SL037-2019 — Corte Suprema

SL037-2019Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2019

Magistrado ponente: Ernesto Forero Vargas

Decreto 656 de 1994Decreto 758 de 1990Ley 100 de 1993Ley 797 de 2003

De qué trata

Tema: PENSIONES » SISTEMA GENERAL DE PENSIONES » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » REQUISITOS - La afiliación y selección del régimen deben estar rodeadas de ciertas formalidades con vocación de permanencia y deben provenir de la elección libre, voluntaria y sin presiones del afiliado Tesis: «Empieza esta Sala por recordar que el régimen de transición pensional consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, conservó para los afiliados al régimen de prima media con prestación definida el derecho a adquirir la prestación por vejez bajo el régimen al cual se encontraban aportando, si al 1° de abril de 1994 contaba con 40 años de edad si era hombre y 35 si era mujer, o si acreditaba 15 años o más de servicio cotizados, y dispuso que no sería aplicable cuando estas personas de manera libre y voluntaria, se acogieran al régimen de ahorro individual con solidaridad, caso en el cual se sujetarían plenamente a sus reglas . Dado que, en el presente asunto, la señora Gloria Stella Vargas González por razón de que nació el 28 de julio de 1948 y que para el 1° de abril de 1994 contaba con 45 años de edad, era beneficiara del régimen de transición por edad. Ahora ella inicialmente era afiliada al régimen de prima media con prestación definida, luego en noviembre de 1997 se trasladó al RAIS y posteriormente retornó al ISS en abril de 2004, régimen al que perteneció hasta el momento de su retiro del sistema. Así las cosas, la Ley 100 de 1993 tanto en su artículo 36 como en el 13 literal b) prevé que cuando la decisión de traslado entre regímenes tiene que ser libre y voluntaria por parte del afiliado, y cuando ello no es así, contempló en el artículo 271 una sanción que consiste en que “la afiliación respectiva quedará sin efecto y podrá realizarse nuevamente en forma libre y espontánea por parte del trabajador”, y el 272 dispuso la inaplicación de disposiciones lesivas a los asociados cuando quiera que con ellas se menoscabara la libertad, la dignidad humana y los derechos de los trabajadores, y advirtió sobre la preponderancia de los principios mínimos contenidos en el precepto 53 Constitucional». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » REQUISITOS - El acto de afiliación o traslado de régimen pensional debe estar acompañado de la decisión libre y voluntaria del afiliado, la cual no se limita a la simple manifestación de quien decide trasladarse, sino que debe ajustarse a los parámetros de libertad informada, es decir, la solicitud y trámite de traslado de régimen pensional, debe estar precedida de una información clara, comprensible y suficiente, sobre las consecuencias favorables y desfavorables que su decisión acarrea Tesis: «Respecto de lo anterior, la jurisprudencia de esta Corporación ha expuesto que en temas tan importantes como la pérdida del régimen de transición y consecuentemente la imposibilidad de acceder a la pensión de vejez, se debe acudir a los principios y reglas que inspiran el sistema de seguridad social integral, en los que se dispone el traslado libre y voluntario, y la protección de un derecho constitucionalmente protegido como lo es la pensión. De lo que surge determinante que las entidades ya sea del régimen de prima media -RPM- o del régimen de ahorro individual con solidaridad -RAIS-, encargadas de su dirección y funcionamiento, garanticen que existió una decisión informada, y que esta fue verdaderamente autónoma y consciente, siendo su deber demostrar que le dio a conocer al afiliado los riesgos de su traslado y los beneficios de este. Así quedó plasmado en sentencia CSJ SL12136-2014, en la que se expresó: [...] "Es que cuando están en juego aspectos tan trascendentes como la pérdida de la transición, y de contera la imposibilidad de acceder a la pensión de vejez, se requiere acudir a una hermenéutica que se avenga a los principios que inspiran al sistema y a los regímenes pensionales, en los que se prevé el traslado libre y voluntario, e incluso a las disposiciones que en la ley así lo imponen. En efecto, es el propio Estatuto de la Seguridad Social el que conceptúa que el régimen de ahorro individual con solidaridad, si bien propende por “la competencia entre las diferentes entidades administradoras del sector público y sector social solidario”, se rige bajo el respeto del “que libremente escojan los afiliados”, lo que exhibe que el legislador, si bien permitió que nuevos actores económicos incursionaran en la administración del Sistema Pensional, no descuidó que se honraran las prerrogativas de los afiliados, menos si se tiene en cuenta, se insiste, que regularía derechos constitucionalmente protegidos como la pensión. Bajo el entendido de que “el sistema de seguridad social integral tiene por objeto garantizar los derechos irrenunciables de la persona y la comunidad para obtener la calidad de vida acorde con la dignidad humana, mediante la protección de las contingencias que la afectan” (artículo 1°, Ley 100 de 1993) y que la elección tanto del modelo de prima media con prestación definida, como el de ahorro individual con solidaridad, es determinante para predicar la aplicación o no del régimen de transición, es necesario entender, que las entidades encargadas de su dirección y funcionamiento, garanticen que existió una decisión informada, y que esta fue verdaderamente autónoma y consciente; ello es objetivamente verificable, en el entendido de que el afiliado debe conocer los riesgos del traslado, pero a su vez los beneficios que aquel le reportaría, de otro modo no puede explicarse el cambio de un régimen al otro. A juicio de esta Sala no podría argüirse que existe una manifestación libre y voluntaria cuando las personas desconocen sobre la incidencia que aquella pueda tener frente a sus derechos prestacionales, ni puede estimarse satisfecho tal requisito con una simple expresión genérica; de allí que desde el inicio haya correspondido a las Administradoras de Fondos de Pensiones dar cuenta de que documentaron clara y suficientemente los efectos que acarrea el cambio de régimen, so pena de declarar ineficaz ese tránsito. Solo a través de la demostración de la existencia de la libertad informada para el cambio de régimen, es que el juzgador podría avalar su transición; no se trata de demostrar razones para verificar sobre la anulación por distintas causas fácticas, sino de determinar si hubo eficacia en el traslado, lo que es relevante para entrar a fijar la pérdida o no de la transición normativa. Al juzgador no le debe bastar con advertir que existió un traslado al régimen de ahorro individual con solidaridad, sino que es menester, para la solución, advertir que la misma es válida, lo cual resulta un presupuesto obvio, máxime cuando esta Sala ha sostenido que el régimen de transición no es una mera expectativa." [...] Debe resaltarse entonces, que cuando un afiliado toma la importante decisión de trasladarse de régimen, las administradoras de pensiones están obligadas a suministrarle información suficiente, clara y calificada, con el fin de ilustrarlo adecuadamente sobre todas las consecuencias que acarreará esa determinación; en especial para que no se incumpla lo que esta Corporación ha denominado “deber de información”; máxime si como en este caso, la afiliada al momento de su traslado pertenecía al régimen de transición, y como consecuencia de su decisión frente al cambio de régimen, está de un lado, perdería ese beneficio y de otro, afectaría su incidencia en el valor de la futura prestación». PENSIONES » SISTEMA GENERAL DE PENSIONES » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » REQUISITOS - Cuando un afiliado toma la decisión de trasladarse de régimen pensional, las entidades administradoras ya sean del RPM o del RAIS son las encargadas de demostrar que informaron al afiliado de los riesgos de su traslado y los beneficios de este PENSIONES » RÉGIMEN DE TRANSICIÓN, LEY 100 DE 1993 » RECUPERACIÓN POR TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Error de hecho del ad quem al considerar válida y eficaz la afiliación y el traslado del actor al RAIS, sin advertir que el fondo privado no cumplió con el procedimiento de ofrecer una información clara, completa, comprensible y suficiente sobre las ventajas, desventajas y las consecuencias que el cambio de régimen conllevaba Tesis: «Ahora, no sobra advertir, que para casos como el sub lite, donde se discute la nulidad de un traslado de régimen, se debe analizar en cada asunto en particular los supuestos fácticos que rodearon la decisión del afiliado de cambiarse de un régimen a otro, ya que no es dable generalizar o suponer que la información suministrada por los fondos de administración de pensiones, siempre resulte insuficiente o incompleta. Bajo el anterior escenario esta Sala entra a estudiar inicialmente las pruebas acusadas como “indebidamente apreciadas” y posteriormente las piezas procesales, esto es, la demanda inicial y su contestación atacadas como no valoradas, así: 1.- Formato de Porvenir denominado “CÁLCULO PENSIONAL PORVENIR” obrante a folio 41, del cual se observa que las siguientes casillas: i) “ciudad y fecha” en blanco; ii) “apreciado señor (a)” en blanco; iii) “nombre completo: Gloria Estella Vargas González”; iv) “fecha de nacimiento: día: 28, mes 07, año 48”; v) “estado civil: S”; vi) “edad cónyuge” en blanco; vii) “salario actual: 700.000=“; viii) “salario a junio del 92: 350.000”; ix) “numero de aportes al ISS o cajas: 15 ISS”; x) “teléfono residencia” en blando; xi) “teléfono oficina: 4116603”; xii) “nombre de la empresa donde trabaja actualmente: Saludcoop. 4135511”; y xiii) “dependencia: después de las 2 tarde”. 2.- Documento denominado “PORVENIR S.A. CALCULA SU PENSIÓN - BONO TIPO A MODALIDAD 2” obrante a folio 42, en el cual se lee: -Acápite “IDENTIFICACIÓN DEL AFILIADO”, en donde se consigna: i) “NOMBRE: GLORIA ESTELLA VARGAS GONZÁLEZ”; ii) “FECHA DE NACIMIENTO (D.M.A.) 28-07-1948”; iii) “SEXO (F/M): F”; iv) “ESTADO CIVIL (S/C/V) 0”; v) “EDAD CÓNYUGE: 0”; y vi) “SALARIO A JUNIO DEL 92: 350.000”; -Acápite “DATOS BÁSICOS PARA ESTIMACIÓN DE LA PENSIÓN”, en donde se consigna: i) EDAD DESEADA PARA PENSIONARSE: 57”; ii) “SALARIO TRASLADO: 700.000”; iii) “AÑOS Y MESES TRABAJ.A LA FECHA: 15”; iv) “FECHA DE TRASLADO 12-11-1997”; y v) “TASA DE RENDIMIENTO REAL (%): 7” -Acápite “CALCULO ESTIMADO DE LA PENSIÓN” en donde se consigna: i) “SALARIO BASE $$$ 700.000”; ii) “BONO PENSIONAL $$$ 87.769.281; iii) “CAPITAL ACUMULADO $$$ 5.455.791”; iv) “BONO A F. TRASLADO $$$ 69.365.338”; v) “SALARIO 92 ACTUALIZADO $$ 939.857”; vi) “PENSIÓN REFERENCIA BONO $$ 711.894”; vii) “PENSIÓN A LOS 55 AÑOS: EN PORVENIR $$$ 560.671, EN I.S.S. $$$ 551.630”; viii) “PENSIÓN DISPONIBLE $$$ 635.231 A LOS 57 AÑOS”; y ix) “TECLEE PENSIÓN DESEADA EN PORVENIR A LOS 57 AÑOS $$$”. Para esta Sala al analizar los dos documentos en conjunto, se evidencia que la AFP Porvenir S.A., tomó unos datos básicos de la recurrente (f.° 41) y emitió un cálculo o proyección de su mesada pensional al llegar a la edad de 55 años (28/07/2003), en el régimen de ahorro individual con solidaridad en la suma de “560.671”, y si continuaba en el régimen de prima media con prestación definida en valor de “551.630”, informando además que si llegaba a los 57 años de edad, adquiriría una mensualidad de “635.231”, por lo que aconsejó el traslado de régimen al referir “TECLEE PENSIÓN DESEADA EN PORVENIR” (f.° 42), haciendo incurrir en error a la señora Vargas González, al liquidarle una mesada pensional que en cualquier caso sería mayor si aceptaba el traslado al RAIS. Así las cosas, se extraña en el contenido de estos documentos una información clara, completa, idónea y suficiente acerca de los reales beneficios y consecuencias que conllevaba para la recurrente dejar el régimen al cual se encontraba aportando y sus posibles efectos futuros, máxime si esta era beneficiara del régimen de transición, pues esa asesoría debía ser tan comprensible que le permitiera a la recurrente tomar una decisión autónoma y consiente sobre la escogencia libre y responsable del régimen al cual deseaba pertenecer. Por ende, el Tribunal en efecto valoró equivocadamente los documentos bajo análisis, al considerar que no era viable alegar como causal de vicio del consentimiento por error, el “no contener la información detallada”, ya que era obligación de la recurrente “verificar si las cuentas o la información entregada corresponden a unos cálculos correctos o no de la probabilidad de una mesada pensional”, pues lo cierto es que, era la AFP Porvenir S.A. quien tenía la obligación de proporcionar a la señora Gloria Estella Vargas González una información idónea, clara, completa y suficiente acerca del traslado del régimen de prima media al de ahorro individual, máxime que ella era beneficiaria del régimen de transición, y es que no se puede dar por hecho que el traslado de la recurrente hubiese sido de forma libre y voluntaria cuando ella desconocía los derechos que tenía en el ISS y las consecuencias que su traslado generarían en sus prestaciones económicas. 3.- El formulario de afiliación de Porvenir obrante a folio 82, en el cual se evidencia: i) que pertenece a la señora Gloria Estella Vargas González; ii) la “fecha de solicitud año 98 mes 04 día 29”; iii) “traslado de régimen/ entidad administradora anterior ISS”; iv) “número de identidad: 32429219”; v) fecha de nacimiento año 48 mes 07 día 28”; vi) que contaba con un “tiempo total cotizado” “años: 20”; vii) que devengaba un salario mensual de $871.200; y viii) que registro a sus dos hijos como sus beneficiarios. La censura argumenta que este tampoco se consigna una información clara y suficiente sobre las consecuencias del traslado al RAIS, y en especial “el documento NO ADVIERTE DE LA PÉRDIDA DEL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN”. Al revisar la sentencia de segunda instancia es evidente que el Tribunal no valoró este documento, siendo vital para los fines propuestos por la demandante, pues para esta Corporación, para el momento en que se diligencio el formulario de traslado a la AFP Porvenir el 29 de abril de 1998, la señora Gloria Estella Vargas González contaba con 49 años, 9 meses y 1 día de edad, y varios años de cotización. Luego, era evidente que tenía una expectativa legítima de adquirir el derecho a la pensión de vejez a cargo del ISS, primero, por ser beneficiara del régimen de transición, y segundo, por estar próxima a cumplir los requisitos que disponía el Acuerdo 049 de 1990, esto es, 55 años de edad y un mínimo de 500 semanas de cotización en los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de la edad mínima, o haber acreditado 1.000 semanas en cualquier tiempo. Nótese que la AFP Porvenir S.A., entidad experta en materia pensional, y obligada a analizar cada caso y así proporcionar con la mayor claridad posible la información acerca de los beneficios y consecuencias que le acarrearía a la recurrente el traslado de régimen, no lo hizo, evidenciándose graves falencias en la información suministrada a esta y que sin duda influyeron en la decisión adoptada por la censura, además de la deficiente actividad probatoria por parte de la pasiva, en acreditar que si cumplió con su deber de suministrar a la demandante una suficiente, completa y clara información sobre las reales implicaciones que le conllevaría ese traslado, circunstancia que viciaba el consentimiento informado, pues bajo este panorama no podría afirmarse en este caso en particular y con las connotaciones especiales estudiadas, que su decisión fue libre y voluntaria, ante la orfandad probatoria de la demandada a quién como le correspondía demostrar su diligencia y cuidado en la asesoría brinda a la accionante. En este punto es pertinente memorar lo planteado por esta Corporación en sentencia CSJ SL, 22 nov. 2011, rad. 33083, donde al estudiar un asunto similar, en cuanto a que el demandante era afiliado al ISS, era beneficiario del régimen de transición, estaba próximo a cumplir los requisitos para acceder a la pensión de vejez bajo los reglamentos del ISS, y se trasladó a una administradora de fondos de pensiones que no se le suministró la debida información a la que estaba obligada, declaró la nulidad de esa vinculación al RAIS. En aquella oportunidad la Corte indicó: "[…]En ese sentido, resultaba necesario y obligado que el Fondo de Pensiones demandado proporcionara al actor una suficiente, completa y clara información sobre las reales implicaciones que le conllevaría dejar el anterior régimen y sus posibles consecuencias futuras." No obstante, como lo señala la censura, la información que le suministró a SANZ GUTIÉRREZ no tuvo tales características, como que a folio 106 aparece la “ASESORÍA PENSIONAL PROTECCIÓN - PROYECCIÓN DE LA PENSIÓN EN EL RÉGIMEN DE PRIMA MEDIA”, en donde se señala una mesada pensional de $900.000, a los 60 años, mientras que a folio 107 figura que a esa misma edad la pensión en el “RÉGIMEN DE AHORRO INDIVIUDAL”, es de $1.580.465, cálculos que efectuó el Fondo accionado, el 13 de agosto de 2002. Las anteriores condiciones dejan en evidencia el otro yerro del Tribunal, al no tener en cuenta las citadas documentales que conducen a la conclusión indefectible de la forma como se le proporcionó la información al interesado, amén de que cuando el demandante se trasladó del régimen de prima medida con prestación definida al de ahorro individual con solidaridad, contaba 58 años de edad y tenía una densidad de cotizaciones también aproximada de 1286 semanas, según su historia laboral de folios 15 a 22; luego, es claro que tenía una expectativa legítima de adquirir el derecho a la pensión de vejez a cargo del ISS, por estar próximo a cumplir los requisitos que disponen sus reglamentos. En las anteriores circunstancias, es evidente que un afiliado de las características del demandante tiene mayores beneficios permaneciendo en el régimen de prima media con prestación definida, en cuanto conserva su transición, que trasladándose al de ahorro individual con solidaridad que administran los Fondos Privados de Pensiones, máxime que en este caso, el actor estaba a escasos 2 años para consolidar su pensión de vejez, ya que tenía las semanas suficientes para acceder a dicha prestación económica." Así las cosas, en el presente caso era la AFP Porvenir S.A., quien estaba obligada a suministrarle a la recurrente la información suficiente, clara y calificada, con el fin de ilustrarla adecuadamente sobre todas las consecuencias que acarreaba el traslado de régimen, en especial para que no se incumpliera lo que ésta Corporación ha denominado “deber de información”; máxime si la afiliada el momento del traslado pertenecía al régimen de transición y le faltaban escasos cinco (5) años para acceder a la pensión de vejez en el ISS, pues ese cambio de régimen, entre otras consecuencias le ocasionaba la pérdida del entonces régimen de transición, y serias variaciones en el valor de la futura prestación». PENSIONES » RÉGIMEN DE TRANSICIÓN, LEY 100 DE 1993 » RECUPERACIÓN POR TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL - Cuando se discuta la nulidad del traslado de régimen , se debe analizar en cada asunto en particular los supuestos fácticos que rodearon la decisión del afiliado de cambiarse de un régimen a otro PENSIONES » RÉGIMEN DE TRANSICIÓN, LEY 100 DE 1993 » RECUPERACIÓN POR TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL - Las entidades administradoras en caso de traslado de régimen pensional cuando se está de por medio la pérdida del régimen de transición tienen el deber de informar todas las etapas del proceso desde la antesala de la afiliación hasta la determinación de las condiciones para el disfrute de la pensión, la información debe ser clara, completa, comprensible, suficiente y, se ha de proporcionar con la prudencia de quien sabe qué ella tiene el valor y el alcance de orientar al afiliado para definir de forma libre y voluntaria a cuál régimen desea pertenecer Tesis: «En consecuencia, el Tribunal se equivocó al considerar que la demandante no había probado el engaño al que fue inducida por la AFP Porvenir S.A., cuando esta demostró que si lo hubo, ya que, acreditó que la entidad demandada no cumplió los deberes y obligaciones que la jurisprudencia ha trazado para los casos de traslado entre régimen, en especial cuando está de por medio la pérdida del régimen de transición y dentro de los cuales destaca los siguientes: i) que la información comprenda todas las etapas del proceso desde la antesala de la afiliación hasta la determinación de las condiciones para el disfrute de la pensión; ii) el deber de información a las personas en forma clara, completa, comprensible y suficiente y, iii) una información que se ha de proporcionar con la prudencia de quien sabe qué ella tiene el valor y el alcance de orientar al potencial afiliado para definir de forma libre y voluntaria a cual régimen desea pertenecer. Por lo anterior la Sala colige, sin hesitación alguna, que la configuración de los yerros acusados por la censura fue protuberante y manifiesta por parte del Tribunal, con la entidad suficiente para quebrar la sentencia, como quiera que se equivocó ostensiblemente al no considerar que la AFP Porvenir S.A., no cumplió con el deber de ofrecer una información clara, completa, comprensible y suficiente sobre las ventajas, desventajas y las consecuencias que el cambio de régimen conllevaba, adicionalmente no acreditó que hubiera suministrado a la demandante, los suficientes datos frente al traslado al RAIS, cuando la accionante acreditó que esa AFP no cumplió con su deber de información en las condiciones aquí expuestas». PENSIONES » PENSIONES LEGALES » PENSIÓN DE VEJEZ, DECRETO 758 DE 1990 » REQUISITOS Tesis: «Ahora, es importante señalar que la norma aplicable a la demandante para el reconocimiento de su pensión de vejez es el artículo 12 del Decreto 758 de 1990, el cual exige que deben verificarse los siguientes supuestos fácticos: i) cincuenta y cinco (55) o más años de edad si es mujer; y ii) un mínimo de quinientas (500) semanas de cotización pagadas durante los últimos veinte (20) años anteriores al cumplimiento de la edad mínima, o haber acreditado un número de un mil (1000) semanas de cotización, sufragadas en cualquier tiempo». PENSIONES » PENSIONES LEGALES » PENSIÓN DE VEJEZ, DECRETO 758 DE 1990 » REQUISITOS » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Se encuentran acreditados los requisitos exigidos por el artículo 12 del Decreto 758 de 1990, para reconocimiento de dicha prestación Tesis: «Ahora, con el fin de establecer si la recurrente cumple con los presupuestos exigidos, se procede a estudiar el material probatorio obrante en el expediente, así: 1.- Registro civil de nacimiento (f.° 23), donde se lee que la señora Gloria Stella Vargas González nació el 28 de julio de 1948, concluyendo que llegó a los 55 años de edad el mismo día y mes del año 2003. 2.- Teniendo en cuenta las semanas reportadas por el ISS en las historias laborales obrantes a folios 30 a 40 y 130 a 133 (igual a la de f.° 219-222), más los aportes realizados a la AFP Porvenir S.A., los cuales fueron trasladados al ISS, que equivalen a 214,19 semanas (f.° 83 a 88) y recibidos por esa entidad según folios 28 a 29, la afiliada acredita un total de 802 semanas, de las cuales 672,71 corresponden a los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de sus 55 años, es decir, entre el 28 de julio de 1983 y ese mismo día y mes del año 2003. Es decir que la señora Gloria Stella Vargas González, cumple con los requisitos exigidos por el artículo 12 del Decreto 758 de 1990, siendo viable el reconocimiento de dicha prestación, a partir del 28 de julio de 2003, fecha en que cumplió los 55 años de edad, pues las semanas las había acreditado con anterioridad a esa data, ya que su último aporte lo realizó para el periodo 09-2002». PENSIONES » PENSIONES LEGALES » PENSIÓN DE VEJEZ, DECRETO 758 DE 1990 » INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN » DETERMINACIÓN - Para los beneficiarios del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, a quienes les faltaban menos de diez años para adquirir la pensión de vejez contemplada en el Acuerdo 049 de 1990, el IBL se establece conforme al inciso 3 del artículo 36 de dicha ley, esto es, con base en el promedio devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello o el cotizado durante todo el tiempo si éste fuere superior Tesis: «Ahora bien, para establecer el ingreso base de liquidación, se debe tener en cuenta que de acuerdo al inciso 3° artículo 36 de la Ley 100 de 1993 para las personas beneficiarias del régimen de transición que para el 1° de abril de 1994, les hiciere falta menos de 10 años para adquirir su derecho, sería el “promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior”, razón por la cual el cálculo de la mesada pensional se realiza conforme a la información contenida en los folios 28 a 40, 130 a 133, 219 a 222, atendiendo las dos hipótesis planteadas por el legislador, con el fin de establecer la más favorable a los intereses de señora Gloria Stella Vargas González. En cuanto a la tasa de reemplazo, dado que la Sala encontró acreditadas 802 semanas, en aplicación de los artículos 12 y 20 del Decreto 758 de 1990, se fija en 63% por cuanto es el equivalente a esa cantidad de semanas. La Sala calculará primero, el IBL con el promedio de lo cotizado durante todo el tiempo, teniendo en cuenta que la primera cotización la realizó el 1° de mayo de 1970 y la última el 30 de septiembre de 2002, que nació el 28 de julio de 1948 y llegó a los 55 años de edad ese mismo día y mes del año 2003, para lo cual se va a actualizó los salarios devengados durante este lapso, conforme el IPC correspondiente para cada periodo [...]». PENSIONES » PENSIONES LEGALES » PENSIÓN DE VEJEZ, DECRETO 758 DE 1990 » INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN » LIQUIDACIÓN Tesis: «Ahora, al calcular el IBL con el promedio de lo devengado en el tiempo que le hiciere falta para adquirir el derecho, esto es, entre el 1° de abril de 1994 y el 28 de julio de 2008, lo que equivale a 3358 días, los cuales se contaran hacia atrás desde la última cotización al sistema, es decir, el 30 de septiembre de 2002, actualizando los salarios devengados durante este lapso, conforme el IPC correspondiente para cada periodo[...]». PENSIONES » PENSIONES LEGALES » PENSIÓN DE VEJEZ, DECRETO 758 DE 1990 » LIQUIDACIÓN Tesis: «De lo anterior se concluye que la primera mesada pensional de la demandante debe ser la suma de $994.311,74, teniendo en cuenta todo el tiempo cotizado que equivale a 802 semanas y una tasa de reemplazo del 63%, sobre un IBL de $1.578.272,61. Por lo anterior, procede la Sala a liquidar la mesada pensional a partir del 28 de julio de 2003,[…] En consecuencia, el total del retroactivo asciende a la suma de $315.494.102,26 la cual deberá indexarse a la fecha de su pago en razón a la pérdida del poder adquisitivo de la moneda, toda vez que no se puede perjudicar a la demandante». PENSIONES » COTIZACIONES O APORTES A SALUD DE PENSIONADOS » PAGO - La totalidad de la cotización está a su cargo -del retroactivo pensional se deben descontar todos los aportes generados desde el momento en que se causó la prestación- Tesis: «Finalmente se autoriza a la Administradora Colombia de Pensiones Colpensiones a descontar del retroactivo pensional que se pague, las sumas que por concepto de aportes al sistema general de seguridad social en salud, esté en la obligación de trasladar a la EPS a la que se encuentre afiliada la accionante».

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA PAGE Radicación n.° 53176 ERNESTO FORERO VARGAS Magistrado ponente SL037-2019 Radicación n.° 53176 Acta N.° 01 Bogotá, D. C., veintitrés (23) de enero de dos mil diecinueve (2019). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por la demandante, contra la sentencia proferida por la Sala Segunda de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 26 de mayo de 2011, en el proceso que instauró GLORIA STELLA VARGAS GONZÁLEZ contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy COLPENSIONES y la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. I.

ANTECEDENTES Gloria Stella Vargas González llamó a juicio al Instituto de Seguros Sociales hoy Colpensiones y a la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A., con el fin de que se declare nulo o inexistente su traslado del ISS a la AFP Porvenir S.A., en consecuencia se declare que es beneficiaria del régimen de transición previsto por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y se condene al ISS a reconocer la pensión de vejez con fundamento en los requisitos del artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, en cuantía que se demuestre en el proceso, a partir de su causación, junto con las mesadas adicionales e intereses de mora previstos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 o subsidiariamente la indexación y a las costas del proceso.

Como pretensiones subsidiarias solicitó que se declare que la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A. es responsable por la indemnización integral de perjuicios irrogados a ella con ocasión de su traslado al RAIS y en consecuencia se le condene al reconocimiento y pago de la indemnización de perjuicios materiales, en « el valor que corresponda a la cuantía de la pensión de vejez en las condiciones a las que tendría derecho siendo beneficiaria del régimen de transición » en aplicación del Decreto 758 de 1990, desde la fecha de su causación, junto con las mesadas adicionales e intereses de mora previstos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 o subsidiariamente a la indexación y costas del proceso.

Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que el ISS mediante Resolución n.° 0021179 del 11 de septiembre de 2006 le negó la pensión de vejez a pesar de contar con 798 semanas, de las cuales 669 habían sido cotizadas en los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad mínima, argumentando que no cumplía con los requisitos señalados en el artículo 9 de la Ley 797 de 2003; que el ISS consideró que era el competente para decidir la prestación económica por encontrarse válidamente afiliada a esa administradora, pero que la demandante no era beneficiaria del régimen de transición por haberse traslado al RAIS y no acreditar 15 años de servicios cotizados al 1° de abril de 1994; indicó que contra la anterior decisión interpuso los recursos de reposición y en subsidio de apelación, los cuales fueron resueltos desfavorablemente a través de las resoluciones 02522 del 27 de septiembre de 2007 y 021999 del 4 de junio de 2008, respectivamente.

Sostuvo que nuevamente se trasladó al ISS y que los aportes que realizó a la AFP Porvenir S.A., ya habían sido devueltos al ISS. Señaló que nació el « 4 de agosto de 1948 » por lo que llegó a sus 55 años de edad ese mismo día y mes del año 2003. Arguyó que la asesoría brindada por la AFP Porvenir S.A. con el fin de lograr su traslado estuvo « rodeada de situaciones irregulares y dista mucho sobre la calidad de las consecuencias negativas que le generaría tal decisión », que el ejecutivo de cuenta « la acosó en su lugar de trabajo por varios días hasta lograr su objetivo», y que se valió de promesas como « “que le convenía el traslado”, “que el ISS se iba a quebrar” y “que la cuantía de la pensión era mayor”».

Expuso que esa entidad le entregó un cálculo pensional, el cual no reflejaba que se hubiera suministrado « una explicación clara, específica y detallada de los beneficios » de dicho traslado, que si la asesoría hubiese sido idónea, no le habría insistido en el cambio de régimen y por el contrario le hubiese aconsejado continuar en el ISS.

Indicó cuál era su escenario real para aquel momento, así: 10.1. Si la señora GLORIA STELLA VARGAS G. cumplió 55 años el 04 de agosto de 2003, bastaría para acceder a la PENSION DE VEJEZ por el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES en los términos del art. 12 del Acuerdo 049 de 1990, con 500 semanas dentro de los veinte años inmediatamente anterior o 1000 en todo el tiempo, de no haberse trasladado de régimen. 10.2.

Para 1994/12/31 la asegurada contaba con 416.1429 semanas de las cuales 287 estaban sufragadas dentro del rango de los veinte años inmediatamente anteriores al cumplimiento de los 55 años de edad. 10.3. De 1995/01 a 1998/05, momento en el cual decidió equívocamente el traslado de régimen, la demandante contaba con 1143 días cotizados, equivalentes a 163,2857. 10.4.

Sumadas las 287 + 163.2857 totalizan 450,2857 semanas sufragadas por ella en el interregno de los veinte años, al momento de seleccionar la AFP PORVENIR S.A. 10.5. Es decir estaba a 49,7143 semanas para el cumplimiento de las 500, menos de un año, con lo cual reuniría el requisito de semanas, quedando pendiente el cumplimiento de la edad. 10.6.

Y contaba para la fecha de traslado de régimen, con 50 años de edad y con un empleo estable, que le garantizaba el cumplimiento de las 500 semanas en los cinco años siguientes, para cumplir el requisito mínimo de semanas exigido por art. 12 del Acuerdo 049 de 1990, siendo beneficiaria del régimen de transición. Insistió que de acuerdo con lo anterior, no se podía afirmar que el ejecutivo de Porvenir S.A., la hubiese asesorado de manera idónea, toda vez que, de haber sido así, éste le habría aconsejado mantenerse en el régimen de prima media con prestación definida, por ser el más favorable para ella; que no se puede pensar que ella hubiese preferido pensionarse a los 57 años y no a los 55 años; y que se agotó la reclamación administrativa.

Al dar respuesta, el Instituto de Seguros Sociales se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, aceptó: i) que le negó la pensión de vejez a la demandante, mediante la Resolución n.° 0021179 de 2006; ii) que es la entidad encargada de estudiar la solicitud de esa prestación, pero que el resultado fue negativo, dado que la señora Vargas González se trasladó del ISS a la AFP Porvenir en noviembre de 1997 y retornó a partir del abril de 2004, perdiendo el régimen de transición pues al 1 de abril de 1994 no contaba con 15 años de cotizaciones, ya que solo acreditó 416 semanas; iii) que la demandante interpuso los recursos de ley contra la mencionada resolución; iv) la fecha de nacimiento de la accionante; y v) que se agotó la reclamación administrativa.

Frente a las demás indicó que no le constaban por ser hechos particulares entre la demandante y la AFP Porvenir S.A., y por lo tanto se debían probar dentro del proceso. En su defensa propuso como excepciones las de inexistencia de la obligación de conceder y pagar la pensión de vejez; prescripción especial; improcedencia del artículo 141 de la Ley 100 de 1993; imposibilidad de condena en costas; improcedencia de la indexación de las condenas; compensación y pago.

Por su parte, la AFP Porvenir S. A. se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos aceptó: i) que el ISS negó la prestación por vejez mediante la Resolución n.° 0021179 del 11 de septiembre de 2006 y su contenido; ii) que la demandante presentó los recursos de reposición y en subsidio de apelación frente a la anterior decisión; iii) que la señora Vargas González se trasladó de nuevo al ISS y que los aportes realizados a la AFP Porvenir S.A. fueron devueltos; y iv) la fecha de nacimiento de la accionante.

Frente a los demás argumentó no ser ciertos, como quiera que tuvieron ocurrencia en 1997 data en la que se realizó el traslado al RAIS y por el paso del tiempo han tenido circunstancias de olvido; afirmó que la asesoría fue idónea, que versó sobre las ventajas y desventajas de los regímenes del sistema de general de pensión, siendo el usuario quien al finalmente decide trasladarse o no de manera libre y voluntaria.

En su defensa propuso como excepciones las de falta de causa para pedir; inexistencia de las obligaciones demandadas y prescripción. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Segundo Adjunto al Juzgado Once Laboral del Circuito de Medellín, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante sentencia del 29 de octubre de 2010 (f.° 190 - 208), resolvió absolver a las demandadas de todas y cada una de las súplicas contenidas en la demanda; condenó en costas a la demandante, y ordenó que la sentencia fuera consultada en caso de que no fuese impugnada.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Segunda de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, mediante fallo del 26 de mayo de 2011 (f.° 226 - 230), al resolver el recurso de apelación interpuesto por la señora Gloria Stella Vargas González, confirmó en su integridad la de primer grado y la condenó al pago de las costas en la alzada en cuantía de $100.000.

En lo que interesa al recurso extraordinario, el juez colectivo planteó como problema jurídico a resolver, el siguiente: « determinar, en primer lugar, si hay lugar a la declaratoria de nulidad o inexistencia del traslado de la señora Gloria Stella Vargas González al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, AFP Porvenir S.A., y en el evento de salir avante la anterior declaración, determinar si hay lugar al reconocimiento y pago d (sic) la pensión de vejez aplicando el régimen de transición. Indicó que, en razón a los argumentos expuestos por la demandante, en cuanto a que fue acosada por el funcionario de Porvenir con el fin de lograr el traslado del régimen, al igual que la falta de veracidad y suficiencia en la asesoría brindada por éste, para poder decidir con conocimiento de las consecuencias de su decisión y que por medio del dictamen pericial y del documento de cálculo pensional de Porvenir, « se advierte que no existe una información clara detallada de los cálculos de cada uno de los regímenes».

Expresó que el artículo 1508 del CC preceptúa los vicios de los que puede adolecer el consentimiento, siendo estos: « error, fuerza y dolo». Afirmó que la causal invocada en el presente caso fue: « el error en que se hizo incurrir a la demandante a efectos de obtener el traslado de régimen, error que debió ser acreditado en el proceso para efectos de ser declarado el vicio del consentimiento».

Agregó que, una vez realizado el estudio del expediente en el mismo no obraba prueba que acreditara el vicio en el consentimiento, ni el « engaño sufrido por la trabajadora »; que los únicos medios de convicción que reposaban en el plenario eran: […] el documento de folio 41, el cual se denomina “Calculo pensional Porvenir” en el cual se plasman los datos de la demandante, y el folio 42, en el cual se plasma una síntesis del cálculo pensional con bono Tipo A Modalidad, cálculo consolidado que no permite demostrar cuales fueron las variables utilizadas y que fueron ilegales o invalidas, frente a los cálculos realizados, pese a que la carga de la prueba que estaba radicada en cabeza de la accionante.

De igual forma señaló que: De una apreciación lógica y racional del asunto, infiere la sala que si a una persona de nivel medio y educación media, se le presenta un Cálculo pensional consolidado, preguntara por lo menos cuales (sic) son las variables tenidas en cuenta, al hacer el cálculo, tales como la edad de la pensión, el cálculo del rendimiento año a año y con base en que años anteriores se basa el cálculo, para proyectar a futuro dicho consolidado.

Advirtió que para esa Corporación: […] no tiene peso suficiente los argumentos dados por la accionante, respecto a las 50 semanas que le hacían falta a la señora Gloria Stella Vargas González para cumplir con los requisitos del Decreto 758 de 1990 en el hipotético caso de no haber existido traslado del régimen, pues si bien es cierto, esta era la probabilidad más favorable para acceder a la pensión, lo que en el proceso se debió haber demostrado era las razones por las cuales se afectaba el consentimiento, pues no solamente con la entrega del documento simple del "Calculo pensional Porvenir" y al este no contener la información detallada, se pueda invocar como una causal para declarar el vicio del consentimiento por error, ya que es una obligación de todas las personas verificar si las cuentas o la información entregada corresponden a unos cálculos correctos o no de la probabilidad de una mesada pensional, al momento de que se cumpla con la edad mínima, (sic) pues no se puede dejar a un lado, el hecho de que el cálculo pensiona! es un aleas o una probabilidad, de acuerdo con las condiciones del mercado y su historia, por lo que lo que la accionante debió acreditar que se habían utilizado variables alejadas de dicho mercado, infladas y que no se compadecen con las rentabilidades de años anteriores, ni el pronostico (sic) económico de años futuros o que se había informado a la accionante datos que no eran verdad.

Expresó que el hecho de manifestar que no le fue suministrada la información detallada no era una causal para eximir de responsabilidad a la demandante, máxime cuando esta solicitud no apareció demostrada, como tampoco que la misma no fuera veraz, teniendo en cuenta que tampoco se probó en que falló la proyección. Finalmente, apoyó su decir en la sentencia de la CSJ SL, 4 may. 2000, rad. 13044, donde se estableció que la carga de la prueba la tiene la demandante a efectos de demostrar el vicio del consentimiento.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante Gloria Stella Vargas González, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia revoque la sentencia la de primer grado y en su lugar, acceda a las pretensiones en los términos planteados en el escrito de la demanda inicial y provea sobre costas como corresponda.

Con tal propósito formuló dos cargos, por la causal primera de casación, los cuales fueron oportunamente replicados. Esta Sala estudiará por razones de método conjuntamente ambos cargos, dado que, aunque están orientados por vías distintas, denuncian similares disposiciones legales como vulneradas, salvo las adjetivas acusadas en el segundo cargo, y en últimas dichas acusaciones persiguen idéntica finalidad, esto es, determinar que sí existió vicio del consentimiento en la demandante, al decidir trasladarse del régimen de prima media con prestación definida que administraba el ISS, al de ahorro individual con solidaridad, en este caso administrado por la AFP Porvenir S.A..

VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia impugnada por violación indirecta en la modalidad de aplicación indebida del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en relación con los artículos 12 y 13 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año; artículo 9 de la Ley 797 de 2003; artículos 90, 91-d, 141 de la Ley 100 de 1993; artículos 4, 5, 14, 15 del Decreto 656 de 1994; artículos 63, 1502, 1508, 1603 y 1604 del CC; artículos 177 y 252 del CPC y 60, 61 y 145 del CPTSS; artículos 48 y 53 de la CN.

Atribuye al Tribunal haber incurrido en los siguientes errores de hecho: No dar por demostrado estándolo que la demandante fue inducida a error al suscribir la afiliación al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad que administraba la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS Y PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. No dar por demostrado estándolo que la única asesoría prestada por el Fondo PORVENIR a la demandante para que realizara la afiliación a él fue el cálculo de una mesada pensional a recibir en un futuro.

No dar por demostrado estándolo que el consentimiento de la demandante al suscribir la afiliación al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad que administraba la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS Y PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A., estaba viciado por inducción al error. No dar por demostrado estándolo que la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS Y PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. no informó las ventajas y desventajas de su traslado del Régimen de Prima Media con Prestación Definida al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad.

No dar por demostrado estándolo que la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS Y PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. engañó a la demandante al no indicarle las consecuencias de su traslado al RAIS. Indica que tales yerros se cometieron por la indebida apreciación de las siguientes pruebas: a) cálculo pensional Porvenir (folio 41); y b) cálculo efectivo de la pensión (folio 42); y la falta de apreciación de otra y de piezas procesales, así: a) escrito de la demanda (folios 2-12); b) contestación a la demanda de Porvenir S. A. (folios 65-78); c) formulario de afiliación (folio 82); y d) dictamen pericial rendido con las aclaraciones y adiciones (folios 134 y ss).

En la demostración del cargo, refiere que la discusión se centra en que el « consentimiento viciado por el error en que indujo » la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A. a la demandante, se dio por la asesoría previa que suministró esa entidad para lograr su traslado del régimen de prima media al de ahorro individual.

Indica que para el juzgador de segunda instancia, la parte actora no había demostrado el vicio del consentimiento alegado, pues era su obligación averiguar por las variables y los demás datos informados por la AFP, para poder definir si se ajustaba a la realidad o no; razonamiento que en sentir de la censura es equivocado, ya que considera que demostró suficientemente las razones que afectaron el consentimiento de la demandante.

Recuerda que para el Tribunal los documentos de folios 41 y 42 no demostraban error o engaño alguno que pudiera viciar el consentimiento de la actora, y que de conformidad con el criterio fijado en la sentencia CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989, estas pruebas son documentos auténticos y por tanto es procedente su ataque en sede de casación, advirtiendo que ellos si contienen la información proporcionada por el asesor de la AFP Porvenir S.A., y que fue con base en lo proyectado que ella decidió afiliarse a esa administradora de pensiones, y que es precisamente la poca información que allí se consigna lo que acredita el error o engaño que vicio el consentimiento de la recurrente al decidir su traslado al RAIS.

Recalca que la indebida apreciación no es el contenido de esos escritos sino la información que se omitió consignar en ellos. Explica que el « cálculo pensional Porvenir » (f.° 41) y el « cálculo efectivo de la pensión » (f.° 42) contienen información relacionada con la edad de la recurrente, el tiempo cotizado o de servicios, la proyección sobre el valor de la pensión a los 55 y a los 57 años de edad, el capital necesario para acceder a esa prestación y el ahorrado a la fecha de elaboración de esos documentos, evidenciándose que a la demandante nunca se le advirtió: i) las consecuencias de trasladarse de régimen; ii) que era beneficiaria del régimen de transición por la edad y que su traslado implicaba renunciar o perder ese beneficio; iii) las condiciones en las cuales adquiriría su derecho de permanecer en el ISS; iv) que en el RAIS debía acumular un capital mínimo y que la mesada pensional proyectada dependía de alcanzar esa suma de dinero y del mantenimiento de las condiciones del mercado; y v) sobre la temporalidad de la prestación económica.

Situaciones de las cuales el ad quem no se percató y que si demuestran el error o engaño que vicio el consentimiento de la señora Gloria Stella Vargas González, pues era a la AFP Porvenir S.A., a quien le correspondía garantizar el « consentimiento informado » y la información contenida en estos no es clara, suficiente y veraz. Recalca que el engaño se materializa en la falta al deber de información en que incurrió la AFP Porvenir S.A., al ser la entidad experta en la materia, al guardar silencio sobre los efectos que en un futuro podría tener la decisión del traslado de régimen y sobre las variables que podrían incidir en la proyección de la mesada pensional que elaboró para el caso de la demandante.

Indica que igual falencia de contenido tenía la solicitud de vinculación diligenciada para la demandante el 29 de abril de 1998, en donde se consignó su fecha de nacimiento el 28 de julio de 1948, y por tanto contaba con casi 50 años de edad, pero, sin embargo, el asesor de la AFP Porvenir S.A. no le advirtió que era beneficiaria del régimen de transición y que con ese traslado perdería ese beneficio.

Sostiene que el ad quem no apreció que desde la demanda inaugural se insistió en que la asesoría brindada por el asesor de la AFP Porvenir S.A. a la demandante para lograr su afiliación: « dista mucho sobre la claridad de las consecuencias negativas que le generaría tal decisión», y que el cálculo pensional que se le elaboró « "no refleja que se le haya dado una explicación clara, especifica y detallada de los beneficios que obtendría con el traslado de régimen"; que « si realmente la asesoría que le brindó el ejecutivo de ventas hubiera sido idónea, … le habría aconsejado continuar con el ISS» y que tampoco informó las desventajas de su traslado.

Señaló que la demandada Porvenir S.A., confesó en la contestación de la demanda, que no brindó la asesoría idónea, con claridad, veracidad, oportunidad y suficiencia, cuando afirma a folio 75 señaló que: Al momento de suscribir el formulario de afiliación en pensiones a PORVENIR S.A. la demandante debió haber tomado en consideración todas las eventualidades que se pudieran presentar, desde el punto de vista legal, con respecto a su pensión de vejez, la cual representa la seguridad económica hacia el futuro y, por tanto, cualquier decisión sobre vinculación o traslado debió ser consultada y repensada en más de una ocasión, para lo cual la señora VARGAS GONZÁLEZ tuvo la oportunidad de consultar con su empleador SALUDCOOP, amén que las normas legales son de conocimiento público.

Finalmente, dijo que como acreditó, con los medios de prueba calificados el yerro cometido, se podía analizar otros medios de prueba como el dictamen pericial que obra a folios 134 al 180, el cual no fue apreciado por el Tribunal, en el cual se señala el valor de la mesada pensional que le habría correspondido a la demandante, de haber permanecido en el régimen de prima media con prestación definida administrado por el ISS y las condiciones para acceder a ella.

Refirió una serie de apreciaciones que el censor expresamente denominó como discusiones jurídicas, reconociendo incluso que dada la vía escogida, ello no era procedente, pero que en resumen tienen que ver con las responsabilidades de las administradoras de pensiones, respecto de la información que se debe suministrar a una persona que está analizando la posibilidad de trasladarse de régimen pensional, máxime si ésta pertenece al régimen de transición, para culminar citando varias jurisprudencias que estimó servían para su discurso, entre ellas, CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989; de la cual trascribió algunos apartes.

VII. RÉPLICA DEL INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES Manifestó que el cargo contenía seria falencias de orden técnico que impedían su estudio, como la de ser un alegato de instancia y que el juez de apelación tenía amplio poder para apreciar en forma racional, los elementos de convicción de conformidad con las reglas de la sana crítica y esa no podía destruirse en sede casacional, sino únicamente cuando es ostensible su equivocada utilización, pues de lo contrario debía respetarse su tesis.

VIII. RÉPLICA DE LA AFP PORVENIR S. A. Recordó que cuando se escogía la vía indirecta como sendero para atacar una sentencia, el censor tenía la obligación de no presentar argumentaciones de tipo jurídico y que en este cargo, era evidente que gran parte de sus disquisiciones tenían connotación exclusivamente jurídica, como las que tenían que ver con la validez de algunas pruebas.

Adicionalmente, que resultaba indispensable que la recurrente atendiendo la vía seleccionada, hubiera comprobado en forma contundente la existencia de errores de hecho, con la consecuente trasgresión de las normas que se hubieren señalado como infringidas; que respecto de los vicios del consentimiento estos no podían suponerse, y por lo mismo quien los alegaba estaba obligado a demostrarlos, so pena del fracaso de sus pretensiones, y que la accionante no planteó puntual y autónomamente, cuáles habían sido los vicios del consentimiento y mucho menos que pruebas los acreditaban.

Que la AFP Porvenir S.A. si brindó la asesoría sobre las ventajas o desventajas de los regímenes del sistema general de pensiones, pero que si, en gracia de discusión se aceptara que no fue así, lo cierto era que de conformidad con el artículo 177 del CPC, le correspondía a la demandante comprobar que se presentó alguna omisión o sesgo en la actuación del funcionario de esa entidad que la hubiere asesorado.

Indicó frente al primer dictamen, que éste fue no solo materia de aclaración, sino objetado por error grave, motivo por el cual no era cierto que el susodicho dictamen pericial demostrara engaño alguno cometido por Porvenir S.A., todo lo cual debía conducir a no casar la sentencia recurrida. IX. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia impugnada por violación directa, en la modalidad de interpretación errónea de los artículos 174 y 177 del CPC, en armonía con el artículo 145 del CPTSS, como violación de medio que llevó a la interpretación errónea del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en relación con los artículos 12 y 13 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año; artículo 9 de la Ley 797 de 2003; artículos 90, 91-d, 141 de la Ley 100 de 1993; artículos 4, 5, 14, 15 del Decreto 656 de 1994; artículos 63, 1502, 1508, 1603 y 1604 del CC; artículos 177 y 252 del CPC y 60, 61 del CPTSS; artículos 48 y 53 de la CN.

En la demostración del cargo, en lo que es medular al mismo, el impugnante afirmó que por efecto del sendero escogido para este ataque, no se discutían las conclusiones fácticas a las que arribó el ad quem. Dicho lo anterior, indica que el Tribunal se equivocó cuando concluyó que la carga de la prueba sobre el vicio del consentimiento, para el presente caso, estaba en cabeza de la parte actora, puesto que de acuerdo con las especiales características de las Sociedades Administradoras de Fondos de Pensiones, ellas tenían que responder por el « DEBER DE INFORMACIÓN VERAZ, OPORTUNA, CLARA Y SUFICIENTE » respecto de sus potenciales y actuales afiliados, y que al invertir la carga de la prueba, se desconocía que legalmente eran esas entidades las que tenían que ser absolutamente diligentes en el cumplimiento de sus funciones y obligaciones, siendo una de las más importantes, la consistente en brindar una asesoría eficiente en términos de claridad y suficiencia a las personas que lo requirieran, por lo que dicha carga procesal le correspondían a la AFP Porvenir; a quien le competía demostrar que actuaron con la debida diligencia y cuidado al asesorar a una persona, sobre las condiciones en las cuales se pensionaría. Expone que la anterior obligación de información debía versar sobre las ventajas y desventajas de los regímenes pensionales establecidos en la Ley 100 de 1993, que no se agotaba con la simple elaboración o procesamiento de unos datos a los que se les aplican fórmulas matemáticas, previamente definidas por un programa de cómputo o software, sino que debían ir mucho más allá. Afirma, que el silencio premeditado u ocultamiento de información necesaria para que la demandante tuviera fundamentos suficientes para tomar una decisión de gran trascendencia, en cuanto a su legítima expectativa pensional, ponía de relieve el engaño de la AFP Porvenir S.A. para lograr el traslado de la accionante a esa administradora y demuestran su total negligencia al respecto.

Estima que de haber interpretado correctamente el Tribunal las normas sobre la carga de la prueba, habría concluido que la AFP Porvenir S.A. no acreditó que actuó con la necesaria diligencia y cuidado que legalmente se le exigía, y por lo tanto, habría accedido a lo pretendido en la demanda inicial. X. RÉPLICA DEL INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES Señala que el cargo estaba enderezado adecuadamente por la vía directa, pero que no ocurría lo mismo en relación con el concepto de violación escogido, pues a su juicio debió ser el de la aplicación indebida.

XI. RÉPLICA DE LA AFP PORVENIR S. A. Menciona en lo medular, que no se podía en este cargo, en atención a la vía escogida, debatir asuntos relacionados con las conclusiones fácticas o el entendimiento de las pruebas, restricción que fue desconocida por la recurrente, al concentrar sus planteamientos en debatir inferencias de orden probatorio.

Señaló que cuando se invoca la interpretación errónea, se parte del principio del entendimiento errado del contenido de una norma o de su radical alejamiento en la intelección que le ha dado la jurisprudencia, y en este caso, la providencia impugnada respetaba las disposiciones legales que se reputaron como erradamente interpretadas, pues se atuvo a su genuino sentido, por lo que se debía rechazar el cargo.

XII. CONSIDERACIONES Aunque ambos opositores manifestaron algunos reparos de orden técnico que contiene la sustentación del recurso extraordinario de casación, la verdad es que la entidad de esas falencias no alcanza a impedir que la Corte se adentre en el estudio y decisión de fondo de los cargos endilgados. Ahora, el Tribunal fundamentó su decisión en que la parte demandante no demostró el vicio del consentimiento alegado, esto es, el error en que fue inducida por parte de la AFP Porvenir S.A., a efectos de lograr su traslado a ese régimen, pues en el expediente no obraba prueba que acreditara dicho vicio, ni el « engaño sufrido» por ella, ya que de los documentos obrantes a folios 41 y 42, no se evidencian cuáles fueron las variables utilizadas para elaborar los cálculos y si fueron ilegales o inválidos, pese a que la carga de la prueba estaba radicada en su cabeza.

Indicó que el hecho de aducir que no le fue suministrada la información detallada no era una causal para eximirla de su responsabilidad. La censura radica su inconformidad, en el primer cargo en la indebida apreciación de los documentos obrantes a folios 41 y 42, por ser la única información que el asesor de la AFP Porvenir S.A. le brindó a la recurrente, y de la cual se puede observar que omitió explicarle sobre: i) las consecuencias de trasladarse de régimen; ii) que era beneficiaria del régimen de transición por la edad y que su traslado implicaba renunciar o perder ese beneficio; iii) las condiciones en las cuales adquiriría su derecho de permanecer en el ISS; iv) que en el RAIS debía acumular un capital mínimo y que la mesada pensional proyectada dependía de alcanzar esa suma de dinero y del mantenimiento de las condiciones del mercado; y v) sobre la temporalidad de la prestación económica; razón por la cual la asesoría no fue idónea, clara, suficiente, veraz y oportuna para tomar una decisión basada en el consentimiento informado; y en segundo ataque, en que el Tribunal le impuso una carga de la prueba que legalmente debía soportar la entidad administradora de fondo de pensiones, porque son ellas quienes tienen el « DEBER DE INFORMACIÓN VERAZ, OPORTUNA, CLARA Y SUFICIENTE », y por lo tanto de acreditar que cumplieron sus obligaciones con la debida diligencia y cuidado.

Así las cosas, corresponde a esta Sala determinar si el Tribunal se equivocó al considerar que no procedía la nulidad del traslado de régimen pensional, porque la demandante no logró demostrar el vicio en el consentimiento, o si por el contrario, como lo aduce la censura el engaño está plenamente demostrado. Empieza esta Sala por recordar que el régimen de transición pensional consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, conservó para los afiliados al régimen de prima media con prestación definida el derecho a adquirir la prestación por vejez bajo el régimen al cual se encontraban aportando, si al 1° de abril de 1994 contaba con 40 años de edad si era hombre y 35 si era mujer, o si acreditaba 15 años o más de servicio cotizados, y dispuso que no sería aplicable cuando estas personas de manera libre y voluntaria, se acogieran al régimen de ahorro individual con solidaridad, caso en el cual se sujetarían plenamente a sus reglas.

Dado que, en el presente asunto, la señora Gloria Stella Vargas González por razón de que nació el 28 de julio de 1948 y que para el 1° de abril de 1994 contaba con 45 años de edad, era beneficiara del régimen de transición por edad. Ahora ella inicialmente era afiliada al régimen de prima media con prestación definida, luego en noviembre de 1997 se trasladó al RAIS y posteriormente retornó al ISS en abril de 2004, régimen al que perteneció hasta el momento de su retiro del sistema.

Así las cosas, la Ley 100 de 1993 tanto en su artículo 36 como en el 13 literal b) prevé que cuando la decisión de traslado entre regímenes tiene que ser libre y voluntaria por parte del afiliado, y cuando ello no es así, contempló en el artículo 271 una sanción que consiste en que « la afiliación respectiva quedará sin efecto y podrá realizarse nuevamente en forma libre y espontánea por parte del trabajador », y el 272 dispuso la inaplicación de disposiciones lesivas a los asociados cuando quiera que con ellas se menoscabara la libertad, la dignidad humana y los derechos de los trabajadores, y advirtió sobre la preponderancia de los principios mínimos contenidos en el precepto 53 Constitucional.

Respecto de lo anterior, la jurisprudencia de esta Corporación ha expuesto que en temas tan importantes como la pérdida del régimen de transición y consecuentemente la imposibilidad de acceder a la pensión de vejez, se debe acudir a los principios y reglas que inspiran el sistema de seguridad social integral, en los que se dispone el traslado libre y voluntario, y la protección de un derecho constitucionalmente protegido como lo es la pensión. De lo que surge determinante que las entidades ya sea del régimen de prima media –RPM- o del régimen de ahorro individual con solidaridad –RAIS-, encargadas de su dirección y funcionamiento, garanticen que existió una decisión informada, y que esta fue verdaderamente autónoma y consciente, siendo su deber demostrar que le dio a conocer al afiliado los riesgos de su traslado y los beneficios de este.

Así quedó plasmado en sentencia CSJ SL12136-2014, en la que se expresó: Para el efecto huelga recordar que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 incorporó tres segmentos protegidos por la reseñada transición, todos ellos basados, de manera general, en la edad y tiempo de servicios a su entrada en vigencia. Así dispuso que los hombres mayores de 40 años de edad, las mujeres con 35 años de edad, y las personas que contaran 15 años o más de servicio se les respetarían las regulaciones anteriores, no obstante también contempló que dicha protección transicional no sería aplicable en los eventos en los que las personas, de manera libre y voluntaria, se acogieran al régimen de ahorro individual con solidaridad, caso en el cual se sujetarían plenamente a sus reglas. […] distinto del caso de quienes solo tuvieran la edad establecida en el reseñado artículo 36 de la Ley 100 de 1993, solo que ello parte de un supuesto evidente y es que la manifestación del traslado, como se indicó, estuviera precedida de libertad, y aunque es cierto que reglas jurídicas generales aluden a que debe demostrarse la afectación de la voluntad para anular una actuación particular, esto no puede aplicarse de la misma manera en estos particulares eventos en los que se discute la pérdida del régimen pensional, no solo por la entidad del derecho discutido, sino porque el Estado es garante de la prestación del servicio público obligatorio, y debe dirigirlo, controlarlo y coordinarlo, y por ello deben aplicarse las consecuencias de que no exista una decisión informada (artículos 4 y 5, Ley 100 de 1993).

Es que cuando están en juego aspectos tan trascendentes como la pérdida de la transición, y de contera la imposibilidad de acceder a la pensión de vejez, se requiere acudir a una hermenéutica que se avenga a los principios que inspiran al sistema y a los regímenes pensionales, en los que se prevé el traslado libre y voluntario, e incluso a las disposiciones que en la ley así lo imponen.

En efecto, es el propio Estatuto de la Seguridad Social el que conceptúa que el régimen de ahorro individual con solidaridad, si bien propende por «la competencia entre las diferentes entidades administradoras del sector público y sector social solidario», se rige bajo el respeto del «que libremente escojan los afiliados», lo que exhibe que el legislador, si bien permitió que nuevos actores económicos incursionaran en la administración del Sistema Pensional, no descuidó que se honraran las prerrogativas de los afiliados, menos si se tiene en cuenta, se insiste, que regularía derechos constitucionalmente protegidos como la pensión. Bajo el entendido de que «el sistema de seguridad social integral tiene por objeto garantizar los derechos irrenunciables de la persona y la comunidad para obtener la calidad de vida acorde con la dignidad humana, mediante la protección de las contingencias que la afectan» (artículo 1°, Ley 100 de 1993) y que la elección tanto del modelo de prima media con prestación definida, como el de ahorro individual con solidaridad, es determinante para predicar la aplicación o no del régimen de transición, es necesario entender, que las entidades encargadas de su dirección y funcionamiento, garanticen que existió una decisión informada, y que esta fue verdaderamente autónoma y consciente; ello es objetivamente verificable, en el entendido de que el afiliado debe conocer los riesgos del traslado, pero a su vez los beneficios que aquel le reportaría, de otro modo no puede explicarse el cambio de un régimen al otro.

A juicio de esta Sala no podría argüirse que existe una manifestación libre y voluntaria cuando las personas desconocen sobre la incidencia que aquella pueda tener frente a sus derechos prestacionales, ni puede estimarse satisfecho tal requisito con una simple expresión genérica; de allí que desde el inicio haya correspondido a las Administradoras de Fondos de Pensiones dar cuenta de que documentaron clara y suficientemente los efectos que acarrea el cambio de régimen, so pena de declarar ineficaz ese tránsito.

Solo a través de la demostración de la existencia de la libertad informada para el cambio de régimen, es que el juzgador podría avalar su transición; no se trata de demostrar razones para verificar sobre la anulación por distintas causas fácticas, sino de determinar si hubo eficacia en el traslado, lo que es relevante para entrar a fijar la pérdida o no de la transición normativa.

Al juzgador no le debe bastar con advertir que existió un traslado al régimen de ahorro individual con solidaridad, sino que es menester, para la solución, advertir que la misma es válida, lo cual resulta un presupuesto obvio, máxime cuando esta Sala ha sostenido que el régimen de transición no es una mera expectativa. […] Realizar dicha tarea debe partir de elementos objetivos, esto es que la libertad en la toma de una decisión de esa índole, solo puede justificarse cuando está acompañada de la información precisa, en la que se delimiten los alcances positivos y negativos en su adopción. Una inoportuna o insuficiente asesoría sobre los puntos del tránsito de régimen son indicativos de que la decisión no estuvo precedida de la comprensión suficiente, y menos del real consentimiento para adoptarla.

Es evidente que cualquier determinación personal de la índole que aquí se discute, es eficaz, cuando existe un consentimiento informado; en materia de seguridad social, el juez no puede ignorar que por la trascendencia de los derechos pensionales, la información, en este caso, del traslado de régimen, debe ser de transparencia máxima. Para este tipo de asuntos, se repite, tales asertos no comprenden solo los beneficios que dispense el régimen al que pretende trasladarse, que puede ser cualquiera de los dos (prima media con prestación definida o ahorro individual con solidaridad), sino además el monto de la pensión que en cada uno de ellos se proyecte, la diferencia en el pago de los aportes que allí se realizarían, las implicaciones y la conveniencia o no de la eventual decisión y obviamente la declaración de aceptación de esa situación. Esas reglas básicas, permiten en caso de controversia estimar si el traslado cumplió los mínimos de transparencia, y de contera, sirven de soporte para considerar si el régimen de transición le continuaba o no siendo aplicable.

El juez no puede pasar inadvertidas falencias informativas, menos considerar que ello no es de su resorte, pues es claro que cuando quien acude a la jurisdicción reclama que se le respete el régimen de transición, indiscutiblemente, como se anotó, surge la perentoriedad de estudiar los elementos estructurales para que el mismo opere, es decir, debe constatar que el traslado se produjo en términos de eficacia, para luego, determinar las consecuencias propias.

En ese orden se clarifica con esta decisión que cuando lo que se discuta sea el traslado de regímenes, que conlleve a la pérdida de la transición, al juzgador no solo le corresponde determinar si aquella se respeta por contar con los 15 años de servicio a la entrada de vigencia de la Ley 100 de 1993, esto es el 1° de abril de 1994, sino que será menester determinar, previamente, por tratarse de un presupuesto de eficacia, si en todo caso aquel estuvo ajustado a los principios que gobiernan el Estatuto de Seguridad Social, y a las reglas de libertad de escogencia del sistema, la cual estará sujeta a la comprobación de que existió una decisión documentada, precedida de las explicaciones sobre los efectos del traslado, en todas sus dimensiones legales.

Debe resaltarse entonces, que cuando un afiliado toma la importante decisión de trasladarse de régimen, las administradoras de pensiones están obligadas a suministrarle información suficiente, clara y calificada, con el fin de ilustrarlo adecuadamente sobre todas las consecuencias que acarreará esa determinación; en especial para que no se incumpla lo que esta Corporación ha denominado « deber de información »; máxime si como en este caso, la afiliada al momento de su traslado pertenecía al régimen de transición, y como consecuencia de su decisión frente al cambio de régimen, está de un lado, perdería ese beneficio y de otro, afectaría su incidencia en el valor de la futura prestación. Ahora, no sobra advertir, que para casos como el sub lite, donde se discute la nulidad de un traslado de régimen, se debe analizar en cada asunto en particular los supuestos fácticos que rodearon la decisión del afiliado de cambiarse de un régimen a otro, ya que no es dable generalizar o suponer que la información suministrada por los fondos de administración de pensiones, siempre resulte insuficiente o incompleta.

Bajo el anterior escenario esta Sala entra a estudiar inicialmente las pruebas acusadas como « indebidamente apreciadas » y posteriormente las piezas procesales, esto es, la demanda inicial y su contestación atacadas como no valoradas, así: 1.- Formato de Porvenir denominado « CÁLCULO PENSIONAL PORVENIR » obrante a folio 41, del cual se observa que las siguientes casillas: i) « ciudad y fecha » en blanco; ii) « apreciado señor (a) » en blanco; iii) «nombre completo: Gloria Estella Vargas González»; iv) «fecha de nacimiento: día: 28, mes 07, año 48»; v) «estado civil: S»; vi) «edad cónyuge» en blanco; vii) «salario actual: 700.000=»; viii) «salario a junio del 92: 350.000»; ix) «numero de aportes al ISS o cajas: 15 ISS»; x) «teléfono residencia » en blando; xi) «teléfono oficina: 4116603»; xii) «nombre de la empresa donde trabaja actualmente: Saludcoop. 4135511 »; y xiii) «dependencia: después de las 2 tarde ». 2.- Documento denominado « PORVENIR S.A. CALCULA SU PENSIÓN – BONO TIPO A MODALIDAD 2 » obrante a folio 42, en el cual se lee: -Acápite « IDENTIFICACIÓN DEL AFILIADO », en donde se consigna: i) «NOMBRE: GLORIA ESTELLA VARGAS GONZÁLEZ»; ii) «FECHA DE NACIMIENTO (D.M.A.) 28-07-1948»; iii) «SEXO (F/M): F»; iv) «ESTADO CIVIL (S/C/V) 0»; v) «EDAD CÓNYUGE: 0»; y vi) «SALARIO A JUNIO DEL 92: 350.000»; -Acápite «DATOS BÁSICOS PARA ESTIMACIÓN DE LA PENSIÓN», en donde se consigna: i) EDAD DESEADA PARA PENSIONARSE: 57»; ii) «SALARIO TRASLADO: 700.000»; iii) «AÑOS Y MESES TRABAJ.A LA FECHA: 15»; iv) «FECHA DE TRASLADO 12-11-1997»; y v) «TASA DE RENDIMIENTO REAL (%): 7 » -Acápite « CALCULO ESTIMADO DE LA PENSIÓN » en donde se consigna: i) «SALARIO BASE $$$ 700.000»; ii) «BONO PENSIONAL $$$ 87.769.281; iii) «CAPITAL ACUMULADO $$$ 5.455.791»; iv) «BONO A F. TRASLADO $$$ 69.365.338»; v) «SALARIO 92 ACTUALIZADO $$ 939.857»; vi) «PENSIÓN REFERENCIA BONO $$ 711.894»; vii) «PENSIÓN A LOS 55 AÑOS: EN PORVENIR $$$ 560.671, EN I.S.S. $$$ 551.630 »; viii) « PENSIÓN DISPONIBLE $$$ 635.231 A LOS 57 AÑOS »; y ix) «TECLEE PENSIÓN DESEADA EN PORVENIR A LOS 57 AÑOS $$$ ».

Para esta Sala al analizar los dos documentos en conjunto, se evidencia que la AFP Porvenir S.A., tomó unos datos básicos de la recurrente (f.° 41) y emitió un cálculo o proyección de su mesada pensional al llegar a la edad de 55 años (28/07/2003), en el régimen de ahorro individual con solidaridad en la suma de « 560.671 », y si continuaba en el régimen de prima media con prestación definida en valor de « 551.630 », informando además que si llegaba a los 57 años de edad, adquiriría una mensualidad de « 635.231», por lo que aconsejó el traslado de régimen al referir «TECLEE PENSIÓN DESEADA EN PORVENIR » (f.° 42), haciendo incurrir en error a la señora Vargas González, al liquidarle una mesada pensional que en cualquier caso sería mayor si aceptaba el traslado al RAIS.

Así las cosas, se extraña en el contenido de estos documentos una información clara, completa, idónea y suficiente acerca de los reales beneficios y consecuencias que conllevaba para la recurrente dejar el régimen al cual se encontraba aportando y sus posibles efectos futuros, máxime si esta era beneficiara del régimen de transición, pues esa asesoría debía ser tan comprensible que le permitiera a la recurrente tomar una decisión autónoma y consiente sobre la escogencia libre y responsable del régimen al cual deseaba pertenecer.

Por ende, el Tribunal en efecto valoró equivocadamente los documentos bajo análisis, al considerar que no era viable alegar como causal de vicio del consentimiento por error, el « no contener la información detallada », ya que era obligación de la recurrente « verificar si las cuentas o la información entregada corresponden a unos cálculos correctos o no de la probabilidad de una mesada pensional », pues lo cierto es que, era la AFP Porvenir S.A. quien tenía la obligación de proporcionar a la señora Gloria Estella Vargas González una información idónea, clara, completa y suficiente acerca del traslado del régimen de prima media al de ahorro individual, máxime que ella era beneficiaria del régimen de transición, y es que no se puede dar por hecho que el traslado de la recurrente hubiese sido de forma libre y voluntaria cuando ella desconocía los derechos que tenía en el ISS y las consecuencias que su traslado generarían en sus prestaciones económicas. 3.- El formulario de afiliación de Porvenir obrante a folio 82, en el cual se evidencia: i) que pertenece a la señora Gloria Estella Vargas González; ii) la « fecha de solicitud año 98 mes 04 día 29 »; iii) «traslado de régimen/ entidad administradora anterior ISS »; iv) « número de identidad: 32429219»; v) fecha de nacimiento año 48 mes 07 día 28 »; vi) que contaba con un «tiempo total cotizado» «años: 20»; vii) que devengaba un salario mensual de $871.200; y viii) que registro a sus dos hijos como sus beneficiarios.

La censura argumenta que este tampoco se consigna una información clara y suficiente sobre las consecuencias del traslado al RAIS, y en especial « el documento NO ADVIERTE DE LA PÉRDIDA DEL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN ». Al revisar la sentencia de segunda instancia es evidente que el Tribunal no valoró este documento, siendo vital para los fines propuestos por la demandante, pues para esta Corporación, para el momento en que se diligencio el formulario de traslado a la AFP Porvenir el 29 de abril de 1998, la señora Gloria Estella Vargas González contaba con 49 años, 9 meses y 1 día de edad, y varios años de cotización. Luego, era evidente que tenía una expectativa legítima de adquirir el derecho a la pensión de vejez a cargo del ISS, primero, por ser beneficiara del régimen de transición, y segundo, por estar próxima a cumplir los requisitos que disponía el Acuerdo 049 de 1990, esto es, 55 años de edad y un mínimo de 500 semanas de cotización en los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de la edad mínima, o haber acreditado 1.000 semanas en cualquier tiempo.

Nótese que la AFP Porvenir S.A., entidad experta en materia pensional, y obligada a analizar cada caso y así proporcionar con la mayor claridad posible la información acerca de los beneficios y consecuencias que le acarrearía a la recurrente el traslado de régimen, no lo hizo, evidenciándose graves falencias en la información suministrada a esta y que sin duda influyeron en la decisión adoptada por la censura, además de la deficiente actividad probatoria por parte de la pasiva, en acreditar que si cumplió con su deber de suministrar a la demandante una suficiente, completa y clara información sobre las reales implicaciones que le conllevaría ese traslado, circunstancia que viciaba el consentimiento informado, pues bajo este panorama no podría afirmarse en este caso en particular y con las connotaciones especiales estudiadas, que su decisión fue libre y voluntaria, ante la orfandad probatoria de la demandada a quién como le correspondía demostrar su diligencia y cuidado en la asesoría brinda a la accionante.

En este punto es pertinente memorar lo planteado por esta Corporación en sentencia CSJ SL, 22 nov. 2011, rad. 33083, donde al estudiar un asunto similar, en cuanto a que el demandante era afiliado al ISS, era beneficiario del régimen de transición, estaba próximo a cumplir los requisitos para acceder a la pensión de vejez bajo los reglamentos del ISS, y se trasladó a una administradora de fondos de pensiones que no se le suministró la debida información a la que estaba obligada, declaró la nulidad de esa vinculación al RAIS.

En aquella oportunidad la Corte indicó: […] En ese sentido, resultaba necesario y obligado que el Fondo de Pensiones demandado proporcionara al actor una suficiente, completa y clara información sobre las reales implicaciones que le conllevaría dejar el anterior régimen y sus posibles consecuencias futuras. No obstante, como lo señala la censura, la información que le suministró a SANZ GUTIÉRREZ no tuvo tales características, como que a folio 106 aparece la “ASESORÍA PENSIONAL PROTECCIÓN – PROYECCIÓN DE LA PENSIÓN EN EL RÉGIMEN DE PRIMA MEDIA”, en donde se señala una mesada pensional de $900.000, a los 60 años, mientras que a folio 107 figura que a esa misma edad la pensión en el “RÉGIMEN DE AHORRO INDIVIUDAL”, es de $1.580.465, cálculos que efectuó el Fondo accionado, el 13 de agosto de 2002.

Las anteriores condiciones dejan en evidencia el otro yerro del Tribunal, al no tener en cuenta las citadas documentales que conducen a la conclusión indefectible de la forma como se le proporcionó la información al interesado, amén de que cuando el demandante se trasladó del régimen de prima medida con prestación definida al de ahorro individual con solidaridad, contaba 58 años de edad y tenía una densidad de cotizaciones también aproximada de 1286 semanas, según su historia laboral de folios 15 a 22; luego, es claro que tenía una expectativa legítima de adquirir el derecho a la pensión de vejez a cargo del ISS, por estar próximo a cumplir los requisitos que disponen sus reglamentos.

En las anteriores circunstancias, es evidente que un afiliado de las características del demandante tiene mayores beneficios permaneciendo en el régimen de prima media con prestación definida, en cuanto conserva su transición, que trasladándose al de ahorro individual con solidaridad que administran los Fondos Privados de Pensiones, máxime que en este caso, el actor estaba a escasos 2 años para consolidar su pensión de vejez, ya que tenía las semanas suficientes para acceder a dicha prestación económica.

Precisamente, la Corte en asuntos de similares características al que es objeto de estudio, al referirse a la obligación que tienen los Fondos de Pensiones de proporcionar a los afiliados una información completa, en sentencias del 9 de septiembre de 2008, radicaciones 31989 y 31314, dijo: “Aquí falta la administradora a su deber de proporcionar una información completa, pues se incumple de manera grave si se plantea el valor de una eventual pensión a los sesenta años, sin advertir, que se trataba de una persona que ya tenía el derecho causado a los 55 años de edad, y que de todas maneras la posibilidad de tener una pensión en el fondo privado a los 60 años debía ser descartada de entrada para quien como el actor, en su posición de potencial vinculado al Régimen de Ahorro Individual, su capital para gozar la pensión, era el de un bono pensional causado por sus servicios y cotizaciones por veinte o más años de trabajo, redimible a los sesenta y dos años, y el cual era el capital principalísimo, frente al que podía acumular mediante cotizaciones y rendimientos en los tres años que le faltaban para llegar a esa edad.

“En la oferta se le hizo al actor una comparación pura y simple entre una pensión de prima media y una de ahorro individual, sin advertir que el mayor valor pensional que ofrecía Porvenir era bajo la modalidad del retiro programado con un monto posible y que en ningún caso sería definitivo, pues quedaba sujeto a los rendimientos del capital que podían disminuir su valor si las tasas de interés del mercado fueran inferiores a lo esperado llegando incluso a ser temporal, todo esto, frente a un derecho en el régimen de prima media que ya estaba causado, era cierto y de valor vitalicio constante.

“Se estaban entonces comparando dos pensiones de naturaleza distinta, una de valor eventual con otra de valor cierto por todo el tiempo que se llegare a disfrutar, y que podía incluso reconocerse cinco años antes, pues se encontraba ya estructurada al cumplimiento de los 55 años de edad. “Resulta aquí trascendente la información que fue parcial para la decisión que llevó al actor a optar por cambio de régimen, y que posteriormente se advierte equivocada, cuando al reclamar su derecho a la edad de los sesenta años, el camino que le ofrecen es el del retiro programado, con la venta de los bonos pensionales en el mercado secundario, con enorme sacrificio económico, circunstancia que no se le hizo saber por parte de la administradora siendo éste su deber.

“El yerro del Tribunal estuvo entonces, en no haberse percatado de que el documento analizado, muestra que evidentemente al actor no se le suministró la información adecuada, suficiente y cierta para su traslado. “(…). “Las administradoras de pensiones lo son de un patrimonio autónomo propiedad de los afiliados, según lo prescribe el artículo 97 de la Ley 100 de 1993; la ley radica en ellas el deber de gestión de los intereses de quienes se vinculen a ellas, y cuyos deberes surgen desde las etapas previas y preparatorias a la formalización de su afiliación a la administradora.

“Es razón de existencia de las Administradoras la necesidad del sistema de actuar mediante instituciones especializadas e idóneas, con conocimientos y experiencia, que resulten confiables a los ciudadanos quienes les van a entregar sus ahorros y sus seguros de previsión para su vejez, su invalidez o para su familia cercana en caso de muerte prematura.

“Esas particularidades ubican a las Administradoras en el campo de la responsabilidad profesional, obligadas a prestar de forma eficiente, eficaz y oportuna todos los servicios inherentes a la calidad de instituciones de carácter previsional, la misma que, por ejercerse en un campo que la Constitución Política estima que concierne a los intereses públicos, tanto desde la perspectiva del artículo 48 como del artículo 335, se ha de estimar con una vara de rigor superior a la que se utiliza frente a las obligaciones entre particulares.

“Por lo dicho es que la responsabilidad de las administradoras de pensiones es de carácter profesional, la que le impone el deber de cumplir puntualmente las obligaciones que taxativamente le señalan las normas, en especial las de los artículos 14 y 15 del Decreto 656 de 1994, cumplirlas todas con suma diligencia, con prudencia y pericia, y además todas aquellas que se le integran por fuerza de la naturaleza de las mismas, como lo manda el artículo 1603 del C.C., regla válida para las obligaciones cualquiera que fuere su fuente, legal, reglamentaria o contractual.

“La doctrina ha bien elaborado un conjunto de obligaciones especiales, con específica vigencia para todas aquellas entidades cuya esencia es la gestión fiduciaria, como la de las administradoras de pensiones, que emanan de la buena fe, como el de la transparencia, vigilancia, y el deber de información. “La información debe comprender todas las etapas del proceso, desde la antesala de la afiliación hasta la determinación de las condiciones para el disfrute pensional.

“Las administradoras de pensiones tienen el deber de proporcionar a sus interesados una información completa y comprensible, a la medida de la asimetría que se ha de salvar entre un administrador experto y un afiliado lego, en materias de alta complejidad. “Es una información que se ha de proporcionar con la prudencia de quien sabe que ella tiene el valor y el alcance de orientar al potencial afiliado o a quien ya lo está, y que cuando se trata de asuntos de consecuencias mayúsculas y vitales, como en el sub lite, la elección del régimen pensional, trasciende el simple deber de información, y como emanación del mismo reglamento de la seguridad social, la administradora tiene el deber del buen consejo, que la compromete a un ejercicio más activo al proporcionar la información, de ilustración suficiente dando a conocer las diferentes alternativas, con sus beneficios e inconvenientes, y aún a llegar, si ese fuere el caso, a desanimar al interesado de tomar una opción que claramente le perjudica.

“Bajo estos parámetros es evidente que el engaño que protesta el actor tiene su fuente en la falta al deber de información en que incurrió la administradora; en asunto neurálgico, como era el cambio de régimen de pensiones, de quien ya había alcanzado el derecho a una pensión en el sistema de prima media, su obligación era la de anteponer a su interés propio de ganar un afiliado, la clara inconveniencia de postergar el derecho por más de cinco años, bajo la advertencia de que el provecho de la pensión a los sesenta años, era solo a costa de disminuir el valor del bono pensional, castigado por su venta anticipada a la fecha de redención. “En estas condiciones el engaño, no solo se produce en lo que se afirma, sino en los silencios que guarda el profesional, que ha de tener la iniciativa en proporcionar todo aquello que resulte relevante para la toma de decisión que se persigue; de esta manera la diligencia debida se traduce en un traslado de la carga de la prueba del actor a la entidad demandada.

“No desdice la anterior conclusión, lo asentado en la solicitud de vinculación a la Administradora de Pensiones que aparece firmada por el demandante, que su traslado al régimen de ahorro individual se dio de manera voluntaria, que “se realizó de forma libre, espontánea y sin presiones”, pues lo que se echa de menos es la falta de información veraz y suficiente, de que esa decisión no tiene tal carácter si se adopta sin el pleno conocimiento de lo que ella entraña. “Se ha de señalar que la actuación viciada de traslado del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual, no se convalida por los traslados de administradoras dentro de este último régimen; ciertamente, la decisión de escoger entre una y otra administradora de ahorro individual, no implica la ratificación de la decisión de cambio de régimen que conlleva modificar sensiblemente el contenido de los derechos prestacionales”.

Así las cosas, en el presente caso era la AFP Porvenir S.A., quien estaba obligada a suministrarle a la recurrente la información suficiente, clara y calificada, con el fin de ilustrarla adecuadamente sobre todas las consecuencias que acarreaba el traslado de régimen, en especial para que no se incumpliera lo que ésta Corporación ha denominado « deber de información »; máxime si la afiliada el momento del traslado pertenecía al régimen de transición y le faltaban escasos cinco (5) años para acceder a la pensión de vejez en el ISS, pues ese cambio de régimen, entre otras consecuencias le ocasionaba la pérdida del entonces régimen de transición, y serias variaciones en el valor de la futura prestación. En consecuencia, el Tribunal se equivocó al considerar que la demandante no había probado el engaño al que fue inducida por la AFP Porvenir S.A., cuando esta demostró que si lo hubo, ya que, acreditó que la entidad demandada no cumplió los deberes y obligaciones que la jurisprudencia ha trazado para los casos de traslado entre régimen, en especial cuando está de por medio la pérdida del régimen de transición y dentro de los cuales destaca los siguientes: i) que la información comprenda todas las etapas del proceso desde la antesala de la afiliación hasta la determinación de las condiciones para el disfrute de la pensión; ii) el deber de información a las personas en forma clara, completa, comprensible y suficiente y, iii) una información que se ha de proporcionar con la prudencia de quien sabe qué ella tiene el valor y el alcance de orientar al potencial afiliado para definir de forma libre y voluntaria a cual régimen desea pertenecer.

Por lo anterior la Sala colige, sin hesitación alguna, que la configuración de los yerros acusados por la censura fue protuberante y manifiesta por parte del Tribunal, con la entidad suficiente para quebrar la sentencia, como quiera que se equivocó ostensiblemente al no considerar que la AFP Porvenir S.A., no cumplió con el deber de ofrecer una información clara, completa, comprensible y suficiente sobre las ventajas, desventajas y las consecuencias que el cambio de régimen conllevaba, adicionalmente no acreditó que hubiera suministrado a la demandante, los suficientes datos frente al traslado al RAIS, cuando la accionante acreditó que esa AFP no cumplió con su deber de información en las condiciones aquí expuestas.

Además del garrafal yerro cometido en la sentencia fustigada al que se ha hecho mención, de llegarse a estudiar las demás piezas procesales acusadas, antes que de darle sustento a la decisión del Tribunal, muestran protuberantemente su error, pues la demandante desde un inicio alegó que su traslado al RAIS se dio por la falta de información clara, completa, comprensible y suficiente acerca de las ventajas y desventajas de su cambio de régimen basándose en las pruebas aquí analizadas y la AFP Porvenir S.A. en su defensa planteó que la vinculación se realizó de forma libre y voluntaria, sin embargo, no presentó pruebas de que ello hubiese sido así, ni tachó de falsas las aquí estudiadas, siendo su obligación desvirtuar las probanzas que la accionante acreditó. Por los argumentos esbozados se concluye que el Tribunal cometió los yerros endilgados y, por ende, prosperan los cargos.

Ante la prosperidad de las acusaciones no se imponen costas en sede de casación. XIII. SENTENCIA DE INSTANCIA Las consideraciones realizadas en sede de casación, resuelven el recurso de apelación interpuesto por la demandante respecto de la pretensión perseguida en cuanto a la nulidad el traslado, ya que, se determinó que la AFP Porvenir no acreditó haber asesorado a la demandante de forma clara, completa, comprensible y suficiente acerca de las ventajas y desventajas de su cambio de régimen, máxime que, en este asunto, se reitera, están en juego aspectos tan trascendentes como la pérdida de la transición, y de contera la imposibilidad de acceder a la pensión de vejez, situación que genera la declaratoria de la nulidad de la vinculación a Porvenir S.A. que se realizó a través del formulario de fecha 29 de abril de 1998 (f.° 82), haciéndose efectivo a partir del 1° de junio de 1998 y que permaneció hasta el 26 de enero de 2004 (f.° 88), cuando retornó al ISS, lo que trae como consecuencia que sea esta última entidad quien reconozca la prestación económica, pues la demandante jamás perdió el régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, al cual tenía derecho por razón de su edad, pues nació el 28 de julio de 1948 (f.° 23).

Ahora, es importante señalar que la norma aplicable a la demandante para el reconocimiento de su pensión de vejez es el artículo 12 del Decreto 758 de 1990, el cual exige que deben verificarse los siguientes supuestos fácticos: i) cincuenta y cinco (55) o más años de edad si es mujer; y ii) un mínimo de quinientas (500) semanas de cotización pagadas durante los últimos veinte (20) años anteriores al cumplimiento de la edad mínima, o haber acreditado un número de un mil (1000) semanas de cotización, sufragadas en cualquier tiempo.

Ahora, con el fin de establecer si la recurrente cumple con los presupuestos exigidos, se procede a estudiar el material probatorio obrante en el expediente, así: 1.- Registro civil de nacimiento (f.° 23), donde se lee que la señora Gloria Stella Vargas González nació el 28 de julio de 1948, concluyendo que llegó a los 55 años de edad el mismo día y mes del año 2003. 2.- Teniendo en cuenta las semanas reportadas por el ISS en las historias laborales obrantes a folios 30 a 40 y 130 a 133 (igual a la de f.° 219-222), más los aportes realizados a la AFP Porvenir S.A., los cuales fueron trasladados al ISS, que equivalen a 214,19 semanas (f.° 83 a 88) y recibidos por esa entidad según folios 28 a 29, la afiliada acredita un total de 802 semanas, de las cuales 672,71 corresponden a los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de sus 55 años, es decir, entre el 28 de julio de 1983 y ese mismo día y mes del año 2003.

Es decir que la señora Gloria Stella Vargas González, cumple con los requisitos exigidos por el artículo 12 del Decreto 758 de 1990, siendo viable el reconocimiento de dicha prestación, a partir del 28 de julio de 2003, fecha en que cumplió los 55 años de edad, pues las semanas las había acreditado con anterioridad a esa data, ya que su último aporte lo realizó para el periodo 09-2002.

Ahora bien, para establecer el ingreso base de liquidación, se debe tener en cuenta que de acuerdo al inciso 3° artículo 36 de la Ley 100 de 1993 para las personas beneficiarias del régimen de transición que para el 1° de abril de 1994, les hiciere falta menos de 10 años para adquirir su derecho, sería el « promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior », razón por la cual el cálculo de la mesada pensional se realiza conforme a la información contenida en los folios 28 a 40, 130 a 133, 219 a 222, atendiendo las dos hipótesis planteadas por el legislador, con el fin de establecer la más favorable a los intereses de señora Gloria Stella Vargas González.

En cuanto a la tasa de reemplazo, dado que la Sala encontró acreditadas 802 semanas, en aplicación de los artículos 12 y 20 del Decreto 758 de 1990, se fija en 63% por cuanto es el equivalente a esa cantidad de semanas. La Sala calculará primero, el IBL con el promedio de lo cotizado durante todo el tiempo, teniendo en cuenta que la primera cotización la realizó el 1° de mayo de 1970 y la última el 30 de septiembre de 2002, que nació el 28 de julio de 1948 y llegó a los 55 años de edad ese mismo día y mes del año 2003, para lo cual se va a actualizó los salarios devengados durante este lapso, conforme el IPC correspondiente para cada periodo, arrojando lo siguiente: Nº DESALARIOSALARIO INICIOFINDIASINDEXADOPROMEDIO 1/05/19701/10/19701541.069.606,0 29.346,04$ 20/08/197529/10/1975711.513.827,4 19.148,72$ 23/06/197631/12/19761921.285.421,5 43.969,52$ 1/01/197730/04/19771201.022.080,1 21.850,99$ 1/05/197731/12/19772451.297.097,6 56.616,59$ 1/01/197828/02/1978591.007.780,7 10.593,10$ 1/04/197810/04/1978101.259.725,9 2.244,30$ 28/07/198118/09/198153660.962,4 6.241,05$ 4/05/198931/07/1989891.084.313,1 17.192,92$ 1/08/198931/12/19891531.340.943,6 36.551,64$ 1/01/199028/02/1990591.062.390,1 11.167,12$ 1/03/199031/03/1990315.734.630,3 31.671,75$ 1/04/199031/12/19902751.424.280,5 69.780,36$ 1/01/199131/01/1991311.076.007,5 5.942,67$ 1/02/199131/12/19913341.289.215,7 76.714,42$ 1/01/199231/01/1992311.016.532,7 5.614,20$ 1/02/199231/12/19923351.308.379,4 78.087,85$ 1/01/199331/01/1993311.045.800,7 5.775,85$ 1/02/199331/12/19933341.320.090,9 78.551,64$ FECHAS 1/01/199431/01/1994311.076.753,3 5.946,79$ 1/02/199431/03/1994591.308.194,7 13.750,84$ 1/04/199430/04/1994301.313.910,9 7.022,51$ 1/05/199431/05/1994311.164.433,3 6.431,04$ 1/06/199417/06/1994171.336.943,6 4.049,18$ 16/08/199430/11/1994107502.310,7 9.575,49$ 1/12/199431/12/199431502.310,7 2.774,21$ 1/01/199530/08/1995240409.580,7 17.512,80$ 1/10/199530/12/199590409.580,7 6.567,30$ 1/01/199630/01/199630342.838,0 1.832,38$ 1/02/199630/03/199660649.678,0 6.944,71$ 1/04/199630/04/199630974.517,0 5.208,54$ 1/05/199630/06/199660649.678,0 6.944,71$ 1/07/199630/12/19961801.315.294,0 42.179,39$ 1/01/199730/01/1997301.315.294,0 7.029,90$ 1/02/199730/02/1997301.591.505,8 8.506,18$ 1/03/199730/04/1997601.252.930,3 13.393,16$ 1/05/199730/05/1997301.292.714,2 6.909,22$ 1/06/199730/06/1997301.341.641,3 7.170,72$ 1/07/199730/12/19971801.364.147,8 43.746,06$ 1/01/199830/01/1998301.390.990,9 7.434,48$ 1/02/199830/02/1998301.901.020,9 10.160,45$ 1/03/199830/03/199830880.960,9 4.708,50$ 1/04/199830/05/1998601.390.990,9 14.868,96$ 1/06/199830/12/19982101.915.965,5 71.682,30$ 1/01/199930/02/1999601.641.744,7 17.549,38$ 1/04/199930/04/199930478.842,2 2.559,28$ 1/05/199930/12/19992402.873.053,3 122.845,68$ 1/01/200030/04/20001202.736.696,9 58.507,68$ 1/05/200030/05/20003091.432,0 488,68$ 1/07/200030/12/20001802.504.985,8 80.330,92$ 1/01/200130/08/20012402.303.476,4 98.491,78$ 1/09/200130/09/2001301.151.738,2 6.155,74$ 1/10/200130/12/2001902.303.476,4 36.934,42$ 1/01/200230/08/20022402.139.855,4 91.495,69$ 1/09/200230/09/2002302.730.455,5 14.593,56$ TOTAL5.613 674.123,60$ 674.123,60$ 63% 28/07/2003 424.697,87$ I B L PORCENTAJE FECHA DE PENSION VALOR PRIMERA MESADA Ahora, al calcular el IBL con el promedio de lo devengado en el tiempo que le hiciere falta para adquirir el derecho, esto es, entre el 1° de abril de 1994 y el 28 de julio de 2008, lo que equivale a 3358 días, los cuales se contaran hacia atrás desde la última cotización al sistema, es decir, el 30 de septiembre de 2002, actualizando los salarios devengados durante este lapso, conforme el IPC correspondiente para cada periodo, nos arroja: Nº DESALARIOSALARIOSALARIO INICIOFINDIASDEVENGADOINDEXADOPROMEDIO 1/12/199331/01/199318254.730 1.045.800,7 5.605,84$ 1/02/199331/12/1993334321.540 1.320.090,9 131.301,48$ 1/01/199431/01/199431321.540 1.076.753,3 9.940,25$ 1/02/199431/03/199459390.653 1.308.194,7 22.984,96$ 1/04/199430/04/199430392.360 1.313.910,9 11.738,33$ 1/05/199431/05/199431347.723 1.164.433,3 10.749,68$ 1/06/199417/06/199417399.238 1.336.943,6 6.768,33$ 16/08/199430/11/1994107150.000 502.310,7 16.005,73$ 1/12/199431/12/199431150.000 502.310,7 4.637,17$ 1/01/199530/08/1995240150.000 409.580,7 29.273,19$ 1/10/199530/12/199590150.000 409.580,7 10.977,45$ 1/01/199630/01/199630150.000 342.838,0 3.062,88$ 1/02/199630/03/199660284.250 649.678,0 11.608,30$ 1/04/199630/04/199630426.375 974.517,0 8.706,23$ 1/05/199630/06/199660284.250 649.678,0 11.608,30$ 1/07/199630/12/1996180700.000 1.315.294,0 70.504,15$ 1/01/199730/01/199730700.000 1.315.294,0 11.750,69$ 1/02/199730/02/199730847.000 1.591.505,8 14.218,34$ 1/03/199730/04/199760666.810 1.252.930,3 22.387,08$ 1/05/199730/05/199730687.983 1.292.714,2 11.548,97$ 1/06/199730/06/199730714.022 1.341.641,3 11.986,07$ 1/07/199730/12/1997180726.000 1.364.147,8 73.122,87$ 1/01/199830/01/199830871.200 1.390.990,9 12.426,96$ 1/02/199830/02/1998301.190.640 1.901.020,9 16.983,51$ 1/03/199830/03/199830551.760 880.960,9 7.870,41$ 1/04/199830/05/199860871.200 1.390.990,9 24.853,92$ 1/06/199830/12/19982101.200.000 1.915.965,5 119.819,16$ 1/01/199930/02/1999601.200.000 1.641.744,7 29.334,33$ 1/04/199930/04/199930350.000 478.842,2 4.277,92$ 1/05/199930/12/19992402.100.000 2.873.053,3 205.340,32$ 1/01/200030/04/20001202.185.000 2.736.696,9 97.797,39$ 1/05/200030/05/20003073.000 91.432,0 816,84$ 1/07/200030/12/20001802.000.000 2.504.985,8 134.275,59$ Fechas 1/01/200130/08/20012402.000.000 2.303.476,4 164.632,03$ 1/09/200130/09/2001301.000.000 1.151.738,2 10.289,50$ 1/10/200130/12/2001902.000.000 2.303.476,4 61.737,01$ 1/01/200230/08/20022402.000.000 2.139.855,4 152.937,85$ 1/09/200230/09/2002302.552.000 2.730.455,5 24.393,59$ TOTAL3.358 1.578.272,61$ 1.578.272,61$ 63% 3581 DIAS 28/07/1996 994.311,74$ VALOR PRIMERA MESADA TASA DE REMPLAZO I B L TIEMPO QUE LE HACIA FALTA FECHA DE PENSION En consecuencia, resulta más favorable a los intereses de la señora Gloria Stella Vargas González que su IBL se calcule con el promedio de lo devengado en el tiempo que le hiciere falta para adquirir el derecho, esto es, entre el 1° de abril de 1994 y el 28 de julio de 2008, lo que equivale a 3358 días, por cuanto es superior al liquidado con toda su vida laboral.

De lo anterior se concluye que la primera mesada pensional de la demandante debe ser la suma de $994.311,74, teniendo en cuenta todo el tiempo cotizado que equivale a 802 semanas y una tasa de reemplazo del 63%, sobre un IBL de $1.578.272,61. De otra parte, se absolverá de los intereses de mora de que trata el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, puesto que el ISS estimó que, al haberse producido el traslado de la afiliada al RAIS, la demandante había perdido el régimen de transición. Por lo anterior, procede la Sala a liquidar la mesada pensional a partir del 28 de julio de 2003, de conformidad con lo señalado anteriormente, así: Nº DEIPC VALOR DESDEHASTAPAGOSANUALPENSION 28/07/200331/12/2003 6,066,99% $ 994.311,74 $ 6.025.529,17 1/01/200431/12/2004 146,49% $ 1.063.814,13 $ 14.893.397,89 1/01/200531/12/2005 145,50% $ 1.122.323,91 $ 15.712.534,77 1/01/200631/12/2006 144,85% $ 1.176.756,62 $ 16.474.592,71 1/01/200731/12/2007 144,48% $ 1.229.475,32 $ 17.212.654,46 1/01/200831/12/2008 145,69% $ 1.299.432,46 $ 18.192.054,50 1/01/200931/12/2009 147,67% $ 1.399.098,93 $ 19.587.385,08 1/01/201031/12/2010 142,00% $ 1.427.080,91 $ 19.979.132,78 1/01/201131/12/2011 143,17% $ 1.472.319,38 $ 20.612.471,29 1/01/201231/12/2012 143,73% $ 1.527.236,89 $ 21.381.316,47 1/01/201331/12/2013 142,44% $ 1.564.501,47 $ 21.903.020,59 1/01/201431/12/2014 141,94% $ 1.594.852,80 $ 22.327.939,19 1/01/201531/12/2015 143,66% $ 1.653.224,41 $ 23.145.141,77 1/01/201631/12/2016 146,77% $ 1.765.147,70 $ 24.712.067,86 1/01/201731/12/2017 145,75% $ 1.866.643,70 $ 26.133.011,77 1/01/201831/12/2018 144,09% $ 1.942.989,42 $ 27.201.851,95 $ 315.494.102,26 FECHAS TOTAL TOTAL En consecuencia, el total del retroactivo asciende a la suma de $315.494.102,26 la cual deberá indexarse a la fecha de su pago en razón a la pérdida del poder adquisitivo de la moneda, toda vez que no se puede perjudicar a la demandante.

Atendiendo que la llamada a juicio ISS propuso en la contestación de la demanda la excepción de prescripción, la cual de conformidad con los artículos 151 de la CPTSS y 488 del CST, opera por el trascurso del tiempo, exactamente pasados tres años contados desde que surge la respectiva obligación, fenómeno que se puede interrumpir con el simple reclamo escrito del afiliado, por una sola vez, momento a partir del cual comenzará a contarse de nuevo el trienio señalado en las disposiciones citadas.

Del expediente se extrae que: i) el derecho se causó el 28 de julio de 2003; ii) la demandante solicitó su reconocimiento el 3 de julio de 2005; iii) el ISS mediante Resolución 0021179 del 11 de septiembre de 2006, lo negó; iv) la accionante contra esa decisión interpuso el recurso de reposición y en subsidio apelación; v) el ISS resolvió desfavorablemente ambos recursos a través de las resoluciones 02522 del 27 de septiembre de 2007 y 021999 del 4 de junio de 2008, respectivamente; y vi) demanda que dio origen a este proceso se radico el 9 de febrero de 2009, de lo que surge evidente que ninguna mesada pensional se encuentra afectada por ese fenómeno, razón por la cual se declarará no probada la excepción de prescripción. Finalmente se autoriza a la Administradora Colombia de Pensiones Colpensiones a descontar del retroactivo pensional que se pague, las sumas que por concepto de aportes al sistema general de seguridad social en salud, esté en la obligación de trasladar a la EPS a la que se encuentre afiliada la accionante.

En vista de que se concedieron las pretensiones principales ya referidas, se negarán las subsidiarias peticionadas por la demandante. Así las cosas, se revocará la sentencia de primer grado, y como consecuencia de ello, se declarará la nulidad del traslado del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual con solidaridad, y se condenará a Colpensiones al reconocimiento y pago de la pensión de vejez, de conformidad con el régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la ley 100 de 1993 bajo los parámetros del Acuerdo 049 de 1990, debidamente indexada.

No se imponen costas en la alzada y las de primera instancia están a cargo de las entidades demandadas. En lo que hace con las excepciones propuestas, con lo expresado en sede de instancia se dan por denegadas las propuestas por las entidades demandadas. XIV. DECISIÓN En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia del 26 de mayo de 2011, proferida por la Sala Segunda de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, en el proceso adelantado por GLORIA STELLA VARGAS GONZÁLEZ contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy COLPENSIONES y la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. Costas como se indicó en la parte motiva de la sentencia. En sede de instancia resuelve:

PRIMERO: REVOCAR la sentencia proferida por el Juzgado Segundo Adjunto al Juzgado Once Laboral del Circuito de Medellín, calendada el 29 de octubre de 2010, para en su lugar DECLARAR la nulidad del traslado que la demandante hizo del Instituto de Seguros Sociales a la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A.

SEGUNDO: CONDENAR al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES – hoy COLPENSIONES -, a reconocer y pagar la pensión de vejez a favor de Gloria Stella Vargas González, de conformidad con el régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 bajo los parámetros del Acuerdo 049 de 1990, a partir del 28 de julio de 2003, en cuantía inicial de $ 994.311,74, y efectuados los respectivos reajustes legales, el monto de esta prestación para el año 2018, asciende a la suma de $1.942.989,42.

Así mismo, se condena a pagar la suma de $315.494.102,26 por concepto retroactivo causado entre la fecha de causación y el 31 de diciembre de 2018, suma que deberá indexarse al momento de su pago.

TERCERO: ABSOLVER al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES – hoy COLPENSIONES – de los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, por las razones expuestas en la parte motiva.

CUARTO: AUTORIZAR a la Administradora Colombia de Pensiones Colpensiones a descontar del retroactivo pensional que se pague, las sumas que por concepto de aportes al sistema general de seguridad social en salud, esté en la obligación de trasladar a la EPS a la que se encuentre afiliada la señora Gloria Stella Vargas González.

QUINTO: ABSOLVER a la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTIAS PORVENIR S. A., de todas las pretensiones declarativas y de condena de carácter subsidiario incoadas por la parte actora.

SEXTO: DECLARAR no probadas las excepciones formuladas por las demandadas. Sin costas en el recurso extraordinario, por haber salido avante, ni en segunda instancia. Las de primera, a cargo de las demandadas, tásense. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA ERNESTO FORERO VARGAS SCLAJPT-10 V.00 PAGE 4 SCLAJPT-10 V.00