Radicación n° 65331 FERNANDO CASTILLO CADENA Magistrado Ponente SL041-2019 Radicación n° 65331 Acta 2 Bogotá, D.C., veintitrés (23) de enero de dos mil diecinueve (2019) Decide la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por AEROVÍAS DEL CONTINENTE AMERICANO S.A. – AVIANCA S.A.- contra la sentencia proferida por la Sala Sexta de Decisión Laboral en Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, el 30 de mayo de 2013, dentro del proceso ordinario laboral que ELIZABETH FLÓREZ RAQUEJO promovió en contra de la entidad recurrente, y en la que se vinculó como “litis consorte necesaria” a LIGIA CUBILLOS LÓPEZ.

I.

ANTECEDENTES Con fundamento en haber sido la compañera permanente del pensionado Luis Fernando (sic) Astaiza, la actora solicitó se condenara a la demandada al reconocimiento y pago de la sustitución pensional de que trata el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, el respectivo retroactivo, los intereses de mora, y las costas procesales. Aclaró que el causante laboró al servicio de AVIANCA desde el 1 de marzo de 1949, sociedad que le reconoció «pensión de vejez» a partir del 15 de mayo de 1979; que por espacio de más de 20 años convivió con él hasta el día de su deceso ocurrido el 6 de julio de 2005; que reclamó la prestación que impetra en el presente proceso y la demandada se abstuvo de concedérsela con el argumento de que la señora Ligia Cubillos también la había solicitado en calidad de conyugue, no obstante que aquella se había separado de bienes y de cuerpos del mencionado pensionado, según lo reporta la escritura pública No. 0037 de la Notaria Sexta de Cali; por último indicó que el Juzgado Sexto Laboral de Bogotá, mediante sentencia del 29 de febrero de 2008, absolvió a la demandada de las pretensiones de la cónyuge encaminadas al reconocimiento de la sustitución pensional.

La pasiva al responder la demanda aceptó el vínculo laboral con Luis Bernardo Astaiza, la fecha de su ingreso a la compañía, la de su deceso, el reconocimiento de «pensión de vejez» a favor de aquel, la concurrencia de la aquí demandante y la esposa del causante a reclamar la pensión que disfrutaba el causante, y la negativa a concederla a alguna de ellas por no tener competencia para dirimir el conflicto; de igual forma dio como cierto la existencia de un proceso instaurado por la esposa del difunto, ante el Juzgado Sexto Laboral de Bogotá, pero adujo que el mismo aún no había culminado toda vez que ante el Tribunal Superior de dicho Distrito Judicial cursaba el recurso de apelación. Dijo no oponerse al éxito de las pretensiones con excepción de la relativa a la imposición de intereses de mora por cuanto «la demora en el reconocimiento del eventual derecho de la demandante no depende de mí representada, sino de la necesaria decisión judicial que dirima el conflicto entre la actora y la Sra. LIGIA CUBILLOS».

Adujo textualmente en su defensa: « Como ya lo he expresado al dar respuesta a los hechos y al pronunciarme sobre las pretensiones, en vista de que existen dos personas que reclaman el mismo derecho, mi procurada no tiene competencia para definir quien (sic) de las personas que reclama la sustitución pensional es la legítima titular del mismo, y, en consecuencia se atendrá a la decisión judicial que dirima el conflicto».

A su favor propuso las excepciones de falta de integración del Litis consorcio necesario, como previa, y de fondo, las de incertidumbre sobre la titularidad del derecho reclamado, falta de competencia, prescripción, mala fe de la demandante, pleito pendiente y la innominada. El juzgado al que correspondió el conocimiento del proceso ordenó vincular como “litis consorte necesaria” a la señora Ligia Cubillos López quien fue representada por curador ad litem, servidor que dijo allanarse a las pretensiones que se probaran.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA. El Juzgado Décimo Laboral de Descongestión de Cali con sentencia de 30 de noviembre de 2011, absolvió a la demandada e impuso las costas a la parte actora. III. LA SENTENCIA DE SEGUNDO GRADO. Al resolver la apelación interpuesta por la accionante, la Sala Sexta de Decisión Laboral en Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, mediante sentencia de 30 de mayo de 2013, revocó la de primer grado y, en su lugar, condenó a AVIANCA a reconocer y pagar a favor de Elizabeth Flórez Raquejo la pensión de sobrevivientes en calidad de compañera permanente del fallecido Luis Bernardo Astaiza, a partir del 6 de julio de 2005 con los reajustes y mesadas adicionales de ley, en lo demás la absolvió, y la gravó con las costas del proceso.

En lo que interesa al recurso extraordinario, el sentenciador plural precisó que le correspondía determinar en primer lugar si era pertinente decretar las pruebas que la parte actora solicitaba en esa instancia, luego si la demandante era la beneficiaria del causante y, de llegar a serlo, verificar «si hay lugar a establecer en este asunto» la compartibilidad o la compatibilidad de la pensión reclamada con la pensión concedida al causante por parte del ISS.

Sobre el primer punto indicó que de acuerdo a lo preceptuado en los artículos 83 del CPTSS y 361 del CPC, no era procedente la súplica tendiente al decreto de pruebas en ese estadio procesal ni realizar pronunciamiento alguno respecto de la recepción de los documentos que la parte actora pedía fueran recibidos en esa oportunidad, ya que esta debió utilizar los recursos de ley para que se valoraran, si creía que eran necesarios, e incluso oponerse al cierre del debate probatorio, sin que así lo hiciera.

Indicó que además y contrario a lo afirmado por el juez, no era indispensable para definir el asunto, contar con la convención colectiva ni con la resolución de reconocimiento de pensión a favor del compañero de la demandante, toda vez que al responder la demanda la pasiva había aceptado haber concedido pensión a su extrabajador, reduciendo su posición a estar atenta a cuál de las personas que reclamaban el derecho, era en realidad la titular del mismo.

De allí que criticó la posición de su inferior diciendo que «el debate probatorio, el objeto el (sic) litigio giró en torno a determinar si la actora, era o no beneficiaria del señor ASTAIZA para efectos de sucederlo en la pensión de jubilación que éste disfrutaba” y por tanto aquel “no podía buscar razones no controvertidas para negar el derecho a la demandante, pues en momento alguno del proceso se ha controvertido el tópico relativo a la “compatibilidad” o “compartibilidad” de la pensión de sobrevivientes que reconoció el ISS con la reconocida por AVIANCA S.A».

Por ello concluyó que el fallo del funcionario de primer grado estaba en contravía del principio de congruencia que consagraba el artículo 305 del C.P.C. No obstante lo anterior, dijo que si en gracia de discusión se examinara el tema relativo a la compatibilidad de la pensión que reclama la demandante con la que el ISS le reconoció a su difunto compañero, habría que decir que aquella era viable bajo las preceptivas del Acuerdo 029 de 1985, en virtud a que la prestación concedida por AVIANCA lo había sido con anterioridad al 27 (sic) de octubre de 1985 fecha en que entró en vigencia el acto administrativo ya referido.

Señaló textualmente: “Así las cosas, siendo punto pacífico en el proceso que la pensión extra legal reconocida por AVIANCA S.A es concedida con anterioridad al 27 (sic) de octubre de 1985, no podría en principio predicarse en este caso “compartibilidad” de la pensión de jubilación que en vida disfrutaba el señor LUIS BERNARDO ASTAIZA con la legal de sobrevivencia reconocida (sic) el ISS, tampoco existe evidencia probatoria de haber pactado algo diferente en convención colectiva, pacto o laudo, de donde emerge que cabría predicar la “compatibilidad pensional” entre la pensión de sobrevivientes reconocida por el ISS, y la pensión de jubilación que pretende la actora le sea sustituida y reconocida por AVIANCA S.A” (negrillas fuera de texto).

A continuación se ocupó de analizar si la demandante era la beneficiaria de la pensión que impetraba, para lo que transcribió los artículos 12 y 13 de la Ley 797 de 2003 resaltando la necesidad de probar la convivencia efectiva a la fecha de la muerte como requisito indispensable para acceder a la misma; precisó que el registro civil de matrimonio por sí solo no la demostraba ya que bien podía haberse dado la separación de hecho entre los cónyuges; que además la parte actora como compañera permanente había aportado la declaración de varias personas con las que probaba el haber convivido con el causante hasta la fecha de su deceso, satisfaciendo la exigencia a que se refiere la norma en cita.

Se detuvo en el análisis de las versiones rendidas por Orlando Cubillos, María Isabel Torres Amórtegui, Jorge Henry Bastidas y José Bernardo Sandoval Morcillo quienes, dijo, deponían desde el ámbito laboral, familiar y social, y que « de la valoración conjunta de la prueba testimonial arrimada a juicio, analizada su riqueza descriptiva y aplicando las reglas y principios que inspiran el derecho probatorio, anota la Sala que revelan la forma que el causante, en los últimos años antes de su muerte, hizo vida marital en forma exclusiva con su compañera permanente ELIZABETH FLÓREZ, conclusión que se edifica sobre la solidez de los dichos de los citados declarantes».

Añadió que también debía tenerse en cuenta que el ISS ya había reconocido a la actora como beneficiaria de Luis Bernardo Astaiza «hecho indicativo de la convivencia que acá se observa, aunado a las Declaraciones extra proceso visibles a folios 5 a 9, que refuerzan la existencia de la misma». Agregó que la situación de la Litis consorte necesaria ya había sido definida en el proceso surtido en el Juzgado Sexto Laboral de Bogotá confirmado por el Tribunal Superior de ese mismo Distrito Judicial según se reportaba a folios 85 a 90 y 135 a 143, por lo que resultaba innecesario referirse a la posición jurídica de aquella.

Finalizó diciendo que así las cosas, le asistía derecho a la demandante a recibir la pensión de jubilación que en vida disfrutó su compañero permanente, en las mismas condiciones en que aquél la había gozado. En relación con la excepción de prescripción aseguró que no tenía prosperidad porque el derecho se había causado el 6 de julio de 2005 y la demanda se había presentado el 23 de junio de 2008.

De otra parte adujo que los intereses de mora no procedían «como quiera que la demandada no ha incumplido con su obligación de reconocer la pensión de sobrevivientes a ninguna (sic) de los beneficiarios, sino que a causa de la disputa en la concurrencia que por Ley estimaron en su momento tener dos beneficiarias, decidió no conceder su pago hasta que la justicia ordinaria definiera cual beneficiaria ostenta el derecho a recibir la Pensión»; recabó en que además AVIANCA como administradora de sus propias pensiones no era la competente para dirimir la controversia que se había planteado, y que por ello, no había incurrido en mora.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, que pasa a resolverlo. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pide que la Corte case la sentencia del Tribunal y, en sede de instancia, confirme el fallo de primer grado. Con fundamento en la causal primera, formula dos cargos que no tuvieron réplica y que se procede a resolverlos.

VI. CARGO PRIMERO Denuncia la violación directa de la ley en la modalidad de infracción directa del artículo 306 del C.P.C. en relación con el artículo 145 del C.P.T y S.S. y por aplicación indebida del artículo 305 del C.P.C, violación de medio que condujo al quebranto de los artículos 467, 468, 469 y 476 del C.S.T y 5 del Acuerdo 029 de 1985 aprobado por el Decreto 2879 del mismo año. Dice no discutir la calidad de compañera permanente de la demandante, pero sí considera un comportamiento desconocedor de la ley, el hecho de que el Tribunal le hubiera increpado al juez el haber definido sobre la compartibilidad de la pensión incoada, ya que «ese razonamiento comporta una infracción directa del artículo 306 del Código de Procedimiento Civil».

Señala que al discurrir como lo hizo, el juzgador de segundo grado pasó por alto el texto del artículo 306 del C.P.C. que impone al servidor judicial la obligación perentoria, no facultativa, de pronunciarse sobre hechos que aparezcan acreditados en el proceso, como excepción al principio de congruencia. Que lo que hizo el juez de primer grado fue justamente dar cabal cumplimiento a la disposición legal que lo constreñía a analizar todas las circunstancias que aparecen probadas en el plenario y advertir de la improcedencia de la pretensión, por lo que el superior no podía calificar dicha actitud de incongruente.

Así las cosas, señala, se quebrantaron los demás preceptos que se indican en el alcance de impugnación pues el juez colectivo le concedió a la demandante un derecho que aquella no tiene. VII. CONSIDERACIONES Es cierto como lo afirma la censura que el funcionario de la alzada calificó como desacierto del juez individual, el haberse pronunciado sobre la compatibilidad de las pensiones que en vida disfrutaba el causante, pues amparándose en el principio de congruencia, consideró que su inferior solo debió definir si la actora era la titular de la sustitución pensional, no otro tema.

Entiende el recurrente que con tal postura el Tribunal erró, pues desconoció las previsiones del artículo 306 del C.P.C. que le obliga a todo servidor judicial a pronunciarse sobre cualquier medio exceptivo que encuentre demostrado en el proceso. Sea lo primero recordar que el principio de congruencia a que aludió el juez colectivo, consagrado en el artículo 305 del C.P.C. conlleva la necesidad de que la sentencia esté acorde con los planteamientos de la demanda y su respuesta, es decir, que resuelva las pretensiones y las excepciones exhibidas por las partes, pero tal delimitante no es absoluto, vale decir que el legislador no constriñe la actividad del juzgador al pronunciamiento exclusivo de las súplicas consignadas en la demanda o en los medios exceptivos contenidos en su respuesta, pues en la normativa referida se advierte: «En la sentencia se tendrá en cuenta cualquier hecho modificativo o extintivo del derecho sustancial sobre el cual verse el litigio, ocurrido después de haberse propuesto la demanda, siempre que aparezca probado y que haya sido alegado por la parte interesada a más tardar en su alegado de conclusión, y cuando éste no proceda, antes de que entre el expediente al despacho para sentencia, o que la ley permita considerarlo de oficio».

De tal suerte, que ante hechos posteriores a la demanda, que den soporte a excepciones no formuladas, surge el deber legal del servidor judicial de auscultarlos y pronunciarse sobre los mismos; por lo tanto la crítica que le formuló el juez de segundo grado al de primer, por haber tenido en cuenta el otorgamiento de una pensión de sobrevivientes por parte del ISS a favor de la actora, no resultaba procedente; de allí que la acusación podría ser fundada.

No obstante lo anterior, olvida el recurrente que el juzgador plural asumió la misma posición que le reprochó al juez individual, y se ocupó también de estudiar la viabilidad de la compatibilidad de las pensiones que en vida disfrutaba el causante, figura que encontró viable en atención a que la prestación otorgada por AVIANCA al difunto compañero de la actora lo había sido con anterioridad a la expedición del Acuerdo 029 de 1985, por lo que la supuesta falta de congruencia de la sentencia, en realidad, no se produjo.

Por lo tanto el cargo no sale avante. VIII. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia de violar por la vía directa en la modalidad de interpretación errónea el artículo 5 del Acuerdo 029 de 1985 aprobado por el Decreto 2879 del mismo año, en relación con los artículos 467, 468, 469 y 476 del C.S.T y por la infracción directa de los artículos 1 y 2 de la Ley 100 de 1993 y 1, 2, 4, 13 y 48 de la Constitución Nacional modificado por el Acto Legislativo 01 de 2005.

Afirma que el Tribunal concluyó con apoyo en el Acuerdo 029 de 1985 que no se podía predicar la compartibilidad de la pensión de jubilación que disfrutaba Luis Bernardo Astaiza con la legal de sobrevivencia reconocida a aquel por el ISS, puesto que no existía prueba de que así se hubiera acordado en la convención colectiva, pacto o laudo y, por ende, se debía predicar la compatibilidad, con lo cual afirma, se equivocó el Tribunal por cuanto dicha normativa «solamente hace alusión a las pensiones de jubilación y no a la sustitución de esas pensiones, ni a las pensiones de sobrevivientes», para lo cual transcribe la disposición en referencia. Agrega que si en gracia de discusión se aceptara que dicha norma prevé la compatibilidad, ella solo podría predicarse respecto de pensiones de jubilación; que además del texto legal no se deriva que las prestaciones reconocidas antes de la fecha de expedición del Acuerdo referido sean compatibles sin ninguna limitación en el tiempo con las de vejez, ya que nada dice la norma sobre el particular; en respaldo de dicha postura se remite a algunos apartes de la sentencia de radicación 36119 de 17 de junio de 2009, que transcribe.

Adiciona que si se admitiera que las pensiones extralegales concedidas antes del 17 de octubre de 1985 son compatibles con las de vejez que reconoce el Seguro Social, no se puede desatender que según la jurisprudencia de esta Sala, no hay diferencia entre las pensiones legales y las convencionales por lo que no se justifica tratamiento diferente.

Acota que la interpretación del Tribunal va en contravía de los principios que orientan la Seguridad Social en Colombia, en particular el principio de unidad consagrado en el artículo 2 de la Ley 100 de 1993; que permitir que una compañera permanente tenga dos prestaciones que cubren el mismo riesgo, respecto del mismo tiempo de servicios, transgrede dicho principio porque es permitir la duplicidad de prestaciones.

Considera que «no puede hablarse de integralidad en el sistema cuando, a pesar de que existen prestaciones legales, se prolongan en el tiempo las extralegales, pese a que el empleador ha efectuado cotizaciones para el sistema de pensiones, buscando la subrogación del riesgo que siempre estuvo inmersa en la filosofía del sistema de seguridad social colombiano desde sus inicios»; y que también se viola el principio de estabilidad financiera del sistema de seguridad social que prevé el Acto Legislativo 01 de 2005 al igual que se desconoce el espíritu de equidad que orientó dicha reforma, pues se desatiende que las cotizaciones del empleador no producen efecto en tanto atienden un mismo riesgo, esto es, la muerte.

También estima violados los principios de equidad y de igualdad que consagran los artículos 1 y 13 de la Carta porque «no es equitativo que un empleador pierda el esfuerzo que hizo al pagar sus aportes de manera oportuna a la seguridad social para que su obligación pensional fuera asumida por el sistema una vez cumplidos los requisitos exigidos para tal efecto, y segundo, porque resulta desproporcionado el privilegio concedido a la beneficiaria de un trabajador de poder gozar de dos pensiones por razón de un mismo tiempo de servicios».

X. CONSIDERACIONES. Para el casacionista la posición del Tribunal constituye una interpretación errónea del artículo 5 del Acuerdo 029 de 1985 por varias razones, una de ellas, porque la literalidad de la norma prevé la compatibilidad de las pensiones de jubilación, mas no la de la sustitución de éstas ni tampoco de las de sobrevivencia; otra, que si se entendiera que la disposición sí concibe la compatibilidad entre pensiones extralegales y la de vejez, sería solamente respecto de la pensión de jubilación, no de la de sobrevivencia. Un tercer reproche consiste en que la figura jurídica no se puede inferir respecto de pensiones otorgadas antes de la expedición del Acuerdo en mención, porque éste nada dijo en relación con aquellas; que según la jurisprudencia de la Sala no hay diferencia entre pensiones convencionales y legales y, por ende, no es viable tratamiento diferente.

Y para abundar en argumentaciones, considera el recurrente que la posición del juez colegiado violó principios constitucionales al desconocer el hecho de la subrogación del riesgo por parte del ISS, y constituir un atentado contra la estabilidad financiera, la equidad y la igualdad; y que además «permitir que la compañera permanente de un trabajador tenga dos prestaciones que cubren idéntico riesgo respecto del mismo tiempo de servicios» viola el principio de unidad que consagra el artículo 2 de la Ley 100 de 1993.

Sea lo primero acotar que en ningún momento esta Corporación ha dado trato idéntico a prestaciones de fuente jurídica diferente, ni ha señalado que una pensión legal es lo mismo que una convencional, pues la naturaleza, origen y configuración son disímiles incluso si en un acuerdo extralegal se replican los términos del legislador; de tal suerte que la afirmación de la censura al poner en boca de esta Sala cosa contraria, es al menos, impertinente.

Así mismo resulta de gran importancia para resolver la acusación recordar que el Tribunal entendió como un hecho indiscutido que la pensión concedida por Avianca al compañero permanente de la actora, fue de orden extralegal y, por ello, se hacía innecesaria la aportación del texto convencional o de la resolución mediante la cual se había otorgado aquella.

Ahora bien, sobre la procedencia de la compatibilidad de las pensiones extralegales con las de vejez concedidas por el ISS antes del 17 de octubre de 1985, y la compartibilidad de las otorgadas con posterioridad a esa data, la Sala reiterada y pacíficamente se ha pronunciado, para lo que basta recordar entre otras muchas las sentencias de 24 de agosto de 2011 radicación 39622, SL660-2013, 25 sep.2013, rad.39404, SL8755-2014, 25 jun. 2014, rad- 50511, y recientemente las SL4015-2018, 19 sep. 2018, rad. 64948 y SL5529-2018, 14 nov.2018, rad. 69435, providencias en las que además de precisar que la figura aludida opera por ministerio de la ley, se advierte que la regla de la compatibilidad tiene ocurrencia a menos que de manera explícita en el acto generatriz de la pensión extralegal se hubiere consagrado lo contrario.

De tal suerte que como el sentenciador de segundo grado consideró que la pensión otorgada por Avianca era de orden extralegal y con anterioridad al 17 de octubre de 1985, no interpretó con error el Acuerdo 029 de 1985 al predicar la compatibilidad de aquella con la de vejez que el ISS le otorgó al afiliado, en tanto se ajustó a los lineamientos legales y jurisprudenciales ya anotados.

Igualmente esta colegiatura ha puntualizado que la pensión de sobrevivientes es una prestación derivada de la que se hubiere reconocido al causante y, por tanto sustituible, de allí que el Tribunal no erró cuando dio vía libre a que las prestaciones que en vida disfrutaba aquel pasaran a su compañera permanente quien a la luz del artículo 47 de la Ley 100 de 1993 es su legítima beneficiaria, hecho éste último aceptado pacífica y expresamente por la censura.

En relación con este tópico en providencia SL4974 – 2018, 14 nov.2018, rad. 73576, la Sala dijo: “Pues bien, frente a la sustitución de la prestación de jubilación convencional con ocasión de la muerte de un pensionado, esta colegiatura ha adoctrinado de manera pacífica que son susceptibles de sustituirse, lo cual implica que se transfiere o traslada, no solo la pensión en cuanto tal, sino también sus elementos definitorios, conforme lo hizo esta Sala en la sentencia CSJ SL8294-2014, al establecer: Al abordar la Sala el fondo de la acusación, basta con decir, para tener por fundado el cargo, que el Tribunal se equivocó al negar la sustitución pensional de una pensión convencional, basado en un error puramente jurídico o «juris in judicando», con el argumento de no haber estado pactada en los acuerdos extralegales entre la partes.

Lo anterior, porque las pensiones de jubilación de origen convencional son susceptibles de transmitirse por causa de muerte, como de tiempo atrás tiene establecido la jurisprudencia de la Sala, con base en lo legalmente dispuesto, «en cuanto atañe a la repercusiones y alcances de ese derecho con posterioridad al fallecimiento de su titular», pero debe precisarse igualmente que ello es así, salvo que convencionalmente se pacte lo contrario, esto es, que se estipule que no fuese sustituible, lo cual corresponde al principio de autocomposición de las partes.

Por ello, en el presente caso, en defecto de disposición convencional, en aplicación de los principios de complementariedad y subsidiaridad, se siguen los parámetros legales, con base en normas como las contenidas en las leyes (sic) 33/1973, 12/1975, 4/1976, 44/1980; 113/1985, y más recientes como la L. 100/1993 y 797/2003. Destacándose al efecto, que la L. 71/1988, en su art. 11 prescribió: Esta ley y las Leyes 33 de 1973, 12 de 1975, 4a. de 1976, 44 de 1980, 33 de 1985, 113 de 1985 y sus decretos reglamentarios, contienen los derechos mínimos en materia de pensiones y sustituciones pensionales y se aplicarán en favor de los afiliados de cualquier naturaleza de las entidades de previsión social, del sector público en todos sus niveles y de las normas aplicables a las entidades de Previsión Social del Sector privado, lo mismo que a las personas naturales y jurídicas, que reconozcan y paguen pensiones de jubilación, vejez e invalidez.

(Destaca la Sala) La anterior tesis fue concebida por esta Corporación desde la sentencia CSJ SL, 27 jun. 2002, rad. 17900, y reiterada en múltiples providencias como la CSJ SL, 3 jun. 2011, rad. 41329, CSJ SL, 8 nov. 2011, rad. 43794, CSJ SL870-2013, CSJ SL6138-2015, CSJ SL4365-2016, CSJ SL4285-2017, CSJ SL4927-2017, CSJ SL16026-2017, CSJ SL2589-2018, entre otras.

De igual modo, se ha considerado que la sustitución pensional no constituye un derecho originario, sino derivado, como de ello da cuenta la sentencia CSJ SL, 30 nov. 2010, rad. 41137, reiterada en CSJ SL, 19 jul. 2011, rad. 47928, CSJ SL870-2013 y CSJ SL13267-2016, en la que indicó: (…) Respecto del tema de la transmisibilidad de las pensiones, tanto convencionales como voluntarias, manifestó la Sala en sentencia 22699 de 14 de febrero de 2005”.

De otro lado, como también lo ha determinado la Corte, en el caso de los pensionados, la pensión de sobrevivientes susceptible de transmisión no configura un derecho nuevo a favor de los beneficiarios, sino un derecho derivado, valga decir, una verdadera “sustitución pensional” del mismo derecho adquirido, que conduce a que no sea de recibo la argumentación de la censura en el sentido de haber nacido, con la muerte del señor..., un derecho diferente sujeto a nuevos condicionamientos” (negrillas fuera del texto).

Ahora bien, la recurrente manifiesta que la pensión de jubilación convencional no puede ser sustituida a los beneficiarios del pensionado fallecido, dado que su origen es contractual y no puede otorgársele los mismos efectos de las pensiones legales, frente a lo cual es menester manifestar que es precisamente el carácter de derecho derivado de la sustitución pensional lo que le da la calidad de transmisible a este tipo de prestaciones, como ya lo determinó esta Colegiatura en la sentencia CSJ SL757-2018, al enseñar: En realidad, lo que le da el carácter de transmisible a este tipo de prestaciones, sin perjuicio de que su reconocimiento provenga de la ley, de una convención colectiva, de un acto de liberalidad del empleador o de una colectiva, o de una sanción que le fue impuesta, es precisamente el hecho de que la sustitución pensional no constituye un derecho originario sino derivado, cuyas condiciones de consolidación, eventual compatibilidad o compartibilidad e inclusive vocación de transmisibilidad, constituyen elementos arraigados del derecho principal.

Igualmente, se equivoca la censura al afirmar que no es viable la transmisión de la pensión de jubilación convencional, dado que el riesgo ya se encuentra protegido por la seguridad social de conformidad con lo establecido en los artículos 76 de la Ley 90 de 1946 y 259 del Código Sustantivo del Trabajo, pues si bien dichas normas consagran que «el seguro de vejez a que se refiere la Sección Tercera de esta ley, reemplaza la pensión de jubilación que ha venido figurando en la legislación anterior» y «las pensiones de jubilación, el auxilio de invalidez y el seguro de vida colectivo obligatorio dejaran de estar a cargo de los {empleadores} cuando el riesgo correspondiente sea asumido por el Instituto de los Seguros Sociales, de acuerdo con la ley y dentro de los reglamentos que dicte el mismo Instituto», respectivamente, lo cierto es que ellas hacen referencia a la pensión legal que estaba a cargo del empleador, pero en este caso se trata de una prestación convencional que no se ve afectada por el contenido de dicha normativa.

Adicional a lo anterior, debe advertirse que el causante disfrutaba de una pensión de jubilación, así: el ISS pagaba la pensión de vejez y la electrificadora demandada el mayor valor resultante entre una y otra prestación, fenómeno que se conoce como compartibilidad, en el cual una misma prestación es satisfecha por dos personas diferentes, por un lado el Instituto de Seguros Sociales y por el otro el empleador, y al ser una sola pensión, esta debe satisfacerse de manera completa e integral tal como la venía disfrutando el causante, razón por la cual, los beneficiarios del pensionado no pueden recibir un valor inferior al que este venía percibiendo.

Así las cosas, el fallecimiento del jubilado que disfrutaba de una pensión compartida, no libera al empleador de la obligación que satisfacía en vida de aquel. En ese orden, la Sala concluye que la pensión de jubilación convencional reconocida a Jorge Quintero Ortiz, integraba el componente de su transmisibilidad, por ser este un elemento indisoluble del derecho.

Por lo anterior, el cargo no prospera. Y en providencia CSJ SL16026-2017, razonó: En todo caso el Tribunal definió conforme a la jurisprudencia laboral vigente, sobre la compatibilidad de la pensión vitalicia de jubilación convencional, con la reconocida por el Instituto de Seguros Sociales, expuesta, por ejemplo, en la sentencia CSJ SL, 11 sep. 2007, rad. 29782, reiterada entre otras, en la CSJ SL4927-2017, 29 mar. 2017, rad. 56514 en la que se precisó lo siguiente: […] En el sub judice lo que se impone predicar es la pensión de jubilación convencional le fue otorgada por la empleadora al causante, antes del 17 de octubre de 1985 - hechos demostrados en el proceso y sobre los cuales no existió cuestionamiento por parte de la censura luego entonces, es evidente que el Ad quem no incurrió en ningún desatino factico y en consecuencia, aquella prestación no puede ser compartida con la de vejez que ulteriormente le reconoció el ISS.

Si bien no surge ningún error evidente de hecho, corresponde precisar que la no compatibilidad, en casos como el analizado, es el criterio que ha mantenido la Corporación y que aún conserva, para lo cual basta recordar la sentencia de 24 de febrero de 2005, radicación 20825, reiterada en la de 31 de mayo de 2007, radicación 26506, proferida en un proceso que se adelantó contra la misma empresa que funge como demandada en este juicio y, donde se debatieron similares argumentos.

Allí se dijo: “En esas condiciones, si se tiene en cuenta la fecha de reconocimiento de la pensión convencional de jubilación al demandante, es razonable que el Tribunal hubiera acudido a lo que en materia de compartibilidad y compatibilidad de pensiones regulan los reglamentos del ISS y entre ellos, específicamente, el Acuerdo 029 de 1985, en cuanto por su artículo 5º dispuso que habría lugar a la compartibilidad de las pensiones extralegales causadas a partir del 17 de octubre de 1985 con las de vejez, a menos que en la convención colectiva, pacto colectivo, laudo arbitral o acuerdo entre las partes se hubiera dispuesto expresamente que las primeras no serían compartidas con las segundas, lo que indica que antes de la vigencia de dicho acuerdo, las unas y las otras podían ser compatibles, situación que en el presente proceso no quedó acreditada.

Bajo esa óptica, para la Sala es diáfano que, dado que la pensión jubilación que aquí se discute, fue causada antes del 17 de octubre de 1985, es compatible con la prestación por vejez y no pierde tal naturaleza por el fallecimiento de su titular, pues el derecho se transmite a los sustitutos en las mismas condiciones en que lo recibió el causante, como también lo ha dicho la Corte, por ejemplo, en la sentencia CSJ SL10484 del 29 de julio de 2015, en la que se precisó lo siguiente: […]Pues bien, cabe advertir que cuando la pensión de jubilación es sustituida a los beneficiarios, como aquí acontece, el parámetro relevante para definir la compartibilidad sigue siendo la fecha de reconocimiento de la pensión y no su sustitución. Ello se debe a que tanto la naturaleza convencional de la prestación como su compatibilidad, son propiedades inherentes a la pensión sustituida, con vocación de ser igualmente transmitidos.

Al respecto, esta Sala en sentencia SL493-2013, señaló: Así las cosas, debe resaltarse que no hay discusión alguno en torno a que las pensiones otorgadas por Álcalis a quien fueron sus trabajadores, se reconocieron antes de la vigencia del Acuerdo 029 de 1985, como expresamente fue admitido en la contestación de la demanda. En ese orden, es evidente que los pensionados fallecidos tenían derecho a la compatibilidad pensional de la misma manera que lo tenían adquirido los beneficiarios que venían percibiéndolas.

Por tanto, si las pensiones de aquellos eran compatibles con las de vejez que el ISS pudiera reconocerles, ese derecho a la compartibilidad es transmisible a las personas que de acuerdo con la ley hubieran accedido a la sustitución pensional, pues en principio no resulta lógico que la muerte afectara derechos ya consolidados, que como tales deben ser extendidos a dichas personas.

Si las pensiones de jubilación concedidas a los trabajadores o a su grupo familiar post mortem, eran de origen convencional, lo cual, como ya se ha dicho, fue admitido por la empresa en la contestación a la demanda, sus sustituciones siguen teniendo ese mismo origen, pues también es de la esencia de ese tipo de pensiones su transmisibilidad.

Y si los fallecidos podían disfrutar de la pensión de vejez por tener derecho a la misma, lo que se frustró por sus decesos, pensión que es igualmente transmisible, es lógico que los beneficiarios legales accedan a esa prestación. De otra parte ha de señalarse que los argumentos relativos a la falta de aplicación de principios constitucionales y legales entre ellos el de la unicidad, fundado en la supuesta duplicidad de aportes para cubrir el mismo riesgo y lograr la subrogación, al igual que los referente a una aparente afectación de la sostenibilidad financiera, no tienen desarrollo alguno en la demanda extraordinaria, ni constituyeron argumentos esgrimidos en las instancias, lo que significa que corresponden a hechos nuevos no viables en casación, además para resolverlos la Sala se vería abocada a auscultar el caudal probatorio, comportamiento no procedente al desatar un ataque por la vía directa, que fue la propuesta por la entidad recurrente.

En consecuencia el cargo no prospera. Sin costas ya que no hubo oposición. XIV. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia de 30 de mayo de 2013, proferida por la Sala Sexta de Decisión Laboral en Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, dentro del proceso instaurado por ELIZABETH FLÓREZ RAQUEJO contra AEROVÍAS DEL CONTINENTE AMERICANO S.A. – AVIANCA S.A.- y en la que se vinculó como Litis consorte necesaria a LIGIA CUBILLOS LÓPEZ.

Sin costas. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. FERNANDO CASTILLO CADENA Presidente de la Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN SCLAJPT-10 V.00 21 SCLAJPT-10 V.00