CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA Magistrado ponente SL036-2021 Radicación n.º 74931 Acta 001 Estudiado, discutido y aprobado en sala virtual Bogotá, DC, veintiséis (26) de enero de dos mil veintiuno (2021). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN SA, PROTECCIÓN, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el 16 de marzo de 2016, en el proceso que instauró GLORIA ELIZABETH LÓPEZ NOPE, en calidad de guardadora y tutora única de JUAN NICOLÁS DAZA LÓPEZ, contra la sociedad recurrente y la COMPAÑÍA AGROINDUSTRIAL ANDINA SA, trámite en el que actuó la COMPAÑÍA DE SEGUROS BOLÍVAR SA como llamada en garantía. Radicación n.° 74931 SCLAJPT-10 V.00 2 I.

ANTECEDENTES Gloria Elizabeth López Nope, quien actuó en condición de guardadora y tutora única de Juan Nicolás Daza López, llamó a juicio a la Compañía Agroindustrial Andina SA, en adelante Agrodina SA, y a la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección SA, en adelante Protección, con el fin de que se declarara que entre la primera y la señora Emma Bibiana López Nope existió un contrato de trabajo verbal a término indefinido desde el 1.º de abril de 2007 hasta el 24 de marzo del 2009, producto del cual, aquella sociedad adeudaba unos aportes a la administradora pensional llamada a la litis.

Como consecuencia de ello, pidió que se condenara a Agrodina SA a pagar las cuotas pensionales adeudadas, y a Protección, a pagar la pensión de sobrevivientes a favor de Juan Nicolás Daza López, desde el 24 de marzo de 2009, junto con los intereses moratorios consagrados en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 y la indexación de las mesadas pensionales.

Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que la señora Emma Bibiana López Nope prestó sus servicios para la Granja Avícola Picotín Ltda., hoy Agrodina SA, desde el 1.º de abril de 2007, mediante contrato de trabajo verbal a término indefinido, como asesora contable; que a partir del 1.º de junio del mismo año estuvo afiliada al fondo de pensiones ING, hoy Protección, y que el contrato de trabajo Radicación n.° 74931 SCLAJPT-10 V.00 3 finalizó el 24 de marzo de 2009 como consecuencia de su deceso.

Comentó que mediante sentencia del 21 de febrero de 2012 el Juzgado Veinte de Familia de Bogotá la designó como guardadora legítima del hijo de la causante, Juan Nicolás Daza López, razón por la cual solicitó a Protección SA la pensión de sobrevivientes, sin embargo, por medio del comunicado del 8 de noviembre de 2012, la petición fue negada con el argumento de que la afiliada no había cotizado 50 semanas en los 3 años anteriores a la fecha de su fallecimiento.

Recordó que la de cujus cotizó a Colpensiones 34,24 semanas, pero el reporte de «CONCILIACION (SIC) DE DEUDA PRESUNTA GENERAL» del fondo de pensiones ING evidenció que Agrodina SA se encontraba en mora por concepto de pensión en los meses de junio a diciembre de 2007, febrero, julio, agosto, septiembre, octubre y diciembre de 2008. Agregó que, si se suman las 55,7 semanas adeudadas a las 34,24 reportadas en Colpensiones se completarían «84,94 semanas de cotización», y así cumpliría con el requisito del artículo 12 de la Ley 797 de 2003.

Expuso que Protección SA tenía conocimiento de la deuda de Agrodina SA y no realizó el respectivo cobro coactivo; finalmente, explicó que le solicitó a la empleadora de Emma Bibiana López Nope su hoja de vida y el pago de Radicación n.° 74931 SCLAJPT-10 V.00 4 nómina, pero aquélla no tenía esos documentos, porque a su parecer entre las partes no existió contrato de trabajo.

Al dar respuesta a la demanda, Agrodina SA se opuso a todas las pretensiones. En cuanto a los hechos, negó la existencia del contrato de trabajo aducido por la parte activa, pues, en su perspectiva, lo que existió fue una vinculación por prestación de servicios independientes, desde el año 2007; aceptó que la causante era la madre del demandante y que, mediante sentencia, a éste le fue asignada como guardadora la señora Gloria Elizabeth López Nope; dio por cierto que ella radicó derecho de petición y que no se le entregaron los documentos que reclamó, pues no medió relación laboral entre la empresa y quien le prestó servicios no subordinados; finalmente, adujo que hizo todos los aportes a la seguridad social a nombre de la afiliada fallecida, durante la aludida vinculación no dependiente, por lo que no incurrió en mora.

En su defensa propuso las excepciones que denominó: inexistencia del contrato de trabajo, de la relación laboral entre la demandante y la sociedad demandada, así como de las obligaciones demandadas, «PAGO TOTAL DEL APORTE PENSIONALES (sic) POR PARTE DE LA SOCIEDAD COMPAÑÍA AGROINDUSTRIAL ANDINA S.A. “AGRODINA” EN FAVOR DE EMMA BIBIANA LOPEZ (sic) NOPE», cobro de lo no debido, «OBLIGACION (sic) EN CABEZA DEL (sic) LA ADMINISTRADORA DE FONDO DE PENSIONES PROTECCION (sic) ANTES ING AL RECONOCIMIENTO Y PAGO DERIVADOS DE LA AFILIACION (sic) Y PAGO DE LOS APORTES Radicación n.° 74931 SCLAJPT-10 V.00 5 PENSIONALES EN FAVOR DE EMMA BIBIANA LOPEZ (sic) NOPE (Q.E.P.D.) O SUS BENEFICIARIOS», buena fe del demandado, y prescripción. Por su parte, Protección repudió las pretensiones dirigidas en su contra.

En cuanto a los hechos, admitió la fecha de afiliación al fondo y la de fallecimiento de la afiliada; que la causante tenía un hijo; que la guardadora legítima del demandante solicitó la pensión de sobrevivientes, pero que esa prestación se le negó porque la afiliada no cumplió con los requisitos legales y que la empleadora estaba en mora por los meses señalados del año 2007.

Dijo que no le constaba lo relativo al nexo laboral con la codemandada y negó los demás hechos, al tiempo que indicó que para el año 2008 se adeudaban las cotizaciones de enero a diciembre; que la causante no acreditó semanas cotizadas en Colpensiones; que previo a su deceso, no se realizaron los aportes a Protección y que sí realizó acciones de cobro, las que permitieron que la empleadora efectuara los aportes de enero a junio de 2008, noviembre de 2009, y enero a marzo del mismo año. En su defensa propuso las excepciones que llamó: buena fe por parte de la demandada, prescripción, e «INCOMPATIBILIDAD DE IMPONER SIMULTÁNEAMENTE EL ART. 141 DE LA LEY 100 DE 1993, CON LA CONDENA DE INDEXACIÓN DE LAS MESADAS PENSIONALES».

Radicación n.° 74931 SCLAJPT-10 V.00 6 En escrito separado, llamó en garantía a la Compañía de Seguros Bolívar SA, cuya vinculación procesal, una vez aceptada, dio lugar a que esta última contestara la demanda y el llamamiento, rechazando las pretensiones contenidas en ambos memoriales, siempre que estuvieran dirigidos en su contra. En cuanto a los hechos, aceptó la fecha de afiliación de la causante al fondo, la solicitud de la pensión de sobrevivientes y su negativa, fundada en que la afiliada no cumplió los requisitos.

De los demás, indicó que no le constaban. Frente al llamamiento en garantía propuso las excepciones que denominó: «Incumplimiento de requisitos para que proceda el pago de la suma adicional», «Inexistencia de cobro de las cotizaciones por parte del fondo» e «Imposibilidad del fondo de alegar su propia culpa en su único provecho». Respecto de la demanda principal presentó los exceptivos que tituló así: «incumplimiento de los requisitos para acceder a la pensión de sobrevivientes», «responsabilidad del empleador e incumplimiento de obligaciones legales», «improcedencia de la afectación de la póliza de seguro provisional», «inexistencia de la obligación de pagar intereses moratorios y/o costas del proceso», prescripción, e «inexistencia de cobro de las cotizaciones por parte del fondo e imposibilidad de alegar su propia culpa».

Radicación n.° 74931 SCLAJPT-10 V.00 7 II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Treinta y Cinco Laboral del Circuito de Bogotá, mediante fallo del 25 de septiembre de 2015, dispuso:

PRIMERO: CONDENAR a la demandada, ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍA PROTECCIÓN S.A., a RECONOCER la pensión de sobrevivientes a JUAN NICOLÁS DAZA LÓPEZ representada pos (sic) su Guardadora y Curadora GLORIA ELIZABETH LÓPEZ NOPE, en forma mensual y sujeta a los reajustes de ley, a partir del 24 de Marzo de 2009 en cuantía del SMMLV, de conformidad con la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: CONDENAR a la demandada, ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍA PROTECCIÓN S.A., a PAGAR a JUAN NICOLÁS DAZA LÓPEZ representada (sic) pos (sic) su Guardadora y Curadora GLORIA ELIZABETH LÓPEZ NOPE un retroactivo por mesadas dejadas de cancelar desde el 22 de agosto de 2009 al mes de AGOSTO de 2015, la suma de $47.927.075, el cual incluye las mesadas adicionales y reajustes anuales, de conformidad con la parte motiva de esta providencia.

TERCERO: CONDENAR a la demandada, ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A., a PAGAR a JUAN NICOLÁS DAZA LÓPEZ representada (sic) por su Guardadora y Curadora GLORIA ELIZABETH LÓPEZ NOPE la mesada debidamente ajustada con los respectivos reajustes legales y en 14 mesadas, a partir del 1 SEPTIEMBRE de 2015 y hasta la fecha en la que cumpla los 18 años de edad o los 25 años si demuestra el cumplimiento del requisito de escolaridad, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

CUARTO: CONDENAR a la demandada, ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A., a RECONOCER y PAGAR a JUAN NICOLÁS DAZA LÓPEZ representada (sic) por su Guardadora y Curadora GLORIA ELIZABETH LÓPEZ NOPE los intereses moratorios establecidos en el art. 141 de la Ley 100 de 1.993, de las mesadas dejadas de cancelar, a partir del 22 de diciembre de 2012, conforme lo expuesto en la parte motiva de la presente providencia.

QUINTO: CONDENAR a la COMPAÑÍA DE SEGUROS BOLÍVAR S.A. al pago de la suma adicional que sea necesaria para completar el capital que financie el monto de la pensión otorgada, Radicación n.° 74931 SCLAJPT-10 V.00 8 conforme lo expuesto en la parte motiva de la presente providencia.

SEXTO: ABSOLVER a la COMPAÑÍA AGROINDUSTRIAL ANDINA S.A. AGRODINA S.A. y a PROTECCIÓN S.A., de las demás pretensiones incoadas en su contra por JUAN NICOLÁS DAZA LÓPEZ, de conformidad con la parte motiva de la presente providencia.

SÉPTIMO: DECLARAR probada parcialmente la excepción de PRESCRIPCIÓN propuesta por la demandada PROTECCIÓN S.A. y probada la excepción de PAGO propuesta por AGRODINA S.A. Las demás excepciones propuestas se declaran NO probadas, de conformidad con las consideraciones expuestas en la parte motiva de esta providencia. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, al resolver los recursos de apelación de Protección y Seguros Bolívar SA, mediante sentencia del 16 de marzo de 2016, confirmó el fallo del a quo.

En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal estimó que debía verificar si entre la causante Emma Bibiana López Nope y Agrodina SA existió o no un contrato de trabajo, y si de éste dependía la validez de la afiliación al Sistema General de Pensiones. A partir de ello, determinaría si el tiempo de labores correspondiente a ese vínculo resultaba válido para el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes a favor del demandante.

Para resolver los problemas planteados la Sala acudió al artículo 3.º de la Ley 797 de 2003. A partir de esa base legal encontró que la fallecida Emma Bibiana López Nope estuvo afiliada a Protección a través de la que hoy es Radicación n.° 74931 SCLAJPT-10 V.00 9 Agrodina SA, en condición de trabajadora dependiente, a partir del 1.º de junio del 2007.

Asimismo, según la contestación que ofreció esa demandada, se percató de que la compañía aceptó que la señora López Nope había prestado sus servicios personales como asesora contable, entre el año 2007 y marzo de 2009. El Tribunal tuvo en cuenta que el juez de primera instancia declaró probada la excepción de pago que propuso Agrodina SA, al considerar que ésta sufragó los aportes al sistema en calidad de empleadora.

Recordó que Protección aseguró en su contestación al introductorio que al existir pagos posteriores al fallecimiento de la trabajadora, los mismos no fueron tenidos en cuenta al resolver la solicitud de pensión de sobrevivientes, por ser extemporáneos, al tiempo que indicó que los períodos de enero, marzo, abril, mayo, junio y noviembre de 2008 fueron pagados el 20 de noviembre de 2009, en tanto que los meses de enero a marzo de 2009 se recibieron en octubre de ese año. También consideró que Agrodina SA adujo que le prestó un computador a su colaboradora para que continuara la labor en su casa y que, por un error, los periodos de cotización a favor de la afiliada fallecida, entre julio de 2007 y parte de 2008, se depositaron en Colpensiones.

Con base en tales situaciones fácticas la Sala tuvo por aceptada la calidad de empleadora que le otorgó el juez de primera instancia a Agrodina SA por cuanto, si bien en la parte resolutiva del fallo apelado no se declaró la existencia Radicación n.° 74931 SCLAJPT-10 V.00 10 del contrato de trabajo, sí se dio por probada la excepción de pago propuesta por la exempleadora, al corroborar que cumplió con su obligación de aportar ante el sistema pensional.

En concreto, el ad quem estimó que los servicios prestados entre abril de 2007 y marzo de 2009 correspondían a un contrato de trabajo, en aplicación de la presunción que establece el artículo 24 del CST, no desvirtuada por la empresa, dado que el representante legal, al momento de su interrogatorio, aseguró que las asesorías las prestó la causante «como un contrato de trabajo».

Por otra parte, de las declaraciones rendidas por los testigos determinó que la trabajadora laboraba unos días de la semana y que no estaba sujeta a un horario, situaciones que no desvirtuaron la conclusión del a quo, pues a esos testigos no les constaban los acuerdos a los que se llegó con esa trabajadora, fuera de que uno de ellos señaló que Emma Bibiana tenía que pedir permiso para obtener los documentos que requería para realizar sus actividades de auditoría contable y que en ocasiones trabajó con un computador que le entregó la sociedad.

El Tribunal dio por demostrado que la trabajadora fallecida cumplió con su deber de causar las cotizaciones con la prestación de servicios a favor de la empresa vinculada al proceso; también consideró que la empleadora no probó su argumento consistente en que la afiliación se presentó como un favor solicitado por la causante, por cuanto a los testigos que declararon a favor de la entidad fueron de oídas, pues no Radicación n.° 74931 SCLAJPT-10 V.00 11 les constaba qué clase de acuerdo pactaron ésta y su trabajadora.

Adicionalmente, advirtió que la laborante fue afiliada al sistema pensional por Agrodina SA y que esta última realizó cotizaciones de manera extemporánea, por lo que entendió la Sala que la entidad de seguridad social aceptó o se allanó a la mora, ante la ausencia de acciones de cobro, y al quedar establecido que sólo elaboró una deuda presunta y no real, con lo cual estimó probados los presupuestos que soportaron la sentencia de primera instancia y, en virtud de ello, confirmó esa decisión. IV.

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandada Protección, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case la sentencia fustigada, para que, en sede de instancia, revoque la decisión de primer grado. Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, que fue replicado por la parte demandante.

VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia por la vía directa, en la modalidad de «interpretación errónea (sic) los artículos 46, 47, 48, 74 de Radicación n.° 74931 SCLAJPT-10 V.00 12 la ley 100 de 1993 modificados los dos primeros por los artículos 12 y 13 de la ley 797 de 2003; por aplicación indebida de los artículos 3º, 10, 13, 17, 22, 23, 24, 57, 73, 77, 141 de la misma ley; los artículos 48 (A.L. 1 de 2005), 230 de la Constitución».

En la sustentación del embate, acepta que el Tribunal haya concluido que entre la causante y Agrodina SA existió un contrato de trabajo, pues el cargo se centra en que la señora Emma Bibiana López Nope incumplió el «requisito de cotizaciones […] en forma oportuna». Alega que el juez de segunda instancia, al aceptar que Agrodina SA hizo unas cotizaciones extemporáneas, le restó importancia a esa situación, pues se limitó a señalar que «Protección S.A. se allanó a la mora porque no figuran en el expediente acciones de cobro, como si con tal situación se retrotrajeran las cotizaciones hasta el punto de hacerlas como efectuadas en el curso de los 3 años anteriores al deceso de la Sr. (sic) Emma López».

Tras dar por cierto que el pago de aportes fue tardío y que, en todo caso, la administradora debía recibirlos, consideró que no se podía exonerar al empleador de esa obligación, a pesar de lo cual, tales cotizaciones no pueden producir el efecto de contar para el cumplimiento de los requisitos de causación pensional, porque la ley impone que el pago se haga previamente y sin que se haya configurado el riesgo que se pretende cubrir.

Radicación n.° 74931 SCLAJPT-10 V.00 13 Apunta que una cosa es que haya mora del empleador y otra, que esa tardanza se pueda purgar con la exoneración del pago para el deudor, cuando esa situación no debe obviarse, so pretexto de que se pagaron las sumas adeudadas, pero cuando ya se materializó el daño. Concluye que, de aceptar tal conceptualización, como lo hizo el Tribunal, se permitiría a los empleadores no pagar las cotizaciones hasta cuando ya se haya producido el daño, en este caso la muerte, lo que sería suficiente para comprar el pago de la pensión a cargo de la entidad de Seguridad Social.

En otros términos, no habría que pagar las cotizaciones pensionales mientras no se materialice el riesgo, y bastaría cancelarlas cuando la muerte o la invalidez se produzcan, con lo que carecería de sentido que las entidades del sistema adelantaran las acciones de cobro, pues daría igual que aquéllas se paguen antes o después de ocurrido el riesgo cubierto.

Acusa al fallador de la alzada de incurrir en una inconsistencia interpretativa al desconocer que el impago de las cotizaciones implica el desmedro de la sostenibilidad financiera del sistema, «que por falta de aceptación por parte de los usuarios y entre ellos los jueces, tuvo que ser elevada como principio a nivel constitucional». Señala que la mora en los aportes no impide que el fondo de pensiones asuma el reconocimiento de la prestación, en tanto éstos se cubran antes del acaecimiento del suceso asegurado, así para ello se deba acudir al cobro Radicación n.° 74931 SCLAJPT-10 V.00 14 que le compete a las administradoras, circunstancia que deviene inaplicable cuando ya el riesgo se estructuró, como ocurrió en este caso, pues los pagos se hicieron luego de la muerte de la afiliada, lo que encuentra inadmisible.

Entiende errado el raciocinio del ad quem al admitir que el allanamiento a la mora se produce con el pago de cotizaciones atrasadas posteriores a la muerte de la afiliada, pues en esas circunstancias, esa omisión no se sanea, dado que, una vez acaecido el daño, la entidad de seguridad social ya no puede recaudar lo adeudado, ni se le puede castigar con el reconocimiento de la pensión. Por el contrario, asume que debe entenderse que si la administradora acepta el pago, es porque se causó su derecho a recibirlo, debido a la deuda en que incurrió la empleadora, pero ello no puede significar que estén superados los efectos del incumplimiento, luego de que ya se materializó el riesgo.

En su entendimiento, el sentenciador se equivocó al castigar la omisión del fondo de pensiones en cuanto al cobro de las cotizaciones no pagadas por el empleador, que dio lugar a condenarlo a asumir el pago de la prestación solicitada, pasando por alto que el primer incumplimiento «es el que determina el destino de la titularidad de la obligación y ese primer incumplimiento es del empleador por lo que es a él a quien corresponde asumir la carga que de allí se derive».

Remata su argumento exponiendo que la acción de cobro es una facultad de las entidades de seguridad social, y no una obligación, según las normas invocadas. Radicación n.° 74931 SCLAJPT-10 V.00 15 Pide revisar la tesis según la cual el artículo 24 de la Ley 100 de 1993 contiene una coerción dirigida a que los fondos de pensiones están obligados a ejercer a la acción de cobro, pues no existe en ese texto una expresión que permita concluir, como lo hizo el Tribunal, que el no acudir a ese mecanismo represente una suerte de incumplimiento por parte del fondo.

Así, como el descuido inicial no es del administrador pensional, en sentido estricto, éste no incurre en ningún incumplimiento al no adelantar las acciones de cobro, por lo que no puede considerarse que causó ningún perjuicio que deba ser sancionado con la imposición del pago de la prestación, por ausencia o insuficiencia de cotizaciones.

Por el contrario, al violar el empleador las disposiciones sobre la obligación de pago oportuno de aportes a la seguridad social, ello lo convierte en el responsable de las consecuencias de tal omisión. En apoyo de esos razonamientos explica que la sostenibilidad financiera se lesiona cuando se obliga al fondo a pagar una prestación para cuya causación no se han efectuado los aportes de ley, fuera de lo cual, el exonerar de los requisitos del pago a los empleadores estimula que éstos se abstengan de cubrir esas contribuciones, lo que implica una desprotección del sistema, que no puede ampararse bajo el propósito de garantizarle al afiliado la atención de un riesgo con cargo al ente de seguridad social, cuando no se han acatado las obligaciones de financiamiento al sistema.

VII. RÉPLICA Radicación n.° 74931 SCLAJPT-10 V.00 16 El extremo demandante se opone a la prosperidad del cargo con base en que se configuraron los elementos de un contrato de trabajo, como se corrobora con el interrogatorio de parte del representante legal de la sociedad empleadora y unos testimonios, así como con las planillas de liquidación de aportes de los meses de abril a diciembre de 2007, enero a diciembre de 2008, y enero a marzo de 2009.

VIII. CONSIDERACIONES El Tribunal fundamentó su decisión en que, establecido el contrato de trabajo que unió a Emma Bibiana López Nope y a Agrodina SA, esta empleadora tenía la obligación de pagar las cotizaciones pensionales derivadas de la existencia de ese nexo contractual, carga que fue cumplida extemporáneamente por dicha sociedad. Ahora, como Protección se allanó a esa mora, al recibir las cotizaciones tardías sin ejercer previamente ninguna acción de cobro, ni haber objetado los pagos, entendió que la tardanza en cubrir esos aportes quedó saneada, por lo que el fondo debía asumir el pago pensional deprecado, en los términos dispuestos por el juez de primer grado.

La censura radica su inconformidad en que el juez de apelaciones erró al entender que el pago tardío de cotizaciones a cargo del empleador implicaba que el fondo de pensiones asumiera la pensión de sobrevivientes a favor del demandante, pues la AFP no incurrió en incumplimiento alguno, ya que el artículo 24 de la Ley 100 de 1993 no le impone tal sanción por dejar de ejercer la facultad de Radicación n.° 74931 SCLAJPT-10 V.00 17 emprender las acciones de cobro señaladas en tal norma, a las que atribuye un carácter meramente potestativo.

Dado que el cargo está orientado por la vía directa, es preciso establecer que los aspectos fácticos de la litis no pueden ser objeto de reproche, pues esta senda sólo admite críticas a la aplicación o intelección de las normas que regulan el caso. Así las cosas, no se discute que Emma Bibiana López Nope, madre de Juan Nicolás Daza López, fue trabajadora de Agrodina SA, empresa que pagó extemporáneamente algunas cotizaciones pensionales que adeudaba a Protección, administradora a la que se encontraba afiliada la causante, quien falleció el 24 de marzo de 2009.

También se da por cierto que, una vez recibidos dichos pagos extemporáneos, el fondo recurrente no los objetó, así como tampoco demostró – durante el proceso– que hubiera ejercido las acciones de cobro que la ley le depara. El problema jurídico que se plantea a la Corte consiste en establecer si el Tribunal se equivocó al determinar que Protección debía pagarle la pensión de sobrevivientes al demandante, dado que el empleador moroso se puso al día en cuanto a las cotizaciones adeudadas, sin que éstas hubieran sido objeto de reproche por la AFP, al momento de recibirlas, con lo que se allanó a la mora aludida.

Establecido lo anterior, observa la Sala que la oposición no planteó argumentos de orden jurídico que refuten el Radicación n.° 74931 SCLAJPT-10 V.00 18 cargo, pues se limitó a hacer un recuento de los motivos de orden fáctico que dieron lugar a que el sentenciador de segundo grado condenara a Protección a pagar la pensión de sobrevivientes.

En cuanto al punto de debate, esta Corporación ha señalado en múltiples pronunciamientos que las administradoras de pensiones están en la obligación de agotar, de manera diligente y oportuna, las gestiones de cobro ante los empleadores morosos, de tal suerte que, si se abstraen de esa obligación, aquéllas responderán por el pago de la prestación a que haya lugar (CSJ SL 2399-2020).

Lo anterior es relevante en el caso bajo estudio pues la recurrente, aunque no había recibido los aportes que debían consignarse dentro de los tres años inmediatamente anteriores al fallecimiento de la causante, no hizo gestión alguna para superar la mora que presentaba la empleadora Agrodina SA respecto de las cotizaciones de la afiliada López Nope, pues no demostró que en la debida oportunidad acudiera a los mecanismos que le otorga la ley para exigir su pago.

Respecto de este tema consideró la Corte, entre otras, en la sentencia CSJ SL759-2018: Bajo esa línea jurisprudencial queda claro entonces que, a efectos de contabilizar las semanas cotizadas por el afiliado a fin de verificar si cumple o no con los presupuestos legales tendientes a obtener el derecho pensional, deben tenerse en cuenta a más de las consignadas oportunamente, las que se Radicación n.° 74931 SCLAJPT-10 V.00 19 encuentran en mora, dada la falta de gestión de cobro por parte de la administradora a la que se encuentre vinculado. […] No se trata, como sugiere la censura, que la Corte avale el reconocimiento y pago de pensiones a cargo de las administradoras de pensiones, desconociendo la obligación que tiene los empleadores de efectuar cotizaciones, pues a la conclusión cuya revisión impetra el recurrente, ha llegado la Corporación por el ejercicio hermenéutico de las normas que armónicamente integran el sistema le imponen obligaciones a unas y otros para garantizar el derecho a la pensión de los trabajadores, así como para afianzar el equilibrio financiero del sistema en el que insoslayablemente tienen interés los fondos de pensiones, con el objetivo de lograr la eficiencia de su funcionamiento en beneficio propio y, además, como valor o principio supremo, para cumplirle a sus afiliados con el pago de las prestaciones a su cargo.

Por ello, se impone a las administradoras de pensiones la ineludible obligación de iniciar las acciones de cobro pertinentes, cuando el empleador se sustraiga de su cancelación o de su pago oportuno. Para el cumplimiento de esa gestión, el sistema de seguridad social les otorgó a dichos entes herramientas jurídicas suficientes para desplegar control, requerir lo morosos e iniciar acciones de cobro, además de contemplar en su favor, intereses o multas.

Es por lo anterior que esta Sala de la Corte ha reiterado que al concurrir las obligaciones antedichas en empleadores (pago de aportes) y administradoras (cobro de aportes en mora), su incumplimiento no puede afectar al afiliado quien cumplió con lo propio, esto es, trabajo y aporte al sistema de pensiones previamente descontado del pago mensual de su salario. [Negrillas fuera del texto] Ahora bien, frente a la eficacia del pago extemporáneo de los aportes que hizo Agrodina SA, los que fueron convalidados por el Tribunal, esta Corporación se ha pronunciado en múltiples oportunidades indicando que deben ser tenidos en cuenta para todo efecto, pues aquí lo que sucede es que el fondo de pensiones se allana a la mora al no hacer ningún reparo al momento de recibirlos.

Tal criterio se explicó, entre otras, en la sentencia CSJ SL15483- Radicación n.° 74931 SCLAJPT-10 V.00 20 2017, que a su vez reiteró lo dispuesto en la CSJ SL14326- 2017 así: Esta circunstancia, la del pago extemporáneo del periodo atinente al mes de septiembre de 1997, para el caso concreto, no trae consigo la invalidación de los aportes y menos la desafiliación al sistema general de pensiones antes del fallecimiento del asegurado, porque hasta esta fecha estuvo cubierto por una relación laboral certificada por el Ente Territorial de Córdoba (f.° 72) y consignada en las Resoluciones emitidas por el ISS (f.° 18-19, 29-30).

Esta problemática ha sido resuelta por la Sala, entre otras en la sentencia CSJ SL 38569, 25 jul. 2012, en la que expuso: Al respecto se ha de precisar que luego del cambio de jurisprudencia ocurrido con la sentencia de 22 de julio de 2008, rad. N° 34270 en lo referente a las consecuencias de la mora del empleador en el pago de cotizaciones al sistema general de pensiones, en el sentido de que cuando además medie incumplimiento de la administradora en el deber de cobro, es ella quien debe ser gravada con la prestación, en eventos como el sub lite, el pago extemporáneo debe surtir plenos efectos.

De acuerdo con esta nueva postura, el trabajador o el afiliado con una relación subordinada vigente cumple con su deber frente al sistema causando la cotización con la prestación del servicio, razón por la cual no tiene porqué soportar las consecuencias adversas de la falta a los deberes legales frente a la seguridad social en que incurran el empleador al no sufragar los aportes en tiempo y la administradora al no ejercitar los mecanismos de cobro teniendo todas las herramientas jurídicas para hacerlo. [Negrillas fuera de texto] En armonía con el precedente jurisprudencial mencionado, no se equivocó el Tribunal al interpretar las normas que le permitieron confirmar la condena impuesta a Protección, respecto de la prestación económica de sobrevivencia desde el momento en que quedó causada.

Es preciso acotar que el criterio adoptado deja indemne el principio de sostenibilidad financiera, pues cuando la administradora pensional falta a su deber de cobro de Radicación n.° 74931 SCLAJPT-10 V.00 21 aportes en mora –que el legislador no le dejó a su libre albedrío, como lo quiere entender la censura– contribuye a profundizar el daño que le causa a los afiliados y beneficiarios la tardanza en tributar esas cotizaciones, pues éstos no fueron los responsables de pagarlas, en tanto resulten derivadas de nexos subordinantes, conforme a los artículos 13, 15 y 17 de la Ley 100 de 1993.

Como consecuencia de ello, los fondos de pensiones deberán cubrir las sumas que puedan faltar para financiar la prestación, hasta tanto ejerzan su deber de cobro impuesto en el artículo 24 ibidem, el que implica la imposición de sanciones e intereses a cargo del empleador incumplido, razón por la cual, a partir de la existencia de esa herramienta, no puede considerarse que el fondo pensional –que en este evento es del régimen individual– quede disminuido por la imposición de tal condena.

A más de lo expuesto, la Corte no puede soslayar que el Tribunal no entendió erradamente los artículos indicados en el cargo, pues, en efecto, según la jurisprudencia de esta corte, plasmada en sentencias como la CSJ SL, 13 feb. 2013, rad. 43839, cuando el empleador moroso no paga en legal forma los aportes destinados a los riesgos de IVM, o lo hace en forma extemporánea, una vez ocurrido el siniestro y después de estructurada la invalidez, «ha sido reiterativa la Sala, en sentido contrario, en la medida en que las Administradoras disponen de los mecanismos que les da la ley para cobrar y hacer efectivos los aportes en mora».

La misma sentencia recuerda los muchos fallos pronunciados en ese sentido, entre los cuales cita el CSJ SL, 6 sep. 2011, Radicación n.° 74931 SCLAJPT-10 V.00 22 rad. 39582, en el que se iteró lo expuesto en la decisión CSJ SL, 21 sep. 2010, rad. 38098. Según lo expuesto, el cargo no prospera. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la parte recurrente y a favor del opositor.

Como agencias en derecho se fija la suma de ocho millones ochocientos mil pesos ($8.800.000), valor que se incluirá en la liquidación que haga el juez de primera instancia, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del CGP. IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el dieciséis (16) de marzo de dos mil dieciséis (2016) por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por GLORIA ELIZABETH LÓPEZ NOPE, en calidad de guardadora y tutora única de JUAN NICOLÁS DAZA LÓPEZ, contra la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN SA, PROTECCIÓN y la COMPAÑÍA AGROINDUSTRIAL ANDINA SA, trámite en el que actuó la COMPAÑÍA DE SEGUROS BOLÍVAR SA como llamada en garantía de la primera.

Costas, como se dijo en la parte motiva de este fallo. Radicación n.° 74931 SCLAJPT-10 V.00 23 Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ