Radicado No. 52858 GERARDO BOTERO ZULUAGA Magistrado Ponente SL040-2018 Radicación nº. 52858 Acta No. 02 Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de enero de dos mil dieciocho (2018). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por FIDUCIARIA POPULAR S.A., como vocera y administradora del Patrimonio Autónomo de Remanentes de la extinta ESE FRANCISCO DE PAULA SANTANDER, contra la sentencia proferida el veinticuatro (24) de noviembre de dos mil diez (2010), por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, en el proceso promovido por LEONOR GARCÍA DÍAZ contra la ESE FRANCISCO DE PAULA SANTANDER y el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy EN LIQUIDACIÓN. I.

ANTECEDENTES La demandante promovió proceso ordinario laboral en contra del Instituto de Seguros Sociales y la Empresa Social del Estado Francisco de Paula Santander, ambas actualmente en liquidación, con el fin de que se ordene a dichas entidades a pagarle la pensión convencional con el 100% del promedio del salario de conformidad con los factores salariales del artículo 98 de la convención colectiva trabajo, para lo cual solicitó que, previamente, se hicieran las siguientes declaraciones: Que estuvo vinculada al Instituto de Seguros Sociales, en adelante ISS, a través de un contrato de trabajo desde el 17 de agosto de 1976 hasta el 25 de junio de 2003; que prestó sus servicios a favor de la E.S.E. Francisco de Paula Santander, en adelante la E.S.E, del 26 de junio de 2003 al 30 de agosto de 2007; que con estas existió un único contrato de trabajo dado que entre el ISS y la E.S.E operó una sustitución patronal; que los factores convencionales a tener en cuenta para reconocer el aludido derecho pensional son los establecidos por el artículo 98 del acuerdo convencional; que las mesadas pensionales futuras que se reconozcan sean reajustadas conforme al IPC anual, certificado por el DANE.

También se pidió el reconocimiento y pago de los derechos y auxilios convencionales, la retroactividad de las cesantías y la indexación laboral. Como pretensiones subsidiarias se propusieron las antes relacionadas pero únicamente frente a la « E.S.E FRANCISCO DE PAULA SANTANDER » Como fundamento de lo pretendido se expuso; que la demandante nació el 13 de junio de 1956; que trabajó en favor del ISS entre el 16 de agosto de 1976 y el 25 de junio de 2003, y para la E.S.E desde el 26 de junio de 2003 hasta el 30 de agosto de 2007; que siempre desempeñó el cargo de Auxiliar de Servicios Asistenciales en la Clínica los Comuneros; que mediante resolución No.442 del 8 de octubre de 2008, la E.S.E. le reconoció pensión de jubilación; que desde que estuvo vinculada al ISS recibió las prerrogativas consagradas en la convención colectiva de trabajo, y por nómina se le descontaban las cuotas sindicales; que cumplió casi 30 años de trabajo en favor del ISS, y que el acuerdo convencional, del cual era beneficiaria, se encontraba vigente al momento en que cumplió 50 años de edad; que agotó la vía gubernativa (folios 1-14 del cuaderno principal).

El Instituto de Seguros Sociales, al contestar la demanda, se opuso a todas las pretensiones y, en cuanto a sus hechos, dijo que no eran ciertos o que no le constaban. Propuso las excepciones previas de falta de agotamiento de la reclamación administrativa, falta de jurisdicción y competencia; y como excepciones de fondo las que denominó: Prescripción, inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, buena fe, falta de título y causa y la genérica (folios 115 a 123 del cuaderno principal).

La codemandada ESE Francisco de Paula Santander no se pronunció respecto de la demanda (folio 130). En la primera audiencia de trámite se declararon no probadas las excepciones previas propuestas por la demandada ISS (folio 138). II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA La primera instancia la desató el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Bucaramanga, quien mediante sentencia de veintitrés (23) de abril de dos mil diez (2010), absolvió a la entidades demandadas, y declaró probadas las excepciones de inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, buena fe y falta de título y causa; e impuso costas a cargo de la parte demandante.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de la parte vencida, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, con providencia del veinticuatro (24) de noviembre de dos mil diez (2010), revocó parcialmente el fallo proferido por el Juzgado, para, en su lugar, condenar a la E.S.E. Francisco de Paula Santander a reconocer y pagar la pensión pretendida con sujeción al artículo 98 de la Convención Colectiva de Trabajo, en los demás, lo confirmó, e impuso costas en ambas instancias a cargo de la E.S.E. (folios 298 a 312 del cuaderno principal) En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal puntualizó, que el problema jurídico a resolver, teniendo en cuenta el principio de consonancia, giraba en torno a determinar si «(…) la accionante conservó la calidad de trabajadora oficial al efectuarse la escisión del ISS y pasar sin solución de continuidad a la ESE y por ende las entidades demandadas al unísono o con carácter individual, están obligadas a reconocer los beneficios convencional, particularmente las cesantías y la pensión de jubilación por cumplimiento de los requisitos previstos en la convención colectiva de trabajo ».; y precisó que en el trámite procesal se acreditó que la demandante se vinculó al ISS desde el 17 de agosto de 1976, que desempeñó el cargo de Auxiliar de Servicios Asistenciales hasta el 25 de junio de 2003, data en la que, por disposición del Decreto 1750 de 2003, se escindieron los servicios de salud del ISS, razón por la cual, la accionante, fue incorporada a la E.S.E, en favor de la cual prestó sus servicios entre el 26 de junio de 2003 y el 30 de agosto de 2007.

Para resolver el problema jurídico que planteó, señaló que con sustento en el fallo C-579 de 1996, la peticionaria, « (…) estuvo vinculada al ISS a través de un contrato de trabajo a partir de la promulgación de la sentencia de constitucionalidad », de la que copia un parte, para luego expresar: « (…) no obstante, al pasar a la ESE por disposición del decreto 1750 de 2003 ostentó la calidad de empleada pública ».

También esgrime, con referencia en la providencia C-314 de 2004, que aquellas personas que tornaron su condición de trabajador oficial a la de empleado público por ministerio de la ley, « (…) no perdieron las prerrogativas convencionales que ostentaban antes en el ISS; no obstante la calidad de empleados públicos que les dio la ESE, por mandato del Decreto 1750 de 2003 ».

Que por ello y a la luz de lo dispuesto en el artículo 18 del Decreto 1750 de 2003, la accionante « (…) es beneficiaria de los derechos adquiridos al amparo de la Convención Colectiva de trabajo 2001-2004 suscrita entre el ISS y el Sindicato del que formó parte, cuya vigencia no se discutió como se dilucidó y viene consignando en los estudios de Constitucionalidad de las sentencias ya referidas (…)».

Con fundamento en la precitada conclusión, el Tribunal expresó que teniendo en cuenta que las pretensiones de la demanda estaban dirigidas a obtener la reliquidación de las prestaciones sociales y de los beneficios convencionales, la demandante ha debido concretar dichos derechos, « porque no le bastaba plantearlos con el contenido general y etéreo que consignó en la demanda; solo explicitando el derecho pretendido con los alcances que perseguía en el juicio y aduciendo la prueba del derecho, podía desplegar con toda eficacia la carga de establecer por los medios probatorios idóneos, los hechos y omisiones que fundan sus pretensiones ».

Que por tal falencia en los términos como se adujeron las pretensiones y los supuestos de hecho de la demanda, no era posible acceder a lo solicitado, habida cuenta que la demandante, « (…) no se ocupó de probar la liquidación de tales derechos por el ISS y la ESE, ni de establecer la forma como debieron ser liquidados, lo que hubiera permitido evidenciar la diferencia entre lo reconocido por la ESE demandada y lo que en derecho le correspondía ».

De otra parte, en relación con la pretensión encaminada a obtener el reconocimiento y pago de la pensión convencional, el juez colegiado, luego de transcribir el artículo 98 de la convención colectiva de trabajo, concluyó que la demandante puede acceder a ese derecho pensional, toda vez la prestación del servicio a dos entidades de naturaleza jurídica diferente, que llevaron al cambio de la condición de trabajadora oficial a la de empleada pública, como consecuencia de la escisión del ISS, «(…) no puede hacer nugatorios los derecho adquiridos al amparo de la convención colectiva que rigió el contrato de trabajo ».

El anterior planteamiento lo sustenta el Tribunal, en que la actora prestó sus servicios en favor del ISS por más de 26 años, esto es, entre el 17 de agosto de 1976 y el 23 de junio de 2003, en calidad de trabajadora oficial por virtud de la sentencia C-579 de 1996, razón por la cual insiste que «(…) no podía ver menoscabado su derecho de pensión como consecuencia de una decisión Estatal que no obstante obligarla a mutar la naturaleza de su relación, le preservó los derechos adquiridos, entre ellos el de pensión de jubilación al completar los cincuenta años de edad, con más de veinte años de servicios, previstos en la cláusula 98 de la Convención Colectiva de Trabajo ».

Además, agrega que la demandante fue beneficiaria de la convención colectiva de trabajo hasta la fecha en que se terminó la relación laboral con la E.S.E Francisco de Paula Santander « (…) cuando ya completaba treinta y un años de servicios y más de cincuenta años de edad ». En el mismo sentido, dicho juzgador, arguye que al tratarse de un derecho adquirido, este no puede ser desconocido conforme lo determina el ordenamiento legal y constitucional, y dispone que para el 30 de agosto de 2007, día en que finalizó la vinculación de la demandante con la E.S.E, esa « entidad deberá liquidar la pensión en el 100% del promedio de lo devengado entre el 30 de Agosto de 2005 y el 30 de agosto de 2007, atendiendo a los factores de remuneración previstos en el artículo 98 de la Convención Colectiva ».

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la Fiduciaria Popular S.A, concedido por el Tribunal, y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Solicitó casar totalmente la sentencia del Tribunal, en cuanto revocó parcialmente la proferida por el Juzgado, y que en sede de instancia, se confirme en todas sus partes la proferida por aquel.

Con tal propósito formuló dos cargos, que fueron objeto de réplica únicamente por parte del Instituto de Seguros Sociales, los que se proceden a resolver de manera conjunta en virtud de que acusan, aunque por vías distintas, similar conjunto normativo, se valen de argumentación análoga, y buscan igual propósito, como es demostrar que quien inició el proceso ordinario no podría acceder a la pensión convencional pretendida, ya que la misma no constituía un derecho adquirido sino una mera expectativa, pues solo cumplió 50 años de edad cuando era funcionaria de la ESE Francisco de Paula Santander, entidad en la cual ostentaba la calidad de empleada pública.

VI. CARGO PRIMERO Acusó la sentencia impugnada de violar por la vía directa la ley sustancial, por interpretación errónea del artículo 18 del Decreto 1750 de 2003, y la sentencia de la Corte Constitucional C-314 de 2014, lo que explica, condujo a la aplicación indebida del artículo 467 del CST, y a la infracción directa del 416 del mismo estatuto, en relación con el artículo 1 de la Ley 33 de 1985 y 58 de la Constitución Política.

Para sustentar el cargo se afirma, que el Tribunal realizó una incorrecta interpretación del artículo 18 del Decreto 1750 de 2003, al haber determinado que el mismo «(…) es declarado inexequible en lo concerniente a los derechos adquiridos porque no se tuvo en cuenta la convención colectiva como creadora de derechos adquiridos, con base en la interpretación errónea que hace de la sentencia C-310 de 2004, expedida por la Corte Constitucional cuando hizo el estudio de la constitucionalidad del Decreto 1750 de 2003 », fallo del que trascribe un aparte para luego expresar que la forma de vinculación que tenga una persona con el Estado determinará su facultad o no de ejercer el derecho a la negociación colectiva, y que el hecho de pertenecer al régimen de los empleados públicos o al de los trabajadores oficiales en sí mismo, no constituye un derecho adquirido, ya que el legislador se encuentra facultado para establecer la estructura de la administración pública.

Con referencia a lo anterior, se insiste, que si tener la calidad de empleado público o de trabajador oficial no es un derecho adquirido, tampoco puede serlo la prerrogativa a la negociación colectiva, y aduce « (…) la Corte encuentra válido considerar que en esta caso lo accesorio sigue la suerte de lo principal, de modo que al no existir un derecho a ser empleado público o trabajador oficial, tampoco existe el derecho a presentar convenciones colectivas si el régimen laboral ha sido modificado ».

Así mismo, sostiene la recurrente, que una interpretación diferente llevaría a crear una « especie de servidores públicos », el de aquellas personas que vieron modificada su condición de trabajadores oficiales a empleado públicos, y que conservan el derecho a la negociación colectiva de trabajo, lo que además dice generaría una afectación al derecho a la igualdad.

En adición a los argumentos antes expuestos, señala que « (…) la Corte estima que el cambio de régimen laboral de los trabajadores oficiales a empleado públicos no implica la pérdida total de los derecho laborales de los trabajadores afectados, pues la imposibilidad de celebrar convenciones colectiva de trabajo en el caso de los empleados públicos no constituye una disminución de su derecho de asociación », afirmación que sustenta en que la Corte Constitucional no encontró que la prohibición para los empleados públicos de presentar un pliego de peticiones y, por ende, de iniciar una negociación colectiva de trabajo, constituyera una vulneración a los derechos laborales, y que, por el contrario, la misma encuentra apoyo en el artículo 55 de la Constitución Política; que los empleado públicos tienen la potestad de conformar sindicatos, y que si bien no tienen un derecho de negociación pleno, si pueden tener acercamientos con el Gobierno Nacional a fin de concertar mejores condiciones laborales lo que está en armonía con los tratados internacionales.

Reitera, la censura, que la condición de « servidor público no constituye un derecho adquirido y en consecuencia tampoco lo es la convención colectiva y, que está sujeta a la clase de servidor público, porque si es trabajador oficial válidamente las puede celebrar, pero si es empleado público tiene la restricción del artículo 416 del Código Sustantivo del Trabajo, que el Tribunal ignoró o se reveló contra la norma lo que condujo a la aplicación indebida del artículo 18 del Decreto 1750 de 2003 », y agrega que al no ser los beneficios convencionales por si mismos derechos adquiridos, la modificación de la calidad de trabajador oficial a empleado público, hace que no se puede seguir aplicando la convención colectiva de trabajo suscrita con el ISS.

También manifiesta la recurrente, que no se pueden confundir las meras expectativas con aquellos derechos que ya se han causado y que por tanto han ingresado al patrimonio de la persona, que en el caso bajo estudio, la demandante para la época en que se dio la escisión del ISS no contaba con 50 años de edad, por lo que sólo tenía una mera expectativa, luego, entonces, para el momento en que cumplió con el requisito de edad mínima para acceder al derecho pensional pretendido, ya no le era aplicable la convención colectiva de trabajo, habida cuenta que era una empleada pública al servicio del a E.S.E Francisco de Paula Santander, como consecuencia de la escisión del ISS, y en sustento de tales aseveraciones cita la sentencia de esta Corporación del 13 de julio de 2009, con radicación No.35399, la que trascribe ampliamente, para finalmente añadir que el Tribunal « ignoró » el artículo 416 del CST que prohíbe a los empleado públicos presentar pliego de peticiones y a celebrar convenciones colectivas, pues dice que si el juez de segundo grado no hubiera desconocido el precitado artículo, habría interpretado correctamente la sentencia C-314 de 2004 y aplicado de manera adecuada el artículo 467 del precitado estatuto, lo que hubiese llevado a la absolución de la E.S.E Francisco de Paula Santander.

VII. CARGO SEGUNDO Esta acusación se inicia con la denuncia de los siguientes documentos como pruebas erróneamente apreciadas: « Convención Colectiva vigente para los años 2001 y 2004 suscrita entre el Instituto de Seguros Sociales y su sindicato.. La Resolución 442 de octubre 8 de 2008 que le reconoce pensión de jubilación a la señora LEONOR GARCIA DIAZ» Y como errores de hecho se indican: «Dar por demostrado sin estarlo, que la demandante para la época en que cumplió 50 años de edad, era trabajadora oficial del Instituto de Seguros Social, teniendo en cuenta que nació el 13 de febrero de 1956.

No dar por demostrado estándolo, que para la época en que cumplió la edad de 50 años, la demandante se tuvieron en cuenta tiempos de dos entidades de derecho público diferentes. No dar por demostrado estándolo, que la demandante para la época en que cumplió la edad de 50 años tenía la calidad de empleada pública». Seguidamente, la recurrente, señala que el juzgador aplicó de manera indebida el artículo 467 del CST y el artículo 18 del Decreto 1750 de 2003, como consecuencia de la errónea interpretación de las pruebas antes referidas.

Para demostrar el cargo puntualiza, que la vigencia de la convención colectiva de trabajo, según el artículo 3º, es de 3 años contados a partir del 1º de noviembre de 2001, y que la demandante ostentó la calidad de trabajadora oficial entre el 16 de agosto de 1976 hasta el 25 de junio de 2003, fecha en la cual, con ocasión a la expedición del Decreto 1750 de 2003, pasó a ser empleada pública adscrita a la E.S.E, y que si bien para dicha data quien promovió el proceso había laborado por más de 20 años en favor del ISS, no había cumplido la edad mínima exigida, pues esta solamente arribó a ella el 13 de febrero de 2006.

Transcribe el artículo 98 de la convención colectiva de trabajo que regula el derecho pensional pretendido, para con base en el mismo, insistir, que si bien la parte actora cumplió 20 años de servicios como trabajadora oficial, no acreditó el requisito de la edad ostentando dicha calidad, por lo que no puede acceder a la pensión de jubilación convencional solicitada.

Agrega, la recurrente, que conforme al artículo 2º del acuerdo convencional, son beneficiarios de la convención colectiva de trabajo « (…) los trabajadores oficiales vinculados a la planta de personal del Instituto de Seguros Sociales », requisito que no ostentaba la demandante al momento de cumplir 50 años de edad, pues en dicha fecha prestaba sus servicios a la E.S.E Francisco de Paula Santander como empleada pública, razón por la cual arguye que, el Tribunal, « (…) incurre en el error de interpretar en forma incorrecta el artículo 3 (…), porque para que se aplique la convención colectiva del Seguro Social vigente para el año 2001 a 2004 es necesario tener la calidad de trabajador oficial y estar vinculado al Seguro Social (…) »; recalca que el yerro en que incurrió el juez de alzada es evidente, pues aplicó el acuerdo convencional a una persona que desde el 26 de junio de 2003 «(…) no era trabajador oficial del ISS y no estaba vinculada a su planta de personal ».

Que dicha equivocación fue consecuencia « de la aplicación indebida del artículo 467 del Código Sustantivo de Trabajo», norma que «(…) se refiere a trabajadores que sean del sector privado o del sector público », por lo que reseña que ese juzgador ha debido verificar que quien pretendía el reconocimiento del derecho pensional «(…) prestaba sus servicios para la ESE FRANCISCO DE PAULA SANTANDER para la fecha en que adquirió el derecho a la pensión de jubilación, esto es al cumplimiento de los 50 años de edad ».

También resalta que los requisitos establecidos por la convención colectiva de trabajo para reconocer la pensión de jubilación convencional, exigen además del tiempo de servicio y la edad, el hecho de « estar al servicio del Instituto de Seguros Sociales para el momento de cumplir no sólo con el requisito de tiempo se servicios sino el de la edad »; que los argumentos que aduce, encuentran sustento en la sentencias de esta Sala de Casación del 21 marzo de 2007, radicación 29033 y en la del 24 de abril de 2007, radicación 28385.

Y concluye, que el derecho pensional no se había causado para la data en que se produjo la escisión del ISS, habida cuenta de que la demandante no había cumplido con la edad mínima exigida, que para la época en que « (…) adquirió el status pensional no tenía un derecho adquirido sino una expectativa de algo que podía suceder o no, y que en el caso de darse ya no podía ser beneficiaria de la convención colectiva pues para dicha fecha ella ya no gozaba de una característica esencial, cual era de ser trabajador oficial del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, es decir perdió su eficacia » VIII.

LA RÉPLICA Empieza por advertirse que en ninguna de las instancias, el Instituto de Seguros Sociales, fue condenado, y que el recurrente tampoco hizo alusión alguna a que el Tribunal hubiera incurrido en yerro al absolverlo. Seguidamente transcribe la parte resolutiva del fallo proferido por el juez colegiado, para señalar que se equivocó al resolver el conflicto jurídico presentado, toda vez que la jurisdicción ordinaria laboral sólo era competente hasta el 26 de junio de 2003, pues con posterioridad a tal fecha y hasta la desvinculación de la demandante de la ESE, esta ostentó la calidad de empleada pública, y la jurisdicción competente para determinar si tenía derecho a la pensión convencional pretendida, era la contencioso administrativa, afirmación que sustenta en sentencia de casación del 10 diciembre de 2008, radicación 33127.

Con referencia a lo anterior, sostiene, la opositora, que si en todo caso se asumiera el estudio de la controversia, la demandante no tendría derecho a la pensión solicitada, toda vez que a partir del 26 de junio de 2003, ostentó la calidad de empleada pública, y que la convención colectiva que pretende le regule su situación de hecho, solo es aplicable a trabajadores oficiales vinculados al ISS.

Por otro lado, aduce que el ISS y la ESE « definieron la competencia para el reconocimiento de prestaciones de los distintos trabajadores de la ESE, eran responsabilidad de ésta, en los eventos en que el servidor cumpliera con los requerimientos contemplados en las circulares externas 019 y 052 del Ministerio de la Protección Social y del ISNTITUO DE SEGUROS SOCIALES» », y recuerda que la circular 19 dispuso que el ISS « ( ) reconocería en atinencia con la Convención Colectiva, las pretensiones de aquellos trabajadores que al 26 de junio de 2003, haya cumplido los requisitos de edad y tiempo de servicios, mientras que la ESE, adjudicaría las de los servidores que hubieran consolidado dichos requisitos »; que la demandante cumplió los presupuestos para acceder a la pensión de jubilación bajo las normas de la ESE, ostentando la calidad de empleada pública, luego, entonces, el reconocimiento de aquella, se efectuó por parte dicha entidad mediante Resolución No442 de 2008.

Reitera, la opositora, que no es posible que la demandante sea beneficiaria de las prerrogativas contenidas en la convención colectiva de trabajo, entre ellas la pensión convencional, ya que esta solo reguló su contrato laboral hasta el momento de la escisión del ISS, el 26 de junio de 2003, y que para ser titular del respectivo derecho requería haber cumplido con la totalidad de los requisitos exigidos ostentando la calidad de trabajadora oficial, situación que no se configuró, ya que solo hasta 13 de febrero de 2006, la peticionaria cumplió 50 años de edad, data para la cual ya prestaba sus servicios para la ESE y, por tanto, su calidad de trabajadora oficial había mutado a la de empleada pública.

Que por ello, para el momento de la escisión de ISS, la demandante, solo tenía una mera expectativa, y en sustento de su aseveración cita y transcribe parte de las sentencias de casación del 10 diciembre del 2008, radicación 33127 y del 23 julio de 2009, radicación 35399, para recalcar que « (…) la actora no cuenta con el derecho a ser beneficiaria de la Convención Colectiva de trabajo en su artículo 98, puesto que como se reitera para que la reliquidación pretendida le fuese reconocida y cancelada con base en el 100% del promedio mensual de lo percibido en los dos últimos años de servicios, debía cumplir tanto con el tiempo de servicio, como con la edad exigida, la cual alcanzó solo después del proceso de escisión del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, el 13 de febrero de 2006 cuando ostentaba la calidad de empleado pública ».

Finalmente, expresa que de todo lo expuesto se puede colegir que, el Tribunal, incurrió en error, y desconoció la ley y la jurisprudencia de esta Sala de Casación al haber otorgado prerrogativas de índole convencionales de los trabajadores oficiales a una empleada pública, con lo que además pasó por alto el proceso de escisión del ISS. IX.

CONSIDERACIONES En cuanto al reparo relativo a la falta de competencia de la jurisdicción ordinaria en su especialidad laboral y seguridad social para dirimir el presente asunto, por ostentar la demandante la calidad de empleada pública a partir del 26 de junio de 2003, se advierte que esta no es la etapa procesal indicada para proponerlo, pues ello ya fue resuelto en primera instancia (folios 132 y siguientes del cuaderno principal).

Empero, resulta pertinente anotar que esta Corporación, en sentencia del 20 de junio de 2012, radicación 42471, en asunto similar, expresó: « (…) esta jurisdicción es la competente para conocer el presente asunto, por cuanto lo que pretende la actora es el derecho convencional contenido en el artículo 98 de la convención suscrita por el ISS con su sindicato, pese a haber mutado su calidad a empleado público».

En lo que concierne al cargo primero a pesar de ser la vía directa la que se opta para formularlo, se observa que plantea discusiones fácticas y jurídicas, falencia que resulta superable toda vez que su argumentación es preponderantemente jurídica. Ahora bien, en relación con la controversia aquí planteada, esta Sala de la Corte se ha pronunciado en un sinnúmero de casos semejantes, en el sentido de que los servidores del Instituto de Seguros Sociales que pasaron a las Empresas Sociales del Estado, en virtud del Decreto 1750 de 2003, cambiaron su condición de trabajadores oficiales a la de empleados públicos, salvo quienes ejercían labores propias del mantenimiento de la planta física hospitalaria o de servicios generales, de suerte que quienes adquirieron esa nueva calidad se encuentran bajo un régimen salarial y prestacional especial, y que ese ordenamiento jurídico no tiene previsto para ellos la aplicación de beneficios convencionales o de las particulares ventajas de que gozan los trabajadores oficiales.

En efecto, en la sentencia SL12348-2014, sobre la temática en comento, esta Sala, asentó: “Al margen de las falencias técnicas que plantean los opositores, en torno a los temas que aborda la acusación, lo primero que cabe decir es que esta Sala de la Corte ha definido en repetidas oportunidades que los servidores del Instituto de Seguros Sociales incorporados a las plantas de personal de las empresas sociales del Estado, mudaron su condición de trabajadores oficiales a empleados públicos, salvo los que ejercían labores propias de mantenimiento de la planta física hospitalaria o de servicios generales.

En el mismo sentido, ha adoctrinado que esos nuevos empleados públicos tienen un régimen salarial y prestacional establecido legalmente, por lo que no pueden ser beneficiarios de los derechos establecidos para los trabajadores oficiales en las convenciones colectivas de trabajo. “En la sentencia CSJ SL, 23 jul 2009, rad. 35399, reiterada, entre otras, en las sentencias CSJ SL468-2013 y CSJ SL644-2013, se dijo al respecto: “De conformidad con el tenor literal del artículo trascrito, los servidores que pasaron a ser empleados públicos de las ESEs, se regirán por el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos de la rama ejecutiva del nivel nacional, lo que excluye la posibilidad de aplicar a estos servidores el régimen propio de los trabajadores oficiales que tenían antes de la escisión del Instituto de Seguros Sociales.

“La Corte Constitucional para declarar inexequible la expresión o definición concerniente a lo que se debería entender por que contenía el citado artículo 18, según la sentencia de constitucionalidad C-314 de 2004, en lo que interesa al recurso de casación, en esencia se fundó en lo siguiente: “(….) Ya que la convención colectiva de trabajo es un sistema jurídico que rige contratos de trabajo determinados, es posible afirmar que, en lo que respecta a los trabajadores cobijados por ella, aquella es fuente de derechos adquiridos por lo menos durante el tiempo en que dicha convención conserva su vigencia. Por lo mismo, dado que la definición prevista en el artículo 18 del Decreto 1750 de 2003 deja por fuera los derechos derivados de las convenciones colectivas de trabajo por el tiempo en que fueron pactadas, aquella resulta restrictiva del ámbito de protección de tales derechos de conformidad con el contexto constitucional y, por tanto, debe ser retirada del ordenamiento jurídico.

“De conformidad con lo dicho, esta Corporación estima que la expresión (……..) es inconstitucional por restringir el ámbito constitucional de protección de los derechos adquiridos, el cual, como se vio, trasciende la simple definición contenida en el artículo 18.” (resalta y subraya la Sala).” “De lo anterior se sigue, que la Corte Constitucional consideró que dentro de los que se debían respetar a quienes pasaran a ser empleados públicos de las Empresas Sociales del Estado, por razón de la escisión del Instituto de Seguros Sociales, estaban también comprendidos aquellos que se derivaran de la convención colectiva de trabajo, pero lógicamente que se tratara de situaciones jurídicas consolidadas antes de la entrada en vigencia del Decreto 1750 de 2003, los cuales debían cubrirse hasta por el tiempo en que fueron pactados.

“Además, nótese que la mencionada motivación, cuando se refiere a quienes están cobijados por la convención colectiva, alude exclusivamente a los para el caso oficiales, y por consiguiente lo resuelto por esa alta Corporación no puede conllevar a que se entienda que dichos servidores o empleados públicos de las ESEs se puedan beneficiar de ahí en adelante indistintamente de prerrogativas convencionales y menos sobre derechos que no se causaron cuando éstos ostentaban la condición de trabajadores oficiales.

“Bajo esta órbita, la vigencia del convenio colectivo de trabajo en relación a quienes por mandato legal se les cambió la naturaleza del vínculo laboral, y frente a derechos no adquiridos ni consolidados, no va más allá del momento en que mutaron de trabajadores oficiales a empleados públicos. “Adicionalmente, es pertinente precisar, que como no es factible jurídicamente aplicarle a un empleado público una norma convencional, máxime que la fuente legal de esta clase de derechos que lo es el artículo 467 del Código Sustantivo del Trabajo, se refiere expresamente a que las condiciones a fijar regirán son los; se colige que los empleados públicos de la Empresa Social del Estado Rafael Uribe Uribe, que a partir de la escisión del ISS que se produjo el 26 de junio de 2003 dejaron de estar vinculados por una relación contractual laboral, como ocurrió con la demandante, no pueden beneficiarse de la convención colectiva de trabajo; salvo que de conformidad con el artículo 18 del Decreto 1750 de 2003, se trate de un derecho adquirido ya sea legal o convencional que se hubiera consolidado con antelación a la escisión del Instituto de Seguros Sociales y bajo la condición de trabajadora oficial; que no sería el caso del reconocimiento o reliquidación de la pensión de jubilación implorada en esta litis en los términos del artículo 98 convencional, por haberse causado el derecho como atrás se dijo el 16 de Diciembre de 2004 siendo la accionante empleada pública.

“Por consiguiente, tratándose de un empleado público de las ESE, los derechos consolidados o causados después de la entrada en vigencia del tantas veces mencionado Decreto 1750 de 2003, no es dable otorgarlos teniendo como fuente la convención colectiva de trabajo. “Finalmente, en lo que incumbe a la sentencia de exequibilidad C- 349 del 20 de abril de 2004, cabe decir que por virtud de que la misma se remite a lo expuesto en la sentencia C-314 de 2004, sirven las mismas consideraciones para estimar que el respeto de los derechos adquiridos que allí se mencionan, se concibe en los términos antes expresados.

(negrillas fuera de texto). “En igual sentido, la Corte ha determinado que los trabajadores oficiales del Instituto de Seguros Sociales, incorporados como empleados púbicos a las empresas sociales del Estado, podían adquirir la pensión de jubilación establecida en el artículo 98 de la Convención Colectiva de Trabajo, si habían consolidado ese derecho mientras tenían la condición de trabajadores oficiales, por tratarse de derechos adquiridos conforme a disposiciones vigentes.

(Ver, entre otras, las sentencias CSJ SL644-2013 y CSJ SL803-2013). “Esa misma conclusión se ha construido desde el punto de vista fáctico, teniendo en cuenta que el artículo 98 de la convención colectiva de trabajo, razonable y objetivamente entendido, obliga a que el respectivo servidor cumpla los requisitos de edad y tiempo de servicios mientras mantiene la naturaleza jurídica de trabajador oficial (Ver CSJ SL888-2013 y CSJ SL713-2013).

En dichas decisiones también se precisó que, contrario a lo que aduce la censura, mientras el trabajador no tenga los requisitos de edad y tiempo de servicios, no genera algún derecho adquirido, sino que mantiene una mera expectativa pensional ”. A la luz de este criterio jurisprudencial, resulta claro, entonces, que la Convención Colectiva de Trabajo, vigente para el periodo 2001- 2004, no le era aplicable a la demandante, toda vez que esta pasó a ser parte de la planta de personal de la E.S.E. Francisco de Paula Santander, sin solución de continuidad, desde el 26 de junio de 2003 hasta el 30 de agosto de 2007, por lo que durante este tiempo ostentó la calidad de empleada pública y, por ende, no le resultaban aplicables las disposiciones convencionales invocadas en el juicio al momento del retiro de la empresa mencionada, máxime que la demandante, para el momento de entrada en vigencia del Decreto 1750 de 2003, no tenía 50 años de edad, pues conforme a prueba visible a folio 15 del cuaderno principal, sólo vino a cumplir esta exigencia el 13 de junio de 2006, de manera que no podía predicarse que antes de la escisión del ISS tenía un derecho adquirido susceptible de proteger legalmente.

En consecuencia, el cargo primero prospera por los que se casará la sentencia impugnada y por sustracción de materia no se realizará pronunciamiento alguno respecto al cargo segundo. X. SENTENCIA DE INSTANCIA En sede de instancia, a la Corte le basta remitirse a las consideraciones efectuadas al estudiar el recurso extraordinario de casación, para confirmar la proferida por el Juzgado.

Como la parte demandante pierde el recurso de apelación, se le impondrán las costas de segunda instancia, que se liquidarán por el juez de primer grado, con arreglo a lo dispuesto en el art. 366 del Código General del Proceso; y como el recurso extraordinario prospera, no hay lugar a ellas por el mismo. DECISIÓN En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República de y por autoridad de la Ley, CASA la sentencia proferida el veinticuatro (24) de noviembre de dos mil diez (2010), por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, en el proceso promovido por LEONOR GARCÍA DÍAZ contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy EN LIQUIDACIÓN, y la ESE FRANCISCO DE PAULA SANTANDER hoy EN LIQUIDACIÓN, cuya vocera y administradora de su Patrimonio Autónomo de Remanentes es la FIDUCIARIA POPULAR S.A. En Instancia se confirma la del Juzgado.

Costas de segunda instancia a cargo de la parte demandante; en casación no se causan. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase al Tribunal de origen. FERNANDO CASTILLO CADENA Presidente de la Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN 2