CORTE SUPREMA DE JUSTICIA PAGE Radicación n.° 62481 GERARDO BOTERO ZULUAGA Magistrado ponente SL039-2018 Radicación n.° 62481 Acta 02 Bogotá, D. C., veinticuatro (24) de enero de dos mil dieciocho (2018). Decide la Corte el recurso de casación que interpuso la parte demandante, contra la sentencia proferida por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, el 31 de julio de 2012, en el proceso que ROSMIRA CERPA BLANQUICET le adelanta al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy COLPENSIONES.

I.

ANTECEDENTES La parte actora promovió demanda ordinaria laboral de primera instancia contra el Instituto de Seguros Sociales, con el propósito de que sea condenado al reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes desde el momento en que ocurrió el fallecimiento de Víctor Elías Niebles Llanos, el día 10 de octubre de 2009, así como los intereses moratorios, las mesadas debidamente indexadas y las costas del proceso.

En respaldo de sus pretensiones refirió, que contrajo matrimonio con Víctor Niebles Llanos el 17 de abril de 1995; que convivió con él hasta la fecha en que falleció; que el causante cotizó un total de 435 semanas al ISS; que solicitó al Instituto demandado el reconocimiento de la prestación perseguida, petición que fue negada. El Instituto accionado dentro del término legal contestó la demanda oponiéndose a las pretensiones, proponiendo las excepciones de «inexistencia de la obligación », « falta de causa para demandar » y prescripción; como fundamento de los anteriores medios de defensa arguyó, que al momento del deceso del causante, se encontraba vigente la ley 797 de 2003, y que de acuerdo a la misma no se cumplió con el requisito de fidelidad al sistema II.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Barranquilla, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo de 26 de agosto de 2011 absolvió al accionado de las pretensiones de la demanda. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de la parte demandante, la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, mediante la sentencia recurrida en casación, confirmó la decisión del juez de primera instancia (fl, 94 a 100 del cuaderno principal).

El Tribunal indicó, que la disposición aplicable al caso en concreto era la ley 797 de 2003, pues era la norma vigente al momento del deceso del causante, afirmando: […] Al dejar de existir el señor VICTOR ELIAS NIEBLES LLANOS, el 10 de octubre de 2.009, conforme lo acredita el certificado de defunción que cursa a folio 9 del expediente, las normas que regulan la controversia, en efecto, lo constituyen los artículos 12 y 13 de la ley 797 de 2.003, en obsecuencia lo establecido en el artículo 16 del Código Sustantivo del Trabajo y a la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, siendo pertinente traer a colación la sentencia que es (sic) alta corporación profirió el 28 de mayo de 2.008, radicación 300064[…].

La normatividad en mención, comenzó a regir el 29 de enero del año 2003, exigiendo el artículo 13, que la compañera permanente supérstite tenga 30 años de edad al morir el pensionado, y cinco años continuos de convivencia con anterioridad a su muerte. Ahora bien, la demandante cumple con el primer requisito, porque nació el 20 de julio de 1.959, según lo acredita la copia de la cedula de ciudadanía, que cursa a folio 15 del expediente.

De tal manera, que al 10 de octubre de 2.009, tenía más de 40 años de edad, lo mismo, ocurre con la convivencia mínima de cinco años, la cual, acredita con los testimonios rendidos por los señores JULIO CESAR RACINES HERRERA y NORA LUZ LAYVA CARRANZA, obrantes a folios 63 al 64 del expediente, los cuales, al unísono dan fe de la convivencia marital efectiva, pues con lujo de detalle, relatan que desde hacía más de 20 años la pareja conformada por los señores VICTOR ELIAS NIEBLES LLANOS y ROSMIRA CERPA BLANQUICET, vivian juntos y procrearon cinco (5) hijos.

No ocurre lo mismo, con el cumplimiento del requisito consignado en el artículo 12 de la ley 797 de 2.003, el cual, estipula como requisito para acceder a la pensión de sobrevivientes, que el fallecido hubiese cotizado 50 semanas dentro de los últimos 3 años anteriores al fallecimiento, siendo patente que ello no ocurrió, toda vez, que tal como acertadamente lo señala el organismo de seguridad social de las 435 semanas cotizadas durante toda su vida laboral, cero (0) fueron cotizadas durante el interregno en mención. IV.

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte actora, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case totalmente la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, se revoque la decisión del a quo y, en su lugar, se acceda a las pretensiones de la demanda inicial.

Con tal propósito, formula tres cargos por la causal primera de casación, que fueron objeto de réplica dentro del término legal y que se proceden a resolver en forma conjunta, por cuanto se valen de similar argumentación, y buscan igual propósito, como es demostrar que debe aplicarse el principio de condición más beneficiosa al caso en concreto.

VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia de «VIOLACIÓN DIRECTA POR INFRACCIÓN DIRECTA DE UNA LEY SUSTANCIAL COMO LO SON LOS ARTICULOS 6 Y 25 DEL ACUERDO 049 DE 1990 APROBADO POR EL DECRETO 0758 DE LA MISMA ANUALIDAD» En sustento de su acusación, indica que al momento del fallecimiento del señor Víctor Elias Niebles Llanos, este había cotizado al sistema 435.86 semanas entre los periodos comprendidos del 17 de agosto de 1990 al 31 de mayo del 2000, «significando lo anterior que para el momento de la muerte del afiliado (10 de octubre de 2009), ya tenía consolidado el primer requisito como es la densidad de cotizaciones (derecho adquirido)».

Adiciona, que al aplicar indebidamente el artículo 12 de la ley 797 de 2003, se desconoció el principio de la condición más beneficiosa, del cual era titular la demandante y de haberse aplicado la norma anterior, «la sentencia era ineludiblemente satisfactoria a las pretensiones de la demanda» VII. SEGUNDO CARGO. Acusa la sentencia de «VIOLACIÓN DIRECTA DE UNA NORMA SUSTANCIAL POR APLICACIÓN INDEBIDA DEL ARTICULO 12 DE LA LEY 797 DE 2003», argumentando que la misma no debió ser usada en el subjudice, pues a su consideración el Tribunal «debió tener en cuenta el principio de la condición más beneficiosa», indicando: De acuerdo con lo anterior, es claro que cada disposición ha establecido nuevos requisitos a los aportantes al sistema sin que se haya establecido ningún régimen de transición en relación con las pensiones de invalidez.

En estos casos, la Corte ha dicho que lo procedente es aplicar el régimen pensional anterior que resulta más favorable, inaplicando paras el caso la normatividad legal vigente para la fecha de estructuración de la invalidez o muerte. Cuando se establecen medidas regresivas como la imposición de requisitos más gravosos para acceder a la pensión, el legislador debe en principio prever un régimen de transición atendiendo la prohibición prima facie de retrocesos frente al nivel de protección constitucional alcanzado y más en tratándose de regulaciones que afecten a sujetos de especial protección constitucional como son los disminuidos físicos.

Régimen de transición que debe acoplarse del régimen anterior, estableciendo periodos que permitan acoplarse a las exigencias del nuevo régimen y salvaguarde (sic) así las expectativas legitimas de quienes estaban próximos a cumplir los requisitos para pensionarse. Bajo tal situación es aplicar el régimen pensional anterior que resulta más favorable, inaplicando para el caso la normatividad legal vigente para la fecha de la muerte del afiliado (10 de octubre de 2009).

VIII. TERCER CARGO Acusa la sentencia de « VIOLACIÓN DIRECTA POR INFRACCIÓN DIRECTA DE UNA LEY SUSTANCIAL COMO LO ES EL ARTICULO 21 DEL CODIGO SUSTANTIVO DE TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL », argumentado: […] Es un desatino jurídico la inobservancia de los principios rectores de la favorabilidad consagrados en el Art. 21 del C.S.T., precepto sustancial este que fue desconocido o ignorado por el juzgador de instancia, y ante una presunta duda de aplicabilidad entre las normas establecidas en los Arts. 12 de la ley 797 de 2003, y 6º y 25 del acuerdo 049 de 1990 aprobado por el decreto 0758 de la misma anualidad, se debió aplicar la normatividad más favorable al trabajador que en este caso era el acuerdo 049 de 1990 aprobado por el decreto 0758 de la misma anualidad.

Este desatino origino la no prosperidad de las pretensiones y su aplicación en estricto sentido originaria el éxito de las suplicas deprecadas en el libelo incoatorio. IX. LA RÉPLICA La parte demandada se opone a la prosperidad de los cargos, para lo cual asevera que no es posible aplicar el Acuerdo 049 de 1990, toda vez que la norma que rige el asunto es la Ley 797 de 2003.

Y, en relación con esta, sostiene que no se cumplen los requisitos, por cuanto el causante no cotizó 50 semanas dentro de los 3 últimos años anteriores a su muerte, así mismo indicó, que no es aplicable el artículo 21 del CST, pues el mismo solo puede usarse cuando exista duda o conflicto en la aplicación de normas vigentes. Sumado a ello, señala que el Tribunal acertó al concluir que la ley 797 de 2003, era la norma aplicable, de acuerdo con la jurisprudencia vigente, y « no podía el fallador colectivo hacer derivar un efecto contrario a la norma vigente en ese momento, en desmedro de la entidad demandada, a la cual enfrenta a responder por una pensión a la que no está obligada» debido a que no se cumplió con los requisitos señalados en la norma para tal fin.

X. CONSIDERACIONES Dada la senda escogida por el recurrente en los tres cargos propuestos, quedan incólumes los siguientes supuestos facticos establecidos en su decisión por el juez de segundo grado: i) Que la actora, en su calidad de cónyuge supérstite, reclama la pensión de sobrevivientes de Víctor Elías Niebles Llanos, el cual falleció el día 10 de octubre de 2009, (ii) que el asegurado había cotizado un total de 435 semanas al ISS, (iii) que en los tres años anteriores a su fallecimiento no acreditó haber cotizado semanas, siendo la fecha de su última cotización el 31 de mayo de 2009, (iv), que la demandante elevó solicitud de pensión al ISS, la cual le fue negada mediante resolución n.º 18396/09.

El Tribunal para negar el derecho a la prestación económica consideró, que el causante no dejó causado el derecho a la pensión de sobrevivientes, por cuanto no acreditaba la densidad de semanas que exigía la L. 797/03, en cuya vigencia falleció, siendo esta la llamada a tenerse en cuenta; de igual forma sostuvo, que conforme a la jurisprudencia de esta Sala, no era dable aplicar en este caso el principio de condición más beneficiosa.

Por su parte, el recurrente en su criterio plantea que debió acudirse al Acuerdo 049/90, en sus artículos 6 y 25, aprobado por el D. 758/90, disposiciones que son las que acusa en los cargos por falta de aplicación o interpretación errónea, aduciendo para ello haber cumplido con el requisito de densidad de semanas al ISS y un derecho adquirido, pretendiendo la aplicación de condición más beneficiosa, pero basada en el citado acuerdo.

Como a este puntual aspecto dirigió las acusaciones el recurrente, a ello limitará la Sala su estudio dado el carácter rogado y dispositivo del recurso extraordinario de casación, que traza la competencia de la Corte. Pues bien, planteadas así las cosas, lo primero que hay que decir, es que el Tribunal acertó en cuanto que por regla general, la norma aplicable es aquella que se encuentre vigente al momento en que ocurrió el deceso del causante.

Como en el presente asunto tal suceso acaeció el 10 de octubre de 2009, la disposición que en principio gobierna la situación pensional del demandante es el artículo 12 de la L. 797/03, que modificó el artículo 46 de L. 100/1993. Como dentro de los requisitos que exige tal normativa, se encuentra el haber cotizado cincuenta (50) semanas dentro de los últimos tres (3) años inmediatamente anteriores a la fecha del fallecimiento, y siendo un hecho indiscutido que el causante no reúne esa densidad de semanas, pues en ese lapso del 10 de octubre de 2006 al 10 de octubre de 2009, no acreditó haber efectuado cotizaciones, fácilmente se infiere que bajo esta nueva preceptiva no tiene derecho a la pensión deprecada.

No sobra agregar que, tampoco se acredita que el causante hubiese reunido el requisito de densidad de semanas que exige el parágrafo del artículo 12 de la L. 797/03, que prevé, la posibilidad de acceder a la pensión de sobrevivientes, cuando el « afiliado haya cotizado el número de semanas mínimo requerido en el régimen de prima en tiempo anterior a su fallecimiento», para acceder a la pensión de vejez, que para el caso serían la exigidas por el artículo 9º de la L. 797/03, que modificó el 33 de L. 100/93, esto es, 1150 para el año 2009; lo anterior por cuanto el asegurado no era beneficiario del régimen de transición que consagra el artículo 36 de la L. 100/93, y tan solo demostró tener 435 semanas en toda su vida laboral, según se desprende del reporte de cotizaciones visible a folios 48 a 52 allegada por la demandada.

Tal y como se indicó anteriormente, la decisión adoptada por el juez colegiado no se muestra equivocada, toda vez que está acorde con la reiterada jurisprudencia de la Sala en cuanto a que, la norma que gobierna y debe tenerse en cuenta para efectos de otorgar o no la pensión de sobrevivientes, es la que encuentre vigente para cuando se estructure dicho estado.

Ahora bien, en cuanto a la aplicación del principio de la condición más beneficiosa que reclama la censura, solicitando se tenga en cuenta para efectos del reconocimiento de la aludida prestación, los artículo 6 y 25 del A. 049/90, debe resaltarse que, tal disposición fue derogada en virtud de los artículos 46 y 47 de la ley 100 de 1993, los cuales a su vez fueron modificados por los artículos 12 y 13 de la ley 797 de 2003, luego entonces, la situación descrita no podría regularse por tal postulado, pues este solo permite aplicar la norma inmediatamente anterior a la vigente en el momento del suceso, siempre y cuando no se haya previsto un régimen de transición, pues no puede el juez hacer un recuento histórico de las leyes que rigen tal situación para determinar cuál es la norma más favorable al trabajador.

En punto del debate suscitado, resulta pertinente traer a colación el pronunciamiento que recientemente hizo la Sala, en sentencia CSJ SL21546-2017, Rad. 44881, que puntualizó: Es criterio reiterado de esta Corporación, que el derecho a la pensión de sobrevivientes debe ser dirimido a la luz de la norma que se encuentra vigente al momento del deceso del afiliado o pensionado (sentencia CSJ SL 8295-2017, entre otras); por lo tanto, tal y como lo señaló el ad quem, la disposición que rige el asunto es el artículo 12 de la Ley 797 de 2003.

No obstante, como excepción a esa regla general, se ha aceptado la aplicación ultractiva de normas anteriores derogadas en virtud del principio de la condición más beneficiosa. En este asunto, la censura invoca el principio de la condición más beneficiosa a fin de que la situación se resuelva bajo el abrigo del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año. Sin embargo, de acudirse a dicho principio, esta norma no tiene cabida, por no corresponder a la norma inmediatamente anterior, pues no es viable hacer una búsqueda de legislaciones anteriores a fin de determinar cuál se ajusta a las condiciones particulares del de cujus o cuál resulta ser más favorable, pues con ello se desconoce que las leyes sociales son de aplicación inmediata y, en principio, rigen hacia futuro.

Así lo ha señalado la Sala en recientes providencias, entre otras, en la CSJ SL9762-2016, CSJ SL9763-2016, CSJ SL9764-2016 y CSJ SL15960-2016. Ahora bien, es preciso indicar que el régimen anterior a la Ley 797 de 2003 es la Ley 100 de 1993, pues así lo ha entendido esta Corporación, al señalar que no puede el juez desplegar un ejercicio histórico, a fin de encontrar alguna otra legislación más allá de dicha ley (sentencia CSJ SL, 9 dic 2008, Rad. 32642, y demás).

En este orden de ideas, para la Sala resulta claro que el Tribunal no incurrió en los dislates que le enrostra el recurrente, al considerar que en el presente caso no era aplicable el A. 049/90, lo que tiene su razón de ser, por cuanto no es viable dar aplicación a la plus ultractividad de la ley, es decir, hacer una búsqueda de legislaciones anteriores a fin de determinar cuál se ajusta a las condiciones particulares del demandante o cuál resulta ser más favorable, pues con ello se desconoce que las leyes sociales son de aplicación inmediata y, en principio, rigen hacia futuro.

Dicho criterio ha sido expuesto, entre otras, en la sentencias CSJ SL17768-2016, CSJ SL1090-2017, CSJ SL2147-2017 y CSJ SL20783-2017. Así las cosas, se concluye entonces que, no se logró desvirtuar la presunción de acierto y legalidad de la cual está revestida la sentencia, por lo tanto, los cargos no prosperan. Costas en el recurso extraordinario a cargo del recurrente.

Como agencias en derecho se fijan en la suma de tres millones setecientos cincuenta mil pesos ($3.750.000,oo) M/cte., las cuales se incluirán en la liquidación que para tal efecto practique el juez de primera instancia, conforme al artículo 366 del CGP. XI. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida 31 de julio de 2012, por la Sala Primera de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, dentro del proceso ordinario laboral que ROSMIRA CERPA BLANQUICET adelanta contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy COLPENSIONES.

Costas como se indicó en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. FERNANDO CASTILLO CADENA Presidente de la Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN PAGE 2