SL039-2023 — Corte Suprema

SL039-2023Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2021

Magistrado ponente: Olga Yineth Merchán Calderón

Decreto 1507 de 2014Ley 316 de 1997Ley 361 de 1997Ley 50 de 1990Ley 712 de 2001

De qué trata

Tema: LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » CONTRATO DE TRABAJO, CONTRATO REALIDAD » DURACIÓN DEL CONTRATO, EXTREMOS TEMPORALES » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Ausencia de error de hecho del ad quem al considerar que el extremo inicial del vínculo laboral fue el 16 de noviembre de 2011, pues no se acreditó que la relación contractual fuera anterior a esta fecha, máxime cuando la misma aparece en el texto del contrato que firmaron las partes y coincide con los aportes realizados Tesis: « a) Del contrato realidad. Pues bien, en lo que hace a esta primera temática es preciso memorar que el desatino que la censura le endilga al fallador de segundo grado consiste en “dar por demostrado, sin estarlo, que no existió contrato realidad conforme al artículo 23 del CST y del artículo 53 Superior (Primacía de la Realidad sobre la Formalidad de los sujetos contratantes)”; yerro respecto del que se denuncian como medios de prueba indebidamente apreciados los siguientes: i) Examen médico del 24 de agosto de 2013 (fo. 90); ii) Dictamen médico del 22 de abril de 2010 (fo. 86); iii) Reubicación laboral en PROCAPS S. A. (fo. 82); iv) “autorización que exigía el empleador PROCAPS S.A.” de fecha 07 de abril de 2011; v) Relación de aportes a pensión (fos. 55 a 57; y vi) Certificación de PROCAPS S. A., (fos. 109 a 111). La censura sostiene que los documentos relacionados demuestran que la trabajadora venía laborando de forma permanente e ininterrumpida en el cargo de operaria desde el año 2007. Procede entonces la Sala a ocuparse del estudio fáctico propuesto así: i) Examen médico del 24 de agosto de 2013 (fo. 90); ii) dictamen médico del 22 de abril de 2010 (fo. 86); iii) “reubicación laboral en PROCAPS S. A.” (fo. 82). […] Aclarado lo anterior, conviene advertir el contenido de los escritos acusados de haber sido valorados de manera errada; el cual corresponde al siguiente tenor: […] Pues bien, como ya se advirtió, los diagnósticos o resultados de laboratorio incorporados en la historia clínica ocupacional de un trabajador, tienen valor representativo exclusivamente respecto del estado de salud de aquel, más no para acreditar la existencia de un contrato laboral ni mucho menos de sus extremos temporales. Así las cosas, a pesar de que en los documentos aquí transcritos se aluda a Procaps S. A. como empleador desde una fecha anterior a la de la suscripción del contrato a término fijo, pues el primero de los analizados data del 22 de abril de 2010, y además que todos registran la antigüedad de la trabajadora aduciendo que lo era desde 2007, el Tribunal no podía afirmar, fundado en ellos, que el extremo inicial de la contratación directamente se sostuvo con la pasiva a partir del año 2007, ni que era anterior al texto del contrato que firmaron las partes, que lo fue el 16 de noviembre de 2011, menos cuando no es posible establecer el origen de la información consignada en esas fichas médicas, esto es, si fue un dato suministrado por la propia trabajadora en el curso de la correspondiente valoración médica o si fue una orden expedida por la sociedad demandada. De tal suerte que con fundamento en las documentales aludidas no podría predicarse desatino del sentenciador de la alzada por no declarar que la vinculación contractual con la demandante se dio desde 2007 como lo pretende la censura. iv) Relación de aportes a pensión (fos. 55 a 57). Al remitirse la Corte a los folios indicados por la censura establece que corresponden al reporte de semanas cotizadas por parte de la actora expedido por Colpensiones el 2 de diciembre de 2015, en el que se da cuenta de la realización de estos desde el 1 de febrero de 2007 y hasta 30 de noviembre de 2015, de la siguiente manera: […] Del texto replicado se advierte que aquel periodo en el que se registraron aportes a favor de la demandante a cargo de Procaps S. A. coincide con el extremo inicial del contrato de trabajo declarado por el juez colectivo, esto es, el 16 de noviembre de 2011, dado el pago de 15 días correspondientes a dicho ciclo. De otra parte, a pesar de que la documental analizada da cuenta de la cancelación de cotizaciones al Sistema de Seguridad Social en Pensiones a partir del 1 de febrero de 2007, ha de destacarse que se registra que fueron realizados por diferentes empleadores y, por ende, en principio lo único que podía derivarse de ellos, como adujo el fallador de la alzada, es el cumplimiento de tal obligación a través de empresas de servicios temporales, como se registró de manera expresa en la historia ocupacional diligenciada el 7 de abril de 2011. v) Certificación de PROCAPS S. A., (fos. 109 a 111) Finalmente, en lo que tiene que ver con este medio de prueba evidencia la Sala que en ningún equívoco pudo incurrir el colegiado al valorarlo, habida consideración que a través de tal certificación se da cuenta de la existencia de un contrato de trabajo a término fijo a partir del l6 de noviembre de 2011 y hasta el 15 de noviembre de 2013, como fue declarado en primera instancia y confirmado por el juez plural, de manera que en verdad extrajo del documento lo que de él emerge. En ese orden de ideas el fallador de segundo grado no incurrió en el desatino fáctico enrostrado en torno a los extremos de la relación laboral que existió entre las partes». LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » CONTRATO DE TRABAJO » TERMINACIÓN DEL CONTRATO » ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DE PERSONAS EN SITUACIÓN DE DISCAPACIDAD » PROCEDENCIA - La protección por estabilidad laboral reforzada del artículo 26 de la Ley 361 de 1997 requiere que el trabajador esté en situación de discapacidad y que sea debidamente conocida por el empleador con anterioridad al momento del finiquito, lo cual necesario para establecer la relación directa con el acto discriminatorio del despido Tesis: «b) Del estado de salud de la trabajadora a la terminación del contrato de trabajo. De manera preliminar al estudio de los medios de convicción denunciados para demostrar los errores evidentes de hecho endilgados al Tribunal en torno a esta materia, importa destacar que, para poder predicar un trato discriminatorio por motivo de salud, cuando del contrato de trabajo a término fijo se trata, y cuya culminación ha obedecido a la decisión del empleador, debidamente preavisada, debe demostrarse ante todo la mentada discapacidad relevante del trabajador, luego, que el primero tenía conocimiento de aquella o que esta era previsible, y finalmente que la finalización de la contratación en realidad obedeció a esa causa. Solo así se abre paso la protección foral de que trata el artículo 26 de la Ley 361 de 1997. Así se dijo en la sentencia CSJ SL1236-2021, en los siguientes términos: “La Sala considera que el Tribunal no se equivocó en su decisión, pues, como lo tiene asentado la jurisprudencia laboral de esta Corporación, para que haya lugar a la estabilidad laboral del art. 26 de la Ley 361 de 1997 es preciso, primero, que se trate de personas con discapacidad; segundo, que el hecho sea conocido por el empleador, y, tercero, que la ruptura contractual obedezca a esta situación del trabajador (CSJ SL 5184-2020). Las circunstancias exigidas legalmente para reconocer la estabilidad laboral reforzada no se configuraron en el presente caso, pues lo probado en el expediente dio cuenta de que la enfermedad de la demandante se conoció por las partes después de que el contrato fuera preavisado y la pérdida de capacidad laboral del 32.22%, por origen común, tiene fecha de estructuración el 11 de agosto de 2010, es decir mucho después del preaviso, inclusive del vencimiento del plazo del contrato. Ahora, es claro que, después del preaviso del contrato, la actora presentó, repentinamente, una situación de salud que le mereció la protección del sistema de salud prevista en el sistema de seguridad social para ello, pero esta situación no comporta per se una condición que genere la protección foral pretendida, pues, como se tiene sentado por esta Sala, la estabilidad laboral reforzada del art. 26 de la Ley 316 de 1997 no busca proteger la afección de salud que puede sufrir el trabajador, sino que su fin es proteger al trabajador de un trato discriminatorio por motivos de discapacidad laboral. Por esa razón, uno de los presupuestos indispensables para dar paso a la estabilidad laboral objeto de estudio es que el estatus de discapacidad del trabajador sea conocido o previsible por el empleador al momento de tomar la decisión de terminar el contrato de trabajo. Ese momento, en los contratos de trabajo a término fijo, se materializa cuando se comunica el preaviso al trabajador y el vencimiento del plazo del contrato no es más que la ejecución de esa decisión de no prorrogar. Inclusive, el empleador podría cancelar los 30 días del preaviso, sin que el trabajador deba prestar el servicio. En el caso de autos no se discute que, cuando el empleador le preavisó la terminación del contrato a la trabajadora, él no conocía la enfermedad que padecía la demandante, pues ella, de forma súbita, fue hospitalizada después de recibir la comunicación de que el contrato terminaría al vencimiento del plazo inicialmente pactado, lo que descarta de plano una terminación discriminatoria del contrato de trabajo. De tal suerte, como la demandante no probó padecer algún tipo de discapacidad para el momento en que le fue preavisado el contrato, al empleador no le competía obtener permiso administrativo para despedir, ni tenía limitación legal que le impidiera prescindir de los servicios de aquella. Por tanto, el sentenciador no se equivocó si no encontró nexo causal entre el estado de salud de la accionante y la terminación del contrato de trabajo que fue decidida con el preaviso. (CSJ SL5184-2020) Por otra parte, la Sala de tiempo atrás tiene adoctrinado que los destinatarios de la garantía especial a la estabilidad laboral reforzada son aquellos trabajadores que tienen una condición de discapacidad con una limitación igual o superior al 15% de su pérdida de la capacidad laboral, independientemente del origen que tenga y sin más aditamentos especiales como que obtenga un reconocimiento y una identificación previa. En ese orden, no es necesario que el trabajador esté previamente reconocido como persona en condiciones de discapacidad o que se le identifique de esa manera mediante un carné como el que regula el artículo 5 de la Ley 361 de 1997, pues lo importante es que, realmente, padezca una situación de discapacidad en un grado significativo, debidamente conocida por el empleador, para que se active su garantía de estabilidad laboral, CSJ SL 058-2021. La jurisprudencia reiterada y pacífica de esta Corporación ha adoctrinado que, para la concesión de la protección de estabilidad laboral reforzada en comento, no es suficiente que, al momento del despido (o del preaviso en los contratos de trabajo a término fijo), el trabajador sufriera quebrantos de salud, estuviera en tratamiento médico o se le hubieran concedido incapacidades médicas, sino que debe acreditarse que, al menos tuviera, una limitación física, psíquica o sensorial con el carácter de moderada, esto es, que implique un porcentaje de pérdida de capacidad laboral igual o superior al 15% (CSJ SL, 28 ago. 2012, rad. 39207, reiterada en las decisiones CSJ SL14134-2015, CSJ SL10538-2016, CSJ SL5163-2017, CSJ SL11411-2017 y CSJ SL4609-2020). En esa línea, esta Corte tiene establecido que, para conocer ese nivel de disminución en el desempeño laboral, por razones de salud, no basta que aparezca en la historia clínica el soporte de las patologías y secuelas que padece un trabajador, porque la situación de discapacidad en que se encuentra el trabajador no depende de los hallazgos que estén registrados en el historial médico, “sino de la limitación que ellos produzcan en el trabajador para desempeñar una labor y, precisamente, esa limitación no es posible establecerla sino a través de una evaluación de carácter técnico, donde se valore el estado real del trabajador desde el punto de vista médico y ocupacional”, CSJ SL572-2021. Esa es la razón de la importancia de una calificación técnica descriptiva del nivel de la limitación que afecta a un trabajador en el desempeño de sus labores. No obstante, la jurisprudencia laboral reconoce que no es el único medio probatorio idóneo para probar esa condición y, con fundamento en el principio de libertad probatoria y formación del convencimiento del art. 61 del CPTSS, en el evento de que no exista una calificación del grado de la limitación que pone al trabajador en situación de discapacidad, esta Sala admite que la limitación se puede inferir del estado de salud en que se encuentre el trabajador, siempre que sea notorio, evidente y perceptible, precedido de elementos que constaten la necesidad de la protección, verbigracia, cuando el trabajador viene regularmente incapacitado, se encuentra en tratamiento médico especializado, tiene restricciones o limitaciones para desempeñar su trabajo, se encuentra en proceso de calificación de pérdida de capacidad laboral, cuenta con concepto desfavorable o desfavorable de rehabilitación, o cualquier otra circunstancia que demuestre su grave estado de salud o la severidad de la lesión, que limita en la realización de su trabajo, CSJ SL572-2021. Como lo que se protege con la estabilidad laboral reforzada del art. 26 de la Ley 361 de 1997 es la discriminación por motivos de discapacidad con la terminación del contrato o el despido, esas condiciones indicadoras de la necesidad de protección deben estar presentes al momento de la decisión del empleador de finalizar el vínculo y ser evidentes para él, para que se haga exigible la autorización del Ministerio de Trabajo previamente a la finalización de la relación laboral, so pena de la presunción de la discriminación, y sea el empleador quien tenga que desvirtuarla demostrando las razones objetivas de su decisión. De tal suerte que, como en el presente caso, esos elementos indicadores de la necesidad de protección ni siquiera estuvieron presentes al momento en que el empleador preavisó el contrato de trabajo, no cabe duda de que ni siquiera eran previsibles por la pasiva, por tanto, no era exigible la autorización previa del Ministerio de Trabajo para terminar el contrato al vencimiento del plazo. Así las cosas, ante la falta de nexo causal entre el preaviso y las condiciones de la salud de la trabajadora que se surgieron después, no se equivocó el Tribunal al negar la estabilidad laboral reforzada a la accionante, dado que el preaviso no fue discriminatorio. Por último, la Sala desestima los yerros fácticos denunciados por la censura toda vez que estos fueron estructurados tomando la finalización del contrato como punto de referencia para configurar la discriminación de la trabajadora que supuestamente ignoró el juzgador, cuando, para tal efecto, conforme a lo atrás explicado, se debe tomar el momento del preaviso que es cuando se materializa la decisión del empleador de no prorrogar el contrato de trabajo a término fijo y, en consecuencia, el mismo termina por expiración del plazo fijo pactado, oportunidad en la que, sin duda alguna, en el caso de autos, no estaban presentes los elementos indicadores de la necesidad de la protección. En este sentido, ya se pronunció la Sala, cuando resolvió un caso de contornos similares, donde las incapacidades médicas se presentaron luego de haberse preavisado el contrato de trabajo, CSJ SL5184-2020”». LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » CONTRATO DE TRABAJO » TERMINACIÓN DEL CONTRATO » ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DE PERSONAS EN SITUACIÓN DE DISCAPACIDAD RELEVANTE » PROCEDENCIA - La estabilidad laboral reforzada no se otorga con el solo quebrantamiento de la salud o por encontrarse el trabajador en incapacidad médica, pues debe acreditarse la limitación física, psíquica o sensorial, correspondiente a una pérdida de capacidad laboral con el carácter de moderada, esto es, igual o superior al 15 % LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » CONTRATO DE TRABAJO » TERMINACIÓN DEL CONTRATO » ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DE PERSONAS EN SITUACIÓN DE DISCAPACIDAD » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Ausencia de error de hecho del ad quem al considerar improcedente la garantía de estabilidad prevista en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997 en favor de la trabajadora, toda vez que no probó padecer algún tipo de discapacidad al momento en que se surtió el preaviso del despido y por lo tanto, al empleador no le competía obtener permiso administrativo para despedirla, ni tenía una limitación legal que le impidiera prescindir de los servicios de aquella, lo que descarta de plano una decisión discriminatoria Tesis: «[…] se procede a efectuar el estudio de las pruebas cuestionadas por los recurrentes, como indebidamente apreciadas y respecto de las cuales se efectuó sustentación en los cargos, los que corresponden a: i) el “dictamen” de retiro del día 21 de noviembre de 2013 (folios 100 y 101); ii) examen físico “por parte de Procaps” (folio 103); iii) comunicación dirigida a Salud Total EPS por parte de la demandante (folio 62); y iv) cartas de Procaps dirigidas a Salud Total el 13 de agosto de 2014 (folio 150) y el 4 de septiembre de 2014 (folio 145), con los que se busca por la censura demostrar que la pasiva sí conocía de las deficiencias de salud que sufría la trabajadora. i) Dictámenes de folios 100, 101 y 103. En lo que respecta a estos medios de prueba, que la censura presenta como si se trataran de dos documentos, lo primero que se debe aclarar es que corresponde a uno solo, esto es, el examen médico ocupacional de retiro efectuado por parte de “Laboratorio Químico Clínico S. A. S.” el 21 de noviembre de 2013, es decir, con posterioridad al preaviso que se le cursó a la demandante e incluso a la materialización de la ruptura contractual. En dicho documento se hace un recuento de los antecedentes médicos de los que dan cuenta los documentos que presentó la examinada en dicha oportunidad, que datan del 28 de junio de 2011, 5 de julio de 2013 y 28 de agosto del mismo año, relativos a la presunta existencia de restricciones médicas como consecuencia de la “timpanoplastia + mastoidectimia izquierda” que le fue practicada; así mismo que se recomendó “evitar la exposición a ambientes ruidosos”; pero ninguno de ellos da cuenta de haber sido puestos en conocimiento del empleador en tanto que carecen de sello o nota de recibo, para poder predicar, como lo buscan los recurrentes, que la pasiva estaba enterada del estado de salud de la subalterna y las restricciones que aquel le acarreaba. Los referidos escritos son del siguiente tenor: […] De los apartes antes reproducidos emerge que si bien la trabajadora reporta que se le practicó una intervención quirúrgica en 2011 y que a raíz de ella presentó una situación de salud que le mereció la recomendación de restricciones médicas, documentos fechados el 28 de junio de la misma anualidad, encaminadas a evitar la exposición al ruido, los mismos no acreditan que tales prescripciones, expedidas dos años antes del contrato de trabajo a término fijo suscrito con la demandada, estuvieran vigentes a la terminación de la relación de trabajo, ni tampoco que hubieran sido puestos en conocimiento del empleador, como ya se dijo, de manera que el Tribunal no podía de ellos pregonar la existencia de una condición física generadora de la protección foral pretendida. En otras palabras, de dicho examen, no es posible establecer que el empleador demandado conociera previamente a la comunicación de no prorrogar el contrato, de las restricciones médicas que se impartieron de manera temporal a la trabajadora como consecuencia de la intervención quirúrgica que le fue realizada; ni que estas persistieran a la hora del finiquito laboral, pues en realidad provienen del dicho de aquella; incluso dan cuenta de que no sufría ninguna enfermedad profesional, como se destacó en el primero de los escritos transcritos. […] En consecuencia, para esta corporación surge evidente que no le correspondía a la pasiva obtener permiso administrativo para despedir, y además que se podía prescindir de los servicios de la trabajadora dado el vencimiento del plazo pactado. Es decir, no hay prueba de que la decisión del empleador hubiera obedecido a una actitud discriminatoria; de manera que en ningún desacierto incurrió el juez colectivo cuando afirmó que no había nexo causal entre el estado de salud de la actora y la terminación del vínculo contractual. Así las cosas, resulta intranscendente que en el momento en que el tercero que realizó el examen médico de retiro como lo es el profesional adscrito a la sociedad Laboratorio Químico Clínico S. A. S., la demandante haya puesto en conocimiento de este, que se le había practicado una intervención quirúrgica y que como consecuencia de ella había padecido algunas restricciones. Era a la trabajadora a quien le competía probar que sufría de una merma en su estado de salud, que era conocido por el empleador y que esa había sido la causa del despido, para así obtener la protección foral. En efecto, el hecho de que la actora, al parecer, haya tenido unas restricciones médicas más de dos años antes del finiquito contractual y que aquella hubiera referido al médico que le practicó el examen de retiro que fue reubicada como consecuencia de una intervención quirúrgica, no permiten por sí solas inferir una discapacidad relevante para el momento en que se preavisó a la trabajadora, máxime que aquella no se encontraba en tratamiento médico especializado, tampoco tenía restricciones o limitaciones para desempeñar su trabajo y menos contaba con concepto desfavorable de rehabilitación o cualquier otra circunstancia que demostrara un grave estado de salud, que limitara la realización de su labor, aspectos todos ellos que no permiten colegir el nivel de discapacidad de la accionante que la haga beneficiaria de la estabilidad laboral reforzada (CSJ SL572 - 2021), a lo que se suma que tampoco estaba calificada con una pérdida de capacidad laboral ni en proceso de calificación. De tal suerte que tales documentales no dan cuenta de algún trato discriminatorio por motivos de una discapacidad laboral relevante, que es lo que busca proteger el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, dado que “no toda afección de salud” resulta merecedora de la garantía especial a la estabilidad laboral reforzada. iii) Comunicación dirigida a la EPS Salud Total por parte de la demandante. Folio 62. En lo que respecta a esta comunicación es preciso destacar que, tal como lo refiere la censura, corresponde a un escrito fechado el 10 de octubre de 2013 suscrito por la demandante, dirigido de manera exclusiva a la EPS Salud Total a través del cual solicita “se sirva ordenar a quien corresponda, se califique en primera instancia, el Origen de la Enfermedad que padezco y se ordene un análisis de mi puesto de trabajo”. Pues bien, de dicho documento no podía predicar el Tribunal que la pasiva estaba enterada del adelantamiento de un proceso calificatorio de salud ni que la trabajadora padeciera una enfermedad que afectara su desempeño de manera sustancial o relevante como se sugiere por la censura. De allí que no surja la equivocación achacada al juzgador de segundo grado. […] iv) Cartas de Procaps dirigidas a Salud Total el 13 de agosto de 2014 (folio 150) y el 4 de septiembre de 2014 (folio 145). En lo que tiene que ver con estos elementos de prueba, destaca la Sala que corresponden al siguiente tenor: […] Pues bien, lo que se concluye de los documentos antes reproducidos es que con posterioridad a la fecha de terminación de la relación laboral que de manera directa existió entre las partes, se adelantó el procedimiento encaminado a obtener la calificación del origen de su patología y que la convocada, a través de estas comunicaciones, atendió las solicitudes que le fueron realizadas por la EPS a la que se encontraba afiliada la actora. No obstante, de ellos no es dable inferir que dicho trámite haya culminado ni mucho menos su resultado como tampoco que en vigencia de la relación laboral las patologías por las que actora, después de terminado el contrato, estuvo procurando una calificación, fueran de tal gravedad que le impidieran desempeñar las funciones para las que fue contratada. De tal suerte que no puede predicarse error del sentenciador en la valoración de tales pruebas. c) Del modo de terminación contractual. Sobre este tópico en particular es preciso destacar que en los términos a que se refiere el artículo 61 del CST, subrogado por el artículo 5 de la Ley 50 de 1990, el contrato de trabajo termina entre otras causas por: “c) por expiración del plazo fijo pactado”, modo de terminación alegado en el presente asunto y cuya materialización se dio en los términos dispuestos por el artículo 46 ibidem, a través de la comunicación que en ese sentido fue entregada a la promotora de la contienda, la que milita en el folio 341 y corresponde al siguiente tenor: […] Así las cosas, del anterior escrito el Tribunal no podía predicar otra cosa que el vínculo laboral que unió a las partes terminó por el vencimiento del plazo pactado, en los términos previstos por el artículo 46 y 61 del CST, que es una razón objetiva de finalización del vínculo, más no por la condición de salud de la trabajadora. Sea oportuno recalcar que, al margen de que se alegue la existencia de un contrato realidad a partir de 2007, ello no resulta suficiente para predicar la existencia de un despido por razones de discapacidad, en tanto, se insiste, no se demostraron las condiciones para cobijar a la actora con la figura de la estabilidad laboral reforzada, ni se acreditó tener una discapacidad relevante o significativa, ni el conocimiento de aquella por el empleador, que obligara a exigir el trámite de permiso ministerial; pues en realidad no hay prueba de una discriminación que amerite acceder al reintegro demandado. No sobra destacar que tampoco, se demostró que por el estado de salud o la deficiencia notoria, evidente y perceptible, el empleador conocía de la merma de la trabajadora y que no obstante, la desvinculó. Al respecto esta corporación a través de la providencia CSJ SL572-2021 enseñó: “De las anteriores definiciones se puede concluir que la situación de discapacidad obedece a una deficiencia que padece el trabajador - que lo limita para desarrollar una actividad - derivada de una pérdida, defecto, anomalía o cualquier otra desviación significativa, a la vez originada por la alteración de las funciones fisiológicas o en las estructuras corporales de una persona; condiciones que por su carácter técnico-científico, para ser valoradas requieren de una herramienta técnica que el sistema integral de seguridad social denomina Manual único para la Calificación de la perdida de la capacidad laboral y ocupacional, actualmente contenido en el decreto 1507 de 2014; que, además, como todo baremo, tiene la ventaja que limita el factor subjetivo del evaluador. Por esta razón se destaca el carácter relevante que tiene una calificación técnica descriptiva del nivel de la limitación que afecta a un trabajador en el desempeño de sus labores; sin embargo, en virtud del principio de libertad probatoria y formación del convencimiento, en el evento de que no exista una calificación y, por lo tanto, se desconozca el grado de la limitación que pone al trabajador en situación de discapacidad, esta limitación se puede inferir del estado de salud en que se encuentra, siempre que sea notorio, evidente y perceptible, precedido de elementos que constaten la necesidad de la protección, como cuando el trabajador viene regularmente incapacitado, se encuentra en tratamiento médico especializado, tiene restricciones o limitaciones para desempeñar su trabajo, cuenta con concepto desfavorable de rehabilitación o cualquier otra circunstancia que demuestre su grave estado de salud o la severidad de la lesión, que limita en la realización de su trabajo.(Subrayado de la Sala)”. De tal suerte que no se le podía exigir a la demandada que recurriera al Ministerio de Trabajo para solicitar el permiso administrativo a efectos de finiquitar la relación de trabajo, por cuanto no se estaba ante una afectación a la salud prevista por el ordenamiento jurídico como fuente de la protección reforzada y, por ende, el empleador podía acudir válidamente terminar el contrato por vencimiento del plazo pactado. Debe recordarse que la prohibición de despido de que trata la disposición legal tantas veces referida se encamina a proteger a los trabajadores en situación de discapacidad a efectos de no ser discriminados por razón de su estado de salud, por lo que no estando en esas condiciones, el empleador no tiene restricción alguna para prescindir de los servicios de aquel». LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » CONTRATO DE TRABAJO » TERMINACIÓN DEL CONTRATO » ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DE PERSONAS EN SITUACIÓN DE DISCAPACIDAD » PROCEDENCIA - Cuando se alega una justa causa para la terminación del contrato de trabajo de persona en situación de discapacidad no es obligatorio acudir al inspector del trabajo, dado que se soporta en una razón objetiva -el vencimiento del plazo pactado en el contrato es una razón objetiva- LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » CONTRATO DE TRABAJO » TERMINACIÓN DEL CONTRATO » ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DE PERSONAS EN SITUACIÓN DE DISCAPACIDAD » FINALIDAD - La protección de la estabilidad en el trabajo del artículo 26 de la Ley 361 de 1997, busca proteger a las personas que, por la condición de discapacidad, pueden encontrar barreras para acceder, permanecer o ascender en el empleo y que tales barreras pueden ser superadas por el empleador haciendo ajustes razonables Tesis: «Así mismo es preciso destacar que esta corporación ha sostenido que la protección al empleo de la persona en situación de discapacidad está destinada a impedir su discriminación y a facilitar su adaptación en el ámbito de la empresa en relación con sus condiciones de salud. Y también ha precisado que dicha garantía no puede usarse para desviar sus objetivos y, aplicarla a cualquier clase de patología. A este respecto a través de la providencia CSJ SL3723-2020 se dijo: “En la sentencia CSJ SL12998-2017 y, más recientemente en la SL2841-2020, se recalcó en qué consiste la protección a la estabilidad y cuál es su justificación, para que no se desdibuje el propósito de la norma en comento al ser aplicada, cual es la no discriminación en el empleo de quien puede prestar el servicio a pesar su condición de discapacidad relevante y garantizar la adaptación y readaptación laboral de la persona, y no se desvíe su uso a fines distintos a los previstos en ella, como sucede cuando, a través de una interpretación sin rigor jurídico, se generaliza el campo de aplicación de la regla de estabilidad laboral como medio para satisfacer necesidades de protección propias de la seguridad social, cuya garantía ha de hacerse a través de otros mecanismos que sí sean idóneos, necesarios y proporcionados para ese fin, y que desarrollen los principios de la seguridad social como son la universalidad, la eficiencia, la progresividad, la solidaridad y sostenibilidad financiera, entre otros”». PROCEDIMIENTO LABORAL » PRUEBAS » DOCUMENTO » DOCUMENTO SIN FIRMA - La historia clínica ocupacional no es un documento declarativo, así no tenga la firma del trabajador, es representativo de lo que el profesional de salud ocupacional registra sobre el estado de salud de aquel Tesis: «Lo primero que ha de precisar la Corte es que como los escritos denunciados hacen parte de la historia clínica ocupacional de la trabajadora, bajo la tesis jurisprudencial vertida en la sentencia CSJ SL5112-2020, se consideran hábiles en casación para estructurar en error evidente de hecho, pero en relación con la situación médica del trabajador; en ese sentido la providencia CSJ SL2262-2022 precisó: “No obstante, para la Sala, ese documento no es declarativo, así no tenga la firma del trabajador. Ese documento es representativo de lo que el médico de salud ocupacional registró sobre el estado de salud con el que el actor ingresó a laborar para la pasiva, esto es, que padecía un trauma acústico, y es irrelevante si ese documento fue elaborado al inicio o no de la relación de trabajo. Además, la parte actora no dice que ella hubiese solicitado la ratificación del médico de la información allí contenida ni que lo hubiese tachado de falso, oportunamente”». PROCEDIMIENTO LABORAL » PRUEBAS » DOCUMENTO » DOCUMENTO SIN FIRMA - Resulta viable analizar la historia clínica ocupacional en aquellos eventos en los que lo allí expuesto represente lo registrado por el profesional de la salud frente al estado del trabajador, y no se ha solicitado su ratificación o tacha de falsedad PROCEDIMIENTO LABORAL » PRINCIPIOS » PRINCIPIO DE LA CARGA DE LA PRUEBA » APLICACIÓN - En la estabilidad laboral reforzada de personas en situación de discapacidad, si el trabajador demuestra su situación de discapacidad, el despido se presume discriminatorio, lo que impone al empleador la carga de demostrar las justas causas alegadas Tesis: «En este punto, resulta importante memorar que los efectos de la garantía foral en referencia se aplican si el asalariado demuestra su condición de verdadera discapacidad, pues no se trata de cualquier afectación a la salud, sino una con la connotación de relevante y, además, determinable de manera objetiva; por ende, solo de llegar a acreditarse aquel aspecto, el despido se presume discriminatorio, lo que impone al empleador la carga de demostrar las justas causas alegadas (CSJ SL, 28 ago. 2012, rad. 39207, reiterada en las decisiones CSJ SL14134-2015, CSJ SL10538-2016, CSJ SL5163-2017, CSJ SL11411-2017 y CSJ SL4609-2020)». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍAS - En el recurso de casación la mezcla de aspectos fácticos y jurídicos en una misma vía no impide el estudio del cargo, ello se supera analizando los argumentos de la vía por la que se orientó el ataque -flexibilización- Tesis: «Aun cuando la demanda extraordinaria no resulta ser un modelo ya que, en el primer cargo, dirigido por la vía del puro derecho se enlistan errores evidentes de hecho y se efectúan reproches fácticos, propios de la vía indirecta; y en el segundo, se invocan errores de derecho que no se tipifican dado que estos se configuran cuando el juzgador da por acreditado un hecho con una prueba ordinaria, exigiendo la ley para su validez un medio de convicción solemne, y en los eventos en los que a pesar de obrar una probanza con el mérito legal que corresponde, el sentenciador la ignora; del desarrollo de las dos acusaciones se infiere que la alusión a la senda jurídica que se hizo en el primero de ellos, y la de equívocos jurídicos que se predican en el segundo, corresponden a impropiedades de técnica superables. Por ello la Sala se adentrará en el estudio del asunto desde la perspectiva de los hechos». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍA INDIRECTA » ERROR DE DERECHO » CONCEPTO RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE PROCEDIBILIDAD » LEGITIMACIÓN PARA RECURRIR - La Corte no puede estudiar temas que no fueron objeto de pronunciamiento del ad quem por no haber sido planteados en el recurso de apelación; la controversia en sede de casación debe estar en consonancia con la planteada en la alzada Tesis: « d) De la demostración de la culpa patronal alegada como consecuencia de la falta de entrega de los elementos de protección necesarios para la prestación de sus servicios. Finalmente, y en lo que tiene que ver con la culpa patronal alegada basta destacar que, si bien tal tópico fue objeto de la demanda inicial y, por ende, de la decisión proferida en primera instancia, no ocurrió lo mismo en la alzada. En efecto, este particular tema no fue objeto del recurso de apelación frente a la sentencia absolutoria proferida por el juez unipersonal, y por ello, no fue materia de pronunciamiento por parte del Tribunal, por lo que en ningún desatino pudo incurrir al guardar mutismo. En consecuencia, resulta improcedente el estudio de los medios de prueba denunciados como indebidamente apreciados dirigidos a evidenciar un error en torno a esta temática, en especial, la formulación de cargos a la pasiva por parte del Ministerio de Trabajo, a que aluden los recurrentes. En ese sentido la Corte a través de variados pronunciamientos, entre ellos en la providencia CSJ SL2764-2017, ha adoctrinado: “Al punto es pertinente precisar que al tenor de lo dispuesto en el artículo 66 A del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, el principio de consonancia consiste en que, entre la sentencia de segunda instancia y el objeto del recurso de alzada, debe existir plena correspondencia, lo que significa que, en principio, al juzgador le está vedado apartarse de las materias que le propone el recurrente. Por ello, el impugnante está igualmente obligado, entre otros deberes procesales, a formular su recurso con la indicación precisa de las materias que le objeta a la decisión del juez de primer grado, porque de no ser así, se asume que está de acuerdo con lo que deja libre de ataque. Es de esperarse, desde luego, que el ejercicio de ese derecho de defensa se asuma con el rigor de explicarle al superior cuales son los fundamentos del disenso, a través de una argumentación jurídica y/o fáctica, según corresponda, coherente y suficiente para la resolución del asunto”. De igual forma en la providencia CSJ SL5569-2018, reiterada en la CSJ SL1982-2019 se precisó: “Sobre el particular, es pertinente hacer alusión al precedente contenido en la providencia CSJ SL646-2013, reiterada recientemente en sentencia CSJ SL3760-2018, en la cual se expuso: En cuanto a las diferentes inconformidades que plantea la recurrente en los 12 errores de hecho propuestos, debe decir la Sala, que se exhiben extemporáneas, habida cuenta de que ninguna de ellas fue objeto de descontento por parte de la universidad demandada al momento de sustentar el recurso de alzada interpuesto contra la decisión de primer grado, lo que, a no dudarlo, impide el examen por parte de la Corporación, toda vez que giran en torno a unos puntuales temas agotados en las instancias. En ese horizonte, entonces, y siendo cristalino que en los términos de los artículos 57 de la Ley 2a. de 1984, y hoy del CPT y SS Art. 66 A, adicionalmente por la Ley 712 de 2001 Art 35, quien formule el recurso de apelación debe sustentarlo en debida forma ante el juez que haya proferido la decisión correspondiente, y por fuerza del principio de las limitaciones del recurso por razón de las posibilidades del tribunal de apelación, al fallador de segundo grado, por regla general, no puede exigírsele que actúe más allá de su ámbito de competencia, fijado por las partes en el recurso de alzada. Se resalta que si la universidad agraviada guardó total mutismo al momento de sustentar la impugnación, en relación con la mayoría de los hechos que encontró acreditados el juez a-quo, ello en rigor supone que se conformó con la decisión que tuvo como báculo dichos supuestos fácticos. Por consiguiente, carecía el Tribunal de competencia totalizadora para examinar temas que no le fueron propuestos y de paso también la Corte Suprema de Justicia. Dicho en breve: no es dable imputarle al juzgador la comisión de unos errores en relación a unos aspectos frente a los cuales no hubo pronunciamiento, precisamente porque no fueron materia de apelación. Acá se ofrece de trascendencia memorar lo enseñado por esta Sala en sentencia del 28 de febrero de 2008, radicación 29.224, en torno al postulado de las limitaciones del recurso por razón de las posibilidades del tribunal de apelación, “principio según el cual al fallador de segundo grado no puede exigírsele que actúe más allá de su ámbito de competencia, fijado por las partes; como también se desprende de lo explicado por la Corte de tiempo atrás en asuntos similares al presente (…)”. En ese orden de ideas, como los recurrentes no elevaron en la apelación inconformidad sobre la absolución de la pretensión encaminada a que se declarara la culpa patronal de la demandada como consecuencia de la no entrega de los elementos de protección necesarios para la prestación de los servicios por parte de la actora, no se estructuran los yerros fácticos enrostrados en casación sobre esta materia y, por ende, los cargos no prosperan».

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 OLGA YINETH MERCHÁN CALDERÓN Magistrada ponente SL039-2023 Radicación n.° 87714 Acta 01 Bogotá, D. C., veinticuatro (24) de enero de dos mil veintitrés (2023). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por NORAIDA ESTHER DE LA HOZ OJEDA, FERNANDO MEDINA GUARDO, ROBERTO MEDINA DE LA HOZ y MAUREN JUDITH MEDINA DE LA HOZ, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, el 5 de noviembre de 2019, en el proceso ordinario laboral que instauraron los recurrentes en contra de PROCAPS S. A. I.

ANTECEDENTES Noraida Esther de la Hoz Ojeda, en calidad de ex trabajadora; Fernando Medina Guardo, Roberto Medina de la Hoz y Mauren Judith Medina de la Hoz, aduciendo ser integrantes del grupo familiar de la primera mencionada, Radicación n.° 87714 SCLAJPT-10 V.00 2 demandaron a Procaps S. A., con el fin de que se declare que existió un «contrato realidad» en virtud del cual, la primera de las mencionadas, recibía un salario mensual equivalente a $1.000.000 incluidas las horas extras; que la empleadora incurrió en culpa patronal al tenor del artículo 216 del CST ya que incumplió las normas ocupacionales y de seguridad industrial; que la despidió en «pleno estado de debilidad manifiesta» sin la autorización del Ministerio de Trabajo y le causó daños y perjuicios morales, fisiológicos y de vida en relación a ella y a su núcleo familiar.

En consecuencia, solicitaron el reintegro de Noraida Esther de la Hoz Ojeda a un cargo igual o superior al que venía desempeñando, respetando sus condiciones de salud; al igual que el pago de salarios, cesantías y sus intereses, primas legales y vacaciones desde el 15 de noviembre de 2013; la indemnización de que trata el artículo 26 de la Ley 361 de 1997; los aportes al Sistema de Seguridad Social Integral; los daños y perjuicios morales por existir «culpa plenamente comprobada»; lo que resulte probado ultra y extra petita y las costas del proceso.

Fundamentaron sus peticiones, básicamente, en que Noraida Esther comenzó a laborar con la empresa en el mes de febrero de 2007 en el cargo de operaria de empaques secundarios, cumpliendo un horario rotativo de lunes a domingo de 7:00 a. m. a 3:30 p. m., de 3:30 p. m. a 11:30 p. m. y de 11:30 p. m. a 7:30 a. m.; que desarrolló funciones consistentes en «empacar los productos en plegadizas dentro del área de empaque, en donde habían 7 máquinas Radicación n.° 87714 SCLAJPT-10 V.00 3 industriales las cuales emiten ruidos superiores a 80 decibeles».

Señalaron que la trabajadora laboró de forma ininterrumpida, permanente, bajo la completa subordinación de la empresa; percibió como último salario la suma de $1.000.000 incluidas las horas extras. Aseveraron que desde el año 2010 la servidora comenzó a «sentir problemas» en su oído izquierdo, motivo por el que asistía de manera frecuente a la EPS Salud Total y, el 13 de abril de 2011, fue intervenida quirúrgicamente por parte de un otorrinolaringólogo, quien le realizó una «timpanoplastia mastoidectomia» y le concedió incapacidad por 15 días; siendo posteriormente reubicada del «área gris (donde estaban los sonidos de las máquinas de productos terminados), al área blanca (también con máquinas y sonidos de productos de producción)».

Indicaron que en el mes de mayo de 2011 Noraida Esther «adquirió» una alergia y una infección debido a una sustancia que se denomina «polvos», lo que condujo a que ingresara nuevamente a la Clínica para que le «aspiraran» el oído izquierdo, terapia que debía tomar día de por medio, razón por la que la reubicaron en el área «hormonales» la cual se encontraba aislada de las máquinas.

Que no obstante la condición de salud, en el año 2012 fue «enviada de nuevo al área de ruidos para atender Radicación n.° 87714 SCLAJPT-10 V.00 4 máquinas que se encargaban de limpiar las cápsulas», a pesar de las restricciones medico ocupacionales y laborales. Afirmaron que el 12 de mayo de 2011 la EPS Salud Total emitió concepto sobre una serie de restricciones ocupacionales consistentes en «evitar exposición al ruido mayor a 80 DB» que luego se ratificaron el 28 de agosto de 2013; y que el médico otorrinolaringólogo recomendó que «no estuviese en área de contaminación».

Precisaron que el 15 de noviembre de 2013 fue despedida de manera unilateral e injusta y sin contar con autorización del Ministerio de Trabajo; y que para el momento de la presentación de la demanda inicial estaba en proceso de calificación integral por parte de la EPS. Que el 12 de diciembre de 2014 la trabajadora instauró querella administrativa ante el aludido Ministerio, trámite en desarrollo del cual se le formularon cargos a la demandada y mediante auto 00252 del 4 de junio de 2015 se dispuso el inicio del procedimiento administrativo sancionatorio.

Finalmente relataron que la colaboradora ha sufrido daños y perjuicios por culpa del empleador al existir un incumplimiento de las normas ocupacionales y por reubicarla en un área que le causó daños al oído y de paso a su núcleo familiar, pues éste se ha visto afectado moralmente con la enfermedad de aquella «porque ingresó normal y en perfecto estado de salud» y fue despedida con una enfermedad laboral que «le ha afectado su vida de relación, Radicación n.° 87714 SCLAJPT-10 V.00 5 les toca aguantar sus irritaciones, dolores de cabezas (sic), convulsiones, etc».

Al dar respuesta a la demanda, la parte accionada se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, únicamente aceptó que Noraida Esther de la Hoz prestó sus servicios de manera ininterrumpida a su favor, pero no desde la fecha indicada en el escrito inaugural. Frente a los restantes supuestos fácticos indicó que no eran ciertos o que no le constaban.

En su defensa señaló que la trabajadora suscribió un contrato de trabajo a término fijo, sin acotar la fecha, siendo notificada con 30 días de antelación sobre su no prórroga en los términos previstos en el artículo 46 del CST, de manera que el finiquito del nexo laboral ocurrió al tenor del literal c) del artículo 61 de la misma codificación. Afirmó que en su actividad laboral la actora nunca estuvo expuesta a ruidos que superaran los límites permitidos; que todos los trabajadores usan los protectores que le son suministrados como elementos de protección necesarios para el desempeño de su labor en el marco de las políticas de seguridad, las cuales propenden por un sistema de gestión en seguridad y salud en el trabajo eficiente y exitoso en beneficio del progreso de la compañía y de la integridad de sus colaboradores.

Agregó que la demandante presentó esporádicas incapacidades, siendo la última de ellas a del 1 de noviembre Radicación n.° 87714 SCLAJPT-10 V.00 6 de 2013, otorgada por un día; que no se le comunicó, en vigencia del contrato, el adelantamiento de algún trámite de calificación, pues ello solo ocurrió en fecha posterior a la finalización del vínculo; de manera que, a su juicio, resulta desproporcionado exigírsele que hubiera actuado sobre un hecho que desconocía, lo que respalda en que los documentos allegados no cuentan con sello o firma de haber sido recibidos.

Indicó que aun cuando la Ley 361 de 1997 protege el derecho «al discapacitado realmente reconocido, o jurídicamente inestable para laborar» ello no ocurría en el caso de la promotora de la litis, en consideración a que trabajó sin ningún tipo de limitación al punto que ni en vigencia de la relación de trabajo, ni para la calenda en que se presentó el escrito de contestación de demanda, le fue calificada pérdida de capacidad laboral.

Formuló como excepciones de mérito las que denominó prescripción, inexistencia de la obligación y buena fe. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Barranquilla, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 31 de agosto de 2018 declaró probada la excepción de inexistencia del derecho y de la obligación y buena fe, y absolvió a la demandada de todas y cada una de las pretensiones incoadas en su contra.

Radicación n.° 87714 SCLAJPT-10 V.00 7 III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, al resolver el recurso de apelación interpuesto por la demandante, a través de proveído del 5 de noviembre de 2019 confirmó íntegramente la decisión de primer grado, sin imponer costas en la alzada.

En lo que interesa al recurso extraordinario, el colegiado fijó como problema jurídico determinar si había lugar a «reconocer la existencia del contrato realidad entre las partes» desde la fecha alegada en la demanda; si procedía el pago de las prestaciones reclamadas «en cuanto a su estado de debilidad manifiesta» y si este último se demostró a la fecha de terminación del vínculo de trabajo.

Con el marco expuesto señaló que de conformidad con los medios de prueba allegados al plenario se establecía que la actora se vinculó a la demandada mediante contrato de trabajo a término fijo de 6 meses el cual inició el 16 de noviembre del 2011 y se prorrogó dos veces por el término inicialmente pactado, y finalizó el 15 de noviembre de 2013, luego de haber sido preavisada por cumplimiento del plazo pactado, de conformidad con lo enseñado en los artículos 46 y 61 del CST.

Adujo que aun cuando la actora manifestó haber presentado «múltiples incapacidades», de los folios 91 a 194 emergía que cada una de estas no superaban los dos días, y Radicación n.° 87714 SCLAJPT-10 V.00 8 su diagnóstico no permitía avizorar que fueran el producto de una patología laboral. En cuanto al pago de los aportes al sistema de seguridad social que reclamaba la actora resaltó que el documento que reposaba a folio 57 del expediente dejaba ver que el empleador cumplió con sus obligaciones sociales.

Agregó que la anterior conclusión encontraba respaldo en la declaración rendida por Mónica Liliana Lopera Zapata, quien en su condición de directora de compensación y beneficios de Procaps había relatado que la demandante trabajó desde el año 2011 hasta el 2013 en el cargo de operaria; que no tuvo incapacidades permanentes ni recurrentes y que las allegadas obedecían a diagnósticos diferentes; que además aquella desempeñaba sus funciones en un área donde no había exposición al ruido y que al momento de su retiro, a través de la ARL se había verificado el estado de su salud sin que existiera ninguna anotación por parte de la referida aseguradora.

Frente a los «documentos que quiere hacer valer la parte demandante en este juicio especialmente los esbozados en la apelación», esto es, el examen médico ocupacional de retiro obrante a folio 100 a 106, destacó que «da un concepto satisfactorio con respecto al estado de salud de la señora Noraida Esther de la Hoz Ojeda»; de manera que con base en los artículos 164 y 167 del CGP no encontraba fundamento alguno para declarar que a la trabajadora le asistiera el Radicación n.° 87714 SCLAJPT-10 V.00 9 derecho a una estabilidad laboral reforzada y que como consecuencia de ella el despido hubiera sido injusto.

Insistió en que como la accionante no aportó prueba alguna que demostrara el derecho pretendido, debía confirmar la decisión absolutoria de primer grado. IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por los demandantes, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretenden los recurrentes que esta corporación case la sentencia fustigada, para que, en sede de instancia, se revoque la decisión de primera instancia «en cuanto no aplicó el precedente jurisprudencial, como tampoco se tuvo en cuenta que estamos frente a una trabajadora que tiene la garantías (sic) de la estabilidad ocupacional reforzada».

Con tal propósito formulan dos cargos, por la causal primera de casación, frente a los que no se presenta réplica, los cuales se resolverán de manera conjunta en tanto se dirigen por la misma senda, persiguen idéntico cometido y se complementan entre sí. VI. CARGO PRIMERO Acusan la sentencia: Radicación n.° 87714 SCLAJPT-10 V.00 10 […] por violación a la Ley sustancial, esto es, las siguientes normas: Artículo 26 de la Ley 361 de 1997;

Artículos 23, 61, 216 del CST. Violación a la ley sustancial que se configuro (sic) por la vía directa, en la modalidad de apreciación errónea y falta de apreciación en las pruebas obrantes en el contentivo. Esta infracción directa del artículo 26 de la Ley 361 de 1997, llevó al fallador de instancia a desconocer los principios de respeto a la dignidad humana, solidaridad e igualdad consagrados en los artículos 2, 13, 47 y 54 de la CN, relativos a la protección especial para los disminuidos físicos, sensoriales y síquicos que fueron integrados a esta norma mediante sentencia de constitucionalidad C-531 de 2000 y extendidas mediantes (sic) Sentencia SU-049 de 2017 y SL 1360 de 2018.

Enlistan como errores de manifiestos de hecho: 1. Dar por demostrado, sin estarlo, que existió una terminación por justa (sic) conforme al artículo 61 del CST por expiración del plazo fijo pactado. Y sin tener en cuenta que PROCAPS S.A. no pudo probar la causal objetiva de la terminación de una trabajadora afectada en salud. Es decir, el empleador no probó que la terminación haya sido por las condiciones de salud de la trabajadora.

Como tampoco probó ni tuvo en cuenta el estado de debilidad manifiesta en que se encontraba la trabajadora en el momento del despido. 2. Dar por probado, sin estarlo, que la trabajadora no gozaba de la estabilidad ocupacional reforzada del artículo 26 de la Ley 361 de 1997. 3. Dar por demostrado, sin estarlo, que no existió culpa plena del empleador conforme al artículo 216 del CST. 4.

Dar por demostrado, sin estarlo, que no existió contrato realidad conforme al artículo 23 del CST y del articulo (sic) 53 Superior (Primacía de la Realidad sobre la Formalidad de los sujetos contratantes). 5. No dar por demostrado, estándolo, que existió mala fe por parte de la accionada PROCAPS S.A., a sabiendas del conocimiento pleno y de la información del estado de salud de la Señora NORAIDA ESTHER DE LA HOZ OJEDA.

Como también negar la relación laboral desde el mes de febrero de 2007 cuando venía con un trabajo permanente como operaria de máquinas suministrada por sendas empresas temporales (folio 55 a 57). Así mismo en no atender las restricciones médicas y las recomendaciones medico ocupacionales. En reubicarla sin las normas de salud ocupacional y de los EPI Radicación n.° 87714 SCLAJPT-10 V.00 11 necesarios, debido a que después de la intervención quirúrgica de su oído se le infectó y tuvieron que aspirárselo en dos ocasiones. 6.

No dar por demostrado, estándolo, que PROCAPS S.A. debe cancelar los daños objetivos y subjetivos (morales, físicos y de vida en relación) conforme al artículo 216 del CST a la trabajadora y a su núcleo familiar por la omisión en el cumplimiento de las normas ocupacionales, por el incumplimiento en no atender las restricciones y recomendaciones de medicina laboral, por no entregar los E.P.I sofisticados para que no le ingresara polvo en su oído izquierdo después que fue reubicada por su intervención quirúrgica de timpanoplastia + mastoidectomia, y por colocarla a trabajar y reubicarla en un sitio con mucha exposición al rudo (sic) superior a 80 DB.

Máxime porque la trabajadora ingresó a laborar en perfecto estado de salud. Aseveran que los errores de hecho enlistados provienen de la apreciación errónea de los siguientes medios de prueba: 1. Dictamen de retiro del día 21 de Noviembre de 2013 que se encuentra a folios 100 y 101 del plenario en donde se observa claramente que el medico laboral describió “paciente con antecedentes de timpanosplastia + mastoidectomia izquierda 2010, con complicaciones posteriores”; con observaciones de “disminución auditiva oído izquierdo secundario por perforación timpánica en el 2010, en controles actuales con otorrinolaringología”; con observaciones “2011 por ruptura timpánica e infecciones en el mastoides”. 2.

Examen físico por parte de PROCAPS S.A. (prueba a folio 103 del expediente) en donde el medico laboral dejas las siguientes anotaciones: “reporte de Salud Total del 28/08/2013 recomendaciones medidas dadas por medicina laboral: evitar exposición laboral a ruido mayor a 80DB. 2. Evitar exposición a sustancias químicas solventes, metales. 3.

Incluir en el programa de vigilancia epidemiológica. 4. Asistir a las citas programadas en la EPS. Pendiente valoración por medicina laboral”. En esta prueba se demostró que la demandante contaba con restricciones medicas desde el 28/06/2011, que fue reubicada desde el 28/07/2011 a febrero de 2013 en el área de hormonales, en donde posteriormente presentó molestias de otalgia, vértigo y cefalalgia, las cuales se encuentran en proceso de estudio. 3.

Formulación de Cargos a PROCAPS S.A. por parte del Ministerio del Trabajo Territorial Atlántico, prueba aportada a Radicación n.° 87714 SCLAJPT-10 V.00 12 folios del 39 al 47 donde el Ministerio del Trabajo Territorial Atlántico formuló cargos a PROCAPS S.A y se ordenó la apertura del procedimiento administrativo sancionatorio, lo cual enlaza con las pruebas que se encuentran a folios 216, y del 221 y 224 por el incumplimiento de las normas ocupacionales e incumplimiento de la entrega de los EPI sofisticados. 4.

Carta de la trabajadora dirigida a Salud Total, prueba aportada a folio 62 en donde la trabajadora dirigió carta a Salud Total sobre solicitud de calificación, expuso las restricciones médicas, y en donde se manifiesta que la empresa PROCAPS S.A. continúa exponiéndola al ruido y ha hecho caso omiso a las recomendaciones y restricciones médicas. 5.

Examen médico del 24 de agosto de 2013, prueba aportada a folio 90 en donde el medico laboral le realizó los exámenes médicos y allí le toman el dato del tiempo de trabajo que es de 6 años. Con esta prueba se demuestra que la trabajadora venía laborando de forma permanente e ininterrumpida en el cargo de operaria desde el año 2007. Y deja en tierra la afirmación que hizo PROCAPS S.A. en la contestación de la demanda, donde mintió al decir que el contrato inició fue el día 16 de noviembre de 2011. 6.

Dictamen médico del 22-04-2010, prueba aportada a folio 86, que demuestra que el cargo de operaria dentro de PROCAPS S.A. venía desde antes del año 2011. 7. Reubicación Laboral en PROCAPS S.A., prueba aportada a folio 82 del plenario donde de (sic) probó el cargo y la antigüedad. 8. Autorización que exigía el empleador PROCAPS S.A. de fecha 07-04-2011.

Lo que desmiente y deja sin piso la argumentación de la parte demandada en la contestación del hecho No. 1, en donde dijo que el contrato comenzó el 16 de Noviembre de 2011. 9. Relación de aportes a pensión o historial laboral en pensión, prueba aportada a folio 55 a 57 del expediente. Prueba que soporta el contrato realidad de trabajo, en donde el propio Representante Legal reconoció las vinculaciones de sus trabajadores con empresas temporales, que en el caso de la actora empezó con Misión Industrial en febrero de 2007 y desde allí fue suministrada a PROCAPS S.A. donde laboró de forma permanente e ininterrumpida, subordinada a ellos en cuanto al modo, tiempo y reglamentación interna, cumpliendo con los 3 elementos esenciales del contrato conforme al artículo 23 del CST y en concordancia con el artículo 53 Superior – Principio de la Primacía de la Realidad sobre la Radicación n.° 87714 SCLAJPT-10 V.00 13 formalidad de los sujetos contratantes-.

La trabajadora NORAIDA ESTHER DE LA HOZ OJEDA trabajaba para PROCAPS S.A. como operaria de máquinas, y sus contrataciones eran avaladas desde febrero de 2007 con varias empresas temporales como Tempo, Perfiles SAS, Servicios Jurídicos, Misión Industrial, Ultra y Contactamos. 10. Certificación de PROCAPS S.A., prueba aportada a folios 109 a 111 del expediente, en donde se evidencia las funciones de la señora NORAIDA ESTHER DE LA HOZ OJEDA y que no hay respeto por las restricciones y recomendaciones medico ocupacionales desde el año 2011 hasta el año 2013 (tiempo en que fue intervenida quirúrgicamente y estaba reubicada). 11.

Carta de PROCAPS S.A. dirigida a SALUD TOTAL de fecha 13 de Agosto de 2014, aportada a folio 150 del expediente dándole respuesta a un requerimiento de documentos del área de trabajo. Ello demuestra y prueba que la Señora NORAIDA ESTHER DE LA HOZ OJEDA después del despido continuó con su proceso de valoraciones y de calificación integral. 12.

Carta de PROCAPS S.A. dirigida a SALUD TOTAL de fecha 04 de Septiembre de 2014, aportada a folio 145 del expediente dándole respuesta a un requerimiento de documentos del área de trabajo. Ello demuestra y prueba que la Señora NORAIDA ESTHER DE LA HOZ OJEDA después del despido continuó con su proceso de valoraciones y de calificación integral. 13.

Historia clínica de fecha 9 de abril de 2015, prueba aportada de folio 151 a 154 donde se prueba que la demandante continua con sus tratamientos médicos y sus afectaciones después del despido injusto por parte de PROCAPS S.A. 14. Evoluciones y controles médicos, aportados de folio 195 al 208 en donde se prueba claramente la progresividad de la enfermedad, tratamientos y afectaciones de la señora NORAIDA ESTHER DE LA HOZ OJEDA después del despido injusto.

Y por tanto debe ser reintegrada para que obtenga sus garantías en los tratamientos de salud. Para demostrar el cargo sostienen que el fallador de segundo grado incurrió en un evidente error de hecho, al valorar de manera deficiente «todo el acervo probatorio obrante en el proceso» y darle «relevancia jurídica» únicamente a la terminación del contrato de trabajo a término fijo, fundamentando su justa causa en el artículo 61 del CST, Radicación n.° 87714 SCLAJPT-10 V.00 14 desconociendo con ello el estado de salud de la trabajadora quien se encontraba en «debilidad manifiesta con controles por otorrinolaringología».

Indican que no se advirtió que la colaboradora venía laborando de forma permanente e ininterrumpida desde febrero de 2007 al servicio de la convocada, por intermedio de diferentes empresas de servicios temporales, como emerge de la historia laboral vista en los folios 55 a 57; lo que se respalda en los diferentes exámenes y dictámenes denunciados, más aún cuando «en la relación laboral de pensión se nota el aporte del mes de Noviembre de 2011 (Prueba a folio 56 reverso) el cambio súbito entre la TEMPORAL CONTACTAMOS Y PROCAPS S.A.» lo que se enmarca en un contrato realidad desde febrero de 2007.

En cuanto a la terminación del vínculo por parte de la demandada, aseveran que se trató de un acto discriminatorio «disfrazado» de una causa justa amparada en el artículo 61 del CST; lo que constituye un acto de mala fe, al «desproteger a su trabajadora que venía laborando en forma permanente e ininterrumpida desde febrero del año 2007» en tanto, al tener conocimiento de su estado de salud, «astutamente le hace un giro a la contratación» y le formaliza el contrato a término fijo el 16 de noviembre de 2011; olvidando que como consecuencia de la intervención quirúrgica realizada el 13 de abril de ese mismo año, tenía restricciones y recomendaciones laborales, razón por la que fue reubicada con violación de las normas ocupacionales, con lo que se afectó nuevamente su oído izquierdo, al punto que «tocó Radicación n.° 87714 SCLAJPT-10 V.00 15 aspirarle» este en dos oportunidades con posterioridad a la cirugía. Ponen de presente que fue «un acto de omisión» no entregarle los «EPI sofisticados», por ello fue por lo que el Ministerio de Trabajo le formuló cargos a la empleadora y le abrió un proceso administrativo sancionatorio (fos. 39 al 46).

Destacan que la accionada tenía completo conocimiento de su estado de salud, pues incluso, «hasta en el examen médico de retiro autorizados (sic) por ellos mismos se dejó constancia de las observaciones del médico laboral» de fecha 21 de noviembre de 2013 (fos. 100 y 101), lo que también se deriva del examen físico que le fue efectuado y que milita en el folio 103.

Afirman que el despido fue injusto y violatorio de los derechos fundamentales a la salud, mínimo vital, seguridad social integral, la estabilidad ocupacional reforzada, igualdad, familia, vida digna, trabajo, en tanto no existió autorización por parte del Ministerio del Trabajo Territorial Atlántico, y por el contrario fue la trabajadora quien presentó una querella en contra de Procaps S. A., que provocó la formulación de cargos por el incumplimiento de las normas ocupacionales (fos. 39 a 47).

Sostienen que la providencia combatida no tuvo en cuenta el precedente contenido en la sentencia CSJ SL6850- 2016, del que reprodujo varios apartes, para argumentar que en su caso se probó que fue despedida sin justa causa por Radicación n.° 87714 SCLAJPT-10 V.00 16 parte de la demandada estando en pleno estado de debilidad manifiesta, en proceso de valoraciones médicas, con restricciones y recomendaciones médicas y en proceso de calificación integral, sin la autorización del Ministerio de Trabajo.

VII. CARGO SEGUNDO Impugnan la decisión de segundo grado por la vía indirecta en la modalidad de aplicación indebida de los artículos 26 de la Ley 361 de 1997; 23, 61 y 216 del CST. Relacionan como «errores de derecho»: 1. No dar por demostrado, estándolo, que la trabajadora Señora NORAIDA ESTHER DE LA HOZ OJEDA se encontraba en pleno estado de debilidad manifiesta en el momento del despido por parte de PROCAPS S.A. el día 15 de Noviembre del año 2013, quien tenía la garantía y el beneficio del artículo 26 de la Ley 361 de 1997, con tratamientos médicos, en pleno proceso de calificación por parte de medicina laboral de la EPS Salud Total, con restricciones y recomendaciones medico ocupacionales, lo que le daba el derecho a la estabilidad ocupacional reforzada conforme al artículo 53 Superior. 2.

No dar por demostrado, estándolo, que el empleador PROCAPS S.A. incurrió en mala fe al no otorgar los E.P.I. necesarios y sofisticados que produjeron la afectación en el oído izquierdo. También en negar la relación laboral permanente e ininterrumpida que traía la trabajadora desde febrero de 2007 en el cargo de operaria de máquinas, vinculada con empresas temporales.

Pero que debido al estado de salud el empleador trató de formalizar la relación laboral con un contrato a término fijo el día 16 de Noviembre de 2011. Apuntilla más su mala fe en despedir a la trabajadora, y no fue visto por el fallador, en reubicar a la trabajadora en un sitio con exposición al ruido, al polvo, sin tener en cuenta las restricciones médicas.

(Folio 62). 3. No dar por demostrado, estándolo, la culpa plena del empleador conforme al artículo 216 del CST, debido a que Radicación n.° 87714 SCLAJPT-10 V.00 17 existió y se probó el incumplimiento de las normas ocupacionales con la formulación de cargos que le hizo el Ministerio del Trabajo Territorial Atlántico (Prueba a folios 39 al 47 del expediente).

Además en ser omisivos en el cumplimiento de las restricciones y recomendaciones médicas que tenía la trabajadora NORAIDA ESTHER DE LA HOZ OJEDA después de su intervención quirúrgica de Timpanoplastia Mastoidectomia el día 13 de abril de 2011. Se probó que PROCAPS S.A. reubicó a la trabajadora en un sitio en donde no se le respetaron sus restricciones médicas (Prueba a folio 62), se probó que el empleador no le entregó los protectores auditivos tipo Coca con Inserción (Prueba a folio 132 y 133) y solo decidió el empleador entregarlos a partir del 18 de Julio del año 2013 (Prueba a folio 108).

Pero anteriormente PROCAPS S.A. solo suministraba los protectores de oído tipo copa pero sin inserción (Prueba a folio 107 – donde se nota la entrega por parte de PROCAPS S.A. de unos protectores auditivos simples el día 01 de Julio del año 2010). Manifiestan que los «errores de derecho» en los que incurrió el juez colectivo fueron el resultado de la apreciación indebida de los siguientes medios de prueba: 15.

(sic) Dictamen de retiro del día 21 de Noviembre de 2013 que se encuentra a folios 100 y 101 del plenario en donde se observa claramente que el medico laboral describió “paciente con antecedentes de timpanosplastia + mastoidectomia izquierda 2010, con complicaciones posteriores”; con observaciones de “disminución auditiva oído izquierdo secundario por perforación timpánica en el 2010, en controles actuales con otorrinolaringología”; con observaciones “2011 por ruptura timpánica e infecciones en el mastoides”. 16.

(sic) Examen físico por parte de PROCAPS S.A. (prueba a folio 103 del expediente) en donde el medico laboral dejas las siguientes anotaciones: “reporte de Salud Total del 28/08/2013 recomendaciones medidas dadas por medicina laboral: evitar exposición laboral a ruido mayor a 80DB. 2. Evitar exposición a sustancias químicas solventes, metales. 3.

Radicación n.° 87714 SCLAJPT-10 V.00 18 17. (sic) Entrega de protectores auditivos simples antes del año 2013 (Prueba a folio 107- donde se nota la entrega por parte de PROCAPS S.A. de unos protectores auditivos simples el día 01 de Julio del año 2010). 18. (sic) Prueba de entrega por parte de PROCAPS S.A. de protectores auditivos sofisticados y recomendados para el cargo de copa con inserción (Prueba a folio 108). 19.

(sic) Formulación de Cargos a PROCAPS S.A. por parte del Ministerio del Trabajo Territorial Atlántico, prueba aportada a folios del 39 al 47 donde el Ministerio del Trabajo Territorial Atlántico formuló cargos a PROCAPS S.A y se ordenó la apertura del procedimiento administrativo sancionatorio, lo cual enlaza con las pruebas que se encuentran a folios 2016, y del 221 y 224 por el incumplimiento de las normas ocupacionales e incumplimiento de la entrega de los EPI sofisticados. 20.

(sic) Certificación de PROCAPS S.A., prueba aportada a folios 109 a 111 del expediente, en donde se evidencia las funciones de la señora NORAIDA ESTHER DE LA HOZ OJEDA y que no hay respeto por las restricciones y recomendaciones medico ocupacionales desde el año 2011 hasta el año 2013 (tiempo en que fue intervenida quirúrgicamente y estaba reubicada). 21.

(sic) Dictamen médico del 22-04-2010, prueba aportada a folio 86, que demuestra que el cargo de operaria dentro de PROCAPS S.A. venía desde antes del año 2011. 22. (sic) Certificación de PROCAPS S.A., prueba aportada a folios 109 a 111 del expediente, en donde se evidencia las funciones de la señora NORAIDA ESTHER DE LA HOZ OJEDA y que no hay respeto por las restricciones y recomendaciones medico ocupacionales desde el año 2011 hasta el año 2013 (tiempo en que fue intervenida quirúrgicamente y estaba reubicada). 23.

(sic) Evoluciones y controles médicos, aportados de folio 195 al 208 en donde se prueba claramente la progresividad de la enfermedad, tratamientos y afectaciones de la señora NORAIDA ESTHER DE LA HOZ OJEDA después del despido injusto. Y por tanto debe ser reintegrada para que obtenga sus garantías en los tratamientos de salud. 24. (sic) Reubicación Laboral en PROCAPS S.A., prueba aportada a folio 82 del plenario donde de (sic) probó el cargo y la antigüedad. 25.

(sic) Examen de retiro que realizó PROCAPS S.A. a folio 103 se probó que las restricciones medicas estaban vigentes, y que Radicación n.° 87714 SCLAJPT-10 V.00 19 había sido intervenida quirúrgicamente en su oído izquierdo. Dan desarrollo al cargo aseverando que el Tribunal «incurrió en un evidente error de derecho, al no darle una debida aplicación de los artículos 23, 61 y 216 del CST, y al artículo 26 de la Ley 361 de 1997», en tanto debió tener en cuenta que se vulneraron los derechos laborales fundamentales de Noraida Esther por parte del empleador, al despedirla en estado de debilidad manifiesta y no observar el daño que se le ocasionó por «culpa plena del empleador plenamente comprobada conforme al artículo 216 del CST».

Aducen que bastaba con probar el despido injusto y la culpa plenamente demostrada, no obstante, ello se desconoció por el juez de la apelación, pues «con solo dar un vistazo al plenario se observa que no existe autorización del Ministerio de Trabajo» para desvincular a la trabajadora; unido a que no «existió por parte de la demandada prueba real que controvirtiera la razón del despido teniendo en cuenta el estado de salud» a pesar de que tenía pleno conocimiento de las afectaciones que aquella padecía y de sus restricciones médicas.

Afirman que se demostró que el día 13 de abril de 2011 la colaboradora fue intervenida quirúrgicamente y estuvo 15 días incapacitada y que no se valoró: i) la prueba de dictamen de retiro del día 21 de noviembre de 2013; ii) el examen físico del folio 103 y; iii) la carta dirigida a Salud Total (folio 62). De manera que «lo que existió durante todo el proceso es una completa inaplicación del precedente jurisprudencial e Radicación n.° 87714 SCLAJPT-10 V.00 20 interpretación errónea del concepto de la estabilidad ocupacional reforzada; desconociendo la Sentencia SU 049 de 2017, Sentencia SL1360 de 2018» así como la «sensibilidad, alcance y ropaje humano del artículo 26 de la Ley 361 de 1997».

Se refieren a la sentencia CSJ SL1360-2018 y aseveran que mediante esta se cambió el criterio frente a la estabilidad laboral específicamente en la interpretación del artículo 26 de la Ley 361 de 1997 y que en su caso la convocada no controvirtió ni demostró una causal objetiva de despido; que por el contrario se acreditó que le fueron formulados cargos por el incumplimiento de las normas ocupacionales, lo que convirtió su retiro en un acto discriminatorio y violatorio de los derechos humanos. Resaltan que tampoco se valoró la prueba que reposa a folios 39 a 47 según la cual el Ministerio de Trabajo formuló cargos a la demandada y ordenó la apertura del procedimiento administrativo sancionatorio «lo cual enlaza con las pruebas que se encuentran a folios 216, y del 221 al 224 por el incumplimiento de las normas ocupacionales e incumplimiento de los EPI adecuados».

Transcriben apartes de la decisión CSJ SL9355-2017 y destacan que, en el caso de la trabajadora Procaps S. A., fue negligente y omisiva en el cumplimiento de las normas ocupacionales y faltó en la entrega de los «EPI» adecuados para el trabajo realizado; además la «colocó» en trabajos en los que estuvo expuesta a ruidos superiores a 80 DB, así Radicación n.° 87714 SCLAJPT-10 V.00 21 como a polvo, lo que le ocasionó una afección auditiva que provocó que le «aspiraran el oído afectado» en dos oportunidades después de su operación. VIII.

CONSIDERACIONES Aun cuando la demanda extraordinaria no resulta ser un modelo ya que, en el primer cargo, dirigido por la vía del puro derecho se enlistan errores evidentes de hecho y se efectúan reproches fácticos, propios de la vía indirecta; y en el segundo, se invocan errores de derecho que no se tipifican dado que estos se configuran cuando el juzgador da por acreditado un hecho con una prueba ordinaria, exigiendo la ley para su validez un medio de convicción solemne, y en los eventos en los que a pesar de obrar una probanza con el mérito legal que corresponde, el sentenciador la ignora; del desarrollo de las dos acusaciones se infiere que la alusión a la senda jurídica que se hizo en el primero de ellos, y la de equívocos jurídicos que se predican en el segundo, corresponden a impropiedades de técnica superables.

Por ello la Sala se adentrará en el estudio del asunto desde la perspectiva de los hechos. Aclarado lo anterior importa recordar que para el juez plural la actora no cumplió con la carga de demostrar el sustento de sus pretensiones, pues los medios de convicción arrimados al plenario lo que ponían en evidencia era que se vinculó a la demandada mediante un contrato de trabajo a término fijo prorrogado en dos ocasiones el cual se ejecutó entre el 16 de noviembre de 2011 y el 15 de noviembre de Radicación n.° 87714 SCLAJPT-10 V.00 22 2013, fecha esta última en la que finalizó por vencimiento del plazo pactado, según lo permiten los artículos 46 y 61 del CST.

Así mismo que a pesar de que en vigencia de la relación laboral la demandante estuvo incapacitada en varias ocasiones, estas no fueron permanentes ni recurrentes y obedecieron a diferentes diagnósticos que no podían calificarse de carácter laboral; además que desempeñaba sus funciones en un área donde no había exposición al ruido. De igual forma que al momento del retiro «a través de la ARL se verificó el estado de salud de aquella, sin que existiera ninguna anotación por parte de la referida aseguradora»; además en dicha experticia se dio «un concepto satisfactorio», de manera que no había fundamento para declarar la estabilidad laboral reforzada que buscaba aquella, ni tampoco que el despido fue injusto.

Por su parte, la censura considera que el sentenciador erró por cuanto la demandada no demostró que la terminación del contrato de trabajo hubiera obedecido a una causal objetiva, a pesar de que la trabajadora se encontraba amparada por estabilidad laboral reforzada dado su estado de salud; y que el Tribunal al no encontrar probada la existencia de un contrato realidad a partir del mes de febrero de 2007 al igual que al afirmar que no estaba demostrada la culpa patronal, y que en esa medida no había lugar al reconocimiento de los perjuicios causados como consecuencia de la falta de entrega de los elementos de Radicación n.° 87714 SCLAJPT-10 V.00 23 protección necesarios para la prestación de los servicios, se equivocó. Así las cosas, le corresponde a la Corte determinar si el juez plural incurrió en errores evidentes de hecho al valorar los medios de prueba denunciados y no dar por probado que entre las partes operó un contrato realidad desde febrero de 2007; desconocer el estado de salud de la trabajadora a la terminación del contrato de trabajo; entender que el vínculo feneció por vencimiento del plazo pactado; y no encontrar prueba de la culpa patronal alegada como consecuencia de la falta de entrega de los elementos de protección necesarios para la prestación de sus servicios.

A efecto de dilucidar los problemas planteados por la recurrente la Sala abordará de manera independiente cada uno de los diferentes temas propuestos, como sigue. a) Del contrato realidad. Pues bien, en lo que hace a esta primera temática es preciso memorar que el desatino que la censura le endilga al fallador de segundo grado consiste en «dar por demostrado, sin estarlo, que no existió contrato realidad conforme al artículo 23 del CST y del artículo 53 Superior (Primacía de la Realidad sobre la Formalidad de los sujetos contratantes)»; yerro respecto del que se denuncian como medios de prueba indebidamente apreciados los siguientes: i) Examen médico del 24 de agosto de 2013 (fo. 90);

Radicación n.° 87714 SCLAJPT-10 V.00 24 ii) Dictamen médico del 22 de abril de 2010 (fo. 86); iii) Reubicación laboral en PROCAPS S. A. (fo. 82); iv) «autorización que exigía el empleador PROCAPS S.A.» de fecha 07 de abril de 2011; v) Relación de aportes a pensión (fos. 55 a 57; y vi) Certificación de PROCAPS S. A., (fos. 109 a 111). La censura sostiene que los documentos relacionados demuestran que la trabajadora venía laborando de forma permanente e ininterrumpida en el cargo de operaria desde el año 2007.

Procede entonces la Sala a ocuparse del estudio fáctico propuesto así: i) Examen médico del 24 de agosto de 2013 (fo. 90); ii) dictamen médico del 22 de abril de 2010 (fo. 86); iii) «reubicación laboral en PROCAPS S. A.» (fo. 82). Lo primero que ha de precisar la Corte es que como los escritos denunciados hacen parte de la historia clínica ocupacional de la trabajadora, bajo la tesis jurisprudencial vertida en la sentencia CSJ SL5112-2020, se consideran hábiles en casación para estructurar en error evidente de hecho, pero en relación con la situación médica del trabajador; en ese sentido la providencia CSJ SL2262-2022 precisó: No obstante, para la Sala, ese documento no es declarativo, así no tenga la firma del trabajador.

Ese documento es representativo de lo que el médico de salud ocupacional registró sobre el estado de salud con el que el actor ingresó a laborar para Radicación n.° 87714 SCLAJPT-10 V.00 25 la pasiva, esto es, que padecía un trauma acústico, y es irrelevante si ese documento fue elaborado al inicio o no de la relación de trabajo. Además, la parte actora no dice que ella hubiese solicitado la ratificación del médico de la información allí contenida ni que lo hubiese tachado de falso, oportunamente.

Aclarado lo anterior, conviene advertir el contenido de los escritos acusados de haber sido valorados de manera errada; el cual corresponde al siguiente tenor: Audiometría realizada el 22 de abril de 2010 (fo. 86) LABORATORIO QUÍMICO CLÍNICO LTDA. AUDIOMETRIA NOMBRE: Noraida De la Hoz O EDAD: 38 ID:32862029 FECHA: 22-04-2010 EMPRESA: Procaps CARGO: Operaria […] HISTORIA OCUPACIONAL OCUPACIÓN ANTERIOR: Operario AÑOS DE EXPOSICIÓN A RUIDOS 3 EXPOSICIÓN DIARIA 8 horas PROTECTOR AUDITIVO Si […] Autorización «que exigía el empleador PROCAPS S.A.» fecha 07 de abril de 2011 (folio 81) [Logo Procaps] Fecha: 2011-04-07 Por medio de la presente Yo Noraida Esther de la Hoz Ojeda identificado con C.C. 32862029 de Soledad.

Radicación n.° 87714 SCLAJPT-10 V.00 26 En el cargo de operaria, autorizo al médico de salud ocupacional (nombre ilegible) para entregar concepto de condición de salud o la información necesaria que requiera para el programa de salud ocupacional de la empresa con la cual me encuentro vinculado laboralmente a la fecha. FIRMA DEL TRABAJADOR 32862029 Sol.

Historia clínica ocupacional 7 de abril de 2011 (fo. 82). HISTORIA CLINICA OCUPACIONAL TIPO DE EXAMEN PERIODICO FECHA 2011 04 07 CIUDAD B/quilla PRIMER APELLIDO SEGUNDO APELLIDO NOMBRE DE LA HOZ OJEDA NORAIDA ESTHER […] EDAD EMPRESA CARGO ANTIGÜEDAD CARGO 38 años Misión Operario FAB 4 años HISTORIA OCUPACIONAL EMPRESA TIPO DE RIESGO CARGO TIEMPO Procaps Ruido Operario 4 años […] Examen de espirometría realizado el 24 de agosto de 2013 (fo. 90).

LABORATORIO QUÍMICO CLÍNICO LTDA. ESPIROMETRIA EMPRESA: Procaps FECHA 24/08/13 NOMBRE: Noraida De la Hoz Ojeda SEXO F X M __ EDAD: 41 Fecha nacimiento: 26/04/1972 C.C. # 32.862.029 FECHA DE INGRESO: 2007 CARGO: Operaria DOC TIEMPO EN LA EMPRESA: 6 PESO: 59 TALLA 160 TIPO DE EXAMEN: INGRESO_____ PERIODICO X RETIRO ___ Radicación n.° 87714 SCLAJPT-10 V.00 27 […] Pues bien, como ya se advirtió, los diagnósticos o resultados de laboratorio incorporados en la historia clínica ocupacional de un trabajador, tienen valor representativo exclusivamente respecto del estado de salud de aquel, más no para acreditar la existencia de un contrato laboral ni mucho menos de sus extremos temporales.

Así las cosas, a pesar de que en los documentos aquí transcritos se aluda a Procaps S. A. como empleador desde una fecha anterior a la de la suscripción del contrato a término fijo, pues el primero de los analizados data del 22 de abril de 2010, y además que todos registran la antigüedad de la trabajadora aduciendo que lo era desde 2007, el Tribunal no podía afirmar, fundado en ellos, que el extremo inicial de la contratación directamente se sostuvo con la pasiva a partir del año 2007, ni que era anterior al texto del contrato que firmaron las partes, que lo fue el 16 de noviembre de 2011, menos cuando no es posible establecer el origen de la información consignada en esas fichas médicas, esto es, si fue un dato suministrado por la propia trabajadora en el curso de la correspondiente valoración médica o si fue una orden expedida por la sociedad demandada.

De tal suerte que con fundamento en las documentales aludidas no podría predicarse desatino del sentenciador de la alzada por no declarar que la vinculación contractual con la demandante se dio desde 2007 como lo pretende la censura. Radicación n.° 87714 SCLAJPT-10 V.00 28 iv) Relación de aportes a pensión (fos. 55 a 57). Al remitirse la Corte a los folios indicados por la censura establece que corresponden al reporte de semanas cotizadas por parte de la actora expedido por Colpensiones el 2 de diciembre de 2015, en el que se da cuenta de la realización de estos desde el 1 de febrero de 2007 y hasta 30 de noviembre de 2015, de la siguiente manera: Nombre o razón social Desde Hasta Misión Industrial Lt. 01/02/2007 30/04/2007 Tempo Ltda. 01/05/2007 30/04/2008 Prefiles S.A.S 01/05/2008 31/03/2009 Servicios Jurídicos 01/04/2009 28/02/2010 Ultra Ltda 01/02/2010 31/01/2011 Misión Industrial Lt. 01/01/2011 30/06/2011 Contactamos Ltda. 01/07/2011 30/11/2011 Procaps S.A. 01/11/2011 30/09/2013 De la Hoz Ojeda Nora 01/01/2014 01/04/2015 31/01/2014 30/11/2015 Comfamiliar del Atla 01/10/2014 01/01/2015 01/02/2015 31/12/2014 31/01/2015 31/03/2015 Del texto replicado se advierte que aquel periodo en el que se registraron aportes a favor de la demandante a cargo de Procaps S. A. coincide con el extremo inicial del contrato Radicación n.° 87714 SCLAJPT-10 V.00 29 de trabajo declarado por el juez colectivo, esto es, el 16 de noviembre de 2011, dado el pago de 15 días correspondientes a dicho ciclo.

De otra parte, a pesar de que la documental analizada da cuenta de la cancelación de cotizaciones al Sistema de Seguridad Social en Pensiones a partir del 1 de febrero de 2007, ha de destacarse que se registra que fueron realizados por diferentes empleadores y, por ende, en principio lo único que podía derivarse de ellos, como adujo el fallador de la alzada, es el cumplimiento de tal obligación a través de empresas de servicios temporales, como se registró de manera expresa en la historia ocupacional diligenciada el 7 de abril de 2011. v) Certificación de PROCAPS S. A., (fos. 109 a 111) Finalmente, en lo que tiene que ver con este medio de prueba evidencia la Sala que en ningún equívoco pudo incurrir el colegiado al valorarlo, habida consideración que a través de tal certificación se da cuenta de la existencia de un contrato de trabajo a término fijo a partir del l6 de noviembre de 2011 y hasta el 15 de noviembre de 2013, como fue declarado en primera instancia y confirmado por el juez plural, de manera que en verdad extrajo del documento lo que de él emerge.

En ese orden de ideas el fallador de segundo grado no incurrió en el desatino fáctico enrostrado en torno a los extremos de la relación laboral que existió entre las partes. Radicación n.° 87714 SCLAJPT-10 V.00 30 b) Del estado de salud de la trabajadora a la terminación del contrato de trabajo. De manera preliminar al estudio de los medios de convicción denunciados para demostrar los errores evidentes de hecho endilgados al Tribunal en torno a esta materia, importa destacar que, para poder predicar un trato discriminatorio por motivo de salud, cuando del contrato de trabajo a término fijo se trata, y cuya culminación ha obedecido a la decisión del empleador, debidamente preavisada, debe demostrarse ante todo la mentada discapacidad relevante del trabajador, luego, que el primero tenía conocimiento de aquella o que esta era previsible, y finalmente que la finalización de la contratación en realidad obedeció a esa causa.

Solo así se abre paso la protección foral de que trata el artículo 26 de la Ley 361 de 1997. Así se dijo en la sentencia CSJ SL1236-2021, en los siguientes términos: La Sala considera que el Tribunal no se equivocó en su decisión, pues, como lo tiene asentado la jurisprudencia laboral de esta Corporación, para que haya lugar a la estabilidad laboral del art. 26 de la Ley 361 de 1997 es preciso, primero, que se trate de personas con discapacidad; segundo, que el hecho sea conocido por el empleador, y, tercero, que la ruptura contractual obedezca a esta situación del trabajador (CSJ SL 5184-2020).

Las circunstancias exigidas legalmente para reconocer la estabilidad laboral reforzada no se configuraron en el presente caso, pues lo probado en el expediente dio cuenta de que la enfermedad de la demandante se conoció por las partes después de que el contrato fuera preavisado y la pérdida de capacidad laboral del 32.22%, por origen común, tiene fecha de estructuración el 11 de agosto de 2010, es decir mucho después del preaviso, inclusive del vencimiento del plazo del contrato.

Ahora, es claro que, después del preaviso del contrato, la actora presentó, repentinamente, una situación de salud que le mereció Radicación n.° 87714 SCLAJPT-10 V.00 31 la protección del sistema de salud prevista en el sistema de seguridad social para ello, pero esta situación no comporta per se una condición que genere la protección foral pretendida, pues, como se tiene sentado por esta Sala, la estabilidad laboral reforzada del art. 26 de la Ley 316 de 1997 no busca proteger la afección de salud que puede sufrir el trabajador, sino que su fin es proteger al trabajador de un trato discriminatorio por motivos de discapacidad laboral.

Por esa razón, uno de los presupuestos indispensables para dar paso a la estabilidad laboral objeto de estudio es que el estatus de discapacidad del trabajador sea conocido o previsible por el empleador al momento de tomar la decisión de terminar el contrato de trabajo. Ese momento, en los contratos de trabajo a término fijo, se materializa cuando se comunica el preaviso al trabajador y el vencimiento del plazo del contrato no es más que la ejecución de esa decisión de no prorrogar.

Inclusive, el empleador podría cancelar los 30 días del preaviso, sin que el trabajador deba prestar el servicio. En el caso de autos no se discute que, cuando el empleador le preavisó la terminación del contrato a la trabajadora, él no conocía la enfermedad que padecía la demandante, pues ella, de forma súbita, fue hospitalizada después de recibir la comunicación de que el contrato terminaría al vencimiento del plazo inicialmente pactado, lo que descarta de plano una terminación discriminatoria del contrato de trabajo.

De tal suerte, como la demandante no probó padecer algún tipo de discapacidad para el momento en que le fue preavisado el contrato, al empleador no le competía obtener permiso administrativo para despedir, ni tenía limitación legal que le impidiera prescindir de los servicios de aquella. Por tanto, el sentenciador no se equivocó si no encontró nexo causal entre el estado de salud de la accionante y la terminación del contrato de trabajo que fue decidida con el preaviso.

(CSJ SL5184-2020) Por otra parte, la Sala de tiempo atrás tiene adoctrinado que los destinatarios de la garantía especial a la estabilidad laboral reforzada son aquellos trabajadores que tienen una condición de discapacidad con una limitación igual o superior al 15% de su pérdida de la capacidad laboral, independientemente del origen que tenga y sin más aditamentos especiales como que obtenga un reconocimiento y una identificación previa.

En ese orden, no es necesario que el trabajador esté previamente reconocido como persona en condiciones de discapacidad o que se le identifique de esa manera mediante un carné como el que regula el artículo 5 de la Ley 361 de 1997, pues lo importante es que, realmente, padezca una situación de discapacidad en un grado significativo, debidamente conocida por el empleador, para Radicación n.° 87714 SCLAJPT-10 V.00 32 que se active su garantía de estabilidad laboral, CSJ SL 058- 2021.

La jurisprudencia reiterada y pacífica de esta Corporación ha adoctrinado que, para la concesión de la protección de estabilidad laboral reforzada en comento, no es suficiente que, al momento del despido (o del preaviso en los contratos de trabajo a término fijo), el trabajador sufriera quebrantos de salud, estuviera en tratamiento médico o se le hubieran concedido incapacidades médicas, sino que debe acreditarse que, al menos tuviera, una limitación física, psíquica o sensorial con el carácter de moderada, esto es, que implique un porcentaje de pérdida de capacidad laboral igual o superior al 15% (CSJ SL, 28 ago. 2012, rad. 39207, reiterada en las decisiones CSJ SL14134-2015, CSJ SL10538-2016, CSJ SL5163-2017, CSJ SL11411-2017 y CSJ SL4609-2020).

En esa línea, esta Corte tiene establecido que, para conocer ese nivel de disminución en el desempeño laboral, por razones de salud, no basta que aparezca en la historia clínica el soporte de las patologías y secuelas que padece un trabajador, porque la situación de discapacidad en que se encuentra el trabajador no depende de los hallazgos que estén registrados en el historial médico, «sino de la limitación que ellos produzcan en el trabajador para desempeñar una labor y, precisamente, esa limitación no es posible establecerla sino a través de una evaluación de carácter técnico, donde se valore el estado real del trabajador desde el punto de vista médico y ocupacional», CSJ SL572-2021.

Esa es la razón de la importancia de una calificación técnica descriptiva del nivel de la limitación que afecta a un trabajador en el desempeño de sus labores. No obstante, la jurisprudencia laboral reconoce que no es el único medio probatorio idóneo para probar esa condición y, con fundamento en el principio de libertad probatoria y formación del convencimiento del art. 61 del CPTSS, en el evento de que no exista una calificación del grado de la limitación que pone al trabajador en situación de discapacidad, esta Sala admite que la limitación se puede inferir del estado de salud en que se encuentre el trabajador, siempre que sea notorio, evidente y perceptible, precedido de elementos que constaten la necesidad de la protección, verbigracia, cuando el trabajador viene regularmente incapacitado, se encuentra en tratamiento médico especializado, tiene restricciones o limitaciones para desempeñar su trabajo, se encuentra en proceso de calificación de pérdida de capacidad laboral, cuenta con concepto desfavorable o desfavorable de rehabilitación, o cualquier otra circunstancia que demuestre su grave estado de salud o la severidad de la lesión, que limita en la realización de su trabajo, CSJ SL572-2021.

Radicación n.° 87714 SCLAJPT-10 V.00 33 Como lo que se protege con la estabilidad laboral reforzada del art. 26 de la Ley 361 de 1997 es la discriminación por motivos de discapacidad con la terminación del contrato o el despido, esas condiciones indicadoras de la necesidad de protección deben estar presentes al momento de la decisión del empleador de finalizar el vínculo y ser evidentes para él, para que se haga exigible la autorización del Ministerio de Trabajo previamente a la finalización de la relación laboral, so pena de la presunción de la discriminación, y sea el empleador quien tenga que desvirtuarla demostrando las razones objetivas de su decisión. De tal suerte que, como en el presente caso, esos elementos indicadores de la necesidad de protección ni siquiera estuvieron presentes al momento en que el empleador preavisó el contrato de trabajo, no cabe duda de que ni siquiera eran previsibles por la pasiva, por tanto, no era exigible la autorización previa del Ministerio de Trabajo para terminar el contrato al vencimiento del plazo.

Así las cosas, ante la falta de nexo causal entre el preaviso y las condiciones de la salud de la trabajadora que se surgieron después, no se equivocó el Tribunal al negar la estabilidad laboral reforzada a la accionante, dado que el preaviso no fue discriminatorio. Por último, la Sala desestima los yerros fácticos denunciados por la censura toda vez que estos fueron estructurados tomando la finalización del contrato como punto de referencia para configurar la discriminación de la trabajadora que supuestamente ignoró el juzgador, cuando, para tal efecto, conforme a lo atrás explicado, se debe tomar el momento del preaviso que es cuando se materializa la decisión del empleador de no prorrogar el contrato de trabajo a término fijo y, en consecuencia, el mismo termina por expiración del plazo fijo pactado, oportunidad en la que, sin duda alguna, en el caso de autos, no estaban presentes los elementos indicadores de la necesidad de la protección. En este sentido, ya se pronunció la Sala, cuando resolvió un caso de contornos similares, donde las incapacidades médicas se presentaron luego de haberse preavisado el contrato de trabajo, CSJ SL5184-2020.

Precisado lo anterior, se procede a efectuar el estudio de las pruebas cuestionadas por los recurrentes, como indebidamente apreciadas y respecto de las cuales se efectuó sustentación en los cargos, los que corresponden a: i) el «dictamen» de retiro del día 21 de noviembre de 2013 (folios 100 y 101); ii) examen físico «por parte de Procaps» (folio 103); iii) comunicación dirigida a Salud Total EPS por parte de la Radicación n.° 87714 SCLAJPT-10 V.00 34 demandante (folio 62); y iv) cartas de Procaps dirigidas a Salud Total el 13 de agosto de 2014 (folio 150) y el 4 de septiembre de 2014 (folio 145), con los que se busca por la censura demostrar que la pasiva sí conocía de las deficiencias de salud que sufría la trabajadora. i) Dictámenes de folios 100, 101 y 103.

En lo que respecta a estos medios de prueba, que la censura presenta como si se trataran de dos documentos, lo primero que se debe aclarar es que corresponde a uno solo, esto es, el examen médico ocupacional de retiro efectuado por parte de «Laboratorio Químico Clínico S. A. S.» el 21 de noviembre de 2013, es decir, con posterioridad al preaviso que se le cursó a la demandante e incluso a la materialización de la ruptura contractual.

En dicho documento se hace un recuento de los antecedentes médicos de los que dan cuenta los documentos que presentó la examinada en dicha oportunidad, que datan del 28 de junio de 2011, 5 de julio de 2013 y 28 de agosto del mismo año, relativos a la presunta existencia de restricciones médicas como consecuencia de la «timpanoplastia + mastoidectimia izquierda» que le fue practicada; así mismo que se recomendó «evitar la exposición a ambientes ruidosos»; pero ninguno de ellos da cuenta de haber sido puestos en conocimiento del empleador en tanto que carecen de sello o nota de recibo, para poder predicar, como lo buscan los recurrentes, que la pasiva estaba enterada del estado de Radicación n.° 87714 SCLAJPT-10 V.00 35 salud de la subalterna y las restricciones que aquel le acarreaba.

Los referidos escritos son del siguiente tenor: HISTORIA CLÍNICA OCUPACIONAL DATOS GENERALES Tipo de Evaluación realizada: Examen médico ocupacional de retiro Fecha: 20131121 10:56:32 Lugar de realización: Barranquilla – Atlántico Orden No. 009219 Nombre de la Empresa: PROCAPS S.A. Empresa en misión: PROCAPS Actividad económica: DATOS DEL TRABAJADOR/ ASPIRANTE Nombre: DE LA HOZ OJEDA NORAIDA No. de identificación: CC 32862029 Genero (sexo): F Fecha de Nacimiento: 1972-04-26 Edad: 41 A Lugar Nacimiento: BARRANQUILLA (DISTRITO ESPECIAL, INDUSTRIAL Y POR – Atlántico. […] ACCIDENTE DE TRABAJO EN LA EMPRESA ACTUAL O ANTERIORES No refiere Accidente de ENFERMEDAD LABORAL EN LA EMPRESA ACTUAL O ANTERIORES No refiere Enfermedad Profesional REGISTRO DE AUSENTISMO MÉDICO EN EL ÚLTIMO AÑO CIE 10 Descripción del ausentismo Tipo de causa H654 Otras otitis medias crónicas no supurativa s PACIENTE CON ANTECEDENTE DE TIMPANOPLASTIA + MASTOIDECTOMI A IZQUIERDA 2010, CON Enfermeda d común Radicación n.° 87714 SCLAJPT-10 V.00 36 COMPLICACIONE S POSTERIORES ANTECEDENTES DE SALUD […] B.

ANTECEDENTES PERSONALES […] Quirúrgicos Diagnóstico Observación TIMPANOPLASTIA + MASTOIDECTOMIA IZQUIERDA 2011, POR RUPTURA TIMPANICA Y (sic) INFECCIÓN EN EL MASTOIDES POMEROY 1993 […] ii) EXAMEN FÍSICO […] OBSERVACIÓN (es): 21/11/2013 PACIENTE PRESENTA DOCUMENTOS DADOS POR SALUD TOTAL EPS EL 28/06/2011 POSTERIOR A TIMPANOPLASTIA + MASTOIDECTOMIA IZQUIERDA CON RESTRICCIONES POR 6 MESES A PARTIR DE LA FECHA EXPEDICIÓN: “1 EVITAR REALIZAR LABORES QUE SE REQUIERAN EXPOISICIÓN A LAS SUSTANCIAS AZITROMIC Y SECNIDAZOL.

2. EVITAR REALIZAR LABORES EN AREAS DE TRABAJO CUYAS MEDICIONES AMBIENTALES DE RUIDO SEA MAYOR A 85DB.

3. USO ESTRICTO DE ELEMNTOS (SIC) DE PROTECCIÓN PERSONAL EN EL AREA DE TRABAJO, PRINCIPALMENTE DE TIPO AUDITIVO (COPA). 4. ASISTIR A CITAS PROGRAMADAS EN LA EPS. PACIENTE REFIERE QUE LUEGO DE ESTAS RESTRICCIONES FUE REUBICADA EN AREA DE TABLETAS HORMONAL DESDE EL 28/07/2011 A FEBRERO 2013, EN DONDE FUE REUBICADA EN AREA HORMONALES CBG (GENERICOS) EN MAQUINA IMPRESORA, AREA DE ENVASE Y PESAJE, POSTERIORMENTE MANIFIESTA NUEVAMENTE MOLESTIAS DE OTALGIA, VÉRTIGO Y CEFALALGIA, LAS CUALES SE ENCUENTRAN ACTUALMENTE PROCESO DE ESTUDIO.

PACIENTE TRAE EXAMEN DE AUDIOMETRIA E IMPEDACIOMETRIA DEL 05/07/2013 CLINICA YEPES OD: AUDICION NORMAL, OI: HIPOACUSIA CONDUCTIVA LEVE. // Radicación n.° 87714 SCLAJPT-10 V.00 37 IMITANCIA ACUSTICA IPSILATERAL OD: PRESENTE, OI: AUSENTES, CONTRALATERAL: OD: PRESENTE, OI: AUSENTE. PENDIENTE VALORACIÓN POR OTOLOGÍA EPS. REPORTE DE SALUT (SIC) TOTAL DEL 28/08/2013 RECOMENDACIONES MEDICAS DADAS POR MEDICINA LABORAL: EVITAR EXPOSICIÓN LABORAL A RUIDO MAYOR A 80 DB.

2. EVITAR EXPOSICIÓN A SUSTANCIAS QUIMICAS, SOLVENTES, METALES.

3. INCLUIR EN PROGRAMA DE VIGILANCIA EPIDEMIOLOGICA. 4. ASISTIR A LAS CITAS PROGRAMADAS EN LA EPS. PENDIENTE VALORACIÓN POR MEDICINA LABORAL. REPORTE DE RX DE COLUMNA LUMBO – SACRA DEL 23/03/2013: No hay curvas anómalas significativas/ La altura de los cuerpos y espacios intervertebrales visualizados se conservan. /Nose (sic) definen imaganes (sic) de lisi o listesis en las proyecciones practicadas. /Elementos óseos posteriores y partes blandas sin alteración. […] EXÁMENES PARA CLÍNICOS PRACTICADOS: EXAMEN OCUPACIONAL DE RETIRO Hipoacusia conductiva leve lado izquierdo en estudio por EPS (Continuar controles con médicos tratantes EPS) Telangectasias miembros inferiores (Uso de medias y medidas antivarices) IMPRESIÓN DIAGNOSTICA CIE10 Descripción Causa Externa H919 Hipoacusia, no especificada Otra (ilegible) TELANGIECTASIAS Otra Recomendaciones Laborales Evitar exposición a ambientes ruidosos Manejo por EPS/ARL Continuar controles médicos tratantes EPS Hábitos y estilos de vida Uso de medias y medidas antivarices.

RESTRICCIONES: CONCEPTO DE APTITUD: Satisfactorio con recomendaciones. […] Radicación n.° 87714 SCLAJPT-10 V.00 38 (Subrayado y negrilla de la Sala). De los apartes antes reproducidos emerge que si bien la trabajadora reporta que se le practicó una intervención quirúrgica en 2011 y que a raíz de ella presentó una situación de salud que le mereció la recomendación de restricciones médicas, documentos fechados el 28 de junio de la misma anualidad, encaminadas a evitar la exposición al ruido, los mismos no acreditan que tales prescripciones, expedidas dos años antes del contrato de trabajo a término fijo suscrito con la demandada, estuvieran vigentes a la terminación de la relación de trabajo, ni tampoco que hubieran sido puestos en conocimiento del empleador, como ya se dijo, de manera que el Tribunal no podía de ellos pregonar la existencia de una condición física generadora de la protección foral pretendida.

En otras palabras, de dicho examen, no es posible establecer que el empleador demandado conociera previamente a la comunicación de no prorrogar el contrato, de las restricciones médicas que se impartieron de manera temporal a la trabajadora como consecuencia de la intervención quirúrgica que le fue realizada; ni que estas persistieran a la hora del finiquito laboral, pues en realidad provienen del dicho de aquella; incluso dan cuenta de que no sufría ninguna enfermedad profesional, como se destacó en el primero de los escritos transcritos.

En este punto, resulta importante memorar que los efectos de la garantía foral en referencia se aplican si el asalariado demuestra su condición de verdadera Radicación n.° 87714 SCLAJPT-10 V.00 39 discapacidad, pues no se trata de cualquier afectación a la salud, sino una con la connotación de relevante y, además, determinable de manera objetiva; por ende, solo de llegar a acreditarse aquel aspecto, el despido se presume discriminatorio, lo que impone al empleador la carga de demostrar las justas causas alegadas (CSJ SL, 28 ago. 2012, rad. 39207, reiterada en las decisiones CSJ SL14134-2015, CSJ SL10538-2016, CSJ SL5163-2017, CSJ SL11411-2017 y CSJ SL4609-2020).

Así mismo es preciso destacar que esta corporación ha sostenido que la protección al empleo de la persona en situación de discapacidad está destinada a impedir su discriminación y a facilitar su adaptación en el ámbito de la empresa en relación con sus condiciones de salud. Y también ha precisado que dicha garantía no puede usarse para desviar sus objetivos y, aplicarla a cualquier clase de patología. A este respecto a través de la providencia CSJ SL3723- 2020 se dijo: En la sentencia CSJ SL12998-2017 y, más recientemente en la SL2841-2020, se recalcó en qué consiste la protección a la estabilidad y cuál es su justificación, para que no se desdibuje el propósito de la norma en comento al ser aplicada, cual es la no discriminación en el empleo de quien puede prestar el servicio a pesar su condición de discapacidad relevante y garantizar la adaptación y readaptación laboral de la persona, y no se desvíe su uso a fines distintos a los previstos en ella, como sucede cuando, a través de una interpretación sin rigor jurídico, se generaliza el campo de aplicación de la regla de estabilidad laboral como medio para satisfacer necesidades de protección propias de la seguridad social, cuya garantía ha de hacerse a través de otros mecanismos que sí sean idóneos, necesarios y Radicación n.° 87714 SCLAJPT-10 V.00 40 proporcionados para ese fin, y que desarrollen los principios de la seguridad social como son la universalidad, la eficiencia, la progresividad, la solidaridad y sostenibilidad financiera, entre otros.

En consecuencia, para esta corporación surge evidente que no le correspondía a la pasiva obtener permiso administrativo para despedir, y además que se podía prescindir de los servicios de la trabajadora dado el vencimiento del plazo pactado. Es decir, no hay prueba de que la decisión del empleador hubiera obedecido a una actitud discriminatoria; de manera que en ningún desacierto incurrió el juez colectivo cuando afirmó que no había nexo causal entre el estado de salud de la actora y la terminación del vínculo contractual.

Así las cosas, resulta intranscendente que en el momento en que el tercero que realizó el examen médico de retiro como lo es el profesional adscrito a la sociedad Laboratorio Químico Clínico S. A. S., la demandante haya puesto en conocimiento de este, que se le había practicado una intervención quirúrgica y que como consecuencia de ella había padecido algunas restricciones.

Era a la trabajadora a quien le competía probar que sufría de una merma en su estado de salud, que era conocido por el empleador y que esa había sido la causa del despido, para así obtener la protección foral. En efecto, el hecho de que la actora, al parecer, haya tenido unas restricciones médicas más de dos años antes del Radicación n.° 87714 SCLAJPT-10 V.00 41 finiquito contractual y que aquella hubiera referido al médico que le practicó el examen de retiro que fue reubicada como consecuencia de una intervención quirúrgica, no permiten por sí solas inferir una discapacidad relevante para el momento en que se preavisó a la trabajadora, máxime que aquella no se encontraba en tratamiento médico especializado, tampoco tenía restricciones o limitaciones para desempeñar su trabajo y menos contaba con concepto desfavorable de rehabilitación o cualquier otra circunstancia que demostrara un grave estado de salud, que limitara la realización de su labor, aspectos todos ellos que no permiten colegir el nivel de discapacidad de la accionante que la haga beneficiaria de la estabilidad laboral reforzada (CSJ SL572 - 2021), a lo que se suma que tampoco estaba calificada con una pérdida de capacidad laboral ni en proceso de calificación. De tal suerte que tales documentales no dan cuenta de algún trato discriminatorio por motivos de una discapacidad laboral relevante, que es lo que busca proteger el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, dado que «no toda afección de salud» resulta merecedora de la garantía especial a la estabilidad laboral reforzada. iii) Comunicación dirigida a la EPS Salud Total por parte de la demandante.

Folio 62. En lo que respecta a esta comunicación es preciso destacar que, tal como lo refiere la censura, corresponde a un escrito fechado el 10 de octubre de 2013 suscrito por la Radicación n.° 87714 SCLAJPT-10 V.00 42 demandante, dirigido de manera exclusiva a la EPS Salud Total a través del cual solicita «se sirva ordenar a quien corresponda, se califique en primera instancia, el Origen de la Enfermedad que padezco y se ordene un análisis de mi puesto de trabajo».

Pues bien, de dicho documento no podía predicar el Tribunal que la pasiva estaba enterada del adelantamiento de un proceso calificatorio de salud ni que la trabajadora padeciera una enfermedad que afectara su desempeño de manera sustancial o relevante como se sugiere por la censura. De allí que no surja la equivocación achacada al juzgador de segundo grado. iv) Cartas de Procaps dirigidas a Salud Total el 13 de agosto de 2014 (folio 150) y el 4 de septiembre de 2014 (folio 145).

En lo que tiene que ver con estos elementos de prueba, destaca la Sala que corresponden al siguiente tenor: Barranquilla, 13 de Agosto del 2014 Señores SALUD TOTAL E. S. M. De acuerdo a la solicitud presentada por ustedes hago entrega de la documentación requerida para calificar el origen de la Sr. (sic) Noraida De La Hoz, con cedula de ciudadanía número 32.862.029.

Adjunto los siguientes documentos: - Certificado laboral y de cargos. Radicación n.° 87714 SCLAJPT-10 V.00 43 - Historia clínica ocupacional, exámenes periódicos y paraclínicos. - Planilla de entrega de epp. Cabe resaltar que la colaboradora antes mencionada la cual se encuentra en proceso de calificación para definir su patología ya NO labora con nosotros desde el 28 (sic) de noviembre de 2013, razón por la cual no se entregó FUREL, ni evaluación de puesto de trabajo.

Atentamente, Firma Sandra Barrera Coordinadora de Salud Ocupacional. Barranquilla, 04 de Septiembre de 2014 Señores SALUD TOTAL E. S. M. De acuerdo a la solicitud presentada por ustedes hago entrega de la documentación requerida para calificar el origen de la Sr. (sic) Noraida De La Hoz, con cedula de ciudadanía número 32.862.029. Adjunto los siguientes documentos: - Matriz de identificación de trabajo del área de trabajo donde esta laboraba.

Cabe resaltar que la colaboradora antes mencionada la cual se encuentra en proceso de calificación para definir su patología ya NO labora con nosotros desde el 28 (sic) de noviembre de 2013. Atentamente, Firma Sandra Barrera Coordinadora de Salud Ocupacional. Pues bien, lo que se concluye de los documentos antes reproducidos es que con posterioridad a la fecha de terminación de la relación laboral que de manera directa Radicación n.° 87714 SCLAJPT-10 V.00 44 existió entre las partes, se adelantó el procedimiento encaminado a obtener la calificación del origen de su patología y que la convocada, a través de estas comunicaciones, atendió las solicitudes que le fueron realizadas por la EPS a la que se encontraba afiliada la actora.

No obstante, de ellos no es dable inferir que dicho trámite haya culminado ni mucho menos su resultado como tampoco que en vigencia de la relación laboral las patologías por las que actora, después de terminado el contrato, estuvo procurando una calificación, fueran de tal gravedad que le impidieran desempeñar las funciones para las que fue contratada.

De tal suerte que no puede predicarse error del sentenciador en la valoración de tales pruebas. c) Del modo de terminación contractual. Sobre este tópico en particular es preciso destacar que en los términos a que se refiere el artículo 61 del CST, subrogado por el artículo 5 de la Ley 50 de 1990, el contrato de trabajo termina entre otras causas por: «c) por expiración del plazo fijo pactado», modo de terminación alegado en el presente asunto y cuya materialización se dio en los términos dispuestos por el artículo 46 ibidem, a través de la comunicación que en ese sentido fue entregada a la Radicación n.° 87714 SCLAJPT-10 V.00 45 promotora de la contienda, la que milita en el folio 341 y corresponde al siguiente tenor: Barranquilla, 2013-10-01 Señor (a) NORAIDA ESTHER DE LA HOZ OJEDA OPERADOR DE MAQUINAS Estimado señor(a): Nos permitimos informarle que su contrato de trabajo a término fijo finaliza el día 12/11/2013.

Aprovechamos la oportunidad para agradecerle la colaboración prestada durante su permanencia en la empresa. Sírvase hacer entrega de su puesto a la persona que su jefe le asigne y acercarse a las oficinas de Gestión Humana para recibir su liquidación y demás prestaciones sociales a las cuales tiene derecho de acuerdo a la Ley. Atentamente, Firma MERLIN JAIMES QUINTANA Coordinadora de Nómina Copia: Hoja de vida Así las cosas, del anterior escrito el Tribunal no podía predicar otra cosa que el vínculo laboral que unió a las partes terminó por el vencimiento del plazo pactado, en los términos previstos por el artículo 46 y 61 del CST, que es una razón objetiva de finalización del vínculo, más no por la condición de salud de la trabajadora.

Sea oportuno recalcar que, al margen de que se alegue la existencia de un contrato realidad a partir de 2007, ello no resulta suficiente para predicar la existencia de un despido Radicación n.° 87714 SCLAJPT-10 V.00 46 por razones de discapacidad, en tanto, se insiste, no se demostraron las condiciones para cobijar a la actora con la figura de la estabilidad laboral reforzada, ni se acreditó tener una discapacidad relevante o significativa, ni el conocimiento de aquella por el empleador, que obligara a exigir el trámite de permiso ministerial; pues en realidad no hay prueba de una discriminación que amerite acceder al reintegro demandado.

No sobra destacar que tampoco, se demostró que por el estado de salud o la deficiencia notoria, evidente y perceptible, el empleador conocía de la merma de la trabajadora y que no obstante, la desvinculó. Al respecto esta corporación a través de la providencia CSJ SL572-2021 enseñó: De las anteriores definiciones se puede concluir que la situación de discapacidad obedece a una deficiencia que padece el trabajador - que lo limita para desarrollar una actividad - derivada de una pérdida, defecto, anomalía o cualquier otra desviación significativa, a la vez originada por la alteración de las funciones fisiológicas o en las estructuras corporales de una persona; condiciones que por su carácter técnico-científico, para ser valoradas requieren de una herramienta técnica que el sistema integral de seguridad social denomina Manual único para la Calificación de la perdida de la capacidad laboral y ocupacional, actualmente contenido en el decreto 1507 de 2014; que, además, como todo baremo, tiene la ventaja que limita el factor subjetivo del evaluador.

Por esta razón se destaca el carácter relevante que tiene una calificación técnica descriptiva del nivel de la limitación que afecta a un trabajador en el desempeño de sus labores; sin embargo, en virtud del principio de libertad probatoria y formación del convencimiento, en el evento de que no exista una calificación y, por lo tanto, se desconozca el grado de la limitación que pone al trabajador en situación de discapacidad, esta limitación se puede inferir del estado de salud en que se encuentra, siempre que sea notorio, evidente y perceptible, precedido de elementos que constaten la necesidad de la protección, como cuando el trabajador viene regularmente Radicación n.° 87714 SCLAJPT-10 V.00 47 incapacitado, se encuentra en tratamiento médico especializado, tiene restricciones o limitaciones para desempeñar su trabajo, cuenta con concepto desfavorable de rehabilitación o cualquier otra circunstancia que demuestre su grave estado de salud o la severidad de la lesión, que limita en la realización de su trabajo.

(Subrayado de la Sala). De tal suerte que no se le podía exigir a la demandada que recurriera al Ministerio de Trabajo para solicitar el permiso administrativo a efectos de finiquitar la relación de trabajo, por cuanto no se estaba ante una afectación a la salud prevista por el ordenamiento jurídico como fuente de la protección reforzada y, por ende, el empleador podía acudir válidamente terminar el contrato por vencimiento del plazo pactado.

Debe recordarse que la prohibición de despido de que trata la disposición legal tantas veces referida se encamina a proteger a los trabajadores en situación de discapacidad a efectos de no ser discriminados por razón de su estado de salud, por lo que no estando en esas condiciones, el empleador no tiene restricción alguna para prescindir de los servicios de aquel. d) De la demostración de la culpa patronal alegada como consecuencia de la falta de entrega de los elementos de protección necesarios para la prestación de sus servicios.

Finalmente, y en lo que tiene que ver con la culpa patronal alegada basta destacar que, si bien tal tópico fue objeto de la demanda inicial y, por ende, de la decisión Radicación n.° 87714 SCLAJPT-10 V.00 48 proferida en primera instancia, no ocurrió lo mismo en la alzada. En efecto, este particular tema no fue objeto del recurso de apelación frente a la sentencia absolutoria proferida por el juez unipersonal, y por ello, no fue materia de pronunciamiento por parte del Tribunal, por lo que en ningún desatino pudo incurrir al guardar mutismo.

En consecuencia, resulta improcedente el estudio de los medios de prueba denunciados como indebidamente apreciados dirigidos a evidenciar un error en torno a esta temática, en especial, la formulación de cargos a la pasiva por parte del Ministerio de Trabajo, a que aluden los recurrentes. En ese sentido la Corte a través de variados pronunciamientos, entre ellos en la providencia CSJ SL2764- 2017, ha adoctrinado: Al punto es pertinente precisar que al tenor de lo dispuesto en el artículo 66 A del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, el principio de consonancia consiste en que, entre la sentencia de segunda instancia y el objeto del recurso de alzada, debe existir plena correspondencia, lo que significa que, en principio, al juzgador le está vedado apartarse de las materias que le propone el recurrente.

Por ello, el impugnante está igualmente obligado, entre otros deberes procesales, a formular su recurso con la indicación precisa de las materias que le objeta a la decisión del juez de primer grado, porque de no ser así, se asume que está de acuerdo con lo que deja libre de ataque. Es de esperarse, desde luego, que el ejercicio de ese derecho de defensa se asuma con el rigor de explicarle al superior cuales son los fundamentos del disenso, a través de una argumentación jurídica y/o fáctica, según corresponda, coherente y suficiente para la resolución del Radicación n.° 87714 SCLAJPT-10 V.00 49 asunto.

De igual forma en la providencia CSJ SL5569-2018, reiterada en la CSJ SL1982-2019 se precisó: Sobre el particular, es pertinente hacer alusión al precedente contenido en la providencia CSJ SL646-2013, reiterada recientemente en sentencia CSJ SL3760-2018, en la cual se expuso: En cuanto a las diferentes inconformidades que plantea la recurrente en los 12 errores de hecho propuestos, debe decir la Sala, que se exhiben extemporáneas, habida cuenta de que ninguna de ellas fue objeto de descontento por parte de la universidad demandada al momento de sustentar el recurso de alzada interpuesto contra la decisión de primer grado, lo que, a no dudarlo, impide el examen por parte de la Corporación, toda vez que giran en torno a unos puntuales temas agotados en las instancias.

En ese horizonte, entonces, y siendo cristalino que en los términos de los artículos 57 de la Ley 2a. de 1984, y hoy del CPT y SS Art. 66 A, adicionalmente por la Ley 712 de 2001 Art 35, quien formule el recurso de apelación debe sustentarlo en debida forma ante el juez que haya proferido la decisión correspondiente, y por fuerza del principio de las limitaciones del recurso por razón de las posibilidades del tribunal de apelación, al fallador de segundo grado, por regla general, no puede exigírsele que actúe más allá de su ámbito de competencia, fijado por las partes en el recurso de alzada.

Se resalta que si la universidad agraviada guardó total mutismo al momento de sustentar la impugnación, en relación con la mayoría de los hechos que encontró acreditados el juez a-quo, ello en rigor supone que se conformó con la decisión que tuvo como báculo dichos supuestos fácticos. Por consiguiente, carecía el Tribunal de competencia totalizadora para examinar temas que no le fueron propuestos y de paso también la Corte Suprema de Justicia. Dicho en breve: no es dable imputarle al juzgador la comisión de unos errores en relación a unos aspectos frente a los cuales no hubo pronunciamiento, precisamente porque no fueron materia de apelación. Acá se ofrece de trascendencia memorar lo enseñado por esta Sala en sentencia del 28 de febrero de 2008, radicación 29.224, en torno al postulado de las limitaciones del recurso por razón de las posibilidades del tribunal de apelación, “principio según el cual al fallador de segundo grado no puede exigírsele que actúe más allá de su ámbito de competencia, fijado por las partes; como Radicación n.° 87714 SCLAJPT-10 V.00 50 también se desprende de lo explicado por la Corte de tiempo atrás en asuntos similares al presente (…).

En ese orden de ideas, como los recurrentes no elevaron en la apelación inconformidad sobre la absolución de la pretensión encaminada a que se declarara la culpa patronal de la demandada como consecuencia de la no entrega de los elementos de protección necesarios para la prestación de los servicios por parte de la actora, no se estructuran los yerros fácticos enrostrados en casación sobre esta materia y, por ende, los cargos no prosperan.

Sin costas en el recurso extraordinario en tanto no se presentó réplica. IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 5 de noviembre de 2019 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, dentro del proceso ordinario laboral seguido por NORAIDA ESTHER DE LA HOZ OJEDA, FERNANDO MEDINA GUARDO, ROBERTO MEDINA DE LA HOZ y MAUREN JUDITH MEDINA DE LA HOZ, contra PROCAPS S. A. Sin costas en casación. Radicación n.° 87714 SCLAJPT-10 V.00 51 Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen.