta de que el salario realmente percibido durante el periodo del cual se extrajo el IBL, era superior al que tuvo en cuenta el Instituto.

En particular, el recurrente echa de menos la confrontación de la certificación de salarios expedida por el empleador (fl. 13) con la resolución mediante la cual se reconoció la prestación (fl 9), pues este simple ejercicio habría permitido concluir que había un déficit de aportes imputable al dador del laborío. Importa recordar que según el fallo gravado, como no existía un medio de prueba que indicara que el empleador «cotizaba al ISS con base a los salarios que certificó, la Sala considera ajustada a derecho la liquidación efectuada por dicho instituto», razonamiento que no se muestra acertado, pues ante la ausencia de tal prueba, lo que procedía era determinar si los valores certificados por concepto de salario coincidían con los empleados para calcular el ingreso base de liquidación de la pensión, en la medida en que si estos últimos resultaban inferiores a aquellos, el empleador estaría llamado a asumir las consecuencias.

Así se afirma, porque el criterio adoctrinado por esta Corporación, en relación con las consecuencias para los empleadores que incumplen la obligación de afiliar a sus trabajadores a la seguridad social o que coticen por debajo de los salarios que realmente devengan, consiste en «la imposición a su cargo de aquellos beneficios que por incumplimiento de las obligaciones del empresario deja de recibir el empleado o su familia por parte de la seguridad social» (CSJ SL, 15 may. 2006, rad. 27291, reiterado en sentencia CSJ SL, 8 jun. 2011, rad. 37957).

Lo anterior, significa que la acusación es fundada. Sin embargo, ello no resulta suficiente para predicar su prosperidad, pues actuando como Tribunal de instancia, la Sala encontraría que el demandante pretende demostrar que el déficit mencionado está representado por la diferencia entre el salario percibido en 1982 según lo certificado por el empleador ($19.500) y el IBL que se tuvo en cuenta para liquidar la prestación ($13.726,79), sin tener en cuenta que el ingreso base de liquidación que habría de tomarse para determinar la eventual carga pensional en cabeza del empleador, no es el último que devengó el accionante ($19.500), como este aspira, sino el que se obtiene «multiplicando por el factor 4.33 la ciento cincuentava parte de la suma de los salarios semanales sobre los cuales cotizó en las últimas ciento cincuenta semanas de cotización», en los términos del artículo 15 del Acuerdo 224 de 1966, cuya aplicación no se encuentra en discusión. En ese orden, si se tomaran los salarios certificados por el propio empleador (fl. 13) y se sometieran al rasero previsto en la tabla de categorías y aportes vigente para la época, de acuerdo con los reglamentos del Instituto (Decreto 1825 de 1965, con las modificaciones introducidas por los Decretos 1036 de 1972, 2680 y 2394 de 1974, y 3090 de 1979), se llegaría a la conclusión de que el IBL ascendería a $15.268,87, al cual debería aplicársele la tasa del 45% prevista en el numeral 1 de la disposición mencionada, para un monto de la mesada de $6.871.

Como esta cifra resulta inferior al salario mínimo mensual establecido para 1982 ($7.410), sería necesario su aproximación a este último, tal cual se dispuso por el Instituto de Seguros Sociales, hoy Colpensiones, según la Resolución denunciada como mal apreciada. En otras palabras, al margen de que se tuviera como ingreso base de liquidación $13.726,79, como se dispuso por el Instituto demandado, o $15.268,87, como se derivaría de tomar los valores certificados por el empleador, ajustados al salario mensual de base que se deriva de la aplicación de la tabla de categorías y aportes atrás mencionada, el resultado sería equivalente para los propósitos de calcular la primera mesada, en razón a que en ambos supuestos, la aplicación de la tasa de reemplazo arrojaría un monto inferior al salario mínimo de la época, de suerte que los embates de la censura resultan inocuos para procurar el reajuste de la prestación. En consecuencia, la acusación no prospera.

Sin costas en el recurso extraordinario, en razón a que resultó fundado. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 30 de agosto de 2013, por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior de Barranquilla, dentro del proceso ordinario laboral seguido por ÁLVARO REBOLLEDO OLIVEROS en contra del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy COLPENSIONES, y de GASEOSAS DE CÓRDOBA S.A. Sin costas.

Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO JORGE PRADA SÁNCHEZ SCLAJPT-10 V.00 11 SCLAJPT-10 V.00